Трудоустройство иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации
(Кумалагов Г. Х.) ("Жилищное право", 2006, N 2) Текст документаТРУДОУСТРОЙСТВО ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН И ЛИЦ БЕЗ ГРАЖДАНСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Г. Х. КУМАЛАГОВ
Г. Х. Кумалагов, аспирант юридического факультета Российского государственного социального университета.
Вопросы, касающиеся порядка привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства для ведения трудовой деятельности на территории Российской Федерации, являются весьма актуальными и еще недостаточно изученными в правоприменительной практике.
С каждым годом в Российской Федерации увеличивается количество иностранных работников на рынке труда, и с принятием в 2002 г. новой нормативно-правовой базы возникло немало вопросов и сложностей, в частности, с получением разрешений и порядком их оформления как у работодателей, так и у органов, занимающихся их выдачей. Начиная разговор о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации, нелишне дать определение понятия "иностранный гражданин" и "лицо без гражданства". В статье 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" <*> дается законодательное определение вышеназванных понятий: -------------------------------- <*> Собрание законодательства РФ. 03.06.2002. N 22. Ст. 2031.
иностранный гражданин - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства; лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства. В отношении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации принят и действует Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" <*> (далее - Закон N 115-ФЗ), в п. 1 ст. 2 которого содержатся идентичные определения понятий "иностранный гражданин" и "лицо без гражданства", приведенные выше. Вместе с тем в п. 2 указанной статьи дано пояснение, что "понятие "иностранный гражданин" включает в себя понятие "лицо без гражданства", за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан". -------------------------------- <*> Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. N 30. Ст. 3032.
Основным документом, определяющим статус иностранцев и лиц без гражданства на территории Российской Федерации, является Конституция Российской Федерации, где в ч. 3 ст. 62 говорится о том, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Раскрывая это положение применительно к сфере трудоустройства и повторяя положения ст. 34, 37 Конституции Российской Федерации, Закон N 115-ФЗ в п. 1 ст. 13 указывает, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Что же это за ограничения? Закон N 115-ФЗ устанавливает три различных статуса для иностранцев, находящихся на территории Российской Федерации: временное пребывание, временное проживание и постоянное проживание. Разрешительный порядок, о котором пойдет речь, не касается иностранцев и лиц без гражданства, временно или постоянно проживающих на территории Российской Федерации. Иными словами, ограничения по трудоустройству относятся лишь к лицам, временно пребывающим на территории Российской Федерации, которые могут находиться в России в течение срока выданной им визы либо в случае въезда в безвизовом режиме - не дольше девяноста суток. Срок пребывания может быть продлен или сокращен в определенных ситуациях решением компетентного органа. В случае же заключения таким иностранцем трудового договора или же гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) срок его пребывания продлевается на срок действия такого договора, но не более чем на один год с момента въезда на территорию Российской Федерации. Причем для такого продления необходимо соответствующее решение территориального органа внутренних дел и отметка в миграционной карте <*>. -------------------------------- <*> Маркова О. Н. Иностранцы и их труд в РФ // Социальный мир. 2003. N 45. С. 2 - 3.
Федеральный закон N 115-ФЗ, как и прежнее законодательство, предусматривает разрешительный порядок привлечения и использования иностранных работников в России. Это означает, что, прежде чем на законных основаниях заключить с иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), работодатель обязан: - иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников; - обеспечить получение иностранным гражданином или лицом без гражданства разрешения на работу; - получить приглашение на въезд в РФ иностранного работника. Для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодателю необходимо обратиться в соответствующий орган внутренних дел с заявлением о необходимости использования иностранных работников и лиц без гражданства с приложением подтверждающих документов. В качестве документов, подтверждающих необходимость использования иностранных работников, могут выступать проект трудового договора либо другие документы, подтверждающие предварительную договоренность с иностранными гражданами или зарубежными партнерами о намерении и условиях привлечения иностранных работников, а также копии учредительных документов организации и пр. Обязательно требуется представить заключение территориального органа, ведающего вопросами занятости населения, о целесообразности привлечения в данном случае иностранных работников. Такие заключения должны основываться на принципе приоритетного права российских граждан на занятие вакантных рабочих мест и выдаваться с учетом наличия на соответствующей территории равноценной рабочей силы и отсутствия возможности перераспределения трудовых ресурсов из других регионов страны, в целях предотвращения негативного воздействия найма иностранных граждан на условия занятости граждан РФ. В разрешении указывается общая численность привлекаемых иностранных работников, срок его действия, основания для выдачи. Для заключения трудового или гражданско-правового договора с иностранным работником работодателю необходимо получить следующие основные документы: 1) разрешение на привлечение иностранных работников, которое выдается органами внутренних дел на основании заключения органа занятости. Четкие критерии, которыми должна руководствоваться служба занятости при выдаче такого заключения, отсутствуют, что является основой для разного рода злоупотреблений. Решение органа внутренних дел на привлечение иностранных работников должно быть принято в течение тридцати дней с момента представления работодателем всех необходимых документов. Если для принятия решения в выдаче разрешения требуется проведение экспертизы, решение принимается в 15-дневный срок после получения экспертного заключения, но не позднее 45 дней со дня подачи необходимых документов. Мотивированный отказ выдается в письменном виде в течение пяти дней с момента принятия неблагоприятного решения <*>; -------------------------------- <*> Глазырин В. В. Разрешение на привлечение и использование иностранных работников в РФ // Справочник кадровика. 2003. N 10. С. 9.
2) приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности, которое выдается органами внутренних дел по ходатайству работодателя на основании уже полученного разрешения на привлечение иностранных работников. Количество таких приглашений не должно превышать квоту, которая ежегодно устанавливается Правительством РФ на основании заявок субъектов Российской Федерации <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 11 - 12.
Заявки субъектов Российской Федерации подаются в Министерство здравоохранения и социального развития России, которое вместе с Минэкономразвития России и МВД России готовит проект постановления Правительства РФ, устанавливающего общую квоту в целом по стране. Процедура определения квоты предусматривает учет мнений работодателей, ее размер предварительно определяется на основе их заявок. Но, к сожалению, нет гарантии того, что право пригласить иностранца получат именно организации, направившие заявку; такая норма отсутствует. Необходимо отметить, что практика квотирования иностранной рабочей силы, по мнению руководителей ведомств, ответственных за миграционную политику в Российской Федерации, не соответствует реалиям современной жизни. Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации совместно с МВД и Федеральной миграционной службой выступили с предложением внести поправки в Федеральный закон N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан" об отмене такой квоты <*>. По нашему же мнению, вряд ли целесообразно отменять контроль за притоком иностранцев и лиц без гражданства. Лучшим вариантом было бы научное прогнозирование потребностей в такой рабочей силе. -------------------------------- <*> Российская газета. 2005. 16 июля. С. 3.
Вместе с ходатайством о получении приглашения работодатель представляет разрешение на привлечение иностранных работников и документы, необходимые для получения третьего главного документа; 3) разрешение на работу для иностранного работника, которое выдается на основании разрешения, выданного работодателю. Для получения этого разрешения работодатель должен внести на специальный счет средства, необходимые для обеспечения выезда иностранного работника. После отъезда иностранного специалиста эти средства должны быть возвращены работодателю по окончании срока договора. Порядок обращения с этими средствами будет установлен Правительством РФ, но пока его нет. Заявление о выдаче такого разрешения рассматривается не дольше тридцати дней, после этого в течение десяти дней орган внутренних дел должен уведомить заявителя о принятом решении. За выдачу трех вышеуказанных документов взимается государственная пошлина: приглашение стоит 200 руб., разрешение на привлечение иностранного работника - 3000 руб. за каждого работника, разрешение на работу - 1000 руб. Иными словами, каждый иностранец, трудоустроенный в вышеуказанном порядке, будет стоить организации 4200 руб. <*>. Как долго действуют выданные разрешения? Закон N 115-ФЗ не предусматривает точных сроков. При обращении же к подзаконным актам можно сделать следующие выводы. -------------------------------- <*> Ермоленко А. С. Трудовая деятельность иностранных граждан в РФ // Налоговый вестник. 2003. N 9. С. 149.
В отношении разрешения для работодателей сохранен старый порядок, установленный Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 N 2146: как правило, оно выдается на срок до одного года, но может быть продлено еще на год по мотивированной просьбе работодателя. В этом случае необходимо заплатить государственную пошлину. Срок действия разрешения для работника не установлен ни Постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 N 941 "О порядке выдачи иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу", ни утвержденным им Положением о выдаче этих разрешений, ни все еще действующим старым Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 N 2146, но он никак не бессрочный <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 150.
Помимо разрешения на общую численность иностранных работников, работодатель должен получить именное разрешение на работу для каждого иностранного работника. Оно выдается территориальным органом внутренних дел в соответствии с Положением о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на работу, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.12.2002 N 941. Для получения разрешения работодатель подает в территориальный орган внутренних дел заявление, в котором указывает сведения: об иностранном гражданине, периоде осуществления им трудовой деятельности, ее виде, месте работы, ее условиях; о работодателе или заказчике работ (услуг) и наличии у него разрешения на привлечение и использование иностранных работников и т. п. Вместе с заявлением работодатель предоставляет цветную фотографию иностранного гражданина размером 30 x 40 мм и в необходимых случаях следующие документы: - копию свидетельства (сертификата) специалиста о признании документа о профессиональном образовании, полученного иностранным работником в иностранном государстве, или об эквивалентности такого документа российскому диплому о профессиональном образовании; - копию свидетельства о регистрации иностранного гражданина в РФ в качестве индивидуального предпринимателя; - копию специального разрешения на въезд иностранного гражданина на территорию, на посещение организаций и объектов, предусмотренных перечнем, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11.10.2002 N 754 "Об утверждении Перечня территорий, организаций и объектов, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение" <*>. -------------------------------- <*> Глазырин В. В. Разрешение на привлечение и использование иностранных работников в РФ // Справочник кадровика. 2003. N 10. С. 12 - 13.
Территориальный орган внутренних дел проводит проверку сведений, содержащихся в заявлении и представленных документах, и по результатам их рассмотрения в срок, не превышающий 30 рабочих дней со дня их подачи, принимает решение о выдаче либо отказе в выдаче иностранному гражданину разрешения на работу. О своем решении орган внутренних дел обязан в 10-дневный срок с момента его принятия проинформировать в письменной форме заявителя, а в случае отказа в выдаче иностранному гражданину разрешения на работу - указать причину отказа. При положительном решении вопроса заявителю выдается разрешение на работу иностранного гражданина. В разрешении на работу указываются сведения о его владельце, периоде его трудовой деятельности и при необходимости - иная информация. Разрешение на работу оформляется на бланке, имеющем многоуровневую защиту от подделок и выполненном в виде пластиковой карты стандартного образца. До изготовления таких бланков МВД РФ разрешено оформлять разрешение на работу на бланках прежних подтверждений на право трудовой деятельности, утвержденных Указом Президента РФ от 16.12.93 N 2146 "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы" <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 14.
Разрешение на работу выдается при условии внесения работодателем или заказчиком работ (услуг) на специальный счет средств, необходимых для обеспечения выезда иностранного работника из РФ. Этот своеобразный залог в размере стоимости проезда соответствующим видом транспорта от Москвы до столицы того государства, гражданином которого является приезжий работник, или государства постоянного (преимущественного) проживания лица без гражданства возвращается ему после выезда работника по истечении срока трудового договора. Основанием для отказа в выдаче разрешения на работу является наличие в представленных документах недостоверных или искаженных сведений, а также обстоятельств, предусмотренных Законом о правовом положении иностранных граждан. Так, разрешение на работу не может быть выдано, если установлено, что иностранный гражданин: - выступает за насильственное изменение основ конституционного строя РФ, иными действиями создает угрозу безопасности РФ или ее граждан; - финансирует, планирует террористические акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую деятельность; - в течение 5 лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы РФ либо депортации; - представил поддельные или подложные документы либо сообщил о себе заведомо ложные сведения; - осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления либо преступления, рецидив которого признан опасным; - имеет непогашенную или неснятую судимость за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления на территории РФ либо за ее пределами. Лицо, осужденное за совершение преступления, считается таковым со дня вступления в законную силу обвинительного приговора суда до момента погашения или снятия судимости. Условия погашения и снятия судимости определены ст. 86 УК РФ; - неоднократно (2 раза и более) в течение 1 года привлекался к административной ответственности за нарушение законодательства РФ в части обеспечения режима пребывания (проживания) иностранных граждан в РФ, которая предусмотрена ст. 18.8 КоАП РФ; - выехал из РФ в иностранное государство для постоянного проживания; - находится за пределами РФ более 6 месяцев; - является больным наркоманией, либо не имеет сертификата об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции), либо страдает одним из инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих (п. 9 ст. 18 Закона о правовом положении иностранных граждан) <*>. -------------------------------- <*> Полетаев Ю. Н. Отказ в выдаче разрешений на ведение трудовой деятельности иностранцам в РФ // Российская юстиция. 2003. N 6. С. 19 - 20.
Кроме получения вышеуказанных разрешений, работодатель несет также обязанности, связанные с привлечением иностранца в качестве рабочей силы: представляет документы, необходимые для регистрации иностранного работника по месту пребывания; уведомляет свой налоговый орган о привлечении иностранного работника и о любых изменениях в отношениях с таким работником (заключение нового договора, аннулирование разрешения на работы или на привлечение иностранных работников); содействует выезду иностранца из Российской Федерации по окончании действия договора; уведомляет органы внутренних дел о расторжении договора с иностранцем; сообщает в органы внутренних дел и органы безопасности о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания. До июля 2003 года норма об ответственности за нарушение порядка трудоустройства иностранцев на федеральном уровне фактически отсутствовала. Субъекты Российской Федерации устанавливали ответственность самостоятельно. Например, в столице ранее действовал Закон г. Москвы от 22.10.1997 N 41 "Об ответственности за нарушение порядка привлечения и использования в Москве иностранной рабочей силы", который впоследствии утратил силу. Ответственность в виде штрафа для должностных лиц по данному Закону варьировалась от 10 до 20 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) за каждого работника-нарушителя, для организаций - от 50 до 100 МРОТ за каждого такого работника, для работников-нарушителей - от 5 до 20 МРОТ. В настоящее время ответственность за нарушение порядка привлечения иностранных граждан для ведения трудовой деятельности в РФ устанавливается Законом Российской Федерации "Об административных правонарушениях" N 195-ФЗ от 30.12.2001. Согласно ст. 18.10 Закона к ответственности за нарушение вышеуказанного порядка привлекаются как организации-работодатели, так и иностранные работники. Нарушение работодателем или заказчиком работ (услуг) правил привлечения и использования в РФ иностранных работников влечет наложение административного штрафа: - на граждан - в размере от 10 до 25 МРОТ; - на должностных лиц - от 25 до 200 МРОТ; - на юридическое лицо - от 100 до 3000 МРОТ. Осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу влечет наложение административного штрафа в размере от 10 до 25 МРОТ с административным выдворением за пределы РФ или без такового <*>. -------------------------------- <*> Ермоленко А. С. Трудовая деятельность иностранных граждан в РФ // Налоговый вестник. 2003. N 9. С. 150 - 152.
Постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2004 г. N 714 "Об утверждении на 2005 год квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности" предусмотрена квота на выдачу 214 тыс. приглашений на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности, которая определена в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", по предложениям исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации с учетом демографической ситуации и ситуации на рынке труда в соответствующем субъекте Российской Федерации и возможностей данного субъекта по обустройству иностранных граждан. Практически такая же квота (213 тыс. приглашений) была утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2003 N 658 в 2004 году. На 2003 год Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.10.2002 N 782 была утверждена квота на выдачу 530 тыс. приглашений. При этом в данную квоту были включены и граждане государств - участников Содружества Независимых Государств (за исключением Грузии и Туркмении), которым в соответствии с подписанными межправительственными соглашениями о взаимных безвизовых поездках приглашение на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности не требуется. В 2005 году основными причинами привлечения иностранных работников являются: реализация инвестиционных проектов с участием иностранного капитала; использование импортного технологического оборудования, что вызывает необходимость привлечения специалистов по его обслуживанию; использование качественно новых строительных материалов, внедрение современных технологий, необходимость выполнения работ в кратчайшие сроки с высоким качеством отделки; увеличение числа совместных предприятий; развитие сети кафе и ресторанов национальной кухни, невозможность удовлетворения спроса на рабочую силу на рынке труда многих субъектов Российской Федерации за счет местных трудовых ресурсов в связи с дефицитом кадров по массовым рабочим профессиям, неблагоприятными условиями труда и низким уровнем его оплаты. Необходимо заметить, что предусматриваемые объемы привлечения иностранной рабочей силы в 2005 году, по официальным данным, не окажут существенного влияния на ситуацию на российском рынке труда. Отношение численности привлекаемых иностранных работников к численности занятых работников составит 0,7%, но на практике в ряде случаев это приведет к резкому снижению стоимости рабочей силы в некоторых отраслях экономики, что скажется на уровне зарплаты рядовых граждан не в сторону ее увеличения, а значит, доходы большинства граждан будут оставаться на недостаточно приемлемом уровне, а в ряде случаев они опять будут ниже прожиточного уровня. К сожалению, установленный государством порядок привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности нарушается по различным направлениям: иностранные граждане и лица без гражданства незаконно пересекают государственную границу, а работодатели в свою очередь в нарушение действующего законодательства неправомерно принимают их на работу, нарушая требования закона. Это приводит не только к дисбалансу рабочей силы в стране, но и порождает различного рода иные негативные последствия, в частности нарушение правопорядка в государстве. В конечном итоге на сегодня главная проблема заключается не в недостатках нормативной базы, а в отсутствии надлежащего надзора и контроля за исполнением законодательства в сфере трудоустройства иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.
Название документа