О правовой определенности и судебном нормотворчестве
(Султанов А. Р.) ("Российская юстиция", 2006, N 3) Текст документаО ПРАВОВОЙ ОПРЕДЕЛЕННОСТИ И СУДЕБНОМ НОРМОТВОРЧЕСТВЕ
А. Р. СУЛТАНОВ
А. Р. Султанов, судья Третейского энергетического суда, член Ассоциации по улучшению жизни и образования.
В статье Потапенко С. В. "Судебное нормотворчество и единство судебной практики", опубликованной в предновогоднем выпуске "ЭЖ-Юрист", поднята актуальная тема - о выполнении судебной системой стабилизирующей функции, создающей уверенность в справедливости и надежности законов, объективности и предсказуемости правосудия. Прочитав эту статью, захотелось отчасти развить поднятую тему, отчасти возразить автору. Деятельность судебной системы должна вносить определенность в гражданско-правовые отношения. В результате этой деятельности должны разрешаться конфликты и споры. И уже в древнем Риме существовал принцип "res judicata pro veritate habeture" <1>. -------------------------------- <1> "Судебное решение должно приниматься за истину".
Правовая определенность является одним из основополагающих принципов права. В начале XX века один из корифеев правовой науки России г-н Покровский И. А. в своей книге "Основные проблемы гражданского права" дал следующую оценку принципу правовой определенности: "Одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться. И естественно, что чем более развивается индивидуальная самодеятельность, тем более растет эта потребность в определенности права. Пока гражданско-правовая жизнь течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка, пока индивидуальное творчество в этой области еще не играет заметной роли, до тех пор известная неясность или неопределенность правовых норм не дает себя больно чувствовать. Но дело решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права становится непременным условием этих последних, становится вопросом самой личности. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи". В настоящее время ритм гражданско-правовой жизни заметно ускорился, соответственно возросло и требование правовой определенности по сравнению с началом XX века и по сравнению со временем "социалистического" существования России. Актуальность правовой определенности подчеркивалась и в неоднократно выраженной Конституционным Судом Российской Федерации правовой позиции, согласно которой общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1 Конституции Российской Федерации), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит - к нарушению принципов равенства и верховенства закона <2>. -------------------------------- <2> Постановления Конституционного Суда Российской Федерации: от 25 апреля 1995 года по делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР, от 15 июля 1999 года по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О Государственной налоговой службе РСФСР", Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", от 11 ноября 2003 года по делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 81 Закона Челябинской области "О бюджетном устройстве и бюджетном процессе в Челябинской области".
В качестве инструмента для обеспечения правовой определенности автор статьи "Судебное нормотворчество и единство судебной практики" предлагает применение ст. 389 ГПК РФ: "Согласно ст. 389 ГПК РФ Председатель Верховного Суда РФ или заместитель Председателя Верховного Суда РФ имеет право внести в Президиум Верховного Суда РФ мотивированное представление о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности". Г-н Потапенко весьма своеобразно ее толкует: "Причем такой пересмотр судебных постановлений в порядке надзора не ограничен какими-либо сроками, на него не распространяется характерный для стадии надзорного производства принцип диспозитивности, так как дело рассматривается по существу в отсутствие надзорных жалоб сторон или представления прокурора". К сожалению, автор не привел никаких доводов для такого толкования ст. 389 ГПК РФ. Такое толкование, на мой взгляд, является неконституционным и противоречит основополагающим принципам справедливого правосудия. В частности, Секретариат Конституционного Суда РФ считает: "...при толковании ст. 389 ГПК РФ необходимо принимать правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Определении от 13.06.2002 N 166-О, согласно которой должностные лица судов общей юрисдикции, являющиеся одновременно судьями, могут инициировать возбуждение производства в порядке надзора на состоявшиеся судебные решения только при наличии оснований, выявленных по результатам рассмотрения заявлений соответствующих заинтересованных лиц, указанных в законе. Иное означало бы нарушение принципов состязательности и равноправия при осуществлении судопроизводства. Данная позиция, выраженная в отношении правомочий должностных лиц суда на принесение протестов в порядке надзора на основе норм ГПК РФ 1964 г., сохраняет свою силу и в отношении реализации полномочий, предусмотренных ст. 389 ГПК РФ" <3>. -------------------------------- <3> Письмо Секретариата Конституционного Суда РФ N 9655 от 29.09.2005.
Более того, такое толкование ст. 389 ГПК РФ предполагает несоблюдение Российской Федерацией обязательств, вытекающих из присоединения к Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод". В связи с инкорпорированием Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" (далее - Конвенция) в правовую систему России перед российским законодателем встала необходимость привести свою судебную систему в соответствие с европейскими стандартами. Основным из источников по формированию позиции европейского суда по вопросу пересмотра в порядке надзора является установленный Европейской конвенцией принцип правовой определенности, гарантирующей недопустимость пересмотра вступившего в законную силу решения суда. Такая позиция зафиксирована в решении по делу "Брумареску против Румынии". Право на справедливое разбирательство, гарантированное Конвенцией, провозглашает верховенство права как часть общего наследия договаривающихся государств. Одним из основных аспектов верховенства права является принцип правовой определенности, который требует среди прочего, чтобы, если суды вынесли окончательное решение по вопросу, их решение не ставилось под сомнение. В Постановлении Европейского суда по правам человека по делу "Рябых против России" содержится принципиальный подход к любой процедуре, позволяющей отменить окончательное решение суда. А именно Европейский суд установил, что надзорное производство по российскому гражданскому судопроизводству не соответствует принципу правовой определенности. Это несоответствие имеет следующие аспекты: - отсутствие жестких и неизменяемых процессуальных сроков на отмену судебного акта; - наличие права у суда надзорной инстанции рассматривать дело по существу; - привязка процедуры надзорного обжалования к полномочиям отдельных должностных лиц. Г-н Потапенко в своей статье толкует ст. 389 ГПК РФ именно в свете важности наличия вышеуказанных аспектов, не считаясь с радикально противоположной позицией Европейского суда по правам человека по данному вопросу. Россия, выступавшая по делу "Рябых против России" как ответчик, после вынесения решения Европейским судом по правам человека была обязана в целях предотвращения новых нарушений привести в соответствие с нормами Конвенции российскую правовую систему. Оставление в ст. 389 ГПК РФ права должностных лиц вносить мотивированные представления в Президиум Верховного Суда РФ также создает предпосылки для новых нарушений Конвенции со стороны РФ. Также это противоречит статьям 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.): - статья 26 "Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться"; - статья 27 "Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора" - и положениям части 4 статьи 15, части 1 статьи 17, статьи 18 Конституции Российской Федерации: "права и свободы человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным договорам Российской Федерации являются непосредственно действующими в пределах юрисдикции Российской Федерации". В настоящее время Европейским судом по правам человека вынесено уже 8 Постановлений, в которых было установлено нарушение п. 1 ст. 6 Европейской конвенции по фактам отмены вступивших в законную силу решений в порядке надзора. Это Постановление от 01.12.2005 "Смарыгин против РФ", жалоба N 73203/01; Постановление от 25.10.2005 "Юрий Романов против РФ", жалоба N 69341/01; Постановление от 25.10.2005 "Кутепов и Аникеенко против РФ", жалоба N 68029/01; Постановление от 13.10.2005 "Васильев против РФ", жалоба N 66543/01; Постановление от 06.10.2005 "Андросов против РФ", жалоба N 63973/00; Постановление от 21.07.2005 "Росэлтранс против РФ", жалоба N 60974/00; Постановление от 05.04.2005 "Волкова против РФ", жалоба N 48758/99; Постановление от 24.07.2003 "Рябых против России", жалоба N 52854/99. Европейский суд по правам человека в данных Постановлениях указывал, что отмена окончательных судебных решений противоречит принципам "верховенства права", "правовой определенности", "res judicata". И поэтому применение ст. 389 ГПК РФ в толковании г-на Потапенко - это прямой путь к допущению новых нарушений Конвенции со стороны России. Можно сделать и другой вывод о том, что отмена судебного решения в порядке надзора на основании мотивированного представления Председателя Верховного Суда РФ или его заместителя будет нарушением права на справедливый суд в свете толкований Европейского суда по правам человека. Применение ст. 389 ГПК РФ в последующем может явиться предметом рассмотрения жалобы о нарушении Россией прав человека с большой долей вероятности установления факта нарушения п. 1 ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод". Этот вывод можно сделать также на основании наиболее известного и наиболее цитируемого Европейским судом по правам человека Постановления по делу "Совтрансавто Холдинг против Украины", жалоба N 48553/99 от 25 июля 2002 г. "77... юридические системы, характеризуемые процедурой протеста, и, следовательно, риском отмены вступивших в силу решений судов неоднократно, как произошло в данном деле, как таковые несовместимы с принципом правовой определенности, которая является одним из фундаментальных аспектов верховенства права по смыслу статьи 6 п. 1 Конвенции, в свете Brumarescu..." Это дело является прецедентным, и, на мой взгляд, для более полного понимания отношения Европейского суда по правам человека к отмене решений в порядке надзора необходимо процитировать частично не совпадающее, частично особое мнение судьи И. Кабрала Баррето по данному делу: "Я первым признаю, что процедура принесения протеста является одним из наиболее тяжких и вопиющих нарушений принципа обязательности судебных решений, принципа, который сам по себе является одной из основополагающих ценностей демократического общества, вытекающей из принципа верховенства права, закрепленного в Конвенции". Надо отметить, что Европейский суд по правам человека, рассмотрев вопрос о справедливой компенсации по данному делу в отдельном судебном заседании <4>, постановил: -------------------------------- <4> Постановление Европейского суда по правам человека от 02.10.2003.
"a) что государство-ответчик должно выплатить компании-заявителю в течение трех месяцев со дня вступления настоящего Постановления в окончательную силу согласно пункту 2 статьи 44 Конвенции следующие суммы: i) 500000 (пятьсот тысяч) евро в возмещение материального ущерба; ii) 75000 (семьдесят пять тысяч) евро за моральный ущерб; iii) 50000 (пятьдесят тысяч) евро в возмещение судебных издержек и расходов; iv) любую сумму, соответствующую налогу на данные суммы; b) что по истечении названного срока вплоть до даты выплаты этой суммы будут начисляться простые проценты исходя из ставки программы маржинальных ссуд Центрального европейского банка плюс три процента...". Таким образом, применение ст. 389 ГПК РФ, на мой взгляд, не может служить средством внесения правовой определенности, а наоборот, представляет для нее угрозу. Более того, из недавно опубликованной предварительной Резолюции Комитета министров Совета Европы ResDH (2006)1 "О нарушении принципа правовой определенности процедурой пересмотра дел в порядке надзора в гражданском судопроизводстве в Российской Федерации: принятые общие меры и остающиеся вопросы в свете Постановлений Европейского суда по правам человека по делу Рябых (24 июля 2003 г.) и делу Волкова (5 апреля 2005 г.)" <5> следует вывод, что российские власти в Совете Европы доказывают, что: -------------------------------- <5> http://rrpoi. narod. ru/echr/res_dh_2006_l. htm
"Власти отдавали себе отчет в наличии структурной проблемы, которая стала предметом рассмотрения Судом по делу Рябых, начиная с первых коммуникаций Европейским судом жалоб подобного рода российским властям. Вследствие этого понимания процедура пересмотра вступивших в законную силу судебных постановлений в порядке надзора была радикально изменена введением в действие нового Гражданского процессуального кодекса, принятого 14 ноября 2002 г., то есть за шесть месяцев до вынесения Постановления Суда по делу Рябых. Новый Кодекс (который вступил в силу с 1 февраля 2003 г.) имеет два основных отличия от старого: - круг лиц, имеющих право подачи жалоб в порядке надзора, ограничен сторонами судебного процесса и лицами, чьи законные права и интересы затрагиваются оспариваемым судебным постановлением (часть 1 статьи 376); - период времени, в который возможна подача жалобы в порядке надзора, ограничен одним годом (часть 2 статьи 376)". При таких обстоятельствах применение ст. 389 ГПК РФ - осознанное нарушение обязательств, вытекающих из факта присоединения к Европейской конвенции. Конечно же, вопрос соответствия ст. 389 ГПК РФ Конституции РФ и принципам справедливого правосудия значительно шире, чем оговаривалось выше; более полный анализ ст. 389 ГПК РФ можно найти в обращении ОАО "Нижнекамскнефтехим" в Конституционный Суд РФ о неконституционности ст. 389 ГПК РФ <6>. -------------------------------- <6> http://www. nknk. ru/pdf/2005/ks2.pdf
Сразу же после толкования ст. 389 ГПК РФ г-н Потапенко приводит определение термина "единство судебной практики", данного в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 23.03.2005 N 25пв04. Причем из текста данного Постановления можно определить круг лиц, на которых распространяется данное разъяснение: "Для Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ нарушением единства судебной практики может считаться вынесение определений, противоречащих постановлениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащим разъяснения по вопросам судебной практики; постановлениям Президиума Верховного Суда РФ, определениям Судебной коллегии по гражданским делам и Кассационной коллегии Верховного Суда РФ по конкретным делам, содержащим толкования норм материального и процессуального права; материалам официально опубликованных Верховным Судом РФ обзоров судебной практики и ответов на возникшие у судов вопросы в применении законодательства". Данное толкование порождает для судей Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ обязанность соотносить выносимый судебный акт не только с законом, но судебными актами: постановлениями Президиума Верховного Суда РФ, определениями Судебной коллегии по гражданским делам и Кассационной коллегии Верховного Суда РФ по конкретным делам - содержащими толкования норм материального и процессуального права. Причем надо обратить особое внимание на то, что судья Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ должен будет выверять свое решение не только с судебными актами вышестоящих инстанций, но и судебными актами, вынесенными судьями Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ. Даже если он будет считать, что его коллега неправильно истолковал закон и попытается вынести решение, руководствуясь ст. 120 Конституции РФ, считая, что он подчиняется только Конституции РФ и федеральному закону, то согласно трактовке вышеуказанного Постановления Президиума Верховного Суда РФ его решение будет подлежать отмене... Данное разъяснение Президиума Верховного Суда РФ оставляет открытым вопрос о том, что будет нарушением единства судебной практики для судей первой инстанции. Будут ли для них обязательными определения кассационной инстанции и постановления Президиумов областных судов? И порождает разумный вопрос: нарушение единства судебной практики является новым основанием для отмены решения? Если так, то насколько это согласуется с положениями ч. 3 ст. 55 Конституции РФ? И насколько законным является данное Постановление Президиума Верховного Суда РФ? Является ли оно прецедентом и создает ли оно норму права? Норме права присущи следующие признаки <7>: -------------------------------- <7> Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: Норма, 2002. С. 153. Далее также использован метод сопоставления и некоторые аргументы из указанной книги.
- принята уполномоченными органами государства (законодательными органами); - действие ее распространяется на неограниченный круг субъектов; - имеет общеобязательный характер; - рассчитана на неоднократное применение; - в случае ее неисполнения возможно применение принудительных мер. Теперь рассмотрим цитируемое Постановление Президиума ВС РФ с точки зрения соотношения с данными признаками нормы права. Конституцией РФ (ст. ст. 10, 94, 110, 118) реализован принцип разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную власти. Причем в соответствии со ст. 94 Конституции РФ законодательным органом является Федеральное Собрание. А ч. 4 ст. 3 Конституции РФ запрещает присвоение властных полномочий. То есть из Конституции РФ не следует права судебных органов создавать нормы права. Конституционный Суд РФ в своем Определении от 19 февраля 2004 г. N 103-О, оценив полномочия Президиума Верховного Суда РФ, пришел к следующему суждению: "...Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации не является по своему назначению и содержанию разъяснением и не подпадает под признак "официального и иного толкования", которое в соответствии с частью второй статьи 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" оценивается наряду с буквальным смыслом рассматриваемого акта Конституционным Судом Российской Федерации при принятии решения по делу. Правом давать разъяснения по вопросам судебной практики Президиум Верховного Суда Российской Федерации не наделен законом..." Круг действия Постановления Президиума Верховного Суда РФ от 23.03.2005 N 25пв04 ограничен в самом Постановлении указанием на то, что оно имеет предназначение для Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ. То есть опять же имеет место несоответствие признаку нормы права. Насчет общеобязательности Постановления Президиума Верховного Суда РФ от 23.03.2005 N 25пв04: думается, что сама направленность на определенный круг - Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ говорит о том, что данное Постановление, если даже было бы обязательным, то оно не имело бы общеобязательного характера. Тем более что в силу ст. 120 Конституции РФ судьи подчинены только Конституции РФ и закону. Обязателен для судьи закон, а не постановления Президиума ВС РФ. Несоблюдение правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВС РФ, не является основанием для отмены судебных актов и не может быть положено в обоснование судебного решения. В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" разъяснено: "Суду также следует учитывать: а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах "а", "б", "в" части 2 и в части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации, на которых стороны основывают свои требования или возражения; б) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле; в) постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле". Пленум Верховного Суда РФ в данном Постановлении не дал никаких разъяснений о необходимости учитывать постановления Президиума Верховного Суда РФ при вынесении решений. Объективно "норма права", содержащаяся в постановлении Президиума ВС РФ, не может существовать вне нормы прав, содержащейся в данном случае в ч. 3 ст. 377 ГПК РФ, поэтому неоднократность применения как признак нормы права также не может быть в полной мере применена к постановлению Президиума Верховного Суда РФ. На основании вышеизложенного можно констатировать, что постановления Президиума Верховного Суда РФ не обладают признаками, присущими норме права. В качестве аргумента для признания нормативности решений Верховного Суда РФ г-н Потапенко приводит следующее: "Официальное опубликование этих решений является одним из признаков их нормативности". Представляется, что публикация всех судебных решений была бы правильным ответом на вызовы времени. И это можно делать в сети Интернет. Безусловно, это сделает правосудие более прозрачным и повысит ответственность судей. Но сама по себе публикация судебных актов, конечно же, не делает их носящими нормативный характер. Тем более что публикуются не все судебные акты, а лишь "наиболее актуальные судебные постановления, носящие прецедентный характер" <8>. Отсюда можно предположить, что не все судебные постановления носят прецедентный характер. И можно даже предположить, что есть кто-то, кто определяет по неизвестному публике принципу, что будет опубликовано, а что нет, то есть придавать "нормативность" судебному постановлению или нет. И это лицо, санкционировавшее публикацию "прецедента", остается неизвестным, как и мотивы его действий. Что порождает возможность умножения судебных ошибок, а также открывает двери для судебного произвола. -------------------------------- <8> Так указано в статье г-на Потапенко.
Даже официальная публикация постановлений Президиума ВС РФ не может превратить постановление Президиума Верховного Суда РФ в писаное право. Весьма энергично о неписаном праве отзывался английский философ, экономист, юрист Иеремия Бентам: "Неписаное право - право по сути своей неопределенное, не имеющее ни начала, ни конца, пригодное разве для управления стадом и не достойное человека. При нем судья является законодателем, но таким, все законы которого индивидуальны и неизбежно создаются только ex post facto (задним числом): законы его пишутся кровью тех, для кого они предназначаются" <9>. -------------------------------- <9> Цитируется по книге: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 106 (впервые опубликована в 1917 году). Книга доступна в электронном виде по адресу: http://civil. consultant. ru/elib/books/23/.
Считаю, что прав Яковлев В. Ф., отметивший, что, несмотря на возрастание регулятивной роли судебной практики, ее использование в качестве дополнительного источника права формально невозможно, поскольку Россия является страной континентального позитивного права <10>. -------------------------------- <10> Цитируется по книге: Рогожин Н. Судебная практика и ее роль в правовом регулировании предпринимательской деятельности. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. VI.
Нельзя не прислушаться к словам Покровского И. А., писавшего еще в 1917 году: "Если теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она самую неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет в разрез с интересами развивающейся человеческой личности. Эта последняя может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены законом и если они ясны, она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы самого доброжелательного. Стремление к строгой законности составляет такую же непременную черту развивающегося гражданского права, как и развивающегося права публичного, и никакой судейский "трансперсонализм" этого стремления подавить не сможет" <11>. -------------------------------- <11> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 107.
Причина, названная в качестве придания нормативности судебным постановлениям Верховного Суда РФ, а именно выполнение стабилизирующей функции, создающей уверенность в справедливости и надежности законов, объективности и предсказуемости правосудия, является весьма уважительной. Было бы идеально, если бы в каждом суде принимались правильные и законные решения, тогда не было бы разброса практики. Вполне понятно желание Верховного Суда РФ, осуществляющего в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью судов общей юрисдикции, жестко ограничить нижестоящие суды от неправильного применения законов, указывая им образец применения права. Однако вряд ли возможно создать такой образец для каждого случая. И все же, устанавливая жесткий образец применения права для нижестоящего суда, Верховный Суд РФ не решает проблему законности решений нижестоящих судов. Поскольку тем самым снижается ответственность нижестоящих судов за правильное толкование норм права. Имеется в виду позитивная ответственность, которая проявляется в способности самостоятельно выполнять свою работу так, как должно. В области управления любой руководитель знает, что, если делать работу за подчиненного, тот через некоторое время будет считать это должным и практически будет не работать, а приносить работу руководителю, таким образом снимая с себя ответственность за эту работу и перекладывая ее на руководителя. Последствия этого в области правосудия лучше всего показать, процитировав профессора Шершеневича Г. Ф.: "Судебная практика рабски ловит каждое замечание кассационного департамента, старается согласовать свою деятельность со взглядами сената. Эта масса решений, нарастающая с каждым годом, все крепче и крепче опутывает наш суд, который как лев, запутавшийся в сетях, бессильно подчиняется своей участи, отказывается от борьбы и живет разумом высшей инстанции. В настоящее время вся задача практика заключается в том, чтобы подыскать кассационное решение на данный случай. Борьба перед судом ведется не силою логики, не знанием соотношения конструкции института и системы права, не искусством тонкого толкования законов, а ссылкою на кассационные решения. Печальную картину представляют теперь судебные заседания, где мы видим, как адвокаты поражают друг друга кассационными решениями, и где торжествует тот, кто нашел более подходящее и притом более позднейшее" <12>. -------------------------------- <12> Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. 1893. С. 235 - 236.
Против признания за судебной практикой высших судебных органов (Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ) силы закона можно привести тот факт, что судебная практика имеет тенденцию менять свое направление. И это вполне логично, поскольку и высшие судебные инстанции могут ошибаться, и ограничить их в праве исправить ошибку в толковании права было бы неразумно. Исправление ошибки путем изменения своей практики, а не настаивание на ней снова и снова делает честь высшим органам судебной власти и является вполне приемлемым, пока решения обязательны только по тем делам, по которым они вынесены. В случае же придания решениям высших судебных инстанций силы закона, любое изменение судебной практики было бы равнозначно изменению закона. Причем данное изменение, даже если бы оно ухудшало положение тяжущихся, было бы обязательным для всех дел, рассмотрение которых было начато и еще не окончено. (Кстати, вопрос точного определения момента окончания рассмотрения дел весьма сложен при многоступенчатой надзорной системе, существующей в ГПК РФ. Европейским судом по правам человека в деле "Денисов против РФ" от 6 мая 2004 г. (жалоба N 33408/03) была проанализирована процедура надзора по новому ГПК РФ и был сделан следующий вывод: "Суд, следовательно, считает, что процедура судебного надзора, как только она запущена, может стать неопределенной. Следовательно, если ее считать средством правовой защиты, которое нужно исчерпать, то созданная надзорной процедурой неопределенность сделает бессмысленным правило шестимесячного срока. В этих обстоятельствах Суд считает, что надзорная жалоба сродни жалобе о повторном слушании дела и аналогична средствам правовой защиты, которые не должны обычно быть приняты во внимание как средство правовой защиты по статье 35 п. 1 Конвенции. Суд не находит никаких особых обстоятельств, которые могли бы оправдать другой вывод". Тем самым Европейский суд по правам человека решил, что окончательным решением является постановление кассационной инстанции.) А закон, ухудшающий положение, в соответствии с общеправовым принципом не может иметь обратной силы. Васьковский Е. А. в книге "Курс гражданского процесса" также затронул данный вопрос <13>: -------------------------------- <13> Васьковский Е. А. Курс гражданского процесса. М., 1913. С. 216 - 218.
"Признание решений третьей инстанции обязательными для всех судов чрезвычайно неблагоприятно отражается на деятельности низших судов, лишая их всякой самостоятельности и приучая к пассивному подчинению разъяснениям третьей инстанции. Совсем не то наблюдается в Западной Европе. Во Франции суды второй инстанции нередко отступают от разъяснений кассационного суда и их упорное неподчинение не раз побуждало кассационный суд пересматривать свои разъяснения и отказываться от высказанных взглядов. Такую же самостоятельность суждений проявляют германские суды. Известный процессуалист профессор Штейн свидетельствует, что, изучая из года в год судебные решения низших и средних инстанций, он именно из них получает правильные сведения об основоположениях действующего права. "Если бы мы, - продолжает он, - когда-либо должны были устранить всю совокупность наших судей от научного и духовного участия в развитии и усовершенствовании нашего права, то это привело бы к застою, регрессу, невознаградимому уменьшению духовной производительности. И когда Адикес жалуется, что у нас низшие суды могут оспаривать решения Имперского суда, то я говорю: слава Богу, что наши суды настолько самостоятельны, что подчиняются решениям Имперского суда только тогда, когда его мотивы убедительны, и что они высказывают свои убеждения даже тогда, когда знают, что наивысший авторитет другого мнения. Противоречие не остается без внимания. Наш Имперский суд, к счастью, обладает мужеством через несколько лет заявлять, что он ошибся и он отказывается от прежнего решения. Он не связывает себя, как английские высшие суды, он идет вперед, и низшие суды помогают ему; происходит взаимное оплодотворение между высшей и низшей инстанциями, и было бы грубой ошибкой прекратить его". Можно было бы приводить много различных доводов касательно нормативного характера актов Верховного Суда РФ, но, на мой взгляд, никак нельзя отрицать того положительного влияния на всю судебную систему, которое оказывают разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. Более того, многие разъяснения давно ожидаются обществом. В частности, давно ожидается совместное постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ о подведомственности споров, которое могло бы действительно обеспечить единообразие в разрешении гражданских споров. Данное постановление двух высших судебных органов, осуществляющих судебный надзор при разрешении гражданских дел в рамках гражданского судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ), имело бы огромный интерпретационный авторитет. И одного этого авторитета было бы достаточно, чтобы уменьшить количество злоупотреблений и споров касающихся подведомственности. Хотя, конечно, при обнаружении дефектов в тексте закона правильней было бы воспользоваться законодательной инициативой. Г-н Потапенко в своей статье также делает весьма неожиданный вывод: "...определения Конституционного Суда РФ - это не решения Суда по существу спора, поэтому высказанные в них правовые позиции не могут рассматриваться в качестве источников права и не носят обязательный характер для судов, разрешающих конкретные споры". В качестве краткого комментария к данному выводу просто напомню, что Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 23.03.2005 N 25пв04, которым г-н Потапенко обосновывал признание судебного нормотворчества Верховного Суда РФ, также не является решением по существу спора. В нем так же, как и в определениях Конституционного Суда РФ, решался вопрос о приемлемости дела для рассмотрения. Поэтому, на мой взгляд, аргументация г-на Потапенко для неприменения правовых позиций Конституционного Суда РФ, выраженных в определениях, не может быть принята в качестве убедительной. Тем более что сам Конституционный Суд РФ в своих постановлениях ссылается на свои правовые позиции, выраженные и в определениях. Но в то же время нельзя оставить без внимания тот факт, что зачастую суды поступают именно так, как указал в своей статье г-н Потапенко: используют правовые позиции Конституционного Суда РФ в своих решениях только в тех случаях, когда это соответствует их собственным взглядам, и игнорируют их, когда правовая позиция Конституционного Суда РФ, изложенная в определении, не совпадает со взглядами судьи. Что, конечно же, не добавляет правовой определенности для граждан и не способствует единству судебной практики. Эту проблему можно решить различными способами: внесением изменения в законодательство, выражением правовой позиции по данному вопросу в постановлении Конституционного Суда РФ, внесением дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении". Так или иначе, в данный вопрос должна быть внесена определенность, что дало бы большую уверенность в справедливости и надежности законов, объективности и предсказуемости правосудия.
Название документа