Запрещенная деловая практика и квалифицирующие ее признаки по праву ЕС и стран МЕРКОСУР - Аргентины, Бразилии, Уругвая, Парагвая, Боливии, Перу и Чили
(Беликова К. М., Безбах В. В.) ("Право и политика", 2006, N 8) Текст документаЗАПРЕЩЕННАЯ ДЕЛОВАЯ ПРАКТИКА И КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ЕЕ ПРИЗНАКИ ПО ПРАВУ ЕС И СТРАН МЕРКОСУР - АРГЕНТИНЫ, БРАЗИЛИИ, УРУГВАЯ, ПАРАГВАЯ, БОЛИВИИ, ПЕРУ И ЧИЛИ
К. М. БЕЛИКОВА, В. В. БЕЗБАХ
"In the absence of a book of rules, how can we decide whether the fight is fair or foul?"
Fritz Machlup <*> -------------------------------- <*> F. Machlup. The political economy of monopoly: business, labor and government policies. Baltimore. The Johns Hopkins Press, 1952.
Беликова Ксения Михайловна - ассистент кафедры гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов.
Безбах Виталий Васильевич - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского и трудового права юридического факультета Российского университета дружбы народов.
Существует множество определений конкуренции <*>. Какого бы из них мы ни придерживались, следует признать, что конкуренция наряду со свободой предпринимательства является одним из главных двигателей хозяйственно-экономического развития, поэтому ее защита является важнейшей функцией современного государства и проводимой им политики. Одним из инструментов ее проведения является право, способствующее нахождению баланса между стремлениями хозяйствующих субъектов повысить экономическую эффективность своей деятельности и интересами иных субъектов рынка - потребителей, стремящихся приобретать товары и услуги наилучшего качества по наиболее приемлемым для них ценам. Объектами соответствующего законодательного регулирования являются в настоящее время различные виды нежелательной хозяйственной деятельности, которые для удобства рассмотрения можно группировать по-разному. Наиболее удобным представляется существующее в доктрине зарубежных стран <**> деление запрещаемой деловой практики по принципу установления контроля за рыночным поведением предприятий и структурой рынка. Контролирование рыночного поведения предполагает запрет антиконкурентных соглашений - горизонтальных и вертикальных ограничений торговли и злоупотребления доминирующим положением на рынке (или монополизации рынка); контролирование структуры рынка нацелено на предотвращение антиконкурентных слияний и приобретений крупных партий имущества. -------------------------------- <*> См., например, Юданов А. Ю. Конкуренция: теория и практика. 2-е изд. М., 1998. С. 40; Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. М., 2001. С. 330; UNCTAD. Model Law on Competition. UNCTAD Series on Issues in Competition Law and Policy - 2004. http://r0.unctad. org/en/subsites/cpolicy/docs/Modelaw04.pdf; Montaco T. D. Abuso de posicion dominante // Boletin Latinoamericano de Competencia (далее - BLC) # 17 Julio 2003. P. 62 - 74 // http://www. europa. eu. int/comm/competition/international/others; Rojas J. F. El abuso de la posicion de dominio en el mercado en la legislacion nacional // http://www. indecopi. gob. pe/recompi/castellano/articulos/primavera2005/JuanFranciscoRojas. pdf; обзор представлений зарубежных ученых см.: Mercant J. M. Conceptos claves para analizar las normas de defense de la competencia // BLC # 21 Febrero 2006. P. 117 - 134 и др. <**> См., например, Melgar N., Rovegno L. La Defensa de la Competencia en Uruguay: un debate necesario - Monografias 2004 // www. ccee. edu. uy/bibliote/demos/oct04/monograf. PDF; Winograd C. Defensa de la competencia en Uruguay: Limitaciones y desafnos. Diciembre 2003 // www. bancomundial. org. ar/archivos/Winograd_infraestructura. ppt; Oliveira G. Competition policy in Brazil and Mercosur: Aspects of de Recient Experience. // BLC # 3-B, 1998, Marco. P. 2 - 23; Montano T. D. Op. cit.; Carrano Tarrillo I. F. La ley antiminopo-lios y antioligipolios del sector electrico: deben controlarse las fusiones у adquisiciones en el mercado de la electrisidad? // BLC # 3-B 1998, Marco. P. 48 - 52; N. Nehme. Sistema chileno de defense de la libre competencia. Necesidad de requerir autorizaciyn previa para la aprobaciyn de operaciones de concentraciyn? // BLC # 21 Febrero 2006. P. 51 - 60 и др.
Предметом рассмотрения в настоящей статье является запрещаемая на законодательном уровне деловая практика и квалифицирующие ее признаки в пределах Европейского союза (ЕС) и Южноамериканского общего рынка (МЕРКОСУР). В силу развитости наднационального правопорядка законодательство отдельных стран ЕС рассмотрено не будет; ввиду того, что законодательство МЕРКОСУР на сегодняшний день не столь развито, обратимся к законодательству постоянных стран - участниц МЕРКОСУР - Аргентины, Бразилии, Уругвая и Парагвая и трех из шести ассоциированных - Боливии, Перу и Чили <*>. -------------------------------- <*> В настоящее время в качестве ассоциированных членов в МЕРКОСУР входят помимо названных стран также Венесуэла, Колумбия и Эквадор.
I. ЕС. В отношении запрещенной практики Договор ЕС <*> устанавливает запрет на заключение соглашений между предприятиями, принятие решений их ассоциациями и осуществление согласованных действий, а также злоупотребление одним или несколькими предприятиями доминирующим положением на Общем рынке или на существенной его части, которые могут причинить ущерб торговле между странами-участницами Общего рынка. Соглашения, решения ассоциаций предприятий и согласованные действия должны, кроме того, иметь своей целью или следствием предотвращение, ограничение или искажение конкуренции в пределах Общего рынка, а доминирующее положение может, кроме того, выразиться в изменении структуры конкуренции на существенной части Общего рынка (ст. ст. 81 (1), 82 Договора). Последствия ограничения конкуренции заключаемыми соглашениями, решениями ассоциаций и согласованными действиями должны быть ощутимы. Для прояснения того, что следует понимать под ощутимостью в 1970 г., например, Комиссия выпустила указания по малым соглашениям, согласно которым положения ст. 85 Договора не распространялись на соглашения, действия которых охватывают товары и услуги, составляющие не более 5% всего рынка подобных товаров. -------------------------------- <*> Treaty on European Union - (consolidated text) // Official Journal С 325 of 24 December 2002 // http://europa. eu. int/eurlex/en/treaties/dat/amsterdam. html
Признание соглашений, решений и действий противоправными осуществляется согласно сложившейся судебной практике на основании одновременно и доктрины per se, и правила разумности <*>. -------------------------------- <*> Подробнее см.: Г. И. Никеров. Законодательство США, ЕС и России об антиконкурентных соглашениях // США Канада: Экономика. Политика. Культура. М., 1999. N 12. С. 91 - 103; Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. Безбаха В. В. и Пучинского В. К. М., 2004. С. 494, 495; de Mattos Ramos M. Antitrust and Predation - Reflections on the State of Art - MF / SEAE Documento de trabalho N 05 - Outubro / 2000 // http://www. fazenda. gov. br/seae/documentos/doctrabalho/doc_trab_n05.PDF.
Доктрина per se была сформулирована в 1898 г. федеральным апелляционным судом 6-го округа США в решении по делу U. S. v. Addiston Pipe and Steel Co. на основе принципа, закрепленного в ст. 1 закона Шермана 1890 г., запрещающего всякую монополизацию рынка одной компанией, а одобрена и изложена более четко Верховным судом США в 1927 г. в решении по делу U. S. v. Trenton Potteries Co. Суть ее в установлении запрета определенного набора хозяйственных практик как таковых - выявление самого факта ограничивающей конкуренцию хозяйственной практики (действий/соглашений) является достаточным условием для принятия решения антимонопольным органом или судом о запрете (пресечении) такого рода практики и, соответственно, применения штрафных санкций. Правило разумности было сформулировано Верховным судом США в 1912 г. в решении по делу U. S. v. Standard Oil of New-Jersey. Суть его сводится к следующему. Некоторые формы действия и соглашения между хозяйствующими субъектами на рынке предполагают ограничение конкуренции. Ограничения конкуренции, так или иначе, сопряжены с тем, что часть хозяйствующих субъектов не имеет доступа к тем или иным альтернативам, которые в противном случае (если бы не действия или соглашения других субъектов) были бы доступны. Вместе с тем упомянутые ограничения могут быть связаны не только с негативными последствиями, но и с решением проблемы компенсации контрактных рисков, которое находит отражение в снижении издержек производства (как суммы трансформационных и транзакционных издержек). Таким образом, правило разумности - это инструмент антимонопольного регулирования, с помощью которого на основе сопоставления позитивных и отрицательных последствий соглашений или деятельности хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, разрешается или запрещается такого рода практика. Доктринальная дискуссия о предпочтительности одного из этих подходов продолжается в ЕС до сих пор. Соглашения признаются противоправными сами по себе (per se), если очевидно содержат антиконкурентные положения, т. е. их предметом является совершение одного из действий, указанных в перечне статьи Договора либо иных актах органов ЕС, издаваемых по вопросам порядка применения ст. 81 (1, 2) и содержащих перечни запрещаемых соглашений; в случае сомнения Суд оценивает фактические обстоятельства дела и воздействие соглашений на конкурентную среду - по сути, применяется правило разумности. Решения ассоциаций и согласованные действия не запрещены, поскольку факт намеренной подмены рисков конкурентной борьбы практической кооперацией - согласованными действиями - требует доказывания. Суд ЕС неоднократно признавал параллельное рыночное поведение нормальной реакцией предприятия на ситуацию на рынке <*>. -------------------------------- <*> Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. М.: Юристъ, 2002. С. 487 - 489.
Позиция Комиссии и Суда ЕС относительно установления факта злоупотребления доминирующим положением основывается преимущественно на ряде экономических понятий, таких, как товарный и географический рынки, временной фактор доминирования (доминирующее положение должно быть не кратковременным, а долговременным); особое внимание уделяется наличию крупной рыночной доли предприятия (в одном из решений Суд ЕС указал, в частности, что наличие 50% рыночной доли является само по себе достаточным фактором для квалификации положения предприятия как доминирующего). Среди иных факторов можно выделить технологическое преимущество предприятия над своими конкурентами, наличие высокоразвитой системы продаж, отсутствие потенциальных конкурентов и др. Поведение предприятия квалифицируется в качестве злоупотребления также на основе правила разумности - само по себе доминирующее положение не объявляется противоправным. Отсутствие в ЕС общего запрета монополизации (несмотря на объявление некоторых соглашений противоправными per se) и запрещение лишь злоупотреблений монополистического характера, способных причинить вред торговле между странами-участницами, отражает суть так называемого европейского подхода (в противовес американскому подходу, основанному на запрете монополизации). Относительно причинения ущерба торговле между странами - участницами ЕС причиняющей вред может быть признана хозяйственная деятельность, затрагивающая несколько стран и даже ограниченная рамками одной страны. Комиссия толкует связь действий предприятий с торговлей между странами - участницами ЕС максимально широко, признавая, что она может быть прямой, косвенной, фактической или потенциальной. Под существенной частью рынка может пониматься и весьма незначительный товарный и географический рынки <*>. -------------------------------- <*> См. решение по делу Suiker Unie v. Commission. Цит. по: Право Европейского союза: Учебник для вузов / Под ред. С. Ю. Кашкина. С. 486.
Антиконкурентные слияния и приобретения крупных партий имущества не означены ни в приведенных статьях Договора в качестве тех случаев, когда предписывается их применение, ни в других его статьях и изначально не преследовались ни Комиссией, ни Судом ЕС, поскольку проконкурентные нормы ЕС сосредоточивались преимущественно на антиконкурентных соглашениях фирм. Контроль за рыночными структурами играл в европейском праве меньшее значение <*>. -------------------------------- <*> Никеров Г. И. Цит. соч. Ст. 82 была впервые применена к антиконкурентным слияниям и приобретениям в 1973 г. при рассмотрении и разрешении дела Continental Can, ст. 81 - в 1987 г. при рассмотрении и разрешении дела Filip Morris.
II. Страны МЕРКОСУР. Аргентина. Согласно положениям Закона Аргентины N 25.156 <*>, в отношении запрещенной деловой практики ответственность наступает за совершение связанных с производством и обменом товарами или услугами и выраженных в любой форме действий и поведения (actos y conductas), имеющих целью или следствием предотвращение, ограничение, искажение или подмену конкуренции или доступа на рынок, либо злоупотребление доминирующим положением на рынке, которые могут причинить ущерб общему экономическому интересу (ст. 1 Закона N 25.156). -------------------------------- <*> Закон принят во исполнение положения ст. 42 Конституции Аргентины 1994 г., согласно которому властям надлежит обеспечивать защиту конкуренции от всех форм нарушения рыночных отношений.
Действие закрепленного в указанной статье запрета распространяется также на получение значительных конкурентных преимуществ, приобретаемых вследствие нарушений иных правовых норм, констатированных административным актом или окончательным судебным решением. Одновременно в ст. 2 Закона закрепляется не исчерпывающий перечень действий, которые могут быть признаны Комиссией ограничивающими конкуренцию, т. е. незаконными в смысле сказанного выше. В Законе используются термины "действия и поведение, способные ограничивать конкуренцию" Аргентинский ученый М. Д'Аморе <*> отмечает в этой связи, что определить, что следует понимать под используемыми терминами, можно, определив слово "конкуренция". -------------------------------- <*> М. D'Amore. Poder de mercado y analisis antitrust: con especial referencia a la ley argentina de defensa de la competencia (ley 25.156) // Boletin Latinoamericano de Competencia (далее - BLC) # 15. Octubre 2002. P. 7 - 27.
Конкуренция по смыслу закона есть фактическое или потенциально возможное на рынке соперничество, следовательно, ограничения конкуренции могут быть направлены, во-первых, на подмену соперничества иными формами осуществления хозяйственной деятельности, т. е. устранение независимости и свободы действия экономических агентов; во-вторых, на причинение ущерба и исключение фактических или потенциальных соперников из конкурентной борьбы. И соглашения между предприятиями, и решения ассоциаций предприятий, и согласованные действия направлены на замену рисков, порождаемых конкуренцией, в том числе путем исключения с рынка конкурентов, поэтому, несмотря на терминологические различия, по-видимому, можно заключить, что и в Договоре ЕС, и в законе Аргентины говорится примерно об одном и том же. По сравнению с ЕС для признания указанных действий и поведения противоправными, в Аргентине необходимо, чтобы они были совершены одним из вышеперечисленных способов, причиняли ущерб общему экономическому интересу и имели целью или следствием предотвращение, ограничение, искажение или подмену конкуренции. По мнению некоторых ученых <*>, используемое в Законе понятие "общий экономический интерес" представляется не вполне определенным с юридической точки зрения. В документе Комиссии, опубликованном в рамках Ежегодного доклада по результатам работы за 1997 г., оно рассматривается с позиции экономической концепции благосостояния общества и определяется через ряд понятий, рассматриваемых с экономической точки зрения: выгоду, получаемую потребителем и производителем, и совокупную выгоду <**>. -------------------------------- <*> Cabanellas G. Derecho antimonopolico y de defensa de la competencia, Buenos Aires, Heliasta, 1983. P. 211 - 213; Soldano A., Lanosa W. El interes economico general en la ley de defensa de la competencia // La Ley, LVII, # 248, 1993. P. 1 - 2. Цит. по: Breve analisis economico de la ley argentina de defensa de la competencia // http://www. mecon. gov. ar/cndc - отражает позицию Комиссии по защите конкуренции Аргентины. <**> Подробнее см. - Memoria Anual de la CNDC - 1997 "Breve analisis econymico de la ley argentina de defensa de la competencia" (Serie Documentos - N 1) // http://www. mecon. gov. ar/cndc/memoria97/docu1.php - оф. с. министерства экономики и производства Аргентины.
На законодательном уровне также запрещаются экономические концентрации, целью или следствием образования которых являются или могут являться ограничение или искажение конкуренции, способное причинить ущерб общему экономическому интересу (ст. 7 Закона N 25.156). Таким образом, нормы о конкуренции регулируют как рыночное поведение предприятий, так и впервые с момента принятия законодательства об охране конкуренции структуру рынка. Ряд аргентинских ученых указывает, что из ст. ст. 1 и 7 Закона следует, что факт причинения ущерба общему экономическому интересу в результате действий и поведения конкурентов определяется на основе правила разумности <*>. Ущерб не обязательно должен быть действительным, для применения этого положения достаточно, чтобы его причинение было потенциально возможно. -------------------------------- <*> Pena J. La defensa de la competencia en la Argentina // BLC # 17, 2003, Julio. P. 3 - 11; De Quevedo M. V. G. Reformas a la legislacion de defensa de la competencia argentina. Ley 25.156 // BLC # N 9-Parte 1, Febrero 2000. P. 18 - 24; Coloma G. Breve anglisis econymico de la ley argentina de defensa de la competencia // BLC # 2, 1997, Septiembre. P. 3 - 9; D'Amore M. Poder del mercado у analisis antitrust: con especial referencia a la ley argentina de la defensa de la competencia (ley 25.156) // BLC # 15, Octubre 2002. P. 7 - 27 и др. Интересно в этой связи, что ст. 2 проекта указанного Закона объявляла запрещенными самими по себе следующие антиконкурентные действия-договоры, соглашения, решения ассоциаций или согласованные действия конкурентов.
Бразилия. Запреты, действующие в отношении некоторых видов нежелательной хозяйствующей деятельности, в Бразилии, основываются на положениях федеральной Конституции Бразилии 1988 г. <*>, дословно повторяемых в ст. 1 Закона N 8.884, целью которого означено предотвращение и наказание нарушений экономического порядка (ст. 1). -------------------------------- <*> Согласно Конституции экономический порядок, основанный на свободном предпринимательстве, имеет целью обеспечение всем достойного и совместимого с социальной справедливостью существования при соблюдении ряда принципов, в том числе: частной собственности, ее социальной функции, защиты потребителей, свободной конкуренции и т. д. (ст. 170). § 4 ст. 173 Конституции гласит, что закон будет пресекать злоупотребления экономической властью, направленные на доминирование на рынках, устранение конкуренции и произвольное увеличение прибыли.
Понятие "экономический порядок" видится через призму конституционных положений как функционирование национальной экономики, направленное на защиту как общественных интересов, так и интересов отдельных лиц (a coletividade. e a titular), в свете политики модернизации экономики для продвижения национальной продукции на рынки иностранных государств и возможности вмешательства компетентных органов при нарушении нормального функционирования рынков <*>. В работах бразильских ученых и практиков данное понятие также анализируется с точки зрения толкования положений действующей Конституции <**>. -------------------------------- <*> A lei de defesa da ordem economica // http://www. mj. gov. br/SDE/dpde/leidef. htm - оф. с. министерства юстиции Бразилии. <**> Обзор представлений бразильских ученых см. в работе Forgioni P. A. Breves notas sobre posicao dominante e seu abuso // BLC # 3-B, marzo 1998. P. 30 - 49.
Согласно ст. 20 Закона независимо от намерения (даже если ни одно из нижеуказанных следствий не наступило) надлежит рассматривать как нарушение экономического порядка любое действие (ato), совершенное в любой форме и направленное на достижение или способное любым иным способом выразиться в: 1) предотвращении, ограничении или причинении ущерба свободе конкуренции или свободе предпринимательства любым иным способом; 2) доминировании на соответствующем рынке товаров или услуг; 3) произвольном увеличении прибыли; 4) злоупотреблении доминированием на соответствующем рынке товаров или услуг. В ст. 21 Закона закрепляется не являющийся исчерпывающим перечень действий, могущих быть признанными правонарушениями в смысле сказанного выше. При этом особым образом подчеркивается, что доминирование на соответствующем рынке товаров или услуг вследствие эффективной хозяйственной деятельности предприятия не считается противоправным по смыслу приведенного выше запрета (ст. 20 Закона). В этой связи бразильская исследовательница П. Форджиони полагает, что большая часть действий, зафиксированных в ст. 21 Закона Бразилии, является примером злоупотребления доминирующим положением, а не соглашений между предприятиями, поскольку на борьбу именно с этой проблемой были направлены все, включая действующий, законы об охране конкуренции <*>; тогда как Секретариат экономического права <**> - один из трех антимонопольных органов Бразилии - относит к злоупотреблению доминирующим положением лишь действия, предусмотренные п. п. XVII, XX, XXI, XXII и XXIV ст. 21 Закона N 8.884. -------------------------------- <*> Forgioni P. A. Ibid. <**> Principais praticas infrativas (Art. 21 da Lei N 8.884/94) // http://www. mj. gov. br/SDE/dpde/praticas. htm - оф. с. министерства юстиции Бразилии.
Положения Закона, согласно которым нарушением экономического порядка может быть признано любое действие, способное выразиться одновременно и в доминировании, и в злоупотреблении доминированием на соответствующем рынке товаров или услуг, трактуются бразильскими учеными неодинаково. Так, согласно представлениям большинства <*>, основанных на положениях действующей Конституции, положения Закона N 8.884 направлены главным образом на предотвращение злоупотреблений экономической властью, вследствие чего доминирование самого по себе ненаказуемо и его запрет нецелесообразен. В связи с этим пункт 2 указанной статьи предлагается воспринимать и применять только вместе с другими законодательными положениями, допускающими возможность занятия доминирующего положения в результате эффективной хозяйственной деятельности или произвольное увеличение прибыли, которое может явиться следствием экономической эффективности предприятия и подлежит запрету, только если является следствием злоупотребления доминированием. -------------------------------- <*> См., например: STEVENS, Dallal. "Competition Law in Brazil". 4 ECLR 255 (1995), at 256; BRUNA, Sergio. О poder economico e a conceituacao do seu abuso. Sao Paulo: Revista dos Tribunais (1997), at 112; SALGADO, Lucia. "Dominant Position". CADE: Textos para Discussao (1998). Цит. по: Rocha e Silva L. Law and policy towards vertical restraints of trade: the case of Brazil // BLC # 9-Parte 2, Febrero 2000. P. 34 - 50; Rocha e Silva L. Ibid, и др.
Так, М. Реале <*> отмечает, что иная трактовка будет противоречить положениям ст. 170 Конституции, поскольку экономическая власть есть нормальный, естественный инструмент умножения экономического богатства страны, регулируемый конституционными нормами на основе закрепленных в Конституции принципов - свободной инициативы, социальной функции собственности и т. д. Н. Т. Малард <**>, ранее исполнявшая обязанности члена Административного совета, придерживается мнения о том, что следование принципу свободы конкуренции исключает возможность признания антиконкурентности экономической власти. Конституционные положения не признают действий противоправных per se, закрепляя приверженность правилу разумности, поскольку экономическая власть одного или группы предприятий может быть ограничена только в случае, когда направлена на злоупотребление доминированием на рынке либо ограничение или причинение ущерба конкуренции. Такова же позиция П. Форджиони и бразильского правоведа Л. Роча-и-Сильва <***>. -------------------------------- <*> M. Reale "Abuso do poder economico e garantias individuals", in Jose Ignacio Gonzaga Franceschini e Josu Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Poder economico: exercncio e abuso, cit., p. 521. Цит. по: Forgioni P. A. Op. cit. <**> Voto da Conselheira Relatora Neide Terezinha Malard, no Processo Administrativon. 31, j. 6-10-1993 (Fiat x Transauto), - Revista do Ibrac, v. 2, n. 1, fev. 1995, p. 84. Цит. по: Forgioni P. A. Op. cit.; MALARD, Neide. "O abuso do poder economico". Fundasro Getblio Vargas (1998). Цит. по: Rocha e Silva L. Op. cit. <***> Forgioni P. A. Op. cit., Rocha e Silva L. Op. cit.
Другие правоведы <*> считают, что включение в текст Закона положения о запрете злоупотребления доминированием (п. 4) ошибочно, поскольку, во-первых, такого действия не предполагают положения Конституции, где говорится лишь о пресечении злоупотреблений экономической властью, направленных на доминирование; во-вторых, предотвращение, ограничение или причинение вреда конкуренции, доминирование и произвольное увеличение прибыли суть проявления злоупотребления доминирующим положением. -------------------------------- <*> См. например, COELHO, Fabio. Direito Antitruste Brasileiro: Comentarios a Lei 8.884/94. Sao Paulo: Saraiva (1995), at 61; FRANCESCHINI, Jose Ignacio. Introducao ao Direito da Concorrencia. Sao Paulo: Malheiros (1996), at 45. Цит. no: Rocha e Silva L. Op. cit.
Согласно мнению третьей группы ученых <*>, произвольное увеличение прибыли (п. 3 ст. 20) может быть признано незаконным только, когда является следствием признаваемого противоправным (п. 4 ст. 20) злоупотребления доминирующим положением. Оно не может быть следствием лишь наличия рыночной власти и должно проявиться в осуществлении ее ненадлежащим образом и закреплено в законе как дань положениям Конституции. -------------------------------- <*> См., например: SALOMAO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. Sro Paulo: Malheiros (1997), at 88. Цит. по: Rocha e Silva L. Op. cit.; Rocha e Silva L.
Ст. 54 Закона вводит обязательный предварительный антимонопольный контроль, который состоит в уведомлении Административного совета о совершении действий, которые могут иметь следствием ограничение или причинение ущерба свободной конкуренции доминированием на соответствующем рынке товаров или услуг либо иным способом и даче Административным советом своего согласия на их совершение. Если совершение действий обусловлено потребностями национальной экономики и общего блага и не причиняет ущерба конечным потребителям или пользователям, они могут быть признаны правомерными при соблюдении трех из четырех перечисленных ниже условий (§ 2 ст. 54 Закона). Во-первых, целью таких действий одновременно или последовательно является - повышение производительности труда, улучшение качества товаров или услуг либо содействие эффективности производства или технологическому или экономическому развитию страны; во-вторых, получаемые преимущества должны равномерно распределяться между их участниками, с одной стороны, и конечными потребителями или пользователями, с другой; в-третьих, их совершение не влечет к устранению конкуренции на существенной доле соответствующего рынка товаров или услуг; в-четвертых, указанные действия совершаются строго в указанных выше целях (§ 1 ст. 54 Закона). Означенные действия включают в себя также те, которые направлены на: создание экономической концентрации посредством слияния или присоединения предприятий; учреждение обществ для осуществления контроля за другими предприятиями или их объединение, следствием которого является приобретение доли, равной 20% соответствующего рынка товаров или услуг, либо получение (согласно последнему балансовому отчету) любым из участников указанных действий годового дохода, равного 400 млн. реалов (§ 3 ст. 54 Закона). Толкование положений настоящей статьи, даваемое Административным советом, распространяет ее действие только на слияния и приобретения крупных партий имущества. Таким образом, нормы о конкуренции регулируют как рыночное поведение предприятий, так и структуру рынка. По мнению ряда бразильских ученых <1>, из положений ст. ст. 20 и 54 Закона следует, что в Бразилии квалификация совершаемых предприятиями действий, могущих ограничивать и искажать конкуренцию, осуществляется на основании принципа разумности. Это мнение отражено и в решениях Административного совета <2>, и в его консолидированной позиции, согласно которой Закон N 8.884 не применяется, если поведение предприятий ни фактически, ни потенциально не причиняет ущерб свободной конкуренции и структуре рынка; в этом случае нет нарушения экономического порядка и нет коллективного интереса, который следует защищать <3>. Тем не менее некоторые ученые полагают, что закон Бразилии однозначно не закрепляет подход, которого следует придерживаться <4>. По мнению П. Бишофа-Эвердинга так называемые "жесткие картели" (hard core, naked cartels), представляющие собой совместное установление цен, запрещаются в Бразилии на основании доктрины per se <5>. -------------------------------- <1> Duarte D. La defensa de la competencia: Argentina у Brasil // Ambito Juridico, mar/2001 // http://www. ambito-juridico. com. br/aj/merc0001.php; Fonseca S. A., Netto C. N. The brazilian anti-trust legislation and cartels' practice. May 3rd, 2004 // http://www. iln. com/2004_newsletter/may/sa_nehring. htm; Forgioni P. A. Breves notas sobre posicao dominante e seu abuso // BLC # 3-B, marzo 1998. P. 30 - 49 и др. <2> Rocha e Silva L. Op. cit. <3> Fonseca S. A., Netto C. N. Op. cit. <4> STEVENS, Dallal. "Framing Competition Law within an Emerging Economy: The case of Brazil" 40 Ant. Bull/Winter 929 (1995), at 960; SALOMAO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. Sao Paulo: Malheiros (1997), at 223. Цит. по Rocha e Silva L. Op. cit. <5> P. Bischoff-Everding Op. cit.
Настоящий закон не распространяется на дела, касающиеся демпинга и субсидирования согласно положениям Соглашений об имплементации ст. VI ГАТТ, обнародованных указами N 93.941 и N 93.962 от 16 и 22 января 1987 г. соответственно (ст. 91 Закона). В Законе используется термин "действия и поведение, составляющее нарушение экономического порядка". И соглашения между предприятиями, и решения ассоциаций предприятий, и согласованные действия направлены на замену рисков, порождаемых конкуренцией, в том числе путем исключения с рынка конкурентов, поэтому, несмотря на терминологические различия, по-видимому, можно заключить, что и в Договоре ЕС, и в законе Бразилии говорится примерно об одном и том же. По сравнению с ЕС для признания указанных действий и поведения противоправными, в Бразилии необходимо, чтобы они были совершены одним из вышеперечисленных способов и имели целью или выражались в наступлении одного из перечисленных выше последствий. Перечень последствий расширен за счет того, что предусматривает не только возможность ограничения, искажения или причинения ущерба свободной конкуренции, но также и возможность совершения указанных действий в отношении свободной инициативы, а также произвольное увеличение прибыли и злоупотребление доминирующим положением. Уругвай. В отношении запрещенной практики действие Закона Уругвая N 17.243 распространяется на соглашения и согласованные действия предприятий, осуществляющих экономическую деятельность, независимо от их юридической природы, экономических агентов (agentes economicos) <*>, решения ассоциаций предприятий и злоупотребления одним или большим числом экономических агентов занимаемым им/ими доминирующим положением, следствием (но не целью) которого является предотвращение, ограничение или искажение конкуренции и свободы доступа на рынок, на котором осуществляется производство, распространение и коммерциализация товаров и услуг (ст. 14 Закона N 17.243) <**>. -------------------------------- <*> Под экономическими агентами понимаются любые субъекты, осуществляющие экономическую деятельность, будь то государство, потребители или поставщики. - См. Cfr. S. Fischer, R. Dornbusch y R. Schmalensee, "Economia", 2E Ed., pg. 29 y 31. Ed. Mc. Graw-Hill. Цит. no: Hargain D. Analisis de la legislation de defensa de la competencia // La Justicia Uruguaya, tomo 124, setiembre/octubre 2001, p. D 107 y ss. // http://www. derechocomercial. edu. uy/PubCompHarg02.php <**> Согласно ст. 36 Конституции 1967 г. каждый... может заниматься любой... законной деятельностью кроме той, осуществление которой ограничено по мотивам общего интереса законами (ст. 36).
Указанная статья также закрепляет примерный перечень действий, в которых может выразиться злоупотребление доминирующим положением. Они подлежат применению в случае такого искажения конкуренции на рынке, которое причиняет существенный ущерб общему интересу, поэтому, по мнению ряда уругвайских и аргентинских ученых <*>, при квалификации совершаемых предприятиями действий, могущих ограничивать и искажать конкуренцию, применяется правило разумности. Эта позиция отражена и в Руководстве по расследованию антиконкурентного поведения <**>, изданном Главным управлением по торговле Уругвая (Direccion General de Comercio). Относительно этого законодательного положения указывается, что ущерб не обязательно должен быть действительным - для применения этого положения достаточно, чтобы его причинение было потенциально возможно <***>. -------------------------------- <*> Melgar N., Rovegno L. La Defensa de la Competencia en Uruguay: un debate necesario - Monografias 2004 // www. ccee. edu. uy/bibliote/demos/oct04/monograf. PDF; Montaco T. D. Abuso de posicion dominante // BLC # 17, 2003, Julio. P. 62 - 74; Winograd C. Defensa de la competencia en Uruguay: Limitaciones y desafios. Diciembre 2003 // www. bancomundial. org. ar/archivos/Winograd_infraestructura. ppt и др. <**> Manual para investigar conductas anticompetitivas // http://www. globalcompetitionforum. org/s_america. htm#uruguay <***> Hargain D. Op. cit., Mercant J. M. Op. cit.
Понятие "общий экономический интерес" <*> раскрывается в указанном Руководстве, как и в вышеуказанном Руководстве Аргентины, с позиции экономической концепции благосостояния общества и определяется через ряд понятий, рассматриваемых с экономической точки зрения: выгоду, получаемую потребителем и производителем, и совокупную выгоду (Приложение Руководства). -------------------------------- <*> Подробнее см. Manual para investigar conductas anticompetitivas // http://www. globalcompetitionforum. org/s_america. htm#uruguay
Ряд ученых <*> констатирует, что действующее законодательство, строящееся по образцу европейского, которое до 1973 г. не признавало антиконкурентные слияния в ЕС противоправными, не предусматривает установления контроля за концентрациями рыночной власти, осуществляемыми посредством слияний предприятий и приобретений крупных партий имущества, то есть регулирует только рыночное поведение предприятий, но не структуру рынка. Такая позиция закреплена и в указанном Руководстве по расследованию антиконкурентного поведения. Уругвайский правовед К. М. Бланко <**> считает, например, что такое положение вытекает из запрета на решения ассоциаций предприятий, который подразумевает запрет на соответствующие слияния, концентрации, учреждение обществ, создаваемых для контроля над другими предприятиями и т. д. В этой связи К. Виноград <***> призывает к осторожности в вопросе регулирования рыночных структур, поскольку высокий уровень концентрации может не только негативно повлиять на уровень цен, качество предлагаемых товаров и услуг, снизить потребность в содействии развитию инновационных технологий и др.; но и способствовать повышению эффективности экономики в целом. -------------------------------- <*> Hargain D. Op. cit.; Melgar N., Rovegno L. Op. cit; Winograd C. Op. cit.; Mercant J. M. Op. cit. <**> Blanco C. M. Grandes Cadenas, poder dominante y defensa de la competencia, pg. 18, 79 y ss. Ed. FCU, Montevideo, 2001. Цит. по Hargain D. Ibid. <***> Winograd C. Op. cit.
Боливия. В отношении запрещенной практики положения Закона N 1.600, основываясь на ст. 134 Конституции Боливии 1995 г. <*>, запрещают любые соглашения и контракты предприятий и иных учреждений, осуществляющих хозяйственную деятельность в сфере телекоммуникаций и связи, электроэнергетики, использования углеводородного топлива, транспорта и водоснабжения <**>, их решения и согласованные действия, имеющие целью или следствием предотвращение, ограничение или искажение свободной конкуренции (ст. 16 закона). В ст. 16 также приводится не исчерпывающий перечень запрещаемых соглашений, решений и действий. -------------------------------- <*> Конституция запрещает сосредоточение экономической власти в руках частных лиц в такой степени, которая может поставить под угрозу независимость государства в сфере экономики, не признающей монополий частного характера и разрешающей сдачу в концессию государственных служб в исключительных случаях и на срок не более 40 лет. http://www. cervantesvirtual. com - оф. с. Виртуальной юридической библиотеки М. Сервантеса. <**> Законом предусмотрено создание Системы отраслевого регулирования хозяйственной деятельности предприятий, действующей в составе независимых Главного управления и пяти отраслевых Управлений в рамках министерства финансов и экономического развития, которая нацелена на регулирование и осуществление контроля и надзора за деятельностью предприятий в вышеуказанных сферах.
Запрещается злоупотребление предприятиями, осуществляющими хозяйственную деятельность в этих отраслях своим положением, имеющее целью или следствием причинение ущерба конкурентам, клиентам и пользователям и ведущее к устранению конкурентной борьбы на одном или большем числе рынков (ст. 17 Закона). В ст. 17 приводится примерный перечень действий, в которых может выразиться такое злоупотребление. Запрещаются слияния между предприятиями-конкурентами, которые могут привести к занятию предприятием доминирующего положения и такому укрупнению и консолидации, которое способствует занятию ими доминирующего положения (ст. 18 Закона). На основании обоснованного заключения Отраслевого управляющего, оформленного в виде Указа президента (Resolution Suprema), из-под действия запрета, установленного ст. 18, могут быть изъяты слияния, способствующие развитию и усовершенствованию процесса производства или распространения товаров и услуг или техническому либо экономическому прогрессу во благо потребителей; при условии, что вследствие таких слияний не будет устранена конкуренция в существенной части соответствующего производства (ст. 19 Закона). Таким образом, нормы о конкуренции регулируют как рыночное поведение предприятий, так и структуру рынка. Несмотря на установленное изъятие из ст. ст. 16 - 18 Закона, на наш взгляд, следует, что к соглашениям, решениям и согласованным действиям, занятию доминирующего положения и, по общему правилу, слияниям применяется по существу доктрина per se. Перу. В отношении запрещенной деловой практики Легислативный указ Перу N 701 устанавливает запрет на совершение связанных с экономической деятельностью действий и поведения (los actos o conducatas), составляющих злоупотребление доминирующим положением на рынке либо препятствующих, ограничивающих, искажающих конкуренцию таким образом, который выражается в причинении вреда общему экономическому интересу на национальной территории (ст. 3), что лежит в русле конституционных положений <*>. Что следует понимать под термином "общий экономический интерес", на настоящий момент не конкретизировано. -------------------------------- <*> Государство содействует и охраняет свободу конкуренции; борется с любой практикой, ограничивающей конкуренцию, и злоупотреблением доминирующим положением (ст. 61 Конституции 1993 г.).
Согласно Указу под действиями, ограничивающими конкуренцию (practicas restrictivas de competencia), понимаются соглашения, решения, рекомендации, параллельное поведение на рынке или согласованная практика предприятий, выражающаяся или могущая выразиться в предотвращении, ограничении или искажении конкуренции (ст. 6). В ст. 5 закрепляется примерный перечень действий, в которых может выразиться злоупотребление доминирующим положением, ст. 6 - примерный перечень действий, запрещаемых в качестве ограничительной практики. По общему правилу Институт по охране конкуренции Перу один из немногих соответствующих национальных органов, который не осуществляет контроль за антиконкурентными слияниями и приобретениями крупных партий имущества хозяйствующими субъектами. В этом смысле Закон N 26.876 об установлении контроля за концентрациями в энергетическом секторе представляет собой особого рода исключение <*>. -------------------------------- <*> Такая позиция обосновывается утверждением, что чем меньше конкурентов на рынке, тем более эффективного развития промышленности можно добиться. См.: Eyzaguirre H. Op. cit.
Согласно положениям настоящего Закона потенциальная угроза конкуренции, создаваемая предприятием, контролирующим определенную долю рынка в энергетическом секторе Перу, устраняется наложением на такое предприятие обязанности уведомлять антимонопольный орган о своих действиях, направленных на слияния, поглощения или приобретения крупных партий имущества, если в результате этих действий оно при горизонтальной интеграции приобретает более 15% рынка, а при вертикальной - более 5% (ст. ст. 1 и 3 Закона N 26.876). Выдача антимонопольным органом разрешения на совершение означенных действий ставится в зависимость от возможности наступления негативных последствий в виде устранения, причинения ущерба или предотвращения свободной конкуренции на соответствующем рынке (ст. 4 Закона). Из сказанного можно заключить, что нормы о конкуренции Перу регулируют как рыночное поведение предприятий, так и структуру рынка. Перуанские ученые Э. Кинтана и К. Урбина <*> констатируют, что в первоначальной редакции Легислативный указ допускал возможность выдачи Комиссией по свободной конкуренции разрешения на совершение любого из предполагаемых в Указе антиконкурентных действий, в тех случаях, когда их совершение, наряду с причинением ущерба, отвечало бы одному из следующих требований: способствовало повышению уровня производства; коммерциализации товаров и услуг, производительности труда; техническому или экономическому прогрессу; имело целью принудительное уравновешивание на временной основе спроса и предложения. -------------------------------- <*> E. Quintana, C. Urbina. Panorama de la aplicacion de la politica de competencia en el Peru // BLC # 2. Septiembre 1997. P. 51 - 58.
В настоящее время никаких изъятий такого рода не предусмотрено, а правоприменительная практика коллегии Трибунала по охране конкуренции свидетельствует о смешанном подходе - некоторые разновидности антиконкурентных соглашений и закрепленные в законе случаи злоупотребления доминирующим положением могут быть признаны противоправными per se, правомерность иных устанавливается на основании правила разумности <*>. Доктрина per se применяется в Перу также и к случаям злоупотребления доминирующим положением, указанным в законе. -------------------------------- <*> Для иллюстрации такого смешанного подхода применительно к сговору о ценах, например, Трибунал в решении по делам TDC с. La Industrie avicola и Ciccia vs. Mariscal Caceres указал, что в случае, когда предметом соглашений между предприятиями является исключительно сговор о ценах, такие соглашения объявляются противоправными per se. Если же согласованное установление цен является дополнительным к другому соглашению, от которого общество получает выгоду, превышающую причиняемый установлением согласованных цен ущерб, надлежит применять правило разумности. В первом из приведенных решений также запрещался per se раздел рынков, квот на выпуск продукции и ограничение или установление контроля за объемами выпускаемой продукции. См.: Precedentes de observancia obligatoria de la Sala de Defensa de la Competencia - Tribunal de Indecopi, Resoluciones No. 276-97-TDC - TDC c. la industria avicola и No. 206-97-TDC - Ciccia vs. Mariscal Caceres.
Чили. Ст. 3 Легислативного указа Чили N 211 о защите конкуренции (опубликован в "Official Gazette" N 28.733 от 22 декабря 1973 г., действует в ред. Указа министерства экономики, развития и реконструкции, имеющего силу закона N 1 от 2005 г. <*>), основывающегося на конституционных положениях <**>, любого, кто индивидуально или совместно с другими совершает какое-либо деяние, действие или заключает соглашение (hecho, acto o convention), предотвращающее, ограничивающее или искажающее свободную конкуренцию либо могущее иметь следствием наступление указанных последствий, привлекает к ответственности согласно положениям рассматриваемого Указа. -------------------------------- <*> Decreto con Fuerza de Ley N 1 del ano 2005 del Ministerio de Economia, Fomento y Reconstruccion que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL N 211 de 1973 // Diario Oficial de la Republica de Chile // http://www. anfitrion. cl/actualidad/relacion/Indice/200503.pdf <**> Каждый вправе заниматься не противоречащей морали, публичному порядку и национальной безопасности экономической деятельностью, согласно регулирующим ее законодательным положениям (п. 21 ст. 19 ст. Конституции 1980 г.).
Указ запрещает: все явные и тайные соглашения и согласованные действия экономических агентов; злоупотребление доминирующим положением на рынке одним или несколькими предприятиями; хищнические действия или недобросовестную конкуренцию, осуществляемые с целью достижения, поддержания или укрепления доминирующего положения. Запрет на решения ассоциаций не предусматривается. В ст. 3 приводится также не исчерпывающий перечень действий, в которых может выразиться доминирование или которые могут стать предметом антиконкурентных соглашений или согласованной практики. Для признания указанных действий и соглашений противоправными в Чили необходимо, чтобы они были направлены на совершение одного из перечисленных в статье или сходных с перечисленными действий и предотвращали, ограничивали или искажали свободную конкуренцию либо могли иметь следствием наступление указанных последствий. Необходимость причинения ущерба общему экономическому интересу, как, например, в Аргентине или Уругвае, в качестве необходимого условия противоправности не указана. Действующий Указ не предусматривает специальных положений, направленных на установление контроля за экономическими концентрациями. Однако, согласно результатам исследования, проведенного Межамериканским банком развития (МБР) и Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в отношении предприятий, осуществляющих теле - и радиовещание, до настоящего времени специальным законодательством устанавливалась обязанность представления предварительного уведомления о предполагаемых слияниях одной из Комиссий, принимающих превентивные меры <*>. -------------------------------- <*> Winslow Т. Competition Law and Policy in Chile: a peer review. January 2004 // www. oecd. org/dataoecd/51/53/24955980.pdf - report, prepared for IDB/OECD Latin American Forum held on 8th of April, 2003. Согласно положениям Закона N 19.911 учреждается Трибунал по защите свободной конкуренции (далее - Трибунал). В переходный период, до того момента, когда он будет сформирован и приступит к осуществлению своих функций, продолжают действовать существующие органы - Комиссия, уполномоченная выносить соответствующие решения (Comision Resolutiva), и комиссии, принимающие превентивные меры (Comisiones Preventivas), - центральная и несколько региональных.
Фактически к слияниям предприятий, способным привести к упразднению конкуренции в пределах национальной территории, до настоящего времени применялась ст. 1 Указа в ред. Закона 1999 г. N 19.610, согласно которой, исходя из цели Указа - содействовать и защищать конкуренцию на рынке, наступление ответственности влечет такое осуществление экономической деятельности, следствием которого является причинение ущерба конкуренции <*>. Прокуратура по преступлениям в сфере экономики (далее - Прокуратура) и сейчас располагает возможностью осуществлять предварительный контроль действий, влекущих появление экономической концентрации в ходе: -------------------------------- <*> Inventory of Domestic Laws and Regulations relating to Competition Policy in the Western Hemisphere prepared by Trade Unit of Organization of American States // http://www. alca-ftaa. org/ngroups/NGCP/Publications/cpinf03r2e1.asp
1) административной процедуры, начатой частным лицом, интересы которого нарушены, при условии, что это частное лицо - действительный или потенциальный потребитель, группой потребителей, поставщиком или группой поставщиков и т. д., поскольку положения Указа N 211 не ограничивают прав третьих лиц, имеющих законный интерес, на участие в деле; 2) административной процедуры, начатой Прокуратурой, представляющей интересы всего общества в системе экономического порядка (el interus general de la comunidad en el orden econymico), если она посчитает, что такая концентрация может причинить ущерб конкуренции; 3) процедуры добровольного уведомления Трибунала лицами, совершающими действия, следствием которых является создание экономической концентрации. Возможность установления особого регулирования применительно к слияниям и приобретению крупных партий имущества обсуждалась в Чили неоднократно. Сначала в ходе рассмотрения Закона N 19.911 от 14 ноября 2003 г. (предыдущей редакции действующего Указа N 211 о защите конкуренции) в Национальном конгрессе; затем после принятия этого Закона и слияния двух единственных компаний кабельного телевидения и двух самых крупных провайдеров мобильной связи <*>. В ходе предвыборной компании к президентским выборам 11 декабря 2005 г. решение этого вопроса позиционировалось как одно из главных, однако ввиду сложности установления объективных критериев, однозначно свидетельствующих о том, что та или иная ситуация требует рассмотрения на предмет создания угрозы конкуренции, было решено оставить этот вопрос для урегулирования рыночными механизмами. -------------------------------- <*> Эти события повлекли за собой выработку законопроекта, находящегося в настоящее время на рассмотрении парламента Чили, о необходимости предварительного уведомления Трибунала о планируемом или наверняка совершаемом действии, влекущем к появлению экономической концентрации для получения соответствующего разрешения. См. N. Nehme. Op. cit.
В редакции Закона N 19.610 1999 г. Прокуратура по преступлениям в сфере экономики придерживалась в своей деятельности следующей классификации запрещенной практики: a) соглашения между конкурирующими предприятиями, например, об установлении цен или разделе рынков и др.; b) злоупотребление доминирующим положением, например, посредством дискриминации в ценах; установления хищнических цен; установления прямо или косвенно покупных цен и иных договорных условий; отказа в предоставлении товаров или услуг. Комиссия, уполномоченная выносить соответствующие решения (Comisiyn Resolutiva), решением (Resoluciyn) N 65 от 31 октября 1979 г. постановила впредь считать злоупотребление доминированием противоправным per se; c) концентрация экономической и резолютивной власти путем слияний, недружелюбных поглощений и др. <*> -------------------------------- <*> Urrutia R. L. El regimen de defensa de la libre competencia en Chile. Breve analisis // BLC # 15 Octubre 2002. P. 74 - 96.
Согласно результатам того же исследования МБР и ОЭСР положения Указа презюмируют доктрину per se, хотя проводимая государством политика обусловливала превалирование в тот или иной период времени в правоприменительной практике или доктрины per se, или правила разумности при квалификации совершаемых предприятиями действий в качестве противоправных <*>. -------------------------------- <*> Winslow T. Competition Law and Policy in Chile: a peer review. January 2004 // www. oecd. org/dataoecd/51/53/24955980.pdf - report, prepared for IDB/OECD Latin American Forum held on 8th of April, 2003.
Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы. 1. Процесс принятия законодательства об охране конкуренции проходит два этапа: на первом - регулируется поведение предприятий на рынке; на втором - устанавливается контроль за структурой рынка. Как и в ЕС, законодательство стран МЕРКОСУР (кроме Уругвая и Чили) признает необходимость регулирования и рыночного поведения предприятий, и структуры рынка. Законодательство МЕРКОСУР регулирует только рыночное поведение предприятий и лишь закрепляет намерение контролировать структуру рынка. 2. Единого определения понятия "рыночное поведение" законодательство стран МЕРКОСУР еще не выработало. В Аргентине, Бразилии и Перу законодатель оперирует терминами "действия" и "поведение" (actos у conductas)", в Чили - "деяние", "действие", "соглашение" (hecho, acto, convencion). В документах МЕРКОСУР таковое обозначается термином "действия" (actos). Лишь в Боливии и Уругвае законодатель использует понятийный ряд, сложившийся в ЕС, - "соглашения, согласованные действия и решения ассоциаций", запрещая не только злоупотребление доминирующим положением на рынке, но и доминирование само по себе, равно как и соглашения, а также согласованные действия конкурентов. В Чили отступлением от "рыночного поведения" признается не только недобросовестная конкуренция, но и "хищнические действия", а в Бразилии таковым признается произвольное увеличение прибыли. Несмотря на разнообразие терминов при определении рыночного поведения в национальном и наднациональном законодательстве запрещаются антиконкурентные соглашения, согласованные действия, решения ассоциаций и злоупотребление доминирующим положением (или доминирование само по себе - например, в Боливии). 3. Антимонопольное регулирование Аргентины, Бразилии, Уругвая и Перу, как и ЕС, основывается на "смешанном" подходе. Квалификация действий в качестве противоправных производится на основании "правила разумности" с элементами доктрины per se. Последняя применяется к некоторым категориям соглашений, согласованных действий и решений ассоциаций, когда они очевидно содержат антиконкурентные положения. В Перу эта доктрина, кроме того, применима и к случаям злоупотребления доминирующим положением, указанным в законе. Боливия придерживается доктрины per se, в Чили доктрина per se презюмируется преобладающей, хотя подход и здесь смешанный, поскольку конкурентному регулированию этой страны известны периоды превалирования правила разумности. Указанные отличия не стали препятствием закрепления правила разумности в законодательстве МЕРКОСУР. 4. Для признания противоправными по законодательству ЕС и МЕРКОСУР действия предприятий должны причинять ущерб торговле между странами-участницами, в Бразилии - экономическому порядку, а в Аргентине, Уругвае и Перу - общему экономическому интересу. В ЕС, МЕРКОСУР, Аргентине и Бразилии соглашения, согласованные действия и решения ассоциаций должны также иметь целью или следствием, а в Перу и Уругвае только следствием ограничение или предотвращение конкуренции в пределах соответственно ЕС, МЕРКОСУР и рассматриваемых стран. Доминирующее положение должно также выразиться в изменении структуры рынка. По законодательству Боливии и Чили незаконной объявляется монополизация и нарушающие конкуренцию соглашения, согласованные действия и решения ассоциаций - наличие ущерба необязательно. 5. В Аргентине и Уругвае понятие "экономический интерес" рассматривается с позиции экономической концепции благосостояния общества и раскрывается через ряд экономических понятий, таких, как получаемая потребителями и производителями или совокупная выгода. Понятие "экономический интерес" в Перу не конкретизировано. Используемое в Бразилии понятие "экономический порядок" раскрывается через призму конституционных положений как основывающийся на свободном предпринимательстве и имеющий целью обеспечение всем достойного и совместимого с социальной справедливостью существования при соблюдении ряда принципов, в том числе: частной собственности, ее социальной функции, защиты потребителей, свободной конкуренции и т. д. При кажущемся внешнем расхождении содержание данных понятий, на наш взгляд, можно признать близким.
Название документа