Роль судов государств в применении и развитии современного международного права: проблемы и решения в судебной практике Российской Федерации и зарубежных стран

(Лаптева К. Н.) ("Право и политика", 2006, NN 8, 9) Текст документа

РОЛЬ СУДОВ ГОСУДАРСТВ В ПРИМЕНЕНИИ И РАЗВИТИИ СОВРЕМЕННОГО МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ И РЕШЕНИЯ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

/"Право и политика", 2006, N 8/

К. Н. ЛАПТЕВА

Лаптева Ксения Николаевна - аспирант Марийского государственного университета, ответственный редактор журналов "Право и политика", "Политика и общество", помощник судьи Йошкар-Олинского городского суда, преподаватель юридических факультетов Марийского филиала Московского открытого социального университета и Марийского государственного университета.

ЧАСТЬ 1

Возрастание значимости судов государств в применении <1> и развитии современного международного права <2> активно обсуждается теоретиками и практиками <3> в России и за рубежом и признается актуальной и долгосрочной тенденцией, заслуживающей того, чтобы с ней считались и ее всячески поддерживали <4>. Данная тенденция характерна для современного международного права, которое все в большей и большей степени регулирует отношения внутри отдельных государств. Считается, что эффективная деятельность национальных судов по применению международного права дополняет деятельность международных судов, и, как отмечает Энн Байефски, функциональные ограничения международных органов могут быть в значительной степени преодолены внутренними судебными усилиями, позволяющими обеспечить соответствие внутреннего права международному праву, при этом национальные суды стимулируют уважение к международному праву, их деятельность по применению международного права может стать "новым методом национальной имплементации международного права" <5>. Однако при применении международного права суды государств сталкиваются с целым рядом проблем как внешнего характера, так и внутреннего - начиная от конституционных ограничений и соотношения различных источников международного и национального права в правовой системе государства до проблемы доступности источников международного права и менталитета самих судей. Вопреки бытующему мнению подобные сложности характерны не только для российских судов, но и для зарубежных. Например, как отмечает председатель Международного суда ООН Розалин Хиггинс, с точки зрения адвоката, добивающегося включения положений международных договоров в юридическую аргументацию британского суда, ситуация представляет собой настоящую лотерею, где подход будет меняться от судьи к судье <6>. -------------------------------- <1> Вслед за Н. А. Цивадзе следует отметить, что в российской научной доктрине и соответственно в практике отсутствует единство в сфере терминологии относительно осуществления международного права. См: Цивадзе Н. А. (Наталья Аслановна). Применение норм международного права судами Российской Федерации: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.10. Международное право; Европейское право / Н. А. Цивадзе. М., 2005. 198 с. [Электронный ресурс] Из фондов Российской государственной библиотеки. С. 31. Как отмечает Л. П. Ануфриева, исследования указанной проблемы в настоящее время оперируют различной терминологией: одни говорят о применении, другие - о соблюдении, третьи - об исполнении, четвертые - о действии норм международного права". См.: Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и частного права: правовые категории. М. 2002. С. 280. Л. Х. Мингазов выделяет термин "имплементация", охватывающий весь комплекс мер, связанных с практическим осуществлением норм международного права. См: Мингазов Л. Х. Эффективность норм международного права. Теоретические проблемы. Казань. 1999. С. 227. С учетом общепринятых положений теории права деятельность судов как органов государства по осуществлению международного права представляется адекватным именовать применением права. <2> См. например: Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. 300 с.; См. также: Jennings, Robert Y., The proliferation of adjudicatory bodies: dangers and possible answers. International dispute settlement. Ed. by Mary Ellen O'Conolly, Michael E. Moritz College of Law, Ohio State University, Ashdale Daretmouth, p. 441 - 449. <3> См.: Зорькин В. Д. Тезисы о правовой реформе в России // Адвокат. 2004. N 10; Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991 - 2001 гг.): Очерки теории и практики. М., 2001. С. 80 - 81. <4> Мингазов Л. Х. Эффективность норм международного права. Теоретические проблемы. Казань. 1999. С. 232 - 233. <5> Bayefsky A. F. International Human rights law in Canadian courts. In Enforcing international human rights in domestic courts. Benedetto Conforti & Francesco Francioni eds., Martinus Nijhoff Publishers, 1997. P. 321. <6> Higgins, R. United Kingdom // The Effect of Treaties in Domestic Law. P. 131.

Насколько успешно суды государств применяют нормы международного права в таких условиях? Самоустраняются ли они от применения этих норм для разрешения споров при возникающих сложностях, предпочитая руководствоваться привычными источниками права своего государства? Иными словами, удается ли национальным судам успешно пройти "полосу препятствий" из возникающих проблем и способствовать применению и развитию международного права <*> или они играют скорее негативную роль? Что можно сделать, чтобы их работа была эффективнее? -------------------------------- <*> Практика национальных судов, при условии ее единообразия служит подтверждением существования тех или иных положений международного обычного права, в том числе значимым в работе международных судов и трибуналов. См. ст. 38 Статута Международного суда ООН.

Чтобы адекватно оценить роль национальных судов в применении и развитии международного права, необходимо исследование практики, сравнение различных подходов в судах различных государств. Значение исследования данной тематики для России очевидно, особенно учитывая сравнительную новизну проблемы применения международного права судами для нашей правовой системы. В контексте исследования судебной практики можно указать три условно выделенные группы проблем, с которыми сталкиваются суды государств. Для краткости назовем их: проблемы иерархии различных источников национального и международного права; проблемы применения норм международного права судами; проблемы самосознания судейского сообщества и единства судебной практики. Первая группа проблем, с которыми сталкиваются национальные суды, - проблемы иерархии. Это проблемы роли различных источников международного права в национальной системе и их соотношения с национальными источниками права, которыми суды привыкли руководствоваться. В данной категории представляется важным рассмотреть вопросы о роли международного обычая и общих принципов международного права <*> как источников международного обычного права <**>, положений международных договоров; о соотношении источников международного права с конституционными нормами национальной системы, соотношении решений международного суда или трибунала и национальной практики, как в отношении конкретного дела, стороной которого является государство, так и использование судебной практики международных судов и трибуналов национальными судами в более общем виде <***>; использования судами научной доктрины в качестве вспомогательного средства для определения содержания норм международного права, соотношения международного права и применимого иностранного права. -------------------------------- <*> В данной классификации источников, проведенной на основе статьи 38 Статута Международного суда ООН, используется перечень основных и вспомогательных источников международного права, используемых при разрешении дел, вместо термина "общепризнанные принципы и нормы международного права", имеющего более комплексный характер и характерного для российского права, в отличие от, например, британских и американских классификаций (см. ниже), термина "международное обычное право". <**> Ряд российских авторов, таких, как Э. Ридел, выделяет также стандарты международного права в качестве самостоятельного источника международного права. Как отмечает Н. А. Цивадзе, такие стандарты могут состоять из различных норм международного права разной обязательной силы, взятых из различных источников, то есть представляют собой комбинацию источников. См.: Цивадзе Н. А. (Наталья Аслановна). Применение норм международного права судами Российской Федерации: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.10. Международное право; Европейское право / Н. А. Цивадзе. М., 2005. С. 68 - 69 [Электронный ресурс]. А. И. Ковлер полагает такие стандарты нормами императивного права jus cogens. См.: Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002. С. 379 - 380. С учетом разногласий по данному вопросу представляется более целесообразным ограничиться "классической триадой" основных источников, представленных в статье 38 Статута Международного суда ООН - международным обычаем, принципами международного права, международными договорами, а также рассмотреть вспомогательные источники - научную доктрину и судебную практику. <***> В частности, в качестве вспомогательного источника международного права, помогающего определить место и значение норм международного права.

Первый и очевидный вопрос в данной категории - о том, как применяются и преобладают ли международный обычай и принципы международного права, как источники международного права, над противоречащими им нормами национального права. При рассмотрении данного вопроса нельзя не отметить очевидную сложность для национальной практики, связанную с тем, чтобы определить, что есть международный обычай. Широко признанное определение, установленное в статье 38 Статута Международного суда ООН, гласит, что международный обычай - это "доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы" <*>. Следует также отметить, что, как правило, в качестве международного обычая признаются отдельные нормы, то есть в международном источнике (например, международном договоре) могут содержаться как нормы, являющиеся международным обычаем, так и нормы, не обладающие этим статусом. Хотя не существует перечня положений международных договоров, признанных международным обычаем, есть акты, положения которых достаточно стабильно признаются таковыми, как, например, Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 года. Также есть акты, статус положений которых более спорен, например, Дополнительные протоколы I и II к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года от 8 июня 1977 года. Соответственно в практике также возникают проблемы с определением действия положений международного обычая и принципов международного права по времени, в отличие от, например, положений международных договоров, по которым всегда можно сказать, когда они вступили в силу для того или иного государства. Значительную роль при определении того, является ли то или иное положение международным обычаем, может сыграть практика международных судебных учреждений, в частности Международного суда ООН. Говоря о соотношении принципов международного права и международного обычая, уместно сослаться на решение Международного суда ООН по спору между США и Канадой о прохождении границы между ними в долине Мэн <**>, где было сказано, что "принципы и нормы" выражают одну идею, а термин "принципы" означает правовые принципы, то есть включает более общие и фундаментальные нормы международного права. -------------------------------- <*> Ст. 38 Статута Международного суда ООН. <**> Международное право / Под ред. Г. И. Тункина. М., 1994 г. С. 106.

Практически все государства, включая Великобританию и государства Содружества, последовавшие "дуалистическому" британскому подходу к международному праву, признают международный обычай и принципы международного права неотъемлемой частью международного права. В Великобритании природа международного обычая как части шотландского права была впервые рассмотрена в двух уголовных делах, обвиняемые по которым были обвинены в саботаже против ядерного оружия Великобритании <*> и ссылались на противоправность наличия ядерного оружия с позиций международного права. Суд, не ссылаясь на шотландское право, в связи с отсутствием релевантных норм, указал, что "норма международного обычая есть норма шотландского права". Однако в течение многих лет английские суды не применяли нормы современного международного права об ограничении иммунитета государств, ссылаясь на то, что старое правило абсолютного иммунитета "вросло" или "трансформировалось" в английское национальное право посредством ряда судебных решений. Судьи указывали, что в рамках англосаксонской системы отход от этого правила возможен только через решение палаты лордов. В конце концов Лорд Деннинг, председательствующий в Апелляционном суде в деле Trendtex Trading Corporation Ltd. v Central Bank of Nigeria, убедил своих коллег, что так как международный обычай есть часть национального права Англии, при изменении международного обычая меняется и национальное право. В частности, Деннинг указывал, что международное право меняется, и суды применяли эти изменения без какого либо акта парламента. Таким образом, при изменении норм международного права (силой общественного мнения), например, при осуждении рабства, английские суды оправданно применяли нормы международного права <**>. -------------------------------- <*> Cases of John v. Donelly, Lord Advocate's Reference No. l, 2000, 2001 SLT 507 (Greenock anti-nuclear activists). <**> [1977] 1 QB 529; [1977] 1 all ER 881.

В США Конституция почти ничего не говорит о международном обычном праве. Позиция судов по данному вопросу была выражена Верховным судом США в знаменитом деле The Paquette Habana <*>, где суд указал, что суды должны руководствоваться "обычными нормами цивилизованных государств". Хотя международное обычное право признается частью правовой системы США, его приоритет - вопрос значительно спорный. Так в деле Committee of United States Citizens Living in Nicaragua v. Reagan суд указал, что "ни одно постановление конгресса не может быть оспорено только на том основании, что оно нарушает обычное международное право". Не так давно изменения положений о суверенитете, применяемых судами, имели место путем "исполнительных указаний" <**>, когда правительство США заявило, что отныне будет применять ограничительную теорию суверенного иммунитета <***>. -------------------------------- <*> См.: Shaw M. N. International Law. 4th Ed. Cambridge, 1997. P. 117. <**> Дословно, "executive suggestions". <***> Tate Letter from the Acting Legal Adviser to the State Department to the Acting Attorney General, 26 Department of State Bulletin 984 (1952). Об ограничительном подходе к суверенитету см., в частности, Наган В., Хаммер К. Новая доктрина национальной безопасности президента Буша и верховенство права. Право и политика NN 5 - 6, 2006.

В Канаде в деле Slaught Communications v. Davidson" <*> Верховный суд Канады подчеркнул, что международные обязательства, как происходящие из международных договоров, так из международного обычая, могут использоваться для определения объема и содержания конституционных прав и оценки деятельности законодательной власти согласно Канадской хартии прав и свобод, ссылаясь на Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (статью 6). -------------------------------- <*> Slaight Communications v. Davidson, [1989] 1 S. C.R. 1038. Дело касалось обязанностей работодателя по отношению к работнику в контексте расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Здесь и далее ряд дел рассматривался в работе Рим Бахди. [Bahdi, Reem Globalization of judgment: transjudicialism and the five faces of international law in domestic courts. 34 Geo. Wash, Int'l L. Rev. 555. P. 584].

В Австралии в деле The Newcrest Mining v. the Commonwealth <*> в особом мнении судья Бреннан сослался на положения Всеобщей декларации о правах человека, обосновывая право заявителя владеть собственностью. Признавая, что Декларация не является международным договором, он подчеркивал, что она выражает "основополагающую идею, которая носит базовый характер и присутствует во всех цивилизованных правовых системах". -------------------------------- <*> Newcrest Mining, (1997) 190 CLR 513 at 657.

В Индии Верховный суд Индии в деле Valsamma Paul v. Cochin University <*> ссылался на положения Всеобщей декларации о правах человека, рассматривая вопросы дискриминации по половому признаку, указав, что "права человека и основные свободы закреплены во Всеобщей декларации прав человека... основные права женщин в политической, экономической и культурной жизни сопутствуют национальному развитию и ...росту - культурному, социальному, экономическому". -------------------------------- <*> Paul v. Cochin University, A. I.R. 1996 S. C. 1011, 1020. Валсамма Пол, будучи по рождению членом высшей касты, вышла замуж за представителя более низкой касты и претендовала на предоставление должности в университете, зарезервированной для представителей более низких каст, указывая, что в связи с замужеством ее статус снизился.

В ЮАР в деле Khalfan Khamis Mohamed v. President of the Republic of South Africa <*> Конституционный суд ЮАР охарактеризовал выдачу Мохамеда и Дельви властями ЮАР ФБР США как жестокое обращение, ссылаясь на общие принципы Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания. -------------------------------- <*> Khalfan Khamis Mohamed, (2001) 7 B. C.L. R. 685 (CC), available at http:// www. lrc. org/za/3News/Judgments/Khalfan%20Khamis%20Mohamed. pdf. В данном деле рассматривался вопрос о законности выдачи властями ЮАР ФБР США Х. Х. Мохамеда и А. Дэльви, подозреваемых в участии в организации взрывов в посольствах США в Найроби и Дар эс Салааме, в том числе о том, можно ли считать выдачу жестоким обращением, учитывая, что в ЮАР нет смертной казни, а в США они могли бы быть ей подвергнуты, а также то, что депортация Мохамеда и Дельви в США не позволяла им пользоваться рядом прав в рамках режима экстрадиции.

Бывают и примеры, когда суды государств, при наличии противоречий между национальным правом и международным обычаем и даже нормами jus cogens, предпочитают руководствоваться национальным правом. Так, Верховный суд Непала в деле Dhunghana v. Nepal <*> отказался признавать недействительными положения закона, предусматривающего, что дочь может наследовать имущество отца только при условии, что она достигла возраста 35 лет и она не замужем. Отмечая, что ряд международных инструментов предусматривает равенство мужчин и женщин перед законом, суд пришел к выводу, что данные нормы не соответствуют "патриархальному строю" Непала, несмотря на то, что Акт о договорах Непала предусматривает приоритет международных инструментов над национальным правом. Одновременно суд рекомендовал проведение консультаций для оценки воздействия указанного национального законодательства на равноправие мужчин и женщин. -------------------------------- <*> Dhungana v. Nepal, Writ No. 3392 (1993) (SC) (unreported and unofficial translation on file with journal).

В Австралии в деле Nulyarimma v. Thompson <*> Федеральный суд Австралии отказался признавать геноцид преступлением согласно национальному общему праву, признавая, что запрет геноцида - это императивная норма международного права. Суд посчитал, что данное дело выходит за пределы его юрисдикции в рамках национального права, в том числе согласно принципу уголовного права nullum crimen sine lege. Суд также указал, что различия в международном и национальном праве связаны с тем, что национальное право более детализировано, поэтому в отсутствие национального законодательства суды не могут применять нормы международного права во внутринациональном контексте. Судья Вилкокс, в частности, отметил, что "в отношении уголовно наказуемого поведения необходимо национальное законодательство. Какие суды обладают юрисдикцией для рассмотрения дела обвиняемого? Какие процедуры регулируют процесс? Какое наказание может быть наложено? Все эти вопросы следует разрешить до того, как лицо, обвиняемое в таком ужасном преступлении, как геноцид, может быть привлечено к ответственности". Судья Витлэм также отметил, что имеют место противоречия в национальном праве, поскольку Уголовный кодекс заменил уголовные нормы обычного права о преступлениях. -------------------------------- <*> Nulyarimma v. Thompson, [1999] FCA 1192, http://www. austlii. edu. au/au/cases/cth/federalct/1999/1192.php PP. 18 - 22. В данном деле заявители утверждали, что политика Австралии по вопросам аборигенов сводится к геноциду, а суды могут принять дело к рассмотрению и в отсутствие национального законодательства по данному вопросу, так как запрет геноцида - это императивная норма международного права, а значит, часть общего права Австралии.

В России статья 15 Конституции, признавая примат общепризнанных принципов и норм международного права, не перечисляет в качестве источников международного права международный обычай и принципы международного права, прямо не указывает, что в случае коллизии применяются данные источники, как это сделано в отношении международных договоров <1>. Изначально при принятии формулировки "общепризнанные принципы и нормы международного права" также возникал вопрос о том, имелись ли в виду нормы общего международного права или только императивные нормы jus cogens <2>. Учитывая, что последние являют собой закрытый перечень, исходя из положений Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, практики Международного суда ООН следует прийти к выводу, что под вышеуказанными нормами следует понимать нормы, источниками которых являются международный обычай <3>, принципы международного права, а также в части международные конвенции общие и специальные <4>. Б. Л. Зимненко указывает, что "к сожалению, в настоящее время отсутствует сборник, который содержал бы все общепризнанные нормы международного права" <5>. Представляется, что создание такого сборника крайне проблематично, если не сказать невозможно, поскольку, если обратиться к практике международных судов и трибуналов, отношение той или иной нормы международного права к международному обычаю определяется применимо для каждого конкретного дела, в связи с "живой" природой международного права, в связи с чем возрастает важность исследования международной судебной практики, в том числе практики Международного суда ООН, национальными судами. Разного рода международные акты, такие, как Статьи об ответственности государств, разработанные Комиссией международного права, как правило, представляют собой компиляции положений, приобретших такой статус, либо положений, чей статус как обычая данный акт стремится поддержать, и собственный статус такого акта как международного обычая бывает спорен <6>. -------------------------------- <1> В юридической литературе, в частности, Л. А. Окуньковым и О. И. Тиуновым высказывались мнения о фактическом признании примата этих норм международного права. Тиунов О. И. Конституционный Суд Российской Федерации и международное право. Российский ежегодник международного права. 1995. С. 181; Комментарии к Конституции РФ / Под ред. проф. Л. А. Окунькова. М.: БЕК, 1996. Вообще, как отмечает Н. А. Цивадзе, данные положения Конституции РФ носят весьма общий характер, формулировку можно назвать неясной и спорной. См.: Цивадзе Н. А. (Наталья Аслановна). Применение норм международного права судами Российской Федерации: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.10. Международное право; Европейское право / Н. А. Цивадзе. М., 2005. С. 55, 58. [Электронный ресурс]. <2> Как отмечает К. Н. Рациборинская, неиспользование данного термина могло быть связано с воззрениями советских юристов - международников, которые предпочитали рассматривать общее международное право как право, применимое к отношениям между государствами разных общественно-политических систем. Рациборинская К. Н. Применение международного права российскими судами / Рациборинская К. Н. // Международное публичное и частное право. 2004. N 1. С. 23, ссылка на Курс международного права / Под ред. Ф. И. Кожевникова, М.: "Наука", 1973. Т. 6. Стр. 12. Также, как отмечает И. И. Лукашук, советская судебная практика нечасто обращалась к вопросам международного права, а обычные нормы вообще обходили молчанием, что было связано с "традиционно осторожным отношением к нормам, которые могут приниматься без согласия СССР и не всегда имеют четкое содержание". При этом, как отмечает Лукашук, обязательная сила обычных норм была отражена в статье 29 Конституции СССР, закрепившей принцип добросовестного исполнения обязательств, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права. Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб.: СКФ "Россия-Нева", 1993. С. 275. Опять же используемая терминология не включала в себя прямое упоминание международного обычного права. <3> При этом в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" термин "международный обычай" не упоминается. <4> В связи с тем, что для одних государств общепризнанные принципы и нормы могут быть обязательны как нормы в международном договоре, а для других - как нормы международного общего права. Данное толкование подтверждается, в частности, статьей 38 Венской конвенции о международных договорах 1969 года, где сказано, что "норма, содержащаяся в договоре, может стать обязательной для третьего государства в качестве обычной нормы международного права, признаваемой как таковая", позицией Международного суда ООН в деле Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicar. v. U. S.), (Merits) 1986 I. C.J. 14 (June 27), где отмечалось, что если к делу неприменима норма, установленная международным договором, она все же может быть применима как норма международного обычного права. Подобные нормы (правовые обычаи, принципы) продолжают действовать независимо от договорного права, в которое они когда-либо были включены. <5> Зимненко Б. Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: Справочное пособие. М.: Статут; РАП, 2005. С. 25. <6> Подобный подход неоднократно высказывался и в отношении Римского статута Международного уголовного суда.

С учетом вышеизложенных особенностей юридической терминологии сложившаяся российская судебная практика подтверждает применение общепризнанных принципов и норм международного права в случае коллизии. Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 3 июля 1997 г. N 87-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса судьи Московского областного суда Н. В. Григорьевой" сказано: "по смыслу п. 4 ст. 15 Конституции РФ в случае, если обнаруживается, что какая-либо норма противоречит общепризнанным принципам и нормам международного права или международным договорам Российской Федерации, при рассмотрении конкретных дел надлежит применять правила соответствующих международных актов..." <*>. Ссылка на принципы международного права присутствовала, в частности, в Определении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 92-О "По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке соответствия Конституции Российской Федерации отдельных положений Конституций Республики Адыгея, Республики Башкортостан, Республики Ингушетия, Республики Коми, Республики Северная Осетия - Алания и Республики Татарстан", где Суд в обоснование позиции ссылался на общепризнанный принцип суверенного равенства государств. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. N 6-П по делу о проверке конституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР от 24 июня 1981 года "О правовом положении иностранных граждан в СССР" в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура, в котором Суд указал, что "права каждого человека, независимо от наличия у него гражданства, на свободу и личную неприкосновенность, а также на судебную защиту в случае задержания относятся к общепризнанным принципам и нормам международного права, которые в соответствии со статьей 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Федерации". В Постановлении от 16 марта 1998 г. N 9-П по делу о проверке конституционности статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и статьи 123 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами ряда граждан, где Суд указал, что в соответствии со статьями 7, 8 и 10 Всеобщей декларации прав человека 1948 года, статьей 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года и статьей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года все равны перед законом и судом; каждый при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Указанные положения как относящиеся к общепризнанным принципам и нормам международного права, согласно статье 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации, являются составной частью правовой системы Российской Федерации (СЗ РФ. 1998. N 12. Ст. 1459). -------------------------------- <*> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 3 июля 1997 г. N 87-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса судьи Московского областного суда Н. В. Григорьевой" (Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. N 5. С. 31 - 33).

В вышеуказанных судебных постановлениях не проводится разграничения между международным обычаем и принципами международного права; в последнем, по сути, дана одновременная ссылка на нормы международных договоров, стороной которых является Российская Федерация, нормы международного обычая и принципы международного права, что связано с комплексным характером используемого в Конституции Российской Федерации термина "общепризнанные принципы и нормы международного права", при этом более детальных разъяснений значения данных терминов автором в практике Конституционного Суда не обнаружено. Например, Н. А. Цивадзе оправдывает сложившуюся практику тем, что Конституционный Суд РФ, в частности, работает с международными стандартами <*>. Учитывая исторические и правовые основания для такой практики, но принимая во внимание традиции романо-германской правовой системы, требующей четкой иерархии источников права, все же представляется, что более целесообразной и более полезной для нижестоящих судов была бы более четкая оценка различных источников международного права и их соотношения. -------------------------------- <*> Цивадзе Н. А. (Наталья Аслановна). Применение норм международного права судами Российской Федерации: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.10. Международное право; Европейское право / Н. А. Цивадзе. М., 2005. С. 77 [Электронный ресурс].

Активную позицию относительно международного обычая и принципов международного права, с учетом вышеуказанной формулировки, поддерживает и Верховный Суд Российской Федерации, как в даваемых разъяснениях <*>, так и на практике. Так, в деле N ГКПИ2000-1511 по заявлению Р. М. Мамутова о признании недействительным в части Положения о порядке предоставления льгот реабилитированным лицам и лицам, признанным пострадавшими от политических репрессий, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 3 мая 1994 года, в котором Мамутов ссылался на то, что ограничение его бесплатного проезда территорией Российской Федерации нарушает его права, отказывая в удовлетворении требований, Верховный Суд РФ ссылался на общепризнанный принцип суверенного равенства государств в отсутствие международных договоров, устанавливающих иной порядок решения данного вопроса <**>. В деле N ГКПИ03-1072 Верховный Суд РФ также указал, что "исходя из общепризнанных принципов и норм международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации... Трудовой кодекс РФ устанавливает свободу труда" <***>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". <**> Данное решение опубликовано не было. См.: Зимненко Б. Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: Справочное пособие. М., 2005. С. 28. <***> Данное решение опубликовано не было. Там же. С. 30.

Таким образом, можно прийти к выводу о признании в рассмотренной судебной практике примата международного обычая и принципов международного права <*> как источников международного права, принимая, однако, во внимание сложности с определением их содержания национальными судами, а также специфику американского подхода. Что касается специфичной российской терминологии, с учетом сложившейся практики представляется, что положения Конституции РФ не нуждаются в изменении. При этом, хотя разъяснения относительно сущности данного термина имеются в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", с учетом того, что согласно Конституции РФ полномочия по толкованию положений Конституции РФ принадлежат Конституционному суду РФ, представляется целесообразным обращение соответствующих органов в Конституционный Суд РФ в порядке пункта 5 статьи 125 Конституции РФ за разъяснением данного положения Конституции РФ в контексте общепризнанной классификации источников международного права. Полагаем, что наличие таких разъяснений облегчило бы дальнейшую работу судов. -------------------------------- <*> Как источников международного общего права.

Следующая проблема связана с применением и приоритетом норм международных договоров над противоречащим им национальным правом. Согласно статье 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года "договор" означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Если говорить об определении общей применимости норм международного права (международного договора) к отношению по времени заключения и вступления договора в силу, применении договора, его недействительности, прекращении, приостановлении, иными словами о том, применяются ли эти нормы по времени, территории, субъектам, своеобразным "процессуальным кодексом" в данной сфере также выступает Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года. Согласно этой же конвенции "каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться"... "участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для неисполнения им договора" (статьи 26 - 27 Конвенции). Согласно той же Конвенции, согласие на обязательность договора может быть выражено разными способами - подписанием договора, обменом документами, ратификацией договора, его принятием, утверждением, присоединением или любым другим способом, о котором условились (статья 11 Конвенции). Наиболее распространенный способ вступления договора в силу - ратификация. При этом согласно статье 18 вышеупомянутой Конвенции государство обязано воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели, если оно подписало договор или обменялось документами, образующими договор, под условием ратификации, принятия или утверждения, до тех пор, пока оно не выразит ясно своего намерения не становиться участником этого договора; или оно выразило согласие на обязательность для него договора до вступления договора в силу и при условии, что такое вступление в силу не будет чрезмерно задерживаться. Положения данной статьи создают очевидные сложности в судебной практике, и, как правило, суды руководствуются в своей работе только вступившими в силу и ставшими обязательными международными договорами. В качестве исключений можно назвать отдельные дела из практики Ботсваны и Новой Зеландии. Так, в деле Unity Dow <*> Апелляционный суд Ботсваны указал, что будет рассматривать не только международные договоры, ратифицированные Ботсваной, но и нератифицированные договоры. При этом они ссылались на то, что в Новой Зеландии в деле Bird's Galore Ltd. v. A. G. судья Бейкер указал, что "международный договор, даже тот, к которому не присоединилась Новая Зеландия, может рассматриваться данным судом исходя из того, что в отсутствие явно выраженного несогласия парламент Новой Зеландии не пожелал бы, чтобы должностные лица действовали в противоречии с данным договором <**>. -------------------------------- <*> Unity Dow, [1992] L. Rep. Commonwealth at 671. <**> См.: выше. Следует отметить, что в данном случае суд одного государства ссылается на решение суда другого государства.

Говоря о примате положений международных договоров, следует отметить, что национальные конституции, как правило, дают судам четкие указания по вопросу международных договоров, хотя эти указания и различаются. Статья 55 Конституции Франции предусматривает, что международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной. Согласно Конституции США акт конгресса преобладает над более ранней нормой международного права <*>, если ясно, что такова цель нормы национального права и что две нормы никак невозможно совместить <**>. Таким образом, в деле Бреарда Верховный суд США пришел к выводу, что право Бреарда на консульскую помощь согласно статье 36 Венской конвенции о консульских сношениях было вытеснено в 1996 году положениями Акта об антитерроризме и смертной казни, согласно которому требования заявителя в федеральных судах, указывающего, что он был задержан в нарушение договоров США, по общему правилу не будут рассмотрены, если он не смог представить фактического подтверждения своих требований в судах уровня штата <3>. В 1988 году иной подход был принят Судом Южного дистрикта Нью-Йорка в деле US v. The Palestine Liberation Organization and others, который решил, что американский Антитеррористический акт 1988 года не заменил собой положения соглашения между ООН и США 1946 года <4>. Суд подчеркнул, что приоритет более позднего закона над международным договором имеет место только тогда, когда данные нормы не могут быть совмещены, и конгресс явно продемонстрировал намерение заменить действующие положения международного договора в национальном праве, указав, что если этого не имеется, суд обязан толковать статуты в соответствии с международными обязательствами, что подтверждается американской практикой почти за полтора века <5>. -------------------------------- <1> "last in time rule". Суть правила сводится к тому, что если более поздний международный договор самоисполнимого характера (см. ниже) противоречит нормам федерального закона, договорные положения превалируют. Если договор не является самоисполнимым, то он не имеет приоритета пока конгресс США не примет новый федеральный законодательный акт. Если же более поздний федеральный акт противоречит международному договору, положения международного договора перестают обязывать судебные и административные органы, при этом сохраняя свою юридическую силу в международном плане. См.: Bederman D. J. International law Frameworks. N. Y., 2001. P. 164. <2> Так называемое правило The Charming Betsy, которое сводится к тому, что нормы акта конгресса США не следует толковать как положения, нарушающие международное право, пока возможно их другое толкование. <3> Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act, 118 ILR 23, at 33-34. <4> В данном деле имел место спор о правомерности действий Генерального прокурора США, который, опираясь на положения национального акта, предусматривающего закрытие всех представительств Организации освобождения Палестины (ООП), принял решение о закрытии представительства ООП при ООН в противоречии с обязательствами США по договору о штаб-квартирах ООН. Суд признал действия Генерального прокурора неправомерными. <5> American International Law Case 2nd Series vol. 12, p. 386, 695 F. Supp 1456 (1988); 82 ILR 282.

Для Великобритании и стран Британского Содружества неинкорпорированный международный договор не может превалировать над противоречащим ему статутом, независимо от того, принят ли такой статут позднее или раньше. Подход британских судов отражен в позиции лорда Деннинга в деле Saloman v. Comissioners of Customs and Excise, где он рассматривал международный договор, на который нельзя было прямо полагаться, но который при этом являлся частью основы статутных положений, и указал, что данный международный договор следует рассматривать, поскольку это инструмент, обладающий обязательной силой в международном праве, и следует толковать статуты таким образом, чтобы они соответствовали требованиям международного права <*>. В деле Alcom v. Republic of Colombia and others <**> в 1984 году возник вопрос о том, может ли быть исполнено решение суда в отношении банковского счета дипломатической миссии. Вопрос не был прямо урегулирован британским Актом об иммунитете государств (UK State Immunity Act) 1978 года. Исходя в значительной степени из решения немецкого Конституционного Суда 1977 года по делу против Республики Филиппины, палата лордов посчитала, что в данном случае применим дипломатический иммунитет. Лорд Диплок отметил, что положения международного права на момент принятия Акта об иммунитете государств недостаточны, указал, что маловероятно, что парламент намеревался обязать британские суды действовать в противоречии с международным правом, если только на это нет прямого указания в самом статуте, но такого указания не имеется. В любом случае, суды США и Великобритании пытаются избежать конфликта норм международного и национального права. -------------------------------- <*> [1967] 2 QB 116., Lord Denning in Corocraft Ltd and another v. Pan American Airways Inc. [1969] 1 QB 616. <**> [1984] 2 All ER 6

Если говорить о практике стран Британского Содружества и государств, на которые значительно повлияла британская позиция, можно отметить, что Апелляционный суд Новой Зеландии в деле Tavita v. Minister of Immigration <*> сослался на нормы Конвенции о правах ребенка и отверг аргумент Министерства иммиграции, согласно которому можно было депортировать индивидов независимо от влияния их депортации на родственников, в том числе детей, отказавшись признать, что присоединение Новой Зеландии к международным инструментам носило частично "витринный" характер. В деле R. v. Poumako тот же суд поддержал обязательства Новой Зеландии согласно Международному пакту о гражданских и политических правах <**> и отказался применять в порядке обратной силы закон, отягчающий ответственность за совершение убийства, к лицу, инцидент с участием которого послужил поводом для принятия этого закона. -------------------------------- <*> Tavita v. Minister of Immigration, [1994] 2 N. Z.L. R. 257, 265-66. <**> R. v. Poumako, [2000] 2 N. Z.L. R. 695, 717. В данном деле рассматривалось законодательство, ужесточающее наказания за убийства, совершенные при вторжении в дом жертвы, и принятое после того, как обвиняемый вломился в дом женщины, изнасиловал и убил ее - возможность применения положений данного закона к вышеуказанному убийце.

В Канаде на дело Slaught Communications v. Davidson <*> Верховный суд Канады ссылался в деле R. v. Ewanchuk <**>, подчеркивая, что даже в тех государствах, где международное право не было прямо признано частью национального права, оно должно применяться, правда, тут же ссылаясь на Канадскую хартию как основное средство обеспечения этих прав и свобод. -------------------------------- <*> См. выше. <**> R. v. Ewanchuk, [1999] 1 S. C.R. 330, 365 (Canada). Обвиняемый в данном деле обвинялся в сексуальном домогательстве к женщине, которая просила его прекратить, но не предпринимала иных действий, чтобы его остановить. Судья суда первой инстанции признал Иванчука невиновным, ссылаясь на манеру одеваться пострадавшей и то, что она не ушла, имея такую возможность. Верховный суд Канады признал, что жертва пыталась остановить Иванчука и не имела возможности уйти из страха.

Верховный суд Австралии в деле Minister of State for Immigration and Ethnic Affairs v. Ah Him Teoh, отвергая аргумент правительства о том, что ратификацию следует игнорировать, указал, что ратификация международного договора Австралией создает ожидания, что законодатели и чиновники Австралии будут действовать в соответствии с положениями договора <*>. -------------------------------- <*> Transcript of Proceedings, Minister of State For Immigration and Ethnic Affairs v. Teoh, Perth (Oct. 24, 1994), available at www. law-lib. utoronto. ca/diana/fulltext/teohpartl. doc.

В деле Muojekwu v. Ejikeme Апелляционный суд Нигерии рассматривал вопрос о легитимности обычая "nrachi", согласно которому мужчина, не имеющий наследников мужского пола, имел право оставить в своем доме одну из дочерей, чтобы иметь внуков. Такая женщина теряла право замужества, но в качестве компенсации символически приобретала права сына и право на наследование имущества отца (привилегия на которую женщины права не имеют). В данном деле суд указал, что Нигерия должна соответствовать своим международным обязательствам, в том числе по Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, при этом судья Тоби указал, что обязанность судов "дать зубы" положениям Конвенции <*>. -------------------------------- <*> Muojekwu v. Ejikeme, [2000] 5 N. W.L. R. 402.

Достаточно активную позицию по вопросам применения международного права занимают суды Индии. Так, Верховный суд Индии в деле Apparel Export Promotion Council v. Chopra, рассматривая вопрос о безуспешных сексуальных домогательствах работодателя к работнице, осуждая данные действия, сослался на положения Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, указывая, что ратификация Индией международных договоров создает определенные ожидания, в том числе, по внесению изменений в действующее законодательство Индии, а суды обязаны обеспечивать реализацию норм международного права <*>. В деле Vishaka v. State of Rajastan Верховный суд Индии также поддержал применение норм международного права. Более того, Верховный суд Индии, основываясь на ряде международных договоров (в том числе Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин) разработал закон (!) по вопросам сексуальных домогательств на работе и объявил его действующим, в случае, если парламент не примет свой закон по данной проблеме. В обоснование Верховный суд Индии сослался на обязательства Индии по международным договорам <**>. Следует отметить, что данный пример активности суда, безусловно, является исключением из правила. -------------------------------- <*> Apparel Export Promotion Council v. A. K. Chopra 1999 A. I.R. 625, 627 (1999). <**> Данное дело было основано на обращении ряда социальных активистов и негосударственных организаций, направленных на обеспечение запрета на сексуальные домогательства на работе, после группового изнасилования женщины - социального работника при исполнении обязанностей. Заявители доказывали, что исполнительная и законодательная власть не принимают достаточных мер для защиты женщин, и их бездействие нарушает права женщин, в том числе по международным договорам, ратифицированным Индией.

В деле Unity Dow v. Attorney General of Botswana Апелляционный суд Ботсваны рассматривал законодательство о гражданстве, позволявшее гражданам мужского пола передавать гражданство детям, но лишавшее такого права граждан женского пола. Суд посчитал данное законодательство дискриминационным по признаку пола, указав, что Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин была подписана и включена в национальное право, поэтому суд должен считать, что другие ветви власти не должны действовать в противоречии международным обязательствам, в том числе не должны принимать законов, противоречащих международным обязательствам <*>. Данная позиция была поддержана Верховным судом Ботсваны. Судья Хорвиц, ссылаясь на Международный пакт о гражданских и политических правах, указал, что "сложно, если не невозможно представить, что Ботсвана будет намеренно дискриминировать женщин в своем национальном законодательстве и одновременно поддерживать недискриминацию женщин на международном уровне" <**>. Следует отметить, что во всех этих делах (Австралия, Нигерия, Индия, Ботсвана) суды подчеркивают, что международные договоры были ратифицированы их государствами, отсюда у государств возникли обязательства, а их цель - обеспечить применение признанных государством в полной мере международных правовых норм. -------------------------------- <*> Unity Dow v. Attorney-General of Botswana [1992] L. Rep. Commonwealth, 623, 673. <**> Dow v. Attorney General of Botswana, [1991] L. Rep. Commonwealth, 574.

Говоря о России, п. 4 ст. 15 Конституции РФ прямо определяет приоритет норм международных договоров, предусматривая также, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора <1>. В России при рассмотрении Конституционным Судом РФ вопросов о конституционности законов, зачастую присутствуют ссылки на "корреспондирующие" нормы международного права <2>. Если говорить о практике судов общей юрисдикции, в Определении Военной коллегии Верховного Суда N 2-0109/99, рассматривая вопрос о правах потерпевшей, коллегия ссылалась на Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод, Международный пакт о гражданских и политических правах, отправила дело на дополнительное расследование <3>, ссылки на эти и другие акты содержатся и в ряде решений нижестоящих судов общей юрисдикции <4>. На практике также возникали вопросы по правопреемству Российской Федерации в отношении международных договоров, заключенных СССР. Так, в деле N ГКПИ03-1275 Верховный Суд Российской Федерации, рассмотрев заявление Ю. А. Зевакина о признании недействительными в части Правил дорожного движения РФ, сослался на Конвенцию о дорожном движении, подписанную СССР <5>. Также следует отметить, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 года "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей" имеется ссылка на Конвенцию о правах ребенка от 20 ноября 1989 года, притом что каких-либо разъяснений по применению ее отдельных положений не дается. -------------------------------- <1> Следует отметить, что нормы о применении международных договоров имелись и в советском законодательстве, в частности положение о применении правил международного договора в случае противоречия с национальным правом имелось в статье 170 Основ гражданского законодательства СССР. При этом, как отмечает И. И. Лукашук, общей нормой правовой системы данное положение не стало, оно отсутствует в Законе о порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР 1978 года. Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб.: СКФ "Россия-Нева", 1993. С. 275. Закон о Высшем арбитражном суде 1991 года среди источников, которыми руководствуется суд, упоминает международные соглашения. <2> В Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 апреля 2001 г. N 7-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Таможенного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, жалобами Открытых акционерных обществ "АвтоВАЗ" и "Комбинат "Североникель", Обществ с ограниченной ответственностью "Верность", "Вита-Плюс" и "Невско-Балтийская транспортная компания", товарищества с ограниченной ответственностью "Совместное российско-южноафриканское предприятие "Эконт" и гражданина А. Д. Чулкова" Суд указывает, что "...Конвенцией ООН от 11 апреля 1980 года "О договорах международной купли-продажи товаров" предусмотрено, что "сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий" (пункт 1 статьи 79). Ряд других международно-правовых актов также допускает претерпевание лицом, виновность которого не должна доказываться государственными органами, неблагоприятных последствий нарушения таможенных правил, притом что ему предоставляется возможность доказать свою невиновность (статья 16 Конвенции об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок от 12 октября 1929 года, статья 11 Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов от 19 мая 1956 года, стандарты 5.2 и 5.3 Приложения к Конвенции по облегчению международного морского судоходства от 9 апреля 1965 года). Кроме того, возможность освобождения органов государственной власти от обязанности доказывать вину субъекта, нарушившего таможенные правила, предусмотрена стандартным правилом 25 Приложения Н к нератифицированной Российской Федерацией Международной конвенции об упрощении и гармонизации таможенных процедур 1973 года (в редакции Протокола о ее изменении от 26 июня 1999 года), что отражает тенденции и содержание соответствующего законодательного регулирования во многих странах. Российская Федерация в своем таможенном законодательстве не может не учитывать эти подходы, поскольку интересы защиты экономической основы суверенитета требуют признания принципа единства и взаимности, согласно которому государство не может ставить себя в невыгодные с точки зрения таможенных режимов правовые условия по сравнению с другими странами". В Постановлении Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 года "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" в связи с запросом Дмитровского районного суда Московской области и жалобами граждан" имеются ссылки на нормы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, как и в ряде других дел. См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2001 года N 6-П "По делу о проверке конституционности статьи 265 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. А. Шевякова". СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2408, где сказано: "Положения, закрепляющие принцип "non bis in idem", суть которого сводится к тому, что никто не может быть судим или наказан в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое он уже был окончательно оправдан или осужден в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами этого государства, содержатся в Международном пакте о гражданских и политических правах (пункт 7 статьи 14) и Протоколе N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (пункт 2 статьи 4). Европейская конвенция о выдаче, вступившая в силу для Российской Федерации 9 марта 2000 года, определяет действие данного принципа в отношениях между государствами" Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 ноября 1999 года N 16-П "По делу о проверке конституционности абзацев третьего и четвертого пункта 3 статьи 27 Федерального закона от 26 сентября 1997 года "О свободе совести и о религиозных объединениях" в связи с жалобами религиозного общества Свидетелей Иеговы в городе Ярославле и религиозного объединения "Христианская Церковь Прославления". СЗ РФ. 1999. N 51. Ст. 6363, где сказано: "Согласно статье 28 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними. Этому конституционному положению корреспондируют аналогичные нормы статьи 18 (пункт 1) Международного пакта о гражданских и политических правах, а также статьи 9 (пункт 1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод". См. также Постановление Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1992 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР", где сказано "Из положений статьи 28 Конституции РСФСР следует, что Россия обеспечивает добросовестное выполнение обязательств, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права, из заключенных международных договоров. Их преимущество перед законами России подтверждается и в Декларации прав и свобод человека и гражданина. Однако закрепленное в пункте 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР основание расторжения трудового договора по инициативе администрации в связи с достижением работником пенсионного возраста противоречит ряду международно-правовых актов о правах человека. Эта норма не согласуется с положением статьи 7 Всеобщей декларации прав человека 1948 года, провозгласившей, что все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации. Она противоречит закрепленной в пункте 2 статьи 2 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 года обязанности государства гарантировать осуществление прав без какой бы то ни было дискриминации. Положение пункта 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР противоречит обязательствам, принятым государствами, подписавшими и ратифицировавшими Конвенцию МОТ N 111 1958 года относительно дискриминации в области труда и занятий, а именно, ее статье 2, согласно которой государства обязались проводить национальную политику, направленную на поощрение равенства возможностей в отношении труда и занятий с целью искоренения всякой дискриминации в этой области. Увольнение по достижении пенсионного возраста не связано с подобными требованиями и подпадает под признаки недопустимой, согласно международно-правовым нормам, дискриминации, которая в соответствии с подпунктами "а" и "б" пункта 1 статьи 1 Конвенции N 111 определяется как любое различие, исключение или предпочтение, имеющее своим результатом ликвидацию либо нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий". Исключение дискриминации по возрастному критерию является также целью ряда рекомендаций Международной конференции труда, в частности рекомендации МКТ N 162 1980 года "О пожилых трудящихся", которая исходит из недопустимости дискриминации этих лиц в области труда и занятий (пункт 3) и необходимости обеспечить пожилым трудящимся равенство возможностей и обращения наравне с другими относительно доступа к работе по их выбору (пункт 5), а также рассматривает положения законодательства и практики, устанавливающие возрастной критерий для прекращения трудовых отношений, если это не связано с характером выполняемой работы, как дискриминацию в области труда и занятий (пункт 22). Согласно пункту 5 рекомендации МКТ N 166 1982 года "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" возраст также не может служить законным основанием для прекращения трудовых отношений. Таким образом, согласно международно-правовым документам возрастной критерий при прекращении трудовых отношений, не обусловленный родом и особенностями выполняемой работы, носит дискриминационный характер и признается недопустимым. По данному вопросу См.: Обухова Е. С. Постановления Европейского суда по правам человека: знаковость участия России как правового государства в процессах отправления международного правосудия / Е. С. Обухова // Политика и общество. 2006. N 3. <3> Данное решение опубликовано не было. См.: Зимненко Б. Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: Справочное пособие. М., 2005. С. 28. <4> Во всех нижеупомянутых решениях имеются ссылки на Европейскую конвенцию о защите права человека и основных свобод, а также ряд других международных актов: решение Ковровского городского суда Владимирской области от 11.06.2003 по делу N 2-1544 по иску Арсентьева Вячеслава Тимофеевича к учредителю областной общественно-политической газеты "Владимирский край" Табацковой Ирине Владимировне о защите чести, достоинства, деловой репутации и взыскании компенсации морального вреда; решение Гороховецкого районного суда Владимирской области от 26.02.2004 по иску ООО "РУСДЖАМ" к Шаровой Валентине Борисовне, Шаровой Вере Алексеевне, Домничевой Надежде Андреевне, Марковой Тамаре Ивановне, Серебрякову Дмитрию Геннадьевичу о защите деловой репутации (также ссылки на статьи 18 и 19 Всеобщей декларации прав человека, статьи 18, 19 Международного пакта о гражданских и политических правах), решение Кировского районного суда г. Иркутска от 16.07.2003 по иску Короткевич Людмилы Николаевны к Иркутскому городскому отделению общественной организации "Союз журналистов России", ЗАО "РОСМЕДИА реклама", Матиенко Владимиру Александровичу, Давыдову Андрею Александровичу о защите чести, достоинства, деловой репутации и компенсации морального вреда (где также имеется ссылка на Всеобщую декларацию прав человека), решение Гагаринского районного суда ЮЗАО г. Москвы от 3.03.2004 по иску Лисиной (Хавкиной) Татьяны Романовны к Хавкину Александру Яковлевичу о защите чести и достоинства, взыскании компенсации морального вреда (где также имеется ссылка на Международный пакт о гражданских и политических правах), решение Псковского городского суда Псковской области от 22.04.2002 по делу N 2-2280/02 по иску Бисаева Зайналбека Курбановича, Мальсагова Мусы Саидовича, Хатуева Лечи Магомедовича, Хатуева Лемы Магомедовича, Паршоевой Ларисы Шахидовны, Яхиханова Магомеда Датовича, Яхиханова Ибрагима Датовича к редакции газеты "Аргументы и факты" - Псков" о защите чести, достоинства, деловой репутации и компенсации морального вреда; решение Псковского городского суда Псковской области от 22.11.2002 по делу N 2-6133/2002 по иску главы администрации Псковской области Михайлова Евгения Эдуардовича к редакции газеты "Панорама" о защите деловой репутации и компенсации морального вреда; по иску Тихоновой Ирины Николаевны к Атоманенко Сергею Николаевичу, ООО "Гражданская пресса" и редакции МУЗ-ТВ о защите чести, достоинства, деловой репутации и возмещении морального вреда; по иску Горева Сергея Григорьевича к редакции журнала "Журналист" в лице учредителя ЗАО "Издательский дом "Экономическая газета", Антуфьевой Надежде Мухарбековне о защите чести, достоинства, деловой репутации и компенсации морального вреда, оплате услуг представителя (где также имеется ссылка на Международный пакт о гражданских и политических правах); решение Октябрьского районного суда г. Саратова от 26.11.2003 по делу N 2-819/2003 по иску Ефимова Владимира Анатольевича к Володину Вячеславу Викторовичу, Федеральному государственному унитарному предприятию Государственной телерадиовещательной компании "Саратов" о защите чести, достоинства, взыскании компенсации морального вреда, решение Охинского городского суда Сахалинской области от 14.11.2003 по делу N 2-831/03 по иску Токарева Александра Гавриловича в интересах Петрина Петра Леонидовича к редакции газеты "Регион", Олейниковой Елене Ивановне, Визичканичу Ивану Петровичу о защите чести и достоинства и компенсации морального вреда; решение Охинского городского суда Сахалинской области от 2.12.2003 по исковому заявлению Олейниковой Е. И. к Кнутову В. А., к редакции газеты "Сахалинский нефтяник" о защите чести, достоинства и деловой репутации и возмещении морального вреда; решение Поронайского городского суда Сахалинской области от 22.12.2003 по делу N 2-24-46-2003 по иску Котовской Светланы Германовны к редакции газеты "Звезда" о защите чести и достоинства и компенсации морального вреда; решение Холмского городского суда Сахалинской области от 5.01.2004 по иску Раменской Галины Валерьевны к Резанкову Анатолию Геннадьевичу, Резанковой Ольге Павловне о защите чести, достоинства и деловой репутации и возмещении морального вреда; решение Холмского городского суда Сахалинской области от 15.01.2004 по делу N 2-16/04 по иску Лапшиной Галины Георгиевны к Подсеваткину Владимиру Георгиевичу, ЗАО "Холмскморсвязьсервис", ООО "Издательство "Визит" о защите чести, достоинства и деловой репутации, взыскании компенсации морального вреда; решение Тымовского районного суда Сахалинской области от 29.04.2004 по делу N 2-479 по иску Сусина Александра Павловича к Мамаеву Юрию Павловичу, редакции газеты "Регион" о защите чести, достоинства и деловой репутации, компенсации морального вреда; решение Ноябрьского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.01.2003 по делу N 2-87-2003 по иску Линка Юрия Александровича к Серединскому Сергею Александровичу, Кунгурову Алексею Анатольевичу и редакции газеты "Вольный город" о защите чести, достоинства и деловой репутации. Следует отметить, что в ряде решений, ссылаясь на нормы международного права, суды указывают на эти нормы как на "корреспондирующие". Полагаем, что этот термин взят ими из практики Конституционного Суда РФ, и можно усомниться, что он является оправданным в данном случае в отличие от контекста рассмотрения конституционности тех или иных актов. <5> Данное решение опубликовано не было. См.: Зимненко Б. Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: Справочное пособие. М., 2005. С. 34.

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что хотя суды ряда государств, включая Россию, используют положения ратифицированных международных договоров, признают их приоритет над национальным правом, при различии подходов к действиям национальных законодательных органов после ратификации таких договоров имеют место проблемы с применением положений ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров, на практике наиболее активно применяется достаточно небольшое количество международных источников, таких, как Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин. Можно предположить, что большинство нижестоящих национальных судов не располагает достаточной информацией о международных источниках. Проблемы для государства, которые могут последовать из такой некомпетентности, очевидны на примере рассмотренного выше дела Бреарда и широко известного дела братьев ЛаГрандов в практике Международного суда ООН, когда действия судов США повлекли за собой международную ответственность США. Следующий вопрос связан с противоречием между конституционной нормой и нормой международного права. Соответствие конституции нормам международного договора до его ратификации зачастую является предметом рассмотрения национальными судами. В статье 125 Конституции Российской Федерации рассмотрение таких вопросов отнесено к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации. Конституции Германии и Франции были изменены для приведения их в соответствие с Договором о Европейском союзе, в Конституции Франции также имеются положения, связанные с введением в действие Римского статута Международного уголовного суда <*>. Можно доказывать, что с принятием Акта о Европейских сообществах 1972 года Великобритания также изменила свою конституцию, включая особенности правовой системы Европейских сообществ, в том числе прямую применимость и прямое действие права Европейских сообществ, в корне отличающиеся от обычного подхода Великобритании к имплементации международных обязанностей. За исключением Конституции Нидерландов, кажется, нет примеров национальных правовых систем, в которых признается верховенство международного права над национальной конституцией. Разнообразные процедуры, применяемые в государствах до ратификации международных договоров, направлены на избежание прямого конфликта между конституциями и нормами международного права. Однако в 1974 году Федеральный конституционный суд Германии в деле Internationale Handelsgesellschaft рассматривал вопрос о возможном нарушении нормами права Европейских сообществ конституционных прав согласно Конституции Германии. Суд указал, что пока в праве Европейских сообществ отсутствует перечень основных прав человека, немецким судам следует оставить за собой право рассматривать вопросы совместимости права Европейских сообществ с основными правами человека согласно Конституции Германии. Решение, известное в западных источниках как решение Solange, кажется, оспаривало доктрину верховенства права Европейских сообществ и подтолкнуло Европейские сообщества и их государства-члены к принятию Европейской конвенции о правах человека. Данный пример четко демонстрирует, что немецкие суды рассматривают свою конституцию как верховный источник права с учетом внесенных изменений, касающихся отдельных международных договоров. -------------------------------- <*> Ст. 88-1 Конституции Франции 1958 года.

Что касается российской практики, если говорить о вступивших в силу международных договорах, согласно статье 22 Федерального закона РФ "О международных договорах" от 15 июля 1995 года <1>, если международный договор содержит положения, требующие изменений в Конституции РФ, решение о согласии на его обязательность для России возможно только после внесения соответствующих поправок в Конституцию. Поэтому с учетом романо-германской традиции четкой иерархии источников среди авторов высказывается точка зрения о примате конституции, соответственно международные нормы будут занимать в системе место между федеральными законами и федеральными конституционными законами <2>. Также согласно статье 125 Конституции Конституционный Суд РФ рассматривает дела о соответствии Конституции РФ не вступивших в силу международных договоров, не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению. Конституция не предусматривает права Конституционного Суда РФ рассматривать вступившие в силу международные договоры, а на практике Конституционный Суд РФ отказывается рассматривать конституционность положений вступивших в силу международных договоров <3>. Как отмечает О. И. Тиунов, "Конституционный Суд не правомочен выносить постановление о соответствии определенной нормы национального права непосредственно нормам международного права, равно как и неправомочен использовать нормы международного права без опоры на соответствующую конституционную норму" <4>. Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1999 г. N 62-О "По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности статей 2, 3 и 12 Договора о дружбе, сотрудничестве и партнерстве между Российской Федерацией и Украиной" Суд отказался рассматривать запрос 157 депутатов Государственной Думы о проверке конституционности статей 2, 3 и 12 Договора о дружбе, сотрудничестве и партнерстве между Российской Федерацией и Украиной, подписанного в Киеве 31 мая 1997 года. По мнению заявителей, Договор не подлежит введению в действие и применению в Российской Федерации из-за несоответствия его статей 2, 3 и 12 статьям 4, 5 и 67 Конституции Российской Федерации по существу, указав, что данный договор уже вступил в силу, а "в соответствии со статьей 125 (часть 2, пункт "г") Конституции Российской Федерации, статьями 3 (подпункт "г" пункта 1 части первой) и 89 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" Конституционный Суд Российской Федерации правомочен проверять конституционность лишь не вступивших в силу международных договоров Российской Федерации; разрешение дел о проверке соответствия Конституции Российской Федерации вступивших в силу международных договоров Российской Федерации неподведомственно Конституционному Суду Российской Федерации" <5>. -------------------------------- <1> СЗ РФ. N 29. С. 2757. <2> Рациборинская К. Н. Применение международного права российскими судами / Рациборинская К. Н. // Международное публичное и частное право. 2004. N 1. С. 25. См. также: Зимненко Б. Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: Справочное пособие. М., 2005. С. 70. <3> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1999 г. N 62-О "По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности статей 2, 3 и 12 Договора о дружбе, сотрудничестве и партнерстве между Российской Федерацией и Украиной". http://www. ksrf. ru:8081 /SESSION/S_IsQlKAxa/PlLOT/main. htm <4> Тиунов О. И. Международно-правовые аспекты обеспечения права собственности и практика Конституционного Суда РФ. Россия и Совет Европы: перспективы взаимодействия: Сборник докладов. М.: Институт права и публичной политики, 2001. С. 117. <5> На момент написания работы данного типа, по которым Конституционный Суд РФ рассматривал положения не вступившего в силу международного договора, автором не обнаружено.

В конце обсуждения данной темы следует отметить, что в последние годы конституции ряда стран были изменены для более эффективной интеграции международного права в национальные правовые системы, в частности, в рамках Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод. В частности, британским Актом о правах человека 1998 года предусматривается: "Настолько, насколько это возможно, первичное и вторичное законодательство подлежит толкованию в соответствии с Европейской конвенцией [о защите прав человека и основных свобод]". При этом налицо крайне осторожный подход к соотношению конституционных норм и международного права со стороны большинства государств, что связано с боязнью размывания (эрозии) национального суверенитета. Еще один вопрос связан с ситуацией, когда национальный суд разрешает спор, к которому относится решение международного суда или трибунала. Решение международного суда или трибунала, вынесенное по делу с участием государства, обязательно для этого государства, хотя оно не связывает иные стороны <1>. При этом принцип независимости судебной власти не позволяет международному суду или трибуналу налагать обязательства напрямую на национальный суд в отсутствие прямого указания на это в национальном законодательстве, при этом деятельность суда как органа государства может привести к международной ответственности государства <2>. На практике известен ряд дел, когда национальный суд отказывался применять соответствующие положения решений международных судов и трибуналов. Например, в деле Socobel в Бельгии бельгийский суд отказался признать прямое действие резолютивной части решения Постоянной палаты международного правосудия по делу Societe Commericale de Belgique <3>. В консультативном заключении Международного суда ООН от 29 апреля 1999 года по спору, касающемуся распространения юрисдикционных иммунитетов на специального докладчика Комиссии по правам человека <4>, Международный суд ООН действовал весьма осторожно, чтобы не вмешаться в независимость судов Малайзии. Он только отметил обязательства государства и подчеркнул, что суды - органы государства, а значит, их деятельность может приводить к ответственности государства. Малазийские суды сначала отказались признавать иммунитет специального докладчика Кумарасвами, однако впоследствии сослались на согласие правительства Малайзии на обязательную силу консультативного заключения и указали, что суд должен признавать иммунитет Кумарасвами <5>. В заморской территории Франции Апелляционный суд Сен-Дени посчитал себя обязанным признать прямое действие решения Международного трибунала по морскому праву об освобождении судна, так как международный договор Франции является частью национального права <6>. -------------------------------- <1> См., например, ст. 59 Устава ООН, ст. 53 Европейской конвенции о защите прав человека. <2> Согласно положениям проекта Статей об ответственности государств, отражающим положения международного обычного права, действия органа государства признаются действиями государства. <3> 18 ILR 3. I. Law and Practice. 221; Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В. В. Лазарева. <4> Консультативное заключение Международного суда ООН от 29 апреля 1999 года по спору, касающемуся распространения юрисдикционных иммунитетов на специального докладчика Комиссии по правам человека Difference relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights. Adv. Op., ICJ Rep. 1999, 62, 87 (para. 62). См. также: В. Л. Толстых. Международное право: практика применения. Консультативные заключения Международного суда ООН. М.: МЗ-Пресс, 2004. С. 151 - 165. <5> См. Резолюцию ECOSOC 1999/64 от 30 июля 1999 года. По последующему развитию событий, См.: ICJ Yearbook 199 - 200 at 280, Judgement of the Kuala Lumpur Court in Berhad et al. V. Cumaraswamy, Judgement of 7 July 2000. См. также: the lran - U. S. Claims Tribunal Case A27 Iran v. USA., Award of June 5, 1998 (not yet published). <6> Court of Appeal of Saint Denis (Reunion), Sobrido v. French State, Merce Pesca v. French State, Judgements of 21 March 2000 N. 266/2000, 267/2000, ITLOS Yearbook 2000, 151, 1555. Речь идет о деле Camouco, ITLOS Rep, 2000, 10. Подобное решение было принято Tribunal d'Instance of Saint Paul по обязательству по делу Monte Confurco (ITLOS Rep. 2000, 80), Order of 12 January 2001, Case No. 12-00-000951. ITLOS Yearbook 2001, 156.

В качестве примера также следует вспомнить дело ЛаГрандов <*>, в котором Международный суд ООН посчитал, что применение национальными судами нормы национального права не позволило применить норму международного права согласно международному договору, что составило нарушение международного права, за которое должно отвечать государство (США), при этом выбор способа исполнения обязательства был оставлен за США. -------------------------------- <*> LaGrand (Germany v. United States of America), Merits, Judgement of 27 June 2001, ICJ Reports 2001, not yet reported. Paras. 90, 125. См. также дело Конго против Бельгии (Congo v. Belgium, Arrest Warrant of 11 April 2000. Judgement of 14 February 2003, operative para. 78 (3), где Суд обязал Бельгию отменить посредством мер по собственному выбору выданный ордер на арест и сообщить об этом официальным лицам, которым этот ордер был предоставлен.

Если говорить о России, показателен подход к решениям Европейского суда по правам человека в отношении России. Как подчеркивает Б. Л. Зимненко <*>, для применения судами обязательны решения, которые приняты в отношении Российской Федерации в качестве ответчика, в которых выявлено нарушение Российской Федерацией Конвенции и (или) Протоколов к ней и которые вступили в законную силу. Данная позиция основана на статье 46 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и положениях Федерального закона Российской Федерации "О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" <**>, так как постановление, принимаемое Европейским судом по правам человека, обязательно только для государства-участника Конвенции, в отношении которого было вынесено данное решение. Ссылки на дела данного суда имеются в практике российских судов <***>. -------------------------------- <*> См.: Зимненко Б. Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: Справочное пособие. М.: Статут; РАП, 2005. С. 83 - 84. <**> "Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления в действие в отношении Российской Федерации" - СЗ РФ, 1998, N 14, ст. 1514. Также согласно ст. 46 Конвенции о защите прав человека и основных свобод "Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются исполнять окончательные постановления Суда по делам, в которых они явились сторонами". <***> См. ниже. По данному вопросу можно также отметить подход И. И. Лукашука, который еще в 1993 году в пункте 12 Примерных правил применения норм международного права судами РФ предлагал указать, что "вынесенное Международным судом РФ решение по делу с участием РФ имеет юридически обязательную силу для судов РФ" Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб.: СКФ "Россия - Нева", 1993. С. 286.

С этим вопросом связан вопрос о применении национальными судами практики международных и национальных судов и трибуналов в более широком контексте, в том числе в качестве вспомогательного средства для определения содержания и установления правовых норм международного права. Практика международных судов и трибуналов не является ни основным, ни обязательным источником для судов государств, которые не являются сторонами дел в такой практике. Однако такая практика содержит ряд значимых положений, в том числе связанных с определением содержания тех или иных норм международного права, их статуса. В случае активного применения национальными судами практики международных судов и трибуналов обеспечивается единство и соответствие международным стандартам подходов, повышается значимость роли международных судов и трибуналов на национальном уровне. Большой интерес в рамках этого вопроса представляет практика Европейского суда по правам человека, а также практика Суда Европейских сообществ. Одновременно в мировой практике присутствуют случаи, когда судьи национальных судов ссылаются на решения судов иных государств. По выражению судьи Верховного суда Австралии Майкла Кирби, "если ранее мы <судьи> рассматривали проблемы через призму нашего города или государства как юристы, то теперь мы рассматриваем проблемы во всемирном масштабе" <*>. -------------------------------- <*> Michael Kirby, Through the World's Eye (2000), цитирует Рим Бахди [Bahdi, Reem Globalization of judgment: transjudicialism and the five faces of international law in domestic courts. 34 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 555. P. 556].

Правда, следует отметить, что данная тенденция более характерна для стран англосаксонской правовой семьи, для которой ссылки на судебный прецедент традиционны <*>. Вообще в данной сфере просматривается определенная региональность. Как отмечает Анна-Мария Слотер, "суды говорят друг с другом", и это "перекрестное опыление" имеет место, несмотря на отсутствие формальных связей, обязывающих или хотя бы рекомендующих судам пользоваться практикой друг друга <**>. Таким образом, налицо формирование более глобального судейского сообщества. При этом следует подчеркнуть, что использование судами данных источников не обозначает, что суды ошибочно считают их обязательными к применению. Скорее суды используют их для усиления собственной аргументации. -------------------------------- <*> См.: РИМ Бахди [Bahdi, Reem Globalization of judgment: transjudicialism and the five faces of international law in domestic courts. 34 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 555. P. 557]. <**> Ann-Marie Slaughter, A Typology of Transjudicial Communication, 29 U. Rich L. Rev. 99 (1994). P. 118.

В качестве примера можно упомянуть дело Unity Dow <1>, где Апелляционный суд Ботсваны указал, что будет рассматривать не только международные договоры, ратифицированные Ботсваной, но и нератифицированные договоры. При этом они ссылались на то, что в Новой Зеландии в деле Bird's Galore Ltd. V. A. G. судья Бейкер указал, что "международный договор, даже тот, к которому не присоединилась Новая Зеландия, может рассматриваться данным судом, исходя из того, что в отсутствие явно выраженного несогласия, парламент Новой Зеландии не пожелал бы, чтобы должностные лица действовали в противоречии с данным договором <2>. Также в деле The Newcrest Mining в особом мнении председателя Верховного суда Австралии Бреннана имелась ссылка на признание "этим и другими судами соотношения национального и международного права" <3>. В Индии в деле Vishaka <4> Верховный суд Индии сослался на практику Верховного суда Австралии по применению норм международного права. В Канаде Верховный суд также неоднократно ссылался на практику верховных судебных органов Индии и Австралии для подкрепления ссылок на Конвенцию о правах ребенка по вопросам иммиграции <5>. -------------------------------- <1> Unity Dow, [1992] L. Rep. Commonwealth at 671. <2> См. выше. Следует отметить, что в данном случае суд одного государства ссылается на решение суда другого государства. <3> Newcrest Mining, (1997) 190 CLR 513 at 657. <4> Vishaka, (1999) Butterworths H. R.C. at 266, где сказано "Верховный суд Австралии в деле Minister of Immigration and Ethnic Affairs v. Teoh (1995) 183 CLR 273 признал концепцию легитимных ожиданий в отношении соблюдения требований международного права в отсутствие прямо противоречащих им положений национального законодательства несмотря на отсутствие Билля о правах в Конституции Австралии". <5> Baker, 1999 Can. Sup. Ct. LEXIS 44, 77 - 78.

Налицо и обратная тенденция, когда суды отказываются принимать ссылки сторон на судебную практику других государств. Так, в особом мнении судьи Верховного суда США Томаса в деле Knight v. Florida <*> он отмечает, что при наличии оснований в национальном праве стороне нет нужды ссылаться на решения Верховных судов Индии и Зимбабве, решения Европейского суда по правам человека, а в отсутствие оснований в национальном праве, такие ссылки тем более не имеют смысла, в том же деле подобную позицию излагал Судья Брейер, указывая, что американские суды не связаны вышеуказанными источниками в работе с международным правом. При этом он отмечал их полезность. -------------------------------- <*> Knight v. Florida, 120 S. Ct. 459 (1999) (Thomas, J., concurring).

Вообще, давая оценку практике использования национальными судами решений судов других государств, следует отметить, что на такую практику влияют исторические факторы - как позитивные (например, тесные связи стран Британского Содружества, специфика англосаксонской правовой семьи в плане работы с прецедентами, особенности стран Европейского союза), так и негативные (отсутствие подобного сотрудничества в странах, например, СНГ). В отношении России с сожалением следует отметить, что обмен практикой, как и доступность релевантной практики судов иных государств, в том числе, по вопросам прав человека остается проблемой. Даже в случае если практика используется, на нее, как правило, нет ссылок, что затрудняет исследование. Несколько лучше обстоит в российских судах дело с использованием решений международных судов. Если конкретно говорить об использовании практики Европейского суда по правам человека в отношении России, можно сказать, что за последнее время этот вопрос активно обсуждался и по нему проведена значительная работа, в том числе и в рамках судебной системы, ссылки на решения Европейского суда по правам человека имеются в практике Конституционного Суда Российской Федерации <*>, судов общей юрисдикции, арбитражных судов. -------------------------------- <*> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 января 2002 года N 3-П "По делу о проверке конституционности положений части второй статьи 170 и части второй статьи 235 Кодекса законов о труде Российской Федерации и пункта 3 статьи 25 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" в связи с запросами Зерноградского районного суда Ростовской области и Центрального районного суда города Кемерово". СЗ РФ. 2002. N 7. Ст. 745. В данном Постановлении сказано "Право на универсальную судебную защиту подтверждено Европейским судом по правам человека, в частности в решениях от 21 февраля 1975 года по делу "Голдер (Golder) против Соединенного Королевства" и от 27 февраля 1980 года по делу "Девеер (Deweer) против Бельгии". Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года N 13-П "По делу о проверке конституционности положений подпункта 7 пункта 1 статьи 7, пункта 1 статьи 77 и пункта 1 статьи 81 Федерального закона "Об исполнительном производстве" в связи с запросами Арбитражного суда Воронежской области, Арбитражного суда Саратовской области и жалобой открытого акционерного общества "Разрез "Изыхский". СЗ РФ. 2001. N 32. Ст. 3412, в которой имеется ссылка на "корреспондирующий" положениям Конституции Российской Федерации "пункт 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также практика его применения Европейским судом по правам человека, который в решении от 19 марта 1997 года указал, что право на судебную защиту стало бы иллюзорным, если бы правовая система государства позволяла, чтобы окончательное, обязательное судебное решение оставалось недействующим к ущербу одной из сторон; исполнение решения, вынесенного любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть "суда" (дело Hornsby с. Greece Rec. 1997-II, fasc. 33)". См. также: Особое мнение судьи А. Л. Кононова в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2001 года N 6-П "По делу о проверке конституционности статьи 265 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. А. Шевякова". СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2408, где он ссылается на позиции Конституционного Суда Российской Федерации, опирающейся на практику Европейского суда по правам человека и выраженной в Постановлении от 27 июня 2000 года по делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова, указывает, что "нельзя ссылаться на общественный интерес в оправдание использования в целях обвинения ответов, добытых принудительным путем в ходе внесудебного расследования (судебное решение от 17 декабря 1996 года по делу Саундерс (Saunders) против Соединенного Королевства, аналогичная позиция в судебном решении от 25 февраля 1993 года по делу Функе (Funke) против Франции)". Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 июня 2002 года N 11-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Закона Российской Федерации от 18 июня 1992 года "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" (в редакциях от 24 ноября 1995 года и от 12 февраля 2001 года), Федеральных законов от 12 февраля 2001 года "О внесении дополнений и изменений в Закон Российской Федерации "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС", от 19 июня 2000 года "О минимальном размере оплаты труда" и от 7 августа 2000 года "О порядке установления размеров стипендий и социальных выплат в Российской Федерации" в связи с запросами Верховного Суда Российской Федерации и Октябрьского районного суда города Краснодара, жалобами граждан и общественных организаций чернобыльцев". СЗ РФ. 2002. N 27. Ст. 2779, где Суд ссылается на решение Европейского суда по правам человека от 18 апреля 2002 года по делу "Бурдов против России", согласно которому государство не вправе ссылаться на недостаток денежных средств как на причину невыплаты долга по судебному решению. См. также: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2001 года N 1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И. В. Богданова, А. Б. Зернова, С. И. Кальянова и Н. В. Труханова". СЗ РФ. 2001. N 7. Ст. 700, где сказано: "следует учесть, что при решении вопроса о том, были ли нарушены разумные сроки судебного разбирательства, Европейский суд по правам человека исходит из того, что в каждом конкретном случае должны учитываться особенности дела, его сложность, поведение заявителя и соответствующих органов власти, а также важность затрагиваемых судебным разбирательством интересов заявителя". Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 ноября 1999 года N 16-П "По делу о проверке конституционности абзацев третьего и четвертого пункта 3 статьи 27 Федерального закона от 26 сентября 1997 года "О свободе совести и о религиозных объединениях" в связи с жалобами религиозного общества Свидетелей Иеговы в городе Ярославле и религиозного объединения "Христианская Церковь Прославления". СЗ РФ. 1999. N 51. Ст. 6363, где Конституционный Суд РФ ссылается на Постановление Европейского парламента от 12 февраля 1996 года "О сектах в Европе" и рекомендации Совета Европы N 1178 (1992) "О сектах и новых религиозных движениях", а также Постановления Европейского суда по правам человека от 25 мая 1993 года (Series A no. 260-A) и от 26 сентября 1996 года (Reports of Judgments and Decisions, 1996-IV), разъяснивших характер и масштаб обязательств государства, вытекающих из статьи 9 Конвенции. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2001 года N 16-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы "Об основах платного землепользования в городе Москве" в связи с жалобой гражданки Т. В. Близинской". СЗ РФ. 2001. N 52 (часть 2) и др., где Суд указал, что "Такой подход... корреспондирует толкованию понятия "свое имущество" Европейским судом по правам человека, лежащему в основе применения им статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Европейский суд по правам человека исходит из того, что каждый имеет право на беспрепятственное пользование и владение своим имуществом, в том числе в рамках осуществления вещных прав, также подлежащих защите на основании указанного Протокола (решения от 23 сентября 1982 года по делу "Спорронг и Леннрот (Sporrong and Lonnroth) против Швеции" и от 21 февраля 1986 года по делу "Джеймс и другие (James and Others) против Соединенного Королевства", а также содержащее ссылки на них решение от 30 мая 2000 года по делу "Карбонара и Вентура (Carbonara and Ventura) против Италии").

При этом в академических кругах различаются точки зрения на то, допустимы ли ссылки на все прецеденты Европейского суда по правам человека <1> или только прецеденты в отношении России <2>. В российской судебной практике присутствуют ссылки и на другие дела Европейского суда по правам человека в отношении иных государств, в том числе принятые до ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод Российской Федерацией. В частности, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000 года N 11-П по жалобе гражданина В. И. Маслова, в котором использовано толкование определенных норм Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским судом по правам человека в рамках дел против ряда государств - членов Конвенции, (не в отношении России) в том числе, вступивших в силу до 5 мая 1998 года - до ратификации Россией Европейской конвенции о защите прав человека и признания юрисдикции Европейского суда по правам человека <3>. Подобная позиция выражена в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 мая 2000 г. N 8-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой компании "Timber Holdings International Limited" <4>. Из этого следует, что на практике использование судами прецедентов Европейского суда по правам человека не ограничивается делами, соответствующими изложенным выше критериям, что является целесообразным исходя из самих целей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод <5>. Из последних дел Конституционного Суда РФ можно сослаться на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 ноября 2005 г. N 10-П по делу о проверке конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, где имеется ссылка на "корреспондирующие" положения в деле Боуман (Bowman) против Соединенного Королевства <6>, а также на Постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2006 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положения статьи 336 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан К. А. Инешина, Н. С. Никонова и Открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим", где суд ссылается на практику Европейского суда по правам человека, "который неоднократно указывал на то, что данная статья гарантирует доступность на национальном уровне средств правовой защиты для осуществления материальных прав и свобод, установленных Конвенцией, независимо оттого, в какой форме они обеспечиваются в национальной правовой системе; средства правовой защиты должны быть "эффективными" в том смысле, что они должны предотвращать предполагаемое нарушение или его прекращать, равно как и предоставлять адекватную компенсацию за уже произошедшее нарушение (постановления от 26 октября 2000 года по делу "Кудла (Kudla) против Польши", от 30 ноября 2004 года по делу "Кляхин (Klyakhin) против Российской Федерации" и др.)". Также в ряде дел особые мнения отдельных судей Конституционного Суда РФ содержат мотивацию, основанную на толковании содержания прецедентов Европейского суда по правам человека <7>. -------------------------------- <1> Обухова Е. С. Постановления Европейского суда по правам человека: знаковость участия России как правового государства в процессах отправления международного правосудия / Е. С. Обухова // Политика и общество. 2006. N 3. <2> См. выше. <3> В данном Постановлении, в частности, сказано: "Рассматривая право обвиняемого на получение помощи адвоката как распространяющееся на досудебные стадии производства (решение от 24 мая 1991 года по делу Quaranta, Series A, no. 205, para 27; решение от 24 ноября 1993 года по делу Ymbrioscia, Series A, no. 275, para 36), Европейский суд по правам человека сформулировал ряд положений, согласно которым отказ задержанному в доступе к адвокату в течение первых часов допросов полицией в ситуации, когда праву на защиту мог быть нанесен невосполнимый ущерб, является - каким бы ни было основание такого отказа - несовместимым с правами обвиняемого, предусмотренными статьей 6 (пункт 3c) Конвенции о защите прав человека и основных свобод (решение от 8 февраля 1996 года по делу Murray, 1996-1, para 66). При этом под обвинением в смысле статьи 6 Конвенции Европейский суд по правам человека понимает не только официальное уведомление об обвинении, но и иные меры, связанные с подозрением в совершении преступления, которые влекут серьезные последствия или существенным образом сказываются на положении подозреваемого (решение от 27 февраля 1980 года по делу Deweer, Series A, no. 35, para 44, 46; решение от 15 июля 1982 года по делу Eckle, Series A, no. 51, para 73; решение от 10 декабря 1982 года по делу Foti, Series A, no. 56, para 52), т. е. считает необходимым исходить из содержательного, а не формального понимания обвинения.". www. ksrf. ru. <4> В данном Постановлении Конституционный Суд РФ указывает, что "согласно... правовой позиции Европейского суда по правам человека лишение собственности без предоставления разумной компенсации с учетом ее стоимости, как правило, представляет собой несоразмерное вмешательство, которое не может считаться оправданным. Вместе с тем статья 1 Протокола N 1 не рассматривается им как предоставляющая право на получение полной компенсации, поскольку при определенных фактических обстоятельствах учет публичных интересов, связанных с необходимостью обеспечения большей социальной справедливости, может обусловливать выплату возмещения ниже рыночной стоимости (решение от 23 сентября 1982 года по делу Sporrong and Lonnroth, Series A no. 52, para. 69; решение от 21 февраля 1986 года по делу James and Others, Series A no. 98, paras. 50, 54; решение от 8 июля 1986 года по делу Lithgow and Others, Series A no. 102, paras. 109, 122)". www. ksrf. ru. Также см.: Николаев Е. Обзор Постановлений Конституционного Суда Российской Федерации (1999 - 2002 гг.) Законодательство и практика масс-медиа. Статья 10. http://vvww. medialaw. ru/article10/7/index. htm <5> См. также: Обухова Е. С., Постановления Европейского суда по правам человека: знаковость участия России как правового государства в процессах отправления международного правосудия / Е. С. Обухова // Политика и общество. 2006. N 3. <6> Суд, в частности, указал, что "вместе с тем, поскольку выборы могут считаться свободными, только если гражданам реально гарантированы право на получение и распространение информации и свобода выражения мнений, законодатель, обеспечивая указанные права, обязан соблюдать баланс конституционно защищаемых ценностей - права на свободные выборы и свободы слова и информации, не допуская при этом неравенства и несоразмерных ограничений (статьи 19 и 55 Конституции Российской Федерации, пункт 2 статьи 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, пункт 3 статьи 19 Международного пакта о гражданских и политических правах). Этому корреспондируют и правовые позиции Европейского суда по правам человека, сформулированные им в ряде решений, посвященных распространению информации в период избирательной кампании. В частности, в постановлении от 19 февраля 1998 года по делу "Боуман против Соединенного Королевства" (Bowman v. U. K.) отмечено следующее: право на свободу слова, гарантированное статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, необходимо рассматривать в свете права на свободные выборы; свободные выборы и свобода слова, в особенности свобода политической дискуссии, образуют основу любой демократической системы; оба права взаимосвязаны и укрепляют друг друга, поэтому особенно важно, чтобы в период, предшествующий выборам, всякого рода информация и мнения циркулировали свободно; однако при некоторых обстоятельствах эти два права, цель которых - обеспечить свободное выражение мнения народа при избрании законодательной власти, могут вступить в конфликт, и тогда может быть сочтено необходимым введение до или во время проведения выборов определенных ограничений свободы слова, которые неприемлемы в обычных условиях; устанавливая равновесие между этими двумя правами, государства - участники Конвенции достаточно свободны в своем усмотрении, как и во всем, что связано с организацией избирательной системы". <7> См., в частности, Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30 октября 2003 г. N 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С. А. Бунтмана, К. А. Катаняна и К. С. Рожкова (особое мнение судьи В. Г. Ярославцева, где рассмотрено решение Европейского суда по правам человека от 19 февраля 1998 года по делу "Боуман против Соединенного Королевства"); Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 ноября 2005 г. N 10-П по делу о проверке конституционности положений пункта 5 статьи 48 и статьи 58 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", пункта 7 статьи 63 и статьи 66 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" в связи с жалобой Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации (особое мнение судьи Н. С. Бондаря, где также рассмотрено решение Европейского суда по правам человека от 19 февраля 1998 года по делу "Боуман против Соединенного Королевства").

Если говорить о работе судов общей юрисдикции, в пунктах 10 - 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" подчеркивается, что судам следует применять положения Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод <*> с учетом практики Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды в пределах своей компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод <**>. При этом, как следует из Постановления, практика, которую надлежит учитывать судам, не ограничивается делами с участием Российской Федерации. На уровне районных судов общей юрисдикции ссылки на нормы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и решения Европейского суда по правам человека были использованы районными судами при вынесении решений по целому ряду дел <***>. -------------------------------- <*> Конвенция о защите прав человека и основных свобод была ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ, а вступила в силу для Российской Федерации 5 мая 1998 года - в день передачи ратификационной грамоты на хранение Генеральному секретарю Совета Европы согласно статье 59 этой Конвенции. К моменту принятия Постановления в отношении Российской Федерации вступило в силу три постановления Европейского суда по правам человека по делам Бурдов против России от 7 мая 2002 года, по делу Калашников против России от 15 июля 2002 года, по делу Посохов против России от 4 марта 2003 года. Во всех этих решениях Европейский суд по правам человека усмотрел нарушения Россией положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. По состоянию на 1 января 2005 года Европейский суд по правам человека рассмотрел по существу 22 дела. <**> В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 30 марта 1998 года N 54-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" органы государственной власти Российской Федерации, включая суд, не обязаны следовать созданному Европейским судом по правам человека прецеденту против других стран - участников Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, так как постановление, принимаемое Европейским судом по правам человека, обязательно только для государства - участника Конвенции, в отношении которого было вынесено данное решение. <***> Решение Ивановского районного суда Амурской области от 15.04.2004 г. по искам Бакуменко Владислава Владимировича и администрации Ивановского района к Простокишину Андрею Александровичу о защите чести и достоинства, деловой репутации, компенсации морального вреда; решение Ракитянского районного суда Белгородской области от 28.01.2002 по иску Шепелева Николая Николаевича к редакции межрайонной газеты "Наша жизнь" и Рыбникову Петру Андреевичу о защите чести и достоинства и взыскании компенсации морального вреда; решение Ковровского городского суда Владимирской области от 28.11.2003 по иску Паутова Виктора Николаевича к Табацковой Ирине Владимировне о защите чести, достоинства и деловой репутации, взыскании компенсации морального вреда, решение Ковровского городского суда Владимирской области от 9.12.2003 по иску Табацковой Ирины Владимировны к Арсентьеву Вячеславу Тимофеевичу, редакциям газет "Знамя труда" и "Дегтяревец" о защите чести, достоинства и деловой репутации, решение Обнинского городского суда Калужской области от 24.12.2002 по делу N 2-1187/2002 г. по иску Клименко Светланы Петровны к Романову Вадиму Ивановичу о защите чести и деловой репутации, решение Прикубанского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 5.05.2004 по исковому заявлению Ишимова Валерия Васильевича к Теунаевой Светлане Борисовне о защите чести, достоинства и деловой репутации, решение Калевальского районного суда Республики Карелия от 12.03.2002 по иску Скрипина Чеслава Владимировича и Федькина Альберта Анатольевича к редакции общественно-политической и литературно-художественной газеты "Северный вестник Калевалы", Крулю Эдуарду Викторовичу о защите чести, достоинства, деловой репутации и компенсации морального вреда и по встречному иску Круля Эдуарда Викторовича к редакции газеты "Калевальская горница" и Скрипину Чеславу Владимировичу о защите чести, достоинства, деловой репутации и компенсации морального вреда (в этом решении имеется достаточно странная ссылка на авторский комментарий: "/РАП, Моника Маковей, Е. А. Чефранова. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 10. Право на свободу выражения своего мнения. Прецеденты и комментарии. Москва. 2001. Стр. 7 - 19, 58 - 70/". См. также решение Псковского городского суда Псковской области от 30.04.2002 г. по иску Кузнецова Михаила Варфоломеевича и Савицкого Игоря Николаевича к избирательному объединению партии "Единство" о защите чести и достоинства, решение Волжского районного суда г. Саратова от 21.01.2004 по делу N 2-бб/04 иску Южакова Владимира Николаевича к обществу с ограниченной ответственностью "Редакция Саратовские вести", редакции газеты "Саратовские вести", Суровому Сергею Борисовичу о защите чести и достоинства, о возложении обязанности на средство массовой информации опубликовать опровержение сведений, не соответствующих действительности и порочащих честь, достоинство и деловую репутацию гражданина, компенсации морального вреда, причиненного распространением таких сведений; решение Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 6.10.2003 по иску Бакова Антона Алексеевича к Шеремету Иннокентию Викторовичу о признании сведений не соответствующими действительности, защите чести, достоинства, деловой репутации гражданина, компенсации морального вреда, кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 11.11.2003 по делу N 33-8271 по кассационной жалобе Бельянского А. В. на решение Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 6 октября 2003 г. по делу по иску Бакова Антона Алексеевича к Шеремету Иннокентию Викторовичу о защите чести и достоинства, решение Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 12.11.2003 по иску Шеремета Иннокентия Викторовича к Бакову Антону Алексеевичу, ЗАО "ТРВК "Студия-41", ООО "Медиа Консалтинг" о признании распространенных сведений не соответствующими действительности, защите чести, достоинства и деловой репутации, компенсации морального вреда, решение Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 20.11.2003 по иску Серебренникова Максима Павловича к Бакову Антону Алексеевичу о защите чести, достоинства, деловой репутации и компенсации морального вреда. http://www. medialaw. ru/article10/7/index. htm.

По результатам исследования этих и иных дел следует отметить, что в большинстве судебных решений ссылки на стандарты Европейского суда по правам человека носят общий характер, конкретная практика Европейского суда по правам человека не приводится и не цитируется, хотя в отдельных решениях можно отметить адекватную работу суда с практикой Европейского суда по правам человека <*>. Используются положения решений Европейского суда по правам человека и арбитражными судами <**>. -------------------------------- <*> Например, решение Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 12.11.2003 по иску Шеремета Иннокентия Викторовича к Бакову Антону Алексеевичу, ЗАО "ТРВК "Студия-41", ООО "Медиа Консалтинг" о признании распространенных сведений не соответствующими действительности, защите чести, достоинства и деловой репутации, компенсации морального вреда, где суд указывает: "Европейский суд указал, что "если наличие фактов можно доказать, то оценочные суждения не могут быть подтверждены доказательствами... Что касается оценочных суждений, то это требование невозможно удовлетворить, и оно нарушает свободу выражения своего мнения" (дело Лингенс против Австрии, 1986 год). Ст. 10 Конвенции защищает не только "информацию или идеи, которые принимаются благожелательно или расцениваются как безвредные или принимаются с безразличием, но и те, которые оскорбляют, шокируют или вызывают беспокойство со стороны государства или какой-либо части населения. Это - требования плюрализма, терпимости и широты взглядов, без которых не существует демократического общества" (решения Европейского суда: Хэндисайд против Соединенного Королевства, 1976; Лингенс против Австрии, 1986; Обершлик против Австрии, 1991)". <**> См., в частности, информационное письмо Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В. Ф. Яковлева от 20 декабря 1999 года N С1-7/СМП-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие". Информационное письмо ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/СМП-1341. "Вестник ВАС РФ". N 2. 2000.

Вышеуказанная практика складывается, несмотря на то, что в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 30 марта 1998 года N 54-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней" органы государственной власти Российской Федерации, включая суд, не обязаны следовать созданному Европейским судом по правам человека прецеденту против других стран - участниц Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод <1>. Можно согласиться с Е. С. Обуховой <2> в том, что данная позиция рациональна, поскольку в ином случае Россия может проигрывать дела в Европейском суде по правам человека по основаниям, которые рассматривались в схожих делах в отношении других стран - членов Конвенции, что не может не повлиять как на репутацию, так и на состояние бюджета Российской Федерации. Указанные выше тенденции дали основания говорить о выделении среди источников российского права места для судебного прецедента <3>, притом что ранее по преобладающей точке зрения <4> судебный прецедент (даже национального суда, не говоря о международном суде или трибунале) источником права не признавался, не взирая на важную роль, например, Постановлений Пленума Верховного Суда СССР и РФ в работе нижестоящих судов <5>. Возможно двоякое отношение к проблеме судебного прецедента, а также отсутствие опыта работы с прецедентами (как, например, у судов государств англосаксонской правовой семьи) в российском праве объясняет то, что нижестоящие суды (в частности, суды районного уровня общей юрисдикции) ссылаются на практику Европейского суда по правам человека крайне осторожно, как бы вскользь, не упоминая при этом конкретных прецедентов, в отличие от практики Конституционного Суда РФ. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514. <2> Обухова Е. С. Постановления Европейского суда по правам человека: знаковость участия России как правового государства в процессах отправления международного правосудия / Е. С. Обухова // Политика и общество. 2006. N 3. <3> См., в частности, Лаптев П. А. Доклад уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека на V Всероссийском съезде судей. Российская юстиция. 2001. N 3; Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права. Сборник "Судебная практика как источник права". М., Юрист. 2000. С. 90; См. также: выступление бывшего председателя Конституционного Суда РФ М. В. Баглая на Научно-практической Интернет-конференции Совета Европы и Европейского суда по правам человека "Европейские стандарты защиты прав человека. Обеспечение доступа в Российской Федерации". 12 февраля 2002 г. Москва. ЦИТ МГУ им. М. В. Ломоносова. Одновременно следует отметить, что для ряда ученых такая мысль является чуть ли не "еретической". <4> Разные точки зрения на данную проблему, См.: Алексеева Л. Б., Жуйков В. М., Лукашук И. И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации (практическое пособие). М., 1996; Судебная практика в советской правовой системе. Под. ред. С. Н. Братуся. М.: Юридическая литература, 1975; Обыденнов А. Н. Правоположения судебной практики // Журнал российского права. 2002. N 1. Лапинская П. Судебные решения: содержание и форма // Российская юстиция. 2001. N 11; Окуневич С. Судебный прецедент в России - это реальность? // Российская юстиция. 2000. N 4. <5> Так, судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР, признавалась источником права в деятельности судов, поскольку в их решениях допускались ссылки на постановления Верховного Суда СССР как на правовую основу разрешения дела. Согласно статье 3 Закона СССР "О Верховном Суде СССР" от 30 ноября 1979 года "Верховный Суд СССР изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. Верховный Суд СССР осуществляет контроль за выполнением судами руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР". Свод законов СССР. 1990. Т. 10. С. 15. Согласно ст. 56 действующего Закона РСФСР "О судоустройстве в РСФСР" от 8 июля 1981 г. (Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1981 г., N 28, ст. 976) "Верховный Суд РСФСР... дает руководящие разъяснения судам... Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон". Согласно Конституции РФ 1993 года Верховный Суд РФ имеет право давать разъяснения по вопросам практики судов общей юрисдикции, однако Конституция РФ не предусматривает, что такие разъяснения являются руководящими. Аналогичные положения содержатся в отношении Высшего Арбитражного Суда РФ, дающего разъяснения относительно вопросов, возникающих в практике арбитражных судов (ст. 127 Конституции Российской Федерации).

/"Право и политика", 2006, N 9/

ЧАСТЬ 2

Еще один вопрос - об использовании судами доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций исключительно в качестве вспомогательного средства для определения международных правовых норм. Использование таких источников позволяет, в том числе, разрешить проблему недостаточного внимания к теории в судебной практике. В практике международных судов и трибуналов данный источник рассматривается как вспомогательный. Как таковой он был закреплен в статье 38 Статута Международного суда ООН. В национальной практике по целому ряду причин, такому, как проблема классификации специалистов как наиболее выдающихся, такие ссылки редки, хотя при работе с делами судьи исследуют научные источники. Говоря об американской практике, можно вспомнить дело Paquette Habana, где Верховный суд США указал, что суды должны применять международное право - "обычные нормы цивилизованных государств, и, в качестве доказательства их наличия, работы тех юристов и комментаторов, которые имеют многолетний опыт исследований в данной области. Такие работы должны предоставляться в судебные органы не для изучения размышлений их авторов о том, каким следует быть праву, а для получения заслуживающего доверия доказательства его наличия и содержания" <*>. -------------------------------- <*> А также более раннее дело United States v. Smith // US. 5 Wheat. 1820. P. 160 - 161.

В британской судебной практике также активно использовались научные доктрины <*>. Верховный суд ЮАР в деле Grotboom v. Oostenberg Municipality <**> пошел еще дальше, ссылаясь не только на текст международного договора, но и на значение, придаваемое ему международными органами, а именно, на общий комментарий Комитета по экономическим, социальным и культурным правам, чтобы понять полный объем обязательств ЮАР согласно международному договору с помощью определений, представленных международным органом. -------------------------------- <*> Mann, F. Foreign Affairs in English Courts. Oxford, 1986. P. 127. <**> Grootboom v. Oostenberg Municipality, 2000 (3) BCLR 277 (CC) (S. Afr.). Дело было связано с обязанностью муниципальных властей ЮАР предоставить убежище и социальное обеспечение 390 взрослым заявителям и 510 детям. Все они нелегально проживали на определенной территории, с которой их изгнали, и не имели места для жилья. Суд посчитал, что власти обязаны обеспечить жильем детей согласно международному договору, а родители, не имея собственного права требования согласно этому договору, имеют право пользования обеспечением вместе с детьми.

В Ботсване в деле Unity Dow <*> Апелляционный суд Ботсваны цитировал речи судьи Верховного суда Австралии Майкла Кирби и верховного судьи Мухаммада Хелина из Пакистана на международном судебном коллоквиуме (!), а также практику судов Англии и Новой Зеландии по использованию норм международного права для толкования положений национального законодательства. В данном деле судья Агуда пришел к выводу, что "готов признать и принять позиции этих великих судей и рассматривать их как путеводный свет на темном пути толкования нашей Конституции в данном споре". -------------------------------- <*> Unity Dow, [1992] L. Rep. Commonwealth at 671.

В российской практике при фактическом использовании различных научных источников, и особенно научно-практических комментариев, ссылок на них обычно не имеется. Н. А. Цивадзе предлагает судам привлекать ученых, специализирующихся по международному праву в качестве экспертов, специалистов <*>, при этом нельзя не отметить проблему отграничения доктрины особо квалифицированных специалистов от иных опубликованных работ и выраженных мнений. Общеизвестно, что работы далеко не всех авторов признаются вспомогательными источниками международного права. В качестве примера неадекватного использования научно-практического комментария можно привести решение Калевальского районного суда Республики Карелия от 12.03.2002 по иску Скрипина Чеслава Владимировича и Федькина Альберта Анатольевича к редакции общественно-политической и литературно-художественной газеты "Северный вестник Калевалы", Крулю Эдуарду Викторовичу о защите чести, достоинства, деловой репутации и компенсации морального вреда и по встречному иску Круля Эдуарда Викторовича к редакции газеты "Калевальская горница" и Скрипину Чеславу Владимировичу о защите чести, достоинства, деловой репутации и компенсации морального вреда (в этом решении имеется достаточно странная ссылка на авторский комментарий: "/РАП, Моника Маковей, Е. А. Чефранова. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 10. Право на свободу выражения своего мнения. Прецеденты и комментарии. Москва, 2001, стр. 7 - 19, 58 - 70/.". Представляется, что такая ссылка является необоснованной. В качестве вывода по рассмотренным делам можно указать, что налицо полное отсутствие единства практики в использовании подобных источников, мотивации при их использовании. -------------------------------- <*> См.: Цивадзе Н. А. (Наталья Аслановна). Применение норм международного права судами Российской Федерации: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.10. - Международное право; Европейское право / Н. А. Цивадзе. М., 2005. С. 77 [Электронный ресурс].

Также на практике может возникнуть вопрос о том, должен ли национальный суд применять иностранный закон, противоречащий международному праву. В данном случае задача суда - определить содержание применимой нормы международного права и выяснить, имело ли место нарушение этой нормы со стороны другого государства, и если да, каково его воздействие в рамках внутренней правовой системы данной страны. Доктрина ограничения рассмотрения национальными судами действий других суверенных государств достаточно развита судами США. Классическое содержание данного правила указано в деле Underbill v. Hernandez в 1897 году, где сказано, что каждое суверенное государство должно уважать независимость других суверенных государств и суды одной страны не должны принимать решений по действиям правительства другой страны, имевшим место в другой стране <*>. Правило часто применялось к актам экспроприации, о которых заявлялось, что они нарушают требования международного права, и судами США был разработан гибкий подход к решению данной проблемы. Данная доктрина была рассмотрена в 1983 году Федеральным апелляционным судом США в контексте заявлений о коррупции при предоставлении концессии на оффшорную добычу нефти в деле Clayco Petroleum Corporation v. Occidental Petroleum Corporation and others, где суд подтвердил ее применимость, указав, что предоставление такой концессии - это суверенное действие, которое не может быть произведено частным лицом, а суду не следует вмешиваться в ведение внешней политики исполнительной властью <**>. В отличие от этого дела Апелляционный суд США отказался применять эту доктрину в деле Republic of the Philippines v Marcos and others, где новое правительство Филиппин пыталось предотвратить дальнейшее незаконное присвоение недвижимости в Нью-Йорке, приобретенной Маркосом в бытность президентом. Суд отметил, что незаконное присвоение собственности есть частное действие, а Маркое больше не является президентом Филиппин, при этом действия нового правительства Филиппин посредством американских судов не есть экспроприация. Суд отметил, что жалоба направлена на возврат собственности, незаконно присвоенной бывшим главой государства, а не на конфискацию законно приобретенной им собственности <***>. -------------------------------- <*> 168 US 250, 18 S Ct 83n (1897). <**> 712 F. 2d 404 (1983); 81 ILR 522. <***> 806 F. 2d 344 (1986); 81 ILR 581.

В Великобритании палата лордов в 2002 году рассматривала дело Kuwait Airways Corporation v. Iraqi Airways <*>. Дело было связано с захватом силами Ирака во время вторжения десяти коммерческих самолетов, принадлежавших компании "Авиалинии Кувейта" и их передачей Революционным советом авиакомпании "Иракские авиалинии", принадлежащей государству. Для определения ответственности в рамках английского права за события, произошедшие в 1990 и 1991 годах, было необходимо применять право Ирака и определить законность передачи самолетов советом. При этом было очевидно, что вмешательство Ирака в Кувейт и изъятие собственности нарушало требования международного права, включая Резолюции Совета Безопасности ООН. В п. 29 решения лорд Николс указал, что такое существенное нарушение международного права позволяет судам сказать, что закон, позволяющий изъятие собственности у ограбленных собственников и передачу этой собственности гражданам государства-агрессора, не будет применяться в Великобритании, поскольку признание и применение такого закона противоречит британской государственной политике и праву. Он также отметил, что признание и применение такого закона противоречит обязательствам государства согласно Уставу ООН, общему неодобрению поведения Ирака и военным действиям против Ирака в связи с вторжением Ирака в Кувейт, в которых принимала участие Великобритания. Международное право, отмечал лорд Николс, признает, что национальный суд может отказаться применять законодательные и иные акты иностранных государств, противоречащие международному праву. Следует отметить, что хотя британская и американская практика кажется подобной, сравнение показывает большую связь американской судебной практики с позициями исполнительной власти с целью достижения единого подхода, в то время как английские суды стремятся сами применять международное право. -------------------------------- <*> HL Judgement of May 16, 2002 [2002] UKHL 19, at parliament-the-stationery-office. co. uk.

Таким образом, в данной части были рассмотрены подходы судов к соотношению различных источников международного права с различными источниками национального права, а также иностранного права. Подводя итог данной теме, можно прийти к выводу, что национальные суды активно применяют источники международного права. Одновременно следует подчеркнуть выявленную проблему - при работе с источниками международного права национальные суды зачастую не проводят четкого различия между различными источниками права, обязательными к применению и дополнительными. Отсюда сложности с соотносительной иерархией источников национального и международного права. В отдельных случаях для такой практики имеются основания в конституционных нормах государства (как в России, но не только), но это также показывает неготовность национальных судов работать с международным правом. Кроме России, в качестве примера можно привести практику Верховного суда Намибии по делу Kauesa v. Minister of Home Affairs <*>, где суд ссылался как на ратифицированные Намибией международные договоры, так и на Американскую конвенцию по правам человека, позиции ряда национальных судов, таких, как Верховный суд Канады. В Новой Зеландии Апелляционный суд ссылался на международные договоры, а равно на конституции ряда других стран, чтобы подтвердить, что обратная сила уголовного закона, устанавливающего ответственность, не допускается, не проводя различия между вышеуказанными источниками, ссылаясь параллельно на Канадскую хартию о правах и свободах, Конституцию Индии, французскую Декларацию о правах человека и гражданина, Декларацию прав человека и называя их "международными инструментами" <**>. Конституционный суд ЮАР также смешивает международные источники и национальную практику при рассмотрении вопроса о том, допустима ли порка в качестве наказания для подростков, ссылается на "консенсус среди судов и законодательных органов различных стран, международные инструменты" в качестве отражения тенденции запрета таких наказаний как унижающих человеческое достоинство <***>. -------------------------------- <*> Kauesa, 1995 SACLR LEXIS 273. Дело было связано с комментариями, данными прессе черным полицейским Элвисом Кауэсой, согласно которым белое полицейское командование стремилось подорвать эффективность правительственной политики примирения. <**> R. v. Poumako [2000] 2 N. Z.L. R. 695. <***> Williams, 1995 SACLR LEXIS at 42.

Среди недостатков работы национальных судов с международными нормами также можно отметить, что суды высших инстанций проявляют больше энтузиазма и профессионализма в данном вопросе, чем нижестоящие суды. Более того, в работе национальных судов отмечается достаточно настороженное отношение к международному праву. В качестве примера можно привести анализ практики судов Германии, проведенный Д. Шеингом, который отмечает "настороженное отношение" и "оборонительную позицию" немецких судов по отношению к европейскому праву <*>. -------------------------------- <*> Dieter H. Scheuing. The Approach to European Law in German Jurisprudence. German Law Journal Vol 5 No. 6 - 1 June 2004.

Это отношение отражается и в ссылках на источники международного права в мотивировочной части решений. Важным требованием к судебным решениям в любом государстве всегда была и остается мотивированность <1>. Соответственно особую значимость имеет изложение толкования судом норм международного права применительно к конкретным делам (специальное международно-правовое толкование норм) <2> и соответственно применение ими норм международного права. Таким образом, недостаточное качество мотивировки является серьезной проблемой. Б. Симма отмечает, что при применении международного права немецкие суды часто ограничиваются упоминанием той или иной нормы в тексте судебного решения в виде ссылки без подробного анализа толкования. По сути, такие положения не включены в правовую основу судебного решения <3>, можно говорить о том, что они не применены. Основанием для такой оценки международного права служит его восприятие как чуждого для национальной системы элемента. Если говорить о российских судах в частности при ссылке на международные нормы, зачастую не дается оценка их статуса, не соблюдаются условия их применения, не всегда дается их толкование, нет единого подхода к оформлению ссылок на них. Если говорить о практике нижестоящих российских судов общей юрисдикции, неясно, с какой целью ими используется явно взятый из решений Конституционного Суда РФ термин "корреспондирующие" нормы международного права, учитывая, что в отличие от Конституционного Суда РФ, лишенного полномочий прямо соотносить положения международного и национального права и проверять их соответствие и поэтому вынужденного ссылаться на "корреспондирующие" Конституции РФ нормы, суды общей юрисдикции вправе прямо ссылаться на международные инструменты согласно Конституции Российской Федерации <4>. -------------------------------- <1> Сальвиа М. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 гг. СПб., 2004. С. 421. См также: Ст. ст. 6, 170 АПК РФ, ст. ст. 195, 198 ГПК РФ, ст. ст. 7, 297, 305 и 307 УПК РФ, ст. 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном суде РФ" от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ. <2> Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 25. <3> Bruno Simma et al. The role of German courts in the enforcement of international human rights. In Enforcing international Human Rights in domestic coiuts. Benedetto Conforti & Francesco Francionieds., Martinus Nijhoff Publishers, 1997. P. 73. <4> По критикуемой практике, см. выше.

Учитывая значимость мотивированности судебных решений, очевидно необходимы рекомендации по использованию норм международного права в решениях с учетом судебной практики, но при этом нельзя забывать и о принципе независимости судей. Из уже имеющихся рекомендаций следует отметить алгоритм работы с международным правом, предложенный Б. Зимненко <*>, однако ряд острых проблем (например, использование нератифицированных международных инструментов, порядок изложения мотивации при использовании судами норм международного права, цитирование) в его работе не затрагивается. -------------------------------- <*> Зимненко Б. Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: Справочное пособие. М., 2005. С. 114 - 116.

Вторая группа проблем - это проблемы применения международного права. Среди них можно выделить проблемы прямого действия норм международного права; уяснения содержания нормы международного права, учета судами интересов и нужд исполнительной власти: а именно, допустимости получения судом помощи органов исполнительной власти для уяснения содержания таких норм, а также самоустранения суда от рассмотрения каких-либо вопросов международного права. Что касается самоисполнимости и прямого действия норм международного права, судам часто приходится определять, может ли та или иная норма международного права, как правило, часть международного договора, применяться непосредственно, так, чтоб создавать правовые обязательства на национальном уровне без какой-либо дальнейшей имплементации. В западной литературе зачастую используется термин "self-executing", который, как правило, переводится как "самоисполнимые" нормы <*>. Данное выражение может относиться как к самой конструкции международного договора, так и внутренней конституционной практике (как, например, в США). От этого вопроса следует отличать вопрос о прямом действии - то есть когда индивид может полагаться на международную норму в качестве источника своих прав на национальном уровне. Различие между самоисполнимостью и прямым действием норм международного права отражено в практике Суда Европейских сообществ. Хотя иногда и говорят, что доктрина прямого действия является изобретением Суда Европейских сообществ, ее корни несколько глубже - в частности, подобные положения присутствуют в решениях Постоянной палаты международного правосудия и делах европейских судов. Заслуга Суда Европейских сообществ, однако, в том, что им определены критерии, подлежащие единообразному применению на всей территории Европейского сообщества. Это единообразие, пожалуй, является наиболее значимым отличием Европейских сообществ от международного публичного права в целом <**>. -------------------------------- <*> Профессор Джексон отмечает, что американские суды используют следующие факторы при решении вопроса, являются ли те или иные положения "самоисполнимыми": текст соглашения, условия, связанные с выполнением соглашения, класс соглашения, предмет соглашения, история соглашения, историческая цель соглашения, "практическая конструкция" соглашения сторонами, то есть то, каким образом стороны применяли соглашение. См. Jackson, J. H., "United States", in Jackobs F. and Roberts S. (eds) (1987), The Effect of Treaties in Domestic Law (London: Sweet and Maxwell), p. 144. <**> См. Craig, P. and De Burca, G. EU Law. Text, Cases and Materials. 2nd Ed. Oxford University Press. Ch. 6.

Если говорить о США, считается, что доктрина "самоисполнимых" договоров в судебной практике зародилась в деле Foster v. Neilson <*>, где было определено, что самоисполнимым следует считать международный договор "каждый раз, когда он действителен сам по себе без обращения к законодательным мерам". На практике вопрос о прямом действии норм международного права в США возникал не раз. Так, в деле Sei Fujii v. State of California суд пришел к выводу, что положения преамбулы и статьи 1 Устава ООН не являются самоисполнимыми, не создают права и обязанности для частных лиц, как и положения статей 55 и 56 Устава ООН о защите прав человека. При этом в деле Asakura v. Seattle суд посчитал, что городской ордонанс, ограничивающий право иностранных граждан на занятие ростовщичеством, противоречил Договору о дружбе, торговле и мореплавании, заключенному между США и Японией в 1911 году. Возник этот вопрос и в деле US v. Alvarez-Machain в 1992 году. Альварес-Махен, гражданин Мексики, был похищен в ходе операции Администрации по контролю за применением законов о наркотиках США, обвинялся в похищении и убийстве агента Администрации. Альварес доказывал, что его похищение силой нарушало нормы международного обычая и что у судов США нет юрисдикции для рассмотрения его дела. Верховный суд США отменил решение Апелляционного суда и признал, что похищение Альвареса, против которого протестовала Мексика, составило нарушение общих принципов международного права. Однако Верховный суд США также указал, что нарушение не давало Альваресу права оспаривать юрисдикцию американских судов, а Соглашение об экстрадиции между США и Мексикой следовало рассматривать как запрещающее похищение и осуждение ответчика, в случае когда присутствие ответчика было обеспечено с помощью мер, выходящих за рамки Соглашения <**>. Критерии самоисполнимости норм активно обсуждаются американскими учеными, такими, как Гарольд Кох и Ли Брилмайер <***>. -------------------------------- <*> Foster v. Neilson, 1829, 2 Pet 253, 314 (1829). A. D'Amato. International law coursebook. Anderson publishing. 1994. Chapter eleven: International law in U. S. Courts. P. 261 - 290. Данный спор касался применения американо-испанского договора 1989 года по передаче Флориды Испанией США, в том числе в отношении сохранения права собственности на землю гражданами, получившими землю в собственность от короля Испании. Верховный суд США посчитал, что данные положения договора требуют дополнительной имплементации и он не может быть применен непосредственно для установления права собственности на спорные земельные участки. При этом в деле United States v. Percheman данная позиция была изменена. <**> [1992] 112 S Ct. 2188, USSC. <***> Harold Hongju Koh, Transnational Public Law Litigation. 100 Yale L. J. 2347; Brilmayer, International Law in American Courts: A Modest Proposal, 100 YALE L. J. 2277, 2313 (1991).

В Великобритании в деле Bennett v. Horseferry Magistrate's Court присутствие обвиняемого в суде было обеспечено посредством его похищения полицией ЮАР в сотрудничестве с английской полицией. Палата лордов решила, что суды должны отказаться от включения данного дела в свою уголовную юрисдикцию. Лорд Бридж указал, что если доказано, что орган исполнительной власти, обеспечивший предъявление лицу обвинения, добился обеспечения явки обвиняемого и передачи его под юрисдикцию национальных судов путем нарушения международного права и права другого государства, уважение к верховенству права требует, чтобы суд серьезно отнесся к данному обстоятельству <1>. При этом если говорить о толковании международных договоров английскими судами в связи с традиционно дуалистическим подходом к природе международного права, как отмечает Ричард Гардинер <2>, суд будет рассматривать вопрос о толковании нормы международного договора только тогда, когда эта норма была включена в национальное право Великобритании посредством законодательства прямо <3> или косвенно <4>. Следует отметить, что, как правило, национальные суды при рассмотрении вопроса о применении и значении норм международного договора не будут иметь дело со спорами между государствами, то есть не будут рассматривать его напрямую как договор между государствами-сторонами в рамках судебного дела, а скорее будут решать вопрос о рассмотрении спора в рамках национального права, в качестве элемента которого, например, выступает международный договор. Как отмечает Р. Гардинер <5>, именно различие между международным договором как инструментом, обязывающим два или более государств в рамках международного права, и международным договором и ролью международного договора в споре между двумя частными лицами (в том смысле, что они не являются сторонами договора) объясняет нежелание британских судов использовать положения международных договоров, которые не были отражены в национальном законодательстве. -------------------------------- <1> [1993] 3 All ER 138 at 155. <2> Gardiner, Richard K. International law. University College, London, 2003, P. 155. <3> См. отказ Палаты лордов от толкования положений международных договоров в связи с тем, что они не стали частью английского права в делах British Airways v. Laker Airways [1985] 1 AC 58, См. также, J. H. Rayner (Mincing Lane) v. Dept of Trade and Industry [1990] 2 AC 418. <4> См. In Re Westinghouse [1978] AC 547. В этом деле, рассматривая вопрос о том, можно ли отказать в запросе иностранного суда о предоставлении доказательств при наличии оснований для такого отказа согласно международному договору (Гаагской конвенции). Палата лордов пришла к выводу, что хотя Акт о судопроизводстве в рамках иных юрисдикций 1975 года (Proceedings in Other Jurisdictions Act 1975) не содержал прямой ссылки на Гаагскую конвенцию о предоставлении доказательств за рубеж по гражданским и коммерческим делам 1970 года (The Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters, the Hague, 1970 [1992] ATS 37, UKTS 20 (1977), 847 UNTS 231), статья 23 которой позволяла исключить из запроса отдельные доказательства, он в части, включал ее положения в английское право посредством косвенной ссылки. На этом основании запрос о предоставлении доказательств был признан не соответствующим требованиям Акта в свете положений Гаагской конвенции. <5> Gardiner, Richard К. International law. University College, London, 2003, P. 152.

Согласно Конституции Германии самоисполнимые нормы "являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории" <*>. Согласно Конституции Нидерландов это положения договоров и резолюций международных организаций, которые могут быть обязательными для любых лиц в силу их содержания <**>. -------------------------------- <*> Ст. 25 Конституции Германии. Текст Конституции взят из сборника "Конституции зарубежных государств: Учебное пособие / Сост. проф. В. В. Маклаков. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2003. См. также http://constitution. garant. ru/DOC_3864885.php. <**> См.: Ст. 93 Конституции Нидерландов (Королевства Нидерландов) от 17 февраля 1983 г. "Положения международных договоров и актов международных организаций, которые являются общенормативными и обязательными к исполнению всеми лицами, подлежат применению только после их опубликования" (текст Конституции приводится по сборнику "Конституции государств Европы". 2001.), см. http://constitution. garant. ru/DOC_3864853.php.

Если говорить о России, Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" также поддерживает концепцию деления норм международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые <*>. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <**> по вопросам прямого действия, в пункте 3 указано, что "согласно части 3 статьи 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты. К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, относятся в частности содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств. При рассмотрении судом гражданских, уголовных или административных дел непосредственно применяется такой международный договор Российской Федерации, который вступил в силу и стал обязательным для Российской Федерации и положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения и способны порождать права и обязанности для субъектов национального права (часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации, части 1 и 3 статьи 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации", часть 2 статьи 7 ГК РФ). При этом, учитывая, что иных более детализованных критериев самоисполнимости законодательство России не содержит, решать подобные вопросы суду приходится на практике. Например, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Дрибинского Бориса Лазаревича на нарушение его конституционных прав положениями главы 24, статей 386, 388 и главы 41 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации сказано, что согласно статье 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод являются составной частью правовой системы Российской Федерации; ее нормы применяются в гражданском судопроизводстве непосредственно <***>. На это указывается и в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". -------------------------------- <*> Согласно пункту 3 статьи 5 данного Закона "Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты". См. Лукашук И. И. Международное право в судах государств. С. 125 - 133. <**> http://www. supcourt. ru/vscourt_detale. php? id=1177. <***> См. также Постановление Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1992 года по делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 33 КЗоТ РСФСР // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации, 1993, N 1, с. 33. На основании вышеуказанного анализа Суд пришел к выводу, что "невоспроизведение в главе 41 ГПК Российской Федерации, в ее статьях 386 и 388, положений статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод не свидетельствует о неконституционности оспариваемых норм гражданского процессуального законодательства."

Причина, по которой данный вопрос заслуживает выделения в отдельную категорию, в том, что доктрина "несамоисполнимых договоров" может вызывать злоупотребления со стороны государства, когда государство будет отказывать тому или иному лицу в применении норм международного права, ссылаясь на их "несамоисполнимый" характер, что может составить нарушение международных обязательств государства. Как показывает исследованная выше практика, невзирая на то, что, например, в странах англосаксонской правовой семьи данный вопрос обсуждается давно, четких критериев не выработано. Определенное исключение представляет европейская практика. Нет их и в российском законодательстве, причем детализация представляется необходимой. Сложность с выработкой критериев очевидна. Иногда в качестве решения предлагаются консультации с органами исполнительной власти (министерствами иностранных дел и аналогичными структурами). Оценка данного решения проблемы представлена ниже. Представляется, что при определенной эффективности такое решение проблемы может привести к "игре в одни ворота". С определением примата и прямого действия норм международного права проблемы суда не заканчиваются. Теперь суду необходимо решить проблему квалификации и определения значения нормы международного права в контексте национального права, особенно если речь идет о международном обычае. Действительно, в большинстве случаев национальным судам приходится решать не только, применять или нет норму международного права, а еще и определять значение и влияние нормы международного права в рамках национального контекста. Как отмечает И. И. Лукашук, крайне важно, чтобы суд, применяя норму международного права как часть международно-правовой системы, придавал ей смысл, который она имеет в этой системе <*>. Специфика судебного толкования заключается в том, что судья не только выясняет содержание нормы как элемента правовой системы, но и определяет, как она применяется в конкретных делах, фактические обстоятельства которых будут различаться. -------------------------------- <*> Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. С. 88. Лукашук также описывает стадии применения нормы международного права в конкретном деле.

Если говорить об уяснении смысла нормы, пример данной проблемы имел место в указанном выше шотландском деле, где обвиняемые выступали против ядерного оружия, после того, как суд определил, что международный обычай составляет часть шотландского права, суду пришлось рассматривать вопрос о законности наличия ядерного оружия в рамках международного права - то есть вопрос, от прямого ответа на который в свое время ушел Международный суд ООН <*>, а также вопрос о том, предоставляет ли международное право индивидам право силового вмешательства для предотвращения международных преступлений, сводимое к обороне "необходимости" по уголовному праву Шотландии. В деле Re Al-Fin Corporation's Patent <**> Канцелярское отделение Высокого суда правосудия рассматривало положения Акта о патентах 1949 года, который позволял продление патента в случае, если владелец патента пострадал в связи с военными действиями между Ее Величеством и любым иностранным государством. Корпорация "Ал Фин" обжаловала решение, согласно которому Корейская война 1950 - 1953 года не может учитываться в связи с применением данного положения, поскольку Северная Корея не была признана правительством Великобритании в качестве суверенного государства. Министерство иностранных дел Великобритании указало, что не признавало какого-либо государства на территории Северной Кореи - ни де-факто, ни де-юре, и также указало, что суду следует оценивать положения Акта о патентах, основываясь на представленных доказательствах. Суд решил, что фраза "любое иностранное государство", хотя и включает государство, признанное МИД Великобритании, не ограничивается таковыми. Оно должно включать в себя и определенную территорию, над которой иностранное государство осуществляет эффективный контроль. -------------------------------- <*> Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, 8 July 1996, 35 ILM 809 (1996). <**> Re Al-Fin Corporation's Patent [1970] Ch. 160.

Суды США были прямо обязаны рассматривать вопросы международного права статутом 1789 года <1>, предоставляющим окружным федеральным судам юрисдикцию для рассмотрения дел о гражданских правонарушениях с участием иностранцев, совершенных в нарушение права народов или договора США. Этот статут был заново открыт в известном деле Filartiga v. Pena-Irala, в котором заявители просили возмещения у своего соотечественника за пытки, примененные к их сыну в Парагвае. Суд посчитал, что применение пыток является нарушением международного обычного права, ответчик был признан виновным <2>. Впоследствии суды часто рассматривали вопросы о том, нарушило ли поведение лица за рубежом нормы международного права. Однако, как отмечает Ейлин Денза <3>, передача в юрисдикцию национальных судов вопросов такой значимости не так уж распространена. Также зачастую нормы международного права помогают определить истинное значение норм национального права. Так, Верховный суд Канады в деле Baker v. Canada использовал принципы Конвенции о правах ребенка и иных международных инструментов о защите детей при рассмотрении вопроса об ограничении полномочий министра гражданства и иммиграции Канады, указывая, что данные принципы отражают ценности, заложенные в канадском законодательстве, в том числе и в оспариваемых положениях, связанных с усмотрением министра по вопросам права лиц остаться в Канаде по мотивам гуманитарного характера и из сострадания <4>. В Австралии Судья Кирби в деле Jago v. District Court of New South Wales указывает, что чем "копаться в углях англосаксонской правовой процедуры за последние несколько сот лет", более целесообразно обратиться к международному праву (о правах человека), закрепленному в международных инструментах, подготовленному экспертами <5>. В Ботсване в деле Unity Dow суд отмечал, что Всеобщая декларация прав человека послужила фоном и основой для Конституции Ботсваны <6>. -------------------------------- <1> Alien Tort Statute of 1989, 28 USC para. 1350. В данном акте говорится, что окружные суды будут обладать юрисдикцией для рассмотрения дел с участием иностранцев в сфере обязательств из причинения вреда, в отношении которых есть основания предполагать, что они нарушают право государств. <2> Это дело интересно также тем, что хотя обе стороны были иностранцами, фактические обстоятельства, с которыми связано дело, имели место на территории Парагвая. См. также более позднее дело Kadic v. Karadzic, где суд решил, что в сферу действия акта подпадают не только пытки и казнь без решения суда, но и геноцид, военные преступления, иные нарушения международного гуманитарного права. <3> Denza, Eileen, The relationship between international and national law, International law. 1st Ed., Malcolm D. Evans, Oxford University Press, 2003, P. 430. <4> Baker v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), No. 25823, 1999 Can. Sup. Ct. LEXIS 44 at 78 - 79. <5> Jago v. District of New South Wales, (1988) 12 NSWLR 558, reprinted in Stephen Donaghue, Balancing Sovereignty and International Law: The Domestic Impact of International Law in Australia, 17 Adel. L. R. 213, 245 (1995). <6> Unity Dow, [1992] L. Rep. Commonwealth at 655.

Если говорить о российской практике, то нарушение судом нормы международного права (то есть неприменение нормы международного права, подлежащей применению, применение нормы международного права, не подлежащей применению, неправильное истолкование судом соответствующей нормы международного права) может повлечь отмену решения <*>. В качестве примера практики Верховного Суда РФ можно привести определение по делу N 16-ГОЗ-1, по заявлению Шустермана Е. М. о признании недействующей ст. 53 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности по кассационной жалобе Шустермана Е. М. и его представителя Калинина Е. Д. на решение Волгоградского областного суда от 20 ноября 2002 года, в котором Суд отменил решение Волгоградского областного суда, указав, в частности, что Волгоградский областной суд неверно истолковал положения статьи 10 Европейской конвенции по правам человека <**>. -------------------------------- <*> П. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". <**> В определении в частности указано "Право на свободу мысли и равенство всех перед законом определено ст. 10 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ратифицированной Российской Федерацией 5.05.1998. Ссылка суда на ч. 2 ст. 10 Конвенции, предусматривающей ограничения этих свобод, является несостоятельной, так как суд не принял во внимание, что содержание ограничений непосредственно связано с критерием рациональной необходимости установления подобных ограничений. В данном случае, ст. 53 Кодекса Волгоградской области об административной ответственности допускает ограничение критики публичных лиц (государственных и муниципальных служащих, депутатов), что снижает степень контроля общества за их деятельностью и противоречит целям и задачам ограничений, установленных ч. 2 ст. 10 Конвенции. Таким образом, неопределенность диспозиции оспариваемой нормы противоречит ст. 19 Конституции РФ и не соответствует критериям, при наличии которых установление ограничений свободы слова допускается ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод". http://www. medialaw. ru/article10/7/index. htm.

При этом следует задаться вопросом, должны и могут ли органы исполнительной власти направлять национальные суды в применении международного права. Иногда данная идея подается не как проблема, а как ее решение. Как отмечает И. И. Лукашук, будучи правом межгосударственным международное право на протяжении истории было монополизировано ведомствами иностранных дел <*>. Поэтому, в отличие от большинства работников судов, отдельные органы исполнительной власти, такие, как министерства иностранных дел, отдельные подразделения президентских администраций, располагают большим опытом в вопросах международного права, а также современной информацией по вопросам признания государств, консульского и дипломатического статуса. -------------------------------- <*> Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. С. 5.

Одновременно наличие международного права в образовании судей, к сожалению, не означает, что они будут обладать глубокими познаниями в этой сфере, в точности отражающими современное состояние меняющегося международного права. Учитывая, что национальные суды отнюдь не стремятся к конфликтам с международным правом, которые могут поставить правительства таких государств в крайне неудобное положение, они признают, что по ряду значимых вопросов, таких, как иммунитет государства, юрисдикция, вопросы признания, должно быть единодушие. Рассматривая помощь исполнительной власти судебной как решение проблемы, не следует забывать, что взаимоотношения между исполнительной и судебной властью всегда были сложными и всегда возникали опасения по поводу излишнего контроля над судами со стороны исполнительной власти. Могут ли они оказывать помощь, и следует ли суду принимать эту помощь? Можно, например, вспомнить печально знаменитое "телефонное право" в СССР. В отношении американцев, как отмечает Ноут, "распространено мнение, что юристы-международники и правительственные юристы США служат интересам "их начальства в департаменте или агентстве, самого агентства, установленной миссии агентства, [и] правительству, частью которого является агентство...", а не интересам международного права и международного сообщества <*>. Подобные характеристики можно услышать и о юристах, работающих в органах исполнительной власти других государств. Данный вопрос в большинстве государств не определен в конституциях, но подход к нему очевиден на практике. Не взирая на принцип разделения властей, в значительном количестве государств исполнительная власть будет давать разъяснения и направления для судов по вопросам международного права, таким, как дипломатическая защита и иммунитет. -------------------------------- <*> Note, Developments in the Law - Conflicts of Interest in the Legal Profession, 94 Harv. L. Rev. 1413, 1414 (1981), цитируется Винстоном Наганом, Наган В., Хаммер К. Новая доктрина национальной безопасности президента Буша и верховенство права. Право и политика N 5 - 6, 2006. См. также Джеффри П. Миллер (Geoffrey P. Miller, Government Lawyers' Ethics in a System of Checks and Balances, 54 U. Chi L. Rev. 1293, 1298-99 (1987), где указано, что обязанности юриста исполнительной власти в целом служат интересам исполнительной власти. Также см. Роберт Лаури (Lawry, Who is the Client of the Federal Government Lawyer? An Analysis of the Wrong Question, 37 Fed. Bar J. 61, 62 (1978), где отмечено, что чем спрашивать: "кто клиент?" - юрист правительства США обычно спрашивает: в каком направлении следует работать, чью конфиденциальность следует уважать и в чем конкретно его или ее роль, каков план действий по отношению ко всему остальному.

Например, Государственный совет во Франции до недавнего времени запрашивал Министерство иностранных дел Франции по вопросам международных договоров. Французские суды, однако, могли прийти к выводу, что в таких запросах нет необходимости, а положения международного договора ясны <*>. В США суды имеют общие полномочия по разрешению вопросов международного права, и при разрешении таких вопросов дача заключений исполнительной властью - обычная практика, как правило, в виде судебных документов amicus curiae или "исполнительных предложений", хотя последние в настоящее время применяются редко. В правовых битвах компании "Конкорд" за доступ к Вашингтону и Нью-Йорку, отразившихся в деле Air France and British Airways v Port Authority of New York and New Jersey в окружном суде Нью-Йорка и Апелляционном суде США, Правительство США представляло судам судебные документы amicus curiae по вопросам обязательств США по двусторонним договорам о воздушном транспорте с Великобританией и Францией, и эти документы сыграли важную роль в успешном разрешении дела <**>. -------------------------------- <*> См., в общем, De la Rochere, in Jackobs F. and Roberts S. (eds) (1987), The Effect of Treaties in Domestic Law (London: Sweet and Maxwell). См. также дело GISTI, Conseil d'Etat, 29 June 1990, 111 ILR 499; AGYEPONG Case, Conseil d'Etat, 2 December 1994, 11 ILR 531. В деле Beaumartin v. France (1994) Европейский суд по правам человека посчитал, что такая практика не соответствует праву на разбирательство дела независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона по статье 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. <**> См. Owen, К. (1997), Concorde and the Americans (Sherwsbury: Airlife Publishing), Ch. 10.

В Великобритании исполнительная власть ограничена независимостью судов от каких-либо рекомендаций по вопросам права. Однако по вопросам факта, по которым правительство располагает информацией, сложилась практика предоставления сертификатов по запросам суда. Акт о дипломатических привилегиях 1964 года <*> и Акт об иммунитете государств 1978 года <**> прямо предусматривают выдачу таких сертификатов министром. В наиболее значимых делах генеральный атторней может назначить совет в качестве amicus curiae, но данному органу дается более независимая роль, чем в США. Такие советы создавались в деле Alcom v. Colombia (где в качестве советника была приглашена Розалин Хиггинс, в настоящее время являющаяся председателем Международного суда ООН), и в деле Пиночета <***>. -------------------------------- <*> Diplomatic Priveledges Act 1964, c. 81, s. 4. <**> State Immunity Act 1978 s. 21. <***> [1998] 3 WLR 1456 and [1999] 2 all ER 97. По иным подходам, см. Collins, I. (2002) "Foreign Relations and the Judiciary", 51 ICLQ 485.

Что касается российской практики, как отмечает И. И. Лукашук, исторически в СССР "суд не обладал реальной независимостью в решении дел, связанных с международным правом" ...подчиняясь указаниям исполнительной власти <*>. Сейчас, например, Б. Л. Зимненко указывает, что, в частности, при исследовании вопроса о том, является ли та или иная норма международного права международным обычаем, "суд должен обращаться за разъяснением к авторитетным ученым, являющимся специалистами в той или иной области международного права, в Правовой департамент Министерства иностранных дел РФ" <**>. Пунктом 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" судам рекомендуется... "обращаться в Правовой департамент МИД РФ, в Министерство юстиции РФ (например, для уяснения вопросов, связанных с продолжительностью действия международного договора, составом государств, участвующих в договоре, международной практикой его применения. При этом возникает вопрос о совместимости обращений к МИД РФ с принципом разделения властей, допустимости таких обращений в рамках процессуального законодательства о судопроизводстве (в частности, со статусом специалиста в гражданском процессе). Вышеуказанные вопросы связаны с применением международного права в рамках национальной правовой системы, и ответы на них определяются в первую очередь конституционным правом и практикой, и хотелось бы получить разъяснения высших судебных органов по данному вопросу. -------------------------------- <*> Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб.: СКФ "Россия - Нева", 1993. С. 276. Лукашук ссылается на ряд фактов, а также на случаи, когда подобная практика вела к международной ответственности СССР. <**> Зимненко Б. Л. Международное право в судебной практике России: конституционное правосудие / Б. Зимненко // Российская юстиция. 2003. N 2. С. 9.

Наконец, следует задаться вопросом о том, существуют ли проблемы международного права, от ответов на которые национальным судам следует воздержаться. Тут следует отметить, что, как правило, вопросы международного права, с которыми приходится иметь дело национальным судам, либо возникают в качестве предварительного условия для определения наличия юрисдикции по уголовному делу (как в случае с иммунитетом), либо в связи с толкованием национального закона или требованием, заявленным в рамках национального права. В этой ситуации суд с какой-либо помощью органов иностранных дел, либо без нее, должен сделать все возможное для разрешения спора. Иногда вопрос международного права оказывается в самом сердце спора, и в ряде случаев английские и американские суды заявляли, что не могут рассматривать дело, так как оно вне их компетенции. Классический пример такого "судебного ограничения" имел место в деле Buttes Gas and Oil Co v. Hammer, рассмотренном палатой лордов Великобритании <1>. Это было дело о клевете, но в его основе лежал спор о территориальных водах в Персидском заливе и праве использовать природные ресурсы в недрах, поэтому его невозможно было разрешить без правовой оценки действий Великобритании, Ирака, Шарьяна и Умм аль Кавайна. Лорд Уилберфорс с поддержкой своих коллег указал, что у английских судов не имеется необходимых судебных стандартов для принятия решения по вопросам международного права, также указав, что суд окажется в юридической ничейной земле, и рассматривать правоотношение, в котором участвовали четыре государства, оценивая его законность. Данное решение было подвергнуто критике, в том числе со стороны Розалин Хиггинс <2>. Однако подобный подход имелся в практике Постоянной Палаты Международного правосудия в делах Serbian Loans <3> и Brazilian Loans <4>. Также принцип "судебного ограничения" присутствовал в деле Пиночета <5>, рассматриваемого палатой лордов. Лорд Слинн и лорд Ллойд, полагавшие, что Пиночет имеет право на иммунитет как глава государства, ссылались на данное правило. Лорд Ллойд в частности считал, что признание юрисдикции может угрожать отношениям между государствами, а суд будет работать в сфере, в которой он не компетентен. Он также указывал, что, рассматривая международный обычай как источник общего права Великобритании, действие норм международного права рассматривается в той степени, в которой оно инкорпорировано в статутное право, а палата лордов не является международным судом <6>. Однако лорд Николс, лорд Стейн и лорд Хоффман, составившие большинство, посчитали, что доктрина к данному делу неприменима. Лорд Стейн, в частности, указывал, что предъявленные Пиночету в 1973 году обвинения являлись преступлениями в рамках международного уголовного права и что английским судам не следовало расширять толкование доктрины в противоречии с международным правом, таким образом, в деле Пиночета доктрина "судебного ограничения" сама подверглась ограничению <7>. -------------------------------- <1> [1982] АС 888; 64 ILR 273 and 331. <2> Higgins, R. International Law and the Avoidance, Containment and Resolution of Disputes, Recouel des Cours P. 273 - 274. <3> Serbian Loans, Judgement No. 14, 1929, PCIJ, Ser. A., N. 20. <4> Brazilian Loans, Judgement No. 15, 1929, PCIJ, Ser. A., N. 21. <5> Ex parte Pinochet Ugarte, House of Lords, 2 All E. R. 97 (Nov. 25, 1998). В данном деле рассматривался вопрос об экстрадиции генерала Пиночета в Испанию для рассмотрения дела о нарушениях прав человека, допущенных им в период, когда он был президентом Чили. <6> [1998] 3 WLR 1456 at 1495. <7> [1999] 2 all ER 97. См. также, R (Campaign for Nuclear Disarmament v Prime Minister of the United Kingdom and others, Judgement of 17 December 2002, Times Law Reports 27.12.2002.

Также следует упомянуть американскую доктрину "политического вопроса", смысл которой в том, что суд воздерживается от рассмотрения политических вопросов (прежде всего вопросов внешней политики), не выносит решения о действиях, совершенных в соответствии с Конституцией США одной из ветвей власти <1>. Однако, как отмечает И. И. Лукашук <2>, изоляция судов от политики, в том числе внешней, вряд ли реальная задача, и данная доктрина не находит применения в практике других стран (Франции, Германии), при том, что и во Франции <3>, и в Германии <4> имеется концепция "судебного самоограничения", по сути весьма подобная. -------------------------------- <1> Baker v. Carr // US. 1962 / Vol. 309. <2> Лукашук И. И. Международное право в судах государств. СПб.: СКФ "Россия - Нева", 1993. С. 72. <3> Решения Государственного совета Франции по делам Re Maugein / 1967 // International Law Reports. 1975. Vol. 48. P. 3/; Re Maire d'Auboue // Annuaire francais de droit international. 1968. P. 824. <4> Лукашук И. И. цитирует дело об основополагающем договоре с ГДР // Bundesverfassungsgericht. Bd. 36. Nr. 1 S. 14.

В российской практике можно указать на Определение Конституционного Суда РФ от 2 ноября 2000 г. N 255-О "По жалобе гражданки Калашниковой Марины Сергеевны на нарушение ее конституционных прав статьей 435 ГПК РСФСР" <*>, в котором рассмотрена жалоба М. Калашниковой, уволенной из Посольства США согласно КЗоТ РФ, на нарушение ее конституционных прав статьей 435 ГПК РСФСР, согласно которой предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в Российской Федерации, могут быть допущены лишь с согласия компетентного органа иностранного государства. Как отметил Конституционный суд РФ, "целевое предназначение данной нормы - обеспечение иммунитета иностранного государства от юрисдикции Российской Федерации с учетом общепризнанных принципов и норм международного права, а также международных договоров Российской Федерации, в частности Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 года, предоставляющей дипломатическому агенту иммунитет от уголовной, административной и - с оговоренными изъятиями - гражданской юрисдикции страны пребывания (часть 1 статьи 31). В области трудовых отношений между дипломатической миссией или дипломатическим агентом и гражданами страны пребывания какие-либо изъятия Конвенцией не оговорены. Вместе с тем ею допускается возможность отказа аккредитующего государства от юрисдикционного иммунитета, предоставленного его дипломатическому агенту, однако такой отказ должен быть "всегда определенно выраженным" (часть 2 статьи 32)" ...Суды общей юрисдикции при рассмотрении дела не придали значение тому, может ли увольнение Калашниковой Посольством США - органом аккредитующего государства, с применением российского права означать такой отказ от юрисдикционного суверенитета. Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что "формальное применение ч. 1 ст. 435 ГПК РФ судами общей юрисдикции, отказавшими в принятии искового заявления Калашниковой, привело к недопустимому ограничению права заявительницы на индивидуальный правовой спор". -------------------------------- <*> Вестник Конституционного Суда РФ, 2001. N 2.

Третья группа проблем - это проблема самоосознания глобального судейского сообщества и связанная с ней проблема единообразия практики. Ранее были рассмотрены вопросы о том, каким образом суды определяют иерархию и применяют источники международного права, и было установлено, что в целом они применяют международное право, толкуют его положения достаточно активно, хотя при этом имеет место ряд проблем. Сейчас (возможно, против хронологии) следует задаться вопросом о том, почему и зачем судьи вообще применяют нормы международного права. Хотя данная тема представляется более умозрительной, чем предыдущие, ее значимость связана с тем, что в основе работы судов и судей с международным правом лежит осознание (или неосознание) роли судов в международном праве, и без такого осознания достичь единства практики, столь необходимого, как в национальном, так и международном контексте невозможно. Исследование данной проблемы может позволить более эффективно мотивировать судей к использованию международного права. Поэтому стоит обратиться к мотивам, по которым суды применяют международное право. Как отмечает Рим Бахди <1>, в настоящее время судьи ссылаются на международное право по пяти основным причинам: (1) озабоченность верховенством права; (2) желание способствовать распространению универсальных ценностей; (3) стремление использовать международное право, чтобы более явно выразить ценности, присутствующие в национальном режиме; (4) желание пользоваться логикой, уже применяемой судьями других государств; (5) обеспокоенность избежанием негативной оценки со стороны международного сообщества. Представляется, что рассмотренная выше практика подтверждает наличие вышеуказанных мотивов в практике судей. Среди мотивов представляется необходимым выделить обеспокоенность реакцией международного сообщества, репутацией государства на международной арене. Так, в деле Tavita v. Minister of Immigration <2> Апелляционный суд Новой Зеландии указывал, что граждане Новой Зеландии имеют право подачи жалобы в Комитет по правам человека, если национальные суды не смогут обеспечить им защиту от нарушений Международного пакта о гражданских и политических правах, пришел к выводу, что "неспособность обеспечить эффективность международных инструментов, стороной которых является Новая Зеландия, может вызвать критику... в том числе и судов Новой Зеландии, если суды примут позицию, согласно которой исполнительная власть вправе игнорировать свои международные обязательства, так как национальное законодательство предоставляет ему широкие полномочия. Верховный суд Новой Зеландии в деле Van Gorken v. Attorney - General <3> отмечал, что международное сообщество имеет определенные ожидания в отношении своих членов и что эти ожидания следует учитывать при рассмотрении вопросов о правах индивидов, даже таких, которые кажутся малозначимыми. Иногда западные судьи также ссылаются на позиции "цивилизованного" мира. В деле Newcrest Mining <4> судья Апелляционного суда Австралии Бреннан указывает, что Всемирная декларация прав человека защищает право собственности, которое "является основополагающим, и присутствует практически во всех цивилизованных правовых системах", также указал, что "Конституция Австралии обращена не только к народу Австралии... но и к международному сообществу, членом которого является Австралия" <5>. Конституционный суд ЮАР также выражает беспокойство о том, как цивилизованный мир воспринимает практику ЮАР. Примером можно назвать дело S. v. Williams <6>, где сказано, что текст Конституции ЮАР в значительной степени соответствует текстам международных инструментов о правах человека и при толковании этого текста необходимо учитывать положения международных документов. Верховный суд Танзании также выразил намерение поддерживать "стандарты, нарушить которые - позор для любой цивилизованной нации" <7>. В деле Unity Dow <8> в Ботсване судья Амиссах отмечал, что "Ботсвана, как член сообщества цивилизованных государств, взяла на себя обязательство соответствовать определенным стандартам поведения, и ...со стороны судов было бы неверным толковать законодательство Ботсваны так, чтобы оно входило в противоречие с международными обязательствами Ботсваны". В деле Vishaka Верховный суд Индии обратился к международным стандартам качества судопроизводства <9> подчеркивая, что судьи принадлежат к глобальному сообществу в обоснование ссылок на международные конвенции и даже разработки законодательства о сексуальных домогательствах. -------------------------------- <1> См. Рим Бахди [Bahdi, Reem Globalization of judgment: transjudicialism and the five faces of international law in domestic courts. 34 Geo. Wash, lnt'l L. Rev. 555. P. 557]. <2> Tavita, [1994] 2 N. Z.L. R. at 266. <3> Van Gorken v. Attorney-General, [1977] 1 N. Z.L. R. 535, 542-43. Ван Горкен подала жалобу на положение, предусматривающее, что учителя мужского пола получали при переезде на новое место более крупное пособие, чем учителя - женщины, полагая, что имеет место дискриминация. Что интересно, суд оценил международные нормы как цели международного сообщества, при этом указав, что они прямо не регулируют малозначащие вопросы, такие, как пособие при переезде на новое место. <4> Newcrest Mining, (1997) 190 CLR 513. <5> Newcrest Mining, (1997) 190 CLR at 658-59. <6> Williams, 1995 SACLR LEXIS 249. <7> Ephrahim v. Pastory, 1990 L. Rep. Commonwealth 757, 763 (1990). <8> Unity Dow, [1992] L. Rep. Commonwealth at 657, 670. <9> Vishaka, (1999) Butterworths H. R.C. at 265 (citing Beijing Statement of Principles of the Independence of the Judiciary).

Если говорить о России, подобные положения представлены, в частности, в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" в рассмотренной выше практике Конституционного Суда РФ, также рассмотренной выше. По словам В. Д. Зорькина, "сама Конституция Российской Федерации предопределяет возрастание роли судебной власти в упрочении взаимодействия между национальной и международной правовыми системами" <*>. Также следует отметить работу судебного сообщества по разработке общих этических принципов. В качестве примера можно привести так называемые Бангалорские принципы, которые, в частности, предусматривают обязанность судьи быть осведомленным об изменениях в международном праве, соответствующих международных пактах и иных актах, закрепляющих положения о правах человека <**>. -------------------------------- <*> Зорькин В. Д. Конституционный суд России в европейском правовом поле // Журнал российского права. 2005. N 3. <**> The Bangalore Draft Code of Judicial Conduct 2001 adopted by the Judicial Group on Strengthening Judicial Integrity, as revised at the Round Table Meeting of Chief Justices held at the Peace Palace, The Hague. November 25 - 26, 2002.

С проблемой судейского самоосознания тесно связана проблема единообразия практики национальных судов в сфере международного права в рамках одного государства. Значимость единства практики постоянно подчеркивалась российскими и зарубежными учеными. Единообразие судебной практики по вопросам международного права еще более сложно достижимо. Очевидно, что единообразное применение международного права имеет как международно-правовой, так и национальный аспект. Казалось бы, в рамках государства, где имеется четкая судебная иерархия, действует единое национальное право, эта проблема должна быть значительно меньше. При этом та же проблема в несколько ином масштабе возникает и в рамках каждого отдельного государства. Несколько перефразируя утверждение И. М. Бондарева <*>, проблема унификации национальной практики по применению международного права также связана с тем, что (1) в каждой стране свои законы, свои правовые нормы, своеобразная структура судебных учреждений, и функционируют они в рамках национальных особенностей; (2) судебные органы действуют на различных уровнях - кроме национальных имеются региональные и международные суды, которые входят в разные международные системы и имеют разные подходы, которые подлежат учету в большей или меньшей степени; (3) выборы судей в разных регионах, странах, международных организациях неодинаковы, уровень их классификации различен <**>. Все эти аспекты приводят к неоднородности практики по применению международного права национальными судами. -------------------------------- <*> Бондарев И. М., Система международных судебных учреждений: Учебное пособие. М: ЮРКНИГА, 2004. С. 3 <**> Так, российские судьи сравнительно "молоды" (учитывая, что минимальный возраст судьи для районного суда общей юрисдикции составляет 25 лет при юридическом стаже 5 лет), по сравнению, например, с их американскими и британскими коллегами. Отсюда расхожее утверждение, что "в США из адвокатов уходят в судьи, а в России из судей - в адвокаты".

Отсутствие единообразия порождает целый ряд проблем, включая отсутствие правовой определенности <*>, так как примат международных норм проявляется на стадии правоприменения - несоответствие применимых норм международного права нормам национального права не ведет к автоматической отмене или неприменимости закона, а квалификация соответствия внутреннего акта международным обязательствам ложится на судью. Отсутствие единообразия также является фактором, ограничивающим вклад национальных судов в развитие международного права <**>. Зачастую в качестве решения проблемы единства практики предлагаются различные виды решений вышестоящих национальных и международных судов в порядке преюдиции по запросам национальных судов. При всей привлекательности данной идеи следует отметить, что если говорить о национальных судах, как правило, нижестоящие суды крайне неохотно пользуются правом обращения в вышестоящий суд в порядке преюдиции, в том числе и в связи с практической проблемой затягивания сроков рассмотрения дела. Так, несколько лет назад имел место значимый спор между системой судов общей юрисдикции Российской Федерации (и в частности Верховным Судом РФ) и Конституционным Судом РФ по вопросам оспаривания нормативных правовых актов в связи с их неконституционностью и правом (обязанностью) судов общей юрисдикции обращаться в Конституционный Суд РФ в порядке преюдиции. Позиция Верховного Суда РФ состояла в том, что нижестоящий суд, придя к убеждению, что применимая к спору между сторонами норма противоречит Конституции РФ, может руководствоваться иными нормативными правовыми актами. Конституционный Суд РФ считал, что в таких случаях суды должны обращаться в Конституционный Суд РФ в порядке, предусмотренном законом. В настоящее время практика пошла по первому пути. Если говорить о преюдиции и консультативных заключениях международных судов, то национальные суды не имеют к ним доступа (за отдельными исключениями, такими, как суд ЕС), перечень организаций, имеющих право на такие обращения, резко ограничен (примером может послужить ситуация в Международном суде ООН). Таким образом, идея преюдиции в судебной системе, такая привлекательная в теории, не особо эффективно работает на практике, хотя представляется, что отказываться от нее не следует. -------------------------------- <*> Данный принцип является одним из основных принципов Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод, относится в том числе и к нормам международного права, ставшим частью правовой системы государства. См. Стандарты Совета Европы в области прав человека применимо к положениям Конституции Российской Федерации М.: Институт права и публичной политики, 2002. С. 86 - 101. <**> Согласно статье 38 Статута Международного суда ООН <национальная> судебная практика также является вспомогательным средством для определения правовых норм.

Что касается проблем, связанных с использованием норм международного права российскими судьями, следует отметить отсутствие дополнительного профессионального образования по вопросам международного права <*>. Затрагивая данную проблему, А. Н. Вылегжанин <**> отмечал, что, являясь квалифицированными специалистами в сфере национального права, они не являются квалифицированными специалистами в сфере права международного в отсутствие, например, постановлений Пленумов Верховного и Высшего арбитражного Судов РФ о применении международного права в отдельных сферах деятельности судов, таких, как морское право. -------------------------------- <*> Пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" рекомендуется Российской академии правосудия при организации учебного процесса подготовки, переподготовки и повышения квалификации судей и работников аппаратов судов обращать особое внимание на изучение общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации, регулярно анализировать источники международного и европейского права, издавать необходимые практические пособия, комментарии, монографии и другую учебную, методическую и научную литературу. <**> Вылегжанин А. Н. К вопросу о применении международно-правовых норм о морских живых ресурсах / А. Н. Вылегжанин // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2002. N 2. С. 110 - 111.

Еще одна проблема, заслуживающая упоминания, - это доступность информации о международных источниках. Количество международных договоров, заключенных государствами по различным вопросам, может исчисляться тысячами <*>. При этом доступность информации о них национальным судам является проблемой не только в России, но и за рубежом <**>. Зачастую в качестве решения проблемы указывают на сеть Интернет. В сети представлены официальные сайты как международных судебных учреждений, так и вышестоящих национальных судов <***>. Однако если говорить о России в частности, уровень обеспеченности нижестоящих судов доступом к сети Интернет является крайне низким. Более того, не следует забывать о проблеме верификации данных, представленных в сети Интернет - насколько представленные в сети источники и сведения соответствуют оригиналам, особенно если речь идет об иных источниках, кроме официальных интернет-сайтов судебных учреждений. -------------------------------- <*> Согласно исследованию Гарри Перрита США заключено более 15000 договоров. Harry Perrit, jr. The Internet is changing the public international legal system. 88 Kentucky Law Journal. 885 (2000). Еще в 1990-х годах Российская Федерация уже участвовала в более чем 20000 международных договоров. Боярщинов Б. Г. Международные договоры в правовой системе Российской Федерации // Законодательство. 1997. N 4. С. 59. <**> См. выше. Если говорить о Российской Федерации, среди последних сборников следует упомянуть данные, представленные Зимненко Б. Л. О применении норм международного права судами общей юрисдикции: Справочное пособие. М.: Статут; РАП, 2005. <***> Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 24 ноября 2004 г. было утверждено Положение по созданию и сопровождению официальных Интернет-сайтов всех судов общей юрисдикции Российской Федерации. Верховный Суд РФ, Высший арбитражный Суд, Конституционный Суд РФ, а также некоторые суды субъектов обладают своими Интернет-сайтами. Сведения с таких сайтов являются важным источником информации о работе судов.

По данной категории проблем можно прийти к выводу, что наблюдаются позитивные тенденции осознания судьями себя как части глобального судейского сообщества, хотя на практике имеются сложности, не позволяющие достичь достаточной степени унификации национальной практики в сфере применения международного права национальными судами. На основании представленного исследования практики можно прийти к следующему. По оценкам и тенденциям в применении и развитии международного права в практике национальных судов: практика судов различных государств мира подтверждает, что в последние десятилетия суды государств значительно более активно используют нормы международного права, такие их основные источники, как международный обычай, принципы международного права, международные договоры (в основном уже ратифицированные государствами), в ряде регионов используется и судебная практика других государств. Безусловно, сложившуюся практику нельзя назвать однородной, в ней имеются сильные и слабые стороны, связанные в том числе и с особенностями правовых семей, к которым принадлежат соответствующие государства и суды государств. Так, нельзя не отметить в высшей степени осторожный подход английских и американских судов к применению международного права в делах, зачастую на грани неуважения к международному праву <*>. При этом неоднородность практики связана с разной степенью доступности указанных материалов в разных регионах, а в отношении стран Британского Содружества еще и спецификой исторических связей, доступностью судебных решений в рамках различных правовых систем. В определенной степени на политику национальных судов влияют решения международных судов и трибуналов. Так, на Великобританию, Россию явно оказала влияние практика применения Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод. Представляется, что дальнейшее развитие в данной сфере будет зависеть от осознания значимости международной оценки. Одновременно сложившаяся судебная практика судов государств подтверждает, что в настоящее время суды и судьи все больше рассматривают себя как часть международного судейского сообщества, учитывают в своей работе как практику международных судов и трибуналов, так и практику национальных судов. -------------------------------- <*> Решения американских и английских судов содержат ряд расхождений по ключевым вопросам, примерами будут дела Breard, Alvarez-Machain, Pinochet.

В целом суды достаточно активно применяют различные источники международного права, для того чтобы подчеркнуть, что положения национального законодательства соответствуют международно-правовым требованиям, установить нормативное содержание положений национального законодательства (поскольку ряд положений, в частности, о правах человека, слабо раскрытый в национальном законодательстве, бывает более широко освещен в международном праве и в судебной практике международных и зарубежных судов), ссылаются на международное право для аргументации своей позиции по существу, стремятся адекватно определить место норм международного права в национальной системе, значимость ожиданий международного сообщества. Однако исследование также показало, что при работе с источниками международного права национальные суды зачастую не проводят четкого различия между различными источниками права, обязательными к применению и дополнительными. В отдельных случаях для такой практики имеются основания в конституционных нормах государства (как в России, но не только), но это также показывает неготовность национальных судов работать с международным правом. При этом международное право и судебная практика по вопросам международного права могут быть крайне полезны судам, в том числе и при определении объема того или иного понятия, в частности в сфере прав человека в национальном законодательстве, поэтому неадекватное использование таких источников в мотивации (где они, как правило, просто указываются, а в мотивацию решения не включаются) достаточно нерационально, особенно в сферах, затрагивающих права человека. С учетом роли национальной практики по применению международного права в современном мире представляется необходимым обеспечить более квалифицированную и, насколько это возможно в рамках ограничений, накладываемых внутренней конституционной системой, единообразную работу национальных судов с международным правом, которая позволит обеспечить "расширение правового поля" международного права, защиту прав человека на национальном уровне, и в конечном счете, развитие международного обычного права. Исследование также позволяет дать ряд практических рекомендаций. Говоря о России, в первую очередь представляется, что следующие факторы могут оказаться значимыми: более полное и практически ориентированное обучение международному праву как обязательный элемент юридического образования и профессиональных курсов, обучение судей национальных судов международному праву в дополнительном объеме, специальные курсы, включающие решение практических задач, работу с прецедентами <1>, например, Европейского суда по правам человека (в отличие от классических теоретических курсов ВУЗов), работу по дифференциации различных источников международного права; издание вышестоящими судебными органами, более квалифицированными и опытными в данной сфере, такими, как Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ, детализированных разъяснений по применению отдельных отраслей международного права национальными судами, издание Конституционным Судом РФ разъяснений положений Конституции РФ по применению источников международного права; вовлечение юристов, специализирующихся по международному праву при возникновении сложных вопросов международного права в ходе рассмотрения дел национальными судами <2>, обеспечение доступности источников международного права для работы судей, зарубежной и международной судебной практики <3>, меры, направленные на создание глобального судейского сообщества (национальные, региональные, международные судейские коллоквиумы, профессиональные обмены, семинары) по вопросам международного права, облегчение общения судейского сообщества, в том числе с помощью сети Интернет <4>. -------------------------------- <1> Которая позволит нивелировать неумение работать с прецедентами, характерное для судей из государств романо-германской правовой семьи. <2> Следует задаться вопросом о форме таких консультаций в рамках судебного процесса. <3> В российских регионах суды испытывают значительные проблемы с техническим обеспечением, в том числе, с доступом к сети "Интернет", что не позволяет, в том числе, обсуждать проблемные вопросы с помощью электронной почты, групп обсуждения, как это делается в ряде западных стран. Количество адекватной литературы, пригодной для практической работы, также представляется недостаточным. Данная проблема характерна не только для российских судов. См. Эрл Мултон [Earl Moulton, Domestic Application of International Human Rights, 54 Sask. L. Rev. 31, 32 - 33 (1990)], который отмечает, что одна из значимых практических сложностей для юриста состоит в том, чтобы найти соответствующий международный инструмент, а также судебные решения и иные материалы, которые могут влиять на значение положений этого международного инструмента. <4> К сожалению, в отличие от западных коллег, для российских судей обмены судей и встречи, например, с коллегами из Европейского суда по правам человека редкость. Хотя существует ряд программ, позволяющих российским судьям общаться с западными коллегами. Такой программой является программа Библиотеки Конгресса им. Биллингтона "Открытый мир", успешно работающая в России уже несколько лет.

Представляется, что эти факторы позволят избежать ряда конфликтных ситуаций в работе национальных и, в частности, российских судов, сталкивающихся с проблемами международного права, сделать их вклад в применение и развитие современного международного права еще более значимым. Также представляется, что эти и некоторые другие меры, кроме непосредственной практической значимости (в плане качества осуществляемого правосудия) могут привести к формированию единого мирового судейского сообщества, более согласованной работе национальных и международных судебных учреждений, выходящей за рамки границ отдельных государств и ограничения отдельных правовых систем, а значит, более эффективному вкладу судебных учреждений в применение и развитие современного международного права. Тогда новый век международного права станет новым веком судебных учреждений.

Название документа