Понятие и субъекты иностранных инвестиций в инвестиционном праве России и Кыргызстана
(Ерпылева Н. Ю., Максимов Д. М.) ("Законодательство и экономика", 2014, N 3) Текст документаПОНЯТИЕ И СУБЪЕКТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В ИНВЕСТИЦИОННОМ ПРАВЕ РОССИИ И КЫРГЫЗСТАНА <*>
Н. Ю. ЕРПЫЛЕВА, Д. М. МАКСИМОВ
Ерпылева Наталия Юрьевна, заведующая кафедрой международного частного права факультета права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики", доктор юридических наук, профессор.
Максимов Дмитрий Михайлович, старший преподаватель кафедры международного частного права факультета права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".
В статье Н. Ю. Ерпылевой и Д. М. Максимова рассматривается понятие категорий иностранных инвестиций и иностранного инвестора в международном инвестиционном праве России и Кыргызстана через призму трех уровней правового регулирования - национального законодательства, двусторонних и многосторонних международных договоров. Национальное законодательство, регулирующее иностранные инвестиции, хотя и основывается на общеупотребительных правовых конструкциях и инструментах, в рамках понятийного аппарата может существенно отличаться в государстве - реципиенте иностранных инвестиций и в государстве происхождения иностранного инвестора. Данное обстоятельство полностью применимо к законодательству России и Кыргызстана, одновременно являющихся участниками двух интеграционных процессов на постсоветском пространстве - в рамках СНГ и ЕврАзЭС.
Ключевые слова: международное инвестиционное право, национальное законодательство, международный договор, иностранные инвестиции, иностранный инвестор, иностранное юридическое лицо, предприятие с иностранными инвестициями.
Международное инвестиционное право - важнейшая отрасль международного частного права, регулирующая порядок осуществления международной инвестиционной деятельности <1>. Как правильно подчеркивает В. Н. Лисица, предметом международного инвестиционного права являются международные инвестиционные правоотношения. Последние носят международный (трансграничный) характер и возникают по поводу осуществления инвестиционной деятельности инвесторами, в роли которых, как правило, выступают иностранные физические и юридические лица. Именно правоотношения с их участием регулируют основные источники международного инвестиционного права. Межгосударственные (международные) публично-правовые отношения они затрагивают незначительно, поэтому международное инвестиционное право следует в большей степени отнести к международному частному, а не публичному праву <2>. -------------------------------- <1> Веселкова Е. Е. Развитие международно-правового регулирования иностранного инвестирования // Адвокат. 2012. N 8; Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс: Учебник. М., 2013; Bungenberg M., Griebel J., Hobe S., Reinisch A. (eds.) International Investment Law: A Handbook. Beck, 2014; Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law. L.: Oxford University Press, 2012; Douglas Z., Pauwelyn J., Vinuales J. The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice. L.: Oxford University Press, 2014; Salacuse J. The Three Laws on International Investment: National, Contractual, and International Frameworks for Foreign Capital. L.: Oxford University Press, 2013; Schefer K. International Investment Law: Text, Cases and Materials. Edward Elgar Publishing, 2013. <2> Лисица В. Н. Международное инвестиционное право как часть международного частного права // Закон. 2008. N 11. С. 132, 135.
К основным источникам международного инвестиционного права наряду с международными договорами относится и национальное законодательство, представленное, как правило, внутригосударственными нормативными правовыми актами, регулирующими инвестиционные отношения трансграничного характера, т. е. инвестиционные отношения, осложненные иностранным элементом <3>. Ключевыми понятиями международного инвестиционного права, закрепленными в нормах национального законодательства, выступают понятия иностранных инвестиций, иностранного инвестора, объектов и форм инвестиционной деятельности. Рассмотрим их характеристику в национальном законодательстве России и Кыргызстана, выступающем в качестве источника международного инвестиционного права на территории данных государств. Выбор данного объекта исследования не случаен, ибо и Россия, и Кыргызстан являются участниками двух различных интеграционных процессов - в рамках Содружества независимых государств (СНГ) <4> и Евразийского экономического сообщества (ЕврАзЭС) <5>, основными формами которых выступают Таможенный союз и Единое экономическое пространство (ЕЭП) <6>. Наиболее динамично развивается сотрудничество государств на платформе ЕврАзЭС, которое в перспективе может трансформироваться в Евразийский союз (ЕАС) как наиболее совершенную форму экономической интеграции <7>. В силу этого обстоятельства изучение правовых систем государств, входящих в различные интеграционные объединения, представляется весьма интересным и актуальным <8>. -------------------------------- <3> Лисица В. Н. Применение норм инвестиционного права в регулировании инвестиционных отношений // Законодательство. 2011. N 10. <4> Акулов Д. М. Евразийская экономическая интеграция в рамках СНГ (международно-правовые аспекты) // Евразийский юридический журнал. 2012. N 5; Коч Е. В. Интеграционные векторы Украины: особенности правовой регламентации // Евразийский юридический журнал. 2013. N 11; Моисеев Е. Г. Содружество независимых государств: второе десятилетие XXI века // Евразийский юридический журнал. 2013. N 9; Фомин С. А. Международно-правовые договорные и институциональные основы инвестиционного сотрудничества в СНГ // Евразийский юридический журнал. 2013. N 1. <5> Байльдинов Е. Т. Особенности современного евразийского интеграционного правопорядка // Евразийский юридический журнал. 2012. N 10; Бекяшев К. А. Правовой статус Евразийского экономического сообщества // Евразийский юридический журнал. 2012. N 11; Зыбайло А. И. Место источников права ЕврАзЭС в правовых системах государств-членов // Евразийский юридический журнал. 2013. N 7. <6> Казачкова З. М., Первышов Е. А. Таможенный союз в рамках Евразийского экономического сообщества: новые вызовы и перспективы // Евразийский юридический журнал. 2013. N 8; Камышевский В. И. Некоторые аспекты правового обеспечения формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства в рамках ЕврАзЭС // Евразийский юридический журнал. 2010. N 1; Малеев Ю. Н., Ярышев С. Н. Роль субъектов Российской Федерации в системе Единого экономического пространства // Евразийский юридический журнал. 2011. N 12. <7> Камышевский В. И. От ЕврАзЭС к Евразийскому союзу // Евразийский юридический журнал. 2011. N 8; Моисеев Е. Г. Перспективы создания Евразийского союза // Евразийский юридический журнал. 2011. N 11; Фонарев М. А. Эволюция интеграционных процессов на постсоветском пространстве: от СНГ к Евразийскому союзу // Евразийский юридический журнал. 2012. N 7; Шумилов В. М. Договор о ЕАЭС: основа евразийской интеграции // Евразийский юридический журнал. 2012. N 5. <8> См.: Калиш Я. И. Рассуждение о евразийском праве: классика и современность // Евразийский юридический журнал. 2013. N 11.
Следует сразу подчеркнуть основную особенность, отличающую понятие "иностранные инвестиции" в российском законодательстве от аналогичного понятия в кыргызском праве. В России основным нормативным правовым актом международного инвестиционного права выступает Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ (в ред. от 6 декабря 2011 г.) "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <9> (далее - Закон России), в то время как в Кыргызстане не существует самостоятельного источника национального законодательства, регулирующего международные инвестиционные отношения <10>. Регулятором последних выступает Закон КР от 27 марта 2003 г. N 66 (в ред. от 22 октября 2009 г.) "Об инвестициях в Кыргызской Республике" <11> (далее - Закон Кыргызстана), ни одна из норм которого не содержит понятие иностранных инвестиций. Следовательно, в отличие от российского права в казахском законодательстве категория иностранных инвестиций рассматривается в контексте общегражданского понятия инвестиций, содержащегося в статье 1 Закона Кыргызстана. -------------------------------- <9> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493; 2011. N 50. Ст. 7351. Новая редакция данного Закона вступила в силу 18 декабря 2011 г. <10> Закон КР от 28 июня 1991 г. N 536-XII "Об иностранных инвестициях в Кыргызской Республике" (в ред. от 24 сентября 1997 г.) фактически утратил силу с 27 марта 2003 г. Действующими остаются только две статьи - статья 20, касающаяся налоговых льгот иностранным инвесторам, и статья 23, посвященная таможенным льготам. <11> http://mineconom. kg/images/ projects/files/ 60_1359993977.doc
Согласно статье 2 Закона России иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной и российской валюте), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Прямая иностранная инвестиция - приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории России; осуществление на территории нашей страны иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС (далее - Таможенный союз), таможенной стоимостью не менее 1 млн. руб. <12>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография А. В. Пушкина "Правовой режим иностранных инвестиций в России" включена в информационный банк согласно публикации - "Юрист", 2007. ------------------------------------------------------------------ <12> Вознесенская Н. Н. Современное понятие "иностранные инвестиции" // Закон. 2012. N 5; Пушкин А. В. Правовой режим иностранных инвестиций в России. М., 2012; Фархутдинов И. З., Данельян А. А., Магомедов М. Ш. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в России // Закон. 2013. N 1.
С понятием прямой иностранной инвестиции Закон России связывает понятия инвестиционного проекта и приоритетного инвестиционного проекта. Под инвестиционным проектом Закон России понимает обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее проектно-сметную документацию, которая разработана в соответствии с законодательством Российской Федерации. Приоритетный инвестиционный проект - инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. руб. (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Банка России на день вступления в силу настоящего закона), или в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. руб. (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Банка России на день вступления в силу настоящего закона), включенные в перечень, утверждаемый Правительством РФ. В соответствии со статьей 1(1) Закона Кыргызстана под инвестициями понимаются материальные и нематериальные вложения всех видов активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором, в объекты экономической деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта в виде: - денежных средств; - движимого и недвижимого имущества; - имущественных прав (ипотека, право удержания имущества, залог и др.); - акций и иных форм участия в юридическом лице; - облигаций и других долговых обязательств; - неимущественных прав (в том числе на интеллектуальную собственность, включая деловую репутацию, авторские права, патенты, товарные знаки, промышленные образцы, технологические процессы, фирменные наименования и ноу-хау); - любого права на осуществление деятельности, основанной на лицензии или в иной форме, предоставленной государственными органами КР; - концессий, основанных на законодательстве КР, включая концессии на поиск, разработку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов КР; - прибыли или доходов, полученных от инвестиций и реинвестированных на территории КР; - иных форм инвестирования, не запрещенных законодательством КР. Форма, в которой инвестируется имущество, или ее изменение не влияет на его характер в качестве инвестиций <13>. Прямые инвестиции трактуются Законом Кыргызстана как владение, приобретение инвестором не менее одной третьей процентов акций или голосов акционеров в акционерных обществах, созданных или вновь создаваемых на территории КР, либо эквивалент такого участия в других формах хозяйствующих субъектов и все последующие операции между инвестором и инвестируемым предприятием, вложение капитала в основные фонды филиала, представительства юридического лица, создаваемого на территории КР (п. 2 ст. 1). -------------------------------- <13> Согласно статье 4(8) Закона Кыргызстана инвестиции могут осуществляться в любых формах в объекты и виды деятельности, не запрещенные законодательством КР.
Под инвестиционной деятельностью в Законе Кыргызстана понимается осуществление практических действий инвестора в отношении его инвестиций (п. 4 ст. 1). Под реинвестированием - инвестиции в объекты предпринимательской деятельности на территории КР за счет доходов или прибыли инвесторов, которые получены ими от инвестиций в КР (п. 5 ст. 1). Закон России понятие "инвестиционная деятельность" не содержит, хотя перечень объектов инвестиционной деятельности в статье 1 шире, чем аналогичный перечень в пункте 1 ст. 1 Закона Кыргызстана (любые объекты гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в обороте, иное имущество, имущественные права, услуги, информация) <14>. -------------------------------- <14> Пакерман Г. Формы осуществления иностранных инвестиций в странах СНГ // Вестник Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции РФ. 2011. N 1.
Согласно пункту 1 ст. 3 Закона России правовое регулирование иностранных инвестиций на территории Российской Федерации осуществляется настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации. Согласно пункту 3 ст. 2 Закона Кыргызстана в случае возникновения противоречий между положениями Закона Кыргызстана и условиями международных договоров, участником которых является КР, применяются условия международных договоров. Данные положения свидетельствуют, что нормы, содержащиеся в международных договорах, в которых участвуют Россия и Кыргызстан, обладают приматом над нормами национального законодательства. Оба государства являются участниками многостороннего международного договора, а именно Московского соглашения ЕврАзЭС от 12 декабря 2008 г. о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах ЕврАзЭС <15> (далее - Соглашение ЕврАзЭС). -------------------------------- <15> Россия ратифицировала Московское соглашение ЕврАзЭС 27 июля 2010 г. Данное Соглашение в силу не вступило.
В соответствии с пунктом "б" ст. 1 Соглашения ЕврАзЭС термин "инвестиции" охватывает материальные и нематериальные ценности, вкладываемые инвестором государства одной стороны в объекты предпринимательской деятельности на территории государства другой стороны в соответствии с законодательством последнего, в том числе: - денежные средства (деньги), ценные бумаги, иное имущество; - права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе законодательства государств сторон или по договору, включая, в частности, права на разведку, разработку, добычу и эксплуатацию природных ресурсов; - имущественные и иные права, имеющие денежную оценку. Изменение формы, в которой инвестиции вкладываются или реинвестируются, не влияет на их квалификацию в качестве инвестиций при условии, что такое изменение не противоречит законодательству государства-реципиента <16>. Термин "доходы" означает средства, получаемые в результате осуществления инвестиций, в частности прибыль, дивиденды, проценты, лицензионные, комиссионные и другие вознаграждения (п. "г" ст. 1 Соглашения ЕврАзЭС). Таким образом, в двусторонних отношениях России и Кыргызстана понятие иностранных инвестиций, закрепленное в законодательстве обоих государств, будет заменено на аналогичное понятие, содержащееся в Соглашении ЕврАзЭС (после его вступления в силу) и носящее договорный характер. Любопытно отметить, что и Россия, и Кыргызстан имеют двусторонние соглашения, предметом которых выступают иностранные инвестиции, с целым рядом государств. В этом контексте полагаем важным привести дефинитивные нормы, касающиеся понятия иностранных инвестиций, содержащиеся в таких двусторонних соглашениях. Так, в Соглашении между Правительством РФ и Правительством КНР о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 ноября 2006 г. <17> (далее - Соглашение между Россией и Китаем) понятие "капиталовложение" означает все виды имущественных ценностей, которые вкладываются инвесторами одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами последней договаривающейся стороны и, в частности, хотя не исключительно, включают в себя: -------------------------------- <16> Государством-реципиентом считается государство стороны, на чьей территории осуществляются инвестиции инвесторами государств других сторон (п. "д" ст. 1), а деятельностью в связи с инвестициями - владение, пользование и (или) распоряжение инвестициями (п. "в" ст. 1). <17> БМД. 2010. N 2. С. 21 - 29. Данное Соглашение вступило в силу с 1 мая 2009 г. См.: Усоскин С. В. Соглашения о поощрении и защите капиталовложений и учет их особенностей на этапе структурирования инвестиций в России и за ее пределами // Закон. 2011. N 7.
- движимое и недвижимое имущество, а также любые имущественные права; - акции, вклады и иные формы участия в капитале коммерческих организаций; - права требования по денежным средствам или по договорам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложениями; - исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, в частности авторские права, патенты, товарные знаки, фирменные наименования, технологии и технические процессы, ноу-хау и устойчивые деловые связи; - права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе законодательства или договоров, разрешенных в соответствии с законодательством, в частности связанные с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов. Никакое изменение формы, в которой капиталовложения осуществлены, не влияет на их квалификацию в качестве капиталовложений, если такое изменение не противоречит действующим законам и иным нормативным правовым актам договаривающейся стороны, на чьей территории капиталовложения осуществлены (п. 1 ст. 1). Соглашение между Правительством КР и Правительством Республики Казахстан от 8 апреля 1997 г. о поощрении и взаимной защите инвестиций <18> (далее - Соглашение между Кыргызстаном и Казахстаном) предусматривает, что термин "инвестиции" означает любой актив, вложенный инвестором одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны, в частности, но не исключительно: -------------------------------- <18> Соглашение вступило в силу с 1 июня 2005 г. Текст соглашения см.: http://base. spinform. ru/ show_doc. fwx? rgn=8380.
- движимое и недвижимое имущество и любые иные связанные с ним имущественные права, включая закладные, право удержания, ипотеку или иной залог, денежные средства на счетах в банках и других финансовых учреждениях; - акции, вклады (паи), облигации и другие формы участия в предприятиях, хозяйственных товариществах и обществах, объединениях и в иных признаваемых законодательством юридических лицах, зарегистрированных в соответствии с законодательством каждой из договаривающихся сторон; - займы, кредиты, целевые банковские и финансовые вклады и иные денежные требования, связанные с осуществлением инвестиций; - права на объекты интеллектуальной и промышленной собственности, включая объекты, охраняемые авторским правом, патенты, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, промышленные образцы и "ноу-хау"; - реинвестирование доходов и выплат основного долга и процентов по кредитным соглашениям; - права на хозяйственную деятельность, включая право на концессию, которая выражается в разведке, разработке, добыче или эксплуатации природных ресурсов, полученных по закону или договору (п. 1 ст. 1). Термин "доходы" означает средства, полученные в результате осуществления инвестиций или связанные с ними, в денежной или натуральной форме, включая прибыль, дивиденды, вознаграждение за управление предприятием, техническое обслуживание и любые другие средства, полученные законным путем (п. 3 ст. 1). Очевидно, что понятие иностранных инвестиций в двусторонних договорах Кыргызстана с другими государствами сформулировано подробнее аналогичного понятия, содержащегося в двусторонних договорах России, как по содержанию, так и по структуре. Согласно статье 2 Закона России иностранный инвестор - иностранное юридическое лицо, чья гражданская правоспособность определяется в соответствии с законодательством государства, где оно учреждено, которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, чья гражданская правоспособность определяется в соответствии с законодательством государства, где она учреждена, которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, чья гражданская правоспособность и дееспособность определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства, который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, чья гражданская правоспособность и дееспособность определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства, которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории России; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами <19>. -------------------------------- <19> Лисица В. Н. Категория "инвестор" в международном и национальном праве // Закон. 2007. N 2. С. 57.
Кыргызское законодательство несколько иначе подходит к конструкции понятия иностранного инвестора. Вначале Закон Кыргызстана определяет общее понятие инвестора, под которым понимается субъект инвестиционной деятельности, осуществляющий вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме прямых инвестиций <20> (п. 3 ст. 1). Далее особо выделяется категория отечественного инвестора, охватывающая юридических и физических лиц КР, а также иностранных граждан и лиц без гражданства, имеющих статус резидента КР и осуществляющих инвестиционную деятельность на территории республики. Далее идет речь о категории иностранного инвестора, под которым в Законе Кыргызстана понимаются любые физические и юридические лица, не являющиеся отечественными инвесторами и осуществляющие вложение инвестиций в экономику КР, в том числе: -------------------------------- <20> В случае внесения изменений или дополнений в инвестиционное, налоговое, таможенное законодательство КР, за исключением Конституции КР и законов КР, связанных с вопросами национальной безопасности, здравоохранения и защиты окружающей среды, инвесторы в течение 10 лет (или срока, предусмотренного инвестиционным соглашением) с момента начала осуществления своей инвестиционной деятельности имеют право выбора наиболее благоприятных для них условий (п. 2 ст. 2 Закона Кыргызстана). Таким образом, согласно кыргызскому праву "дедушкина оговорка" распространяется на всех инвесторов, включая и отечественных, и иностранных.
1) физическое лицо, являющееся иностранным гражданином или лицом без гражданства, постоянно проживающим за пределами КР; 2) юридическое лицо: - созданное и зарегистрированное в соответствии с законодательством иностранного государства; или - созданное с иностранным участием, т. е. учрежденное в соответствии с законодательством КР: а) полностью принадлежащее одному или более иностранным физическим, юридическим лицам; или б) контролируемое и управляемое одним или более иностранными физическими, юридическими лицами посредством письменного контракта, права реализовать большинство акций, права назначать большинство членов исполнительного или наблюдательного органа; или в) не менее чем одна третья процентов акций или голосов акционеров которого находится в собственности иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих за границей, или юридических лиц, упомянутых выше; 3) юридическое лицо, созданное на основе международного договора КР; 4) иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом; 5) международная организация. Понятие иностранного инвестора применительно к юридическим лицам сформулировано в кыргызском законодательстве значительно шире, чем в российском праве. В Законе России под иностранным инвестором - юридическим лицом понимается лишь иностранное юридическое лицо, чья гражданская правоспособность определяется в соответствии с законодательством государства, где оно учреждено, которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. В Законе Кыргызстана в число иностранных инвесторов - юридических лиц включаются не только иностранные, но и кыргызские юридические лица с иностранным участием, а также международные юридические лица. В соответствии со ст. 1(а) Соглашения ЕврАзЭС термин "инвестор" означает применительно к государству каждой из сторон: - любое физическое лицо, являющееся гражданином государства одной стороны, осуществляющее инвестиции на территории государства другой стороны в соответствии с законодательством последнего; - любое юридическое лицо, учрежденное (созданное) и зарегистрированное на территории государства одной стороны, осуществляющее инвестиции на территории государства другой стороны в соответствии с законодательством последнего. В соответствии с Соглашением между Россией и Китаем понятие "инвестор" означает: - любое физическое лицо, являющееся гражданином государства любой из договаривающихся сторон в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами этой договаривающейся стороны; - любое юридическое лицо, включая компании, ассоциации, товарищества и иные организации, созданное или учрежденное в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами любой договаривающейся стороны и имеющее свое местонахождение на территории этой договаривающейся стороны (п. 2 ст. 1). Таким образом, содержание понятия "инвестор" в международных инвестиционных договорах России двустороннего характера значительно уже содержащегося в национальном законодательстве. В соответствии с Соглашением между Кыргызстаном и Казахстаном термин "инвестор" означает для сторон следующих субъектов, которые инвестируют на территории государства другой стороны в соответствии с национальным законодательством государства последней стороны и положениями настоящего Соглашения: - физическое лицо, являющееся гражданином одной из договаривающейся сторон и осуществляющее инвестиции на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с ее действующим законодательством; - юридическое лицо и иное объединение, учрежденное в соответствии с законодательством любой из договаривающихся сторон, имеющее свое местонахождение на ее территории и осуществляющее инвестиции на территорию другой договаривающейся стороны (п. 2 ст. 1). Таким образом, содержание понятия "инвестор" в международных инвестиционных договорах Кыргызстана двустороннего характера значительно уже по содержанию по сравнению с понятием, содержащимся в национальном законодательстве, что обедняет регулирование иностранных инвестиций в международном инвестиционном праве Кыргызстана. Аналогичный вывод напрашивается и применительно к праву России. Несомненный интерес представляет содержание понятий "иностранные инвестиции", "иностранный инвестор" и "объекты инвестиционной деятельности" в Московской конвенции СНГ от 28 марта 1997 г. о защите прав инвестора <21> (далее - Московская конвенция). Согласно статье 1 инвестор - государство, юридическое или физическое лицо, осуществляющее вложения собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций, а инвестиции - вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с национальным законодательством сторон. Инвесторами могут быть государства, юридические и физические лица как сторон, так и третьих стран, если иное не предусмотрено национальным законодательством сторон (ст. 3). Инвестор имеет право осуществлять инвестиции любыми не запрещенными законодательством страны-реципиента способами <22>. Сторона в качестве страны-реципиента имеет право проведения экспертизы инвестиционных проектов на соблюдение экологических, антимонопольных и других требований (ст. 4). -------------------------------- <21> Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ "Содружество". 1997. N 2. Конвенция вступила в силу с 21 января 1999 г. Россия не намерена стать ее участницей согласно распоряжению Президента РФ от 16 апреля 2007 г. N 166-РП "О некоторых международных договорах, подписанных в рамках СНГ". Кыргызстан подписал Конвенцию, но не ратифицировал. <22> Под страной происхождения инвестиции понимается государство, на территории которого зарегистрирован инвестор - юридическое лицо или гражданином которого является инвестор - физическое лицо. Страна-реципиент - государство, на чьей территории находится объект инвестирования (ст. 1 Московской конвенции).
Инвестор вправе приобретать акции и иные ценные бумаги субъектов хозяйствования и других элементов, в том числе государственные ценные бумаг, в соответствии с законодательством страны-реципиента. Акции и иные ценные бумаги, обращающиеся на фондовом рынке страны-реципиента, могут приобретаться инвестором с оплатой в валюте страны-реципиента или в иной валюте, если законодательством страны-реципиента не предусмотрено иное (ст. 14). Инвестор может участвовать в приватизации объектов, находящихся в государственной и муниципальной собственности, на условиях и в порядке, определяемых законодательством страны-реципиента. Отмена решения о приватизации объекта, а также изменение порядка и способа приватизации, если в приватизации объекта принял участие инвестор, равно как и расторжение сделок по приватизации, могут быть осуществлены в судебном порядке (ст. 15). Приобретение государственного и муниципального имущества в процессе приватизации осуществляется на основе договоров купли-продажи, заключаемых между инвестором и лицом, осуществляющим функции продавца приватизируемого имущества. Договоры купли-продажи акций приватизируемых предприятий подлежат регистрации в порядке, определяемом законодательством страны-реципиента. Иной порядок приобретения государственного и муниципального имущества в процессе приватизации не допускается (ст. 17). Приобретение инвестором вещных прав на земельные участки, природные ресурсы и недвижимое имущество осуществляется в соответствии с законодательством страны-реципиента <23> (ст. 18). Предоставление инвестору прав на пользование природными ресурсами и осуществление видов деятельности, относящихся к государственной монополии страны-реципиента, а также прав предпринимательской деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности страны-реципиента, осуществляется в соответствии с концессионными договорами, соглашениями о разделе продукции, заключаемыми в порядке, установленном законодательством страны-реципиента (ст. 19). Предоставление в аренду инвестору имущества граждан и юридических лиц страны-реципиента, объектов государственной собственности страны-реципиента и сдача в аренду инвестором своего имущества, находящегося на территории страны-реципиента, а также расторжение таких договорных отношений осуществляются в порядке и на условиях, которые установлены законодательством страны-реципиента (ст. 20). -------------------------------- <23> Под вещным правом Московская конвенция понимает право владения, пользования и распоряжения имуществом (ст. 1).
Особый интерес представляет вопрос об организационно-правовых формах юридических лиц как субъектов международных инвестиционных отношений, закрепленных в российском и казахском законодательстве <24>. С целью создания специального правового режима деятельности иностранных инвесторов на территории принимающей страны российское законодательство вводит в международное инвестиционное право новую категорию коммерческой организации с иностранными инвестициями (далее - КОИИ). Согласно пункту 6 ст. 4 Закона России российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня КОИИ и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим законом. Коммерческая организация утрачивает статус КОИИ со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников - в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого дня указанная коммерческая организация и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные настоящим Законом. Казахское законодательство в отличие от российского не выделяет особую категорию коммерческих организаций с иностранными инвестициями, ограничиваясь лишь такими субъектами, как инвестор, миноритарный инвестор и юридическое лицо РК, включая в понятие последнего юридическое лицо с иностранным участием. -------------------------------- <24> Филина А. Дочернее общество, филиал, представительство, отделение: критерии выбора для иностранного инвестора // Вестник Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции РФ. 2011. N 4; Чуряев А. Хозяйственное партнерство: новый вид юридического лица для инвесторов // Вестник Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции РФ. 2012. N 4.
В соответствии с пунктами 3 - 5 ст. 4 Закона России филиал иностранного юридического лица, созданный на территории Российской Федерации, выполняет часть или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица (далее - головная организация) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории Российской Федерации обязательствам. Дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Законом, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории России. Иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования <25> пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Законом. -------------------------------- <25> Реинвестирование означает осуществление капитальных вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций (ст. 2 Закона России).
Иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством. Оценка вложения капитала в уставный (складочный) капитал КОИИ производится в соответствии с законодательством. Оценка вложения капитала осуществляется в российской валюте. Сделки, совершаемые иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями, в результате которых приобретается право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал российского хозяйственного общества, или иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества, подлежат предварительному согласованию, за исключением сделок, в которых участвуют международные финансовые организации, созданные в соответствии с международными договорами с участием Российской Федерации, или международные финансовые организации, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры согласно перечню, утвержденному Правительством РФ (ст. 6 Закона России). Создание и ликвидация КОИИ осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены Гражданским кодексом РФ и другими федеральными законами. Юридические лица, являющиеся КОИИ, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом федеральным законодательством о государственной регистрации юридических лиц (ст. 20 Закона России). Филиал иностранного юридического лица создается в целях осуществления на территории Российской Федерации деятельности, которую ведет за пределами России головная организация, и ликвидируется на основании решения иностранного юридического лица - головной организации. Государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица проводится посредством его аккредитации в порядке, определяемом Правительством РФ <26>. Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции РФ (далее - Палата) осуществляет аккредитацию филиала иностранного юридического лица. Филиалу иностранного юридического лица может быть отказано в аккредитации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 21 Закона России). -------------------------------- <26> Согласно пункту 2 Постановления Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. N 1419 "О федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций и аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц" выполнение процедур по аккредитации филиалов иностранных юридических лиц возложено на государственное учреждение - Государственную регистрационную палату при Министерстве юстиции РФ // СЗ РФ. 1999. N 52. Ст. 6412.
Головная организация представляет в Палату <27> положение о филиале иностранного юридического лица и другие документы, перечень и требования к содержанию которых утверждаются Правительством РФ. В положении о филиале иностранного юридического лица должны быть указаны наименования филиала и его головной организации, организационно-правовая форма головной организации, местонахождение филиала на территории России и юридический адрес его головной организации, цели создания и виды деятельности филиала, состав, объем и сроки вложения капитала в основные фонды филиала, порядок управления филиалом. В положение о филиале иностранного юридического лица могут быть включены другие сведения, отражающие особенности деятельности филиала на территории Российской Федерации и не противоречащие российскому законодательству. Оценка вложения капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица производится головной организацией на основе внутренних или мировых цен. Оценка вложения капитала осуществляется в российской валюте. Величина стоимостной оценки вложения капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица должна быть указана в положении о филиале. Филиал иностранного юридического лица имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации со дня его аккредитации. Филиал иностранного юридического лица прекращает предпринимательскую деятельность на территории России со дня лишения его аккредитации (ст. 22 Закона России). -------------------------------- <27> Согласно пункту 11 Устава федерального бюджетного учреждения "Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции РФ", утв. Приказом Минюста России от 20 июля 2011 г. N 269 (в ред. от 29 ноября 2012 г.), предметом деятельности Палаты является аккредитация обособленных структурных подразделений иностранных юридических лиц, легализация экономической деятельности иностранных юридических лиц на территории Российской Федерации // Российская газета. 2011. 10 авг.; 2012. 31 дек.
Согласно кыргызскому законодательству инвесторы свободны в выборе размера, состава и структуры капитала создаваемого юридического лица, если иное не предусмотрено законодательством КР. Инвесторы вправе вести с юридическими и физическими лицами, в том числе иностранными, экономическую деятельность, необходимую для осуществления инвестиционной деятельности. Инвесторы могут создавать дочерние общества, а также филиалы и представительства на территории КР. Филиалы и представительства действуют на основании утверждаемых главным (основным) обществом положений и осуществляют свою деятельность от имени создавшего их общества. Ответственность за деятельность филиала и представительства несет главное (основное) общество. Инвестор в силу договора вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) в соответствии с законодательством КР. Инвесторы могут на добровольных началах создавать на территории КР ассоциации и другие объединения (п. п. 1 - 5 ст. 10 Закона Кыргызстана). Инвесторы имеют право привлекать в КР денежные средства в виде кредитов, эмиссии ценных бумаг и займов. В качестве обеспечения обязательств инвестора могут быть использованы его имущество и различные виды имущественных и неимущественных прав. Инвестор может участвовать в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности путем приобретения прав собственности на государственное и муниципальное имущество или его доли, акций (долей, вклада) в уставном капитале приватизируемого предприятия. Инвестор вправе приобретать государственные ценные бумаги, акции и иные ценные бумаги юридических лиц, зарегистрированных в КР. КР и ее должностные лица признают все права инвесторов в отношении интеллектуальной собственности и имущества, а также права, относящиеся к иностранным инвестициям. При переходе права собственности на строения и сооружения вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками. Право аренды земельного участка может быть приобретено инвестором в установленном порядке <28> (п. п. 6 - 11 ст. 10 Закона Кыргызстана). -------------------------------- <28> Согласно статье 19 Закона КР Кыргызстан не отвечает по обязательствам резидентов и нерезидентов КР, привлекающих иностранные и (или) отечественные инвестиции, за исключением случаев, когда эти обязательства гарантированы государством.
В соответствии со статьей 21 Закона Кыргызстана государственная регистрация, перерегистрация и ликвидация юридических лиц с иностранным участием, а также их филиалов и представительств осуществляются в соответствии с Гражданским кодексом КР и Законом КР "О государственной регистрации юридических лиц Кыргызской Республики". Иностранный инвестор дополнительно представляет следующие документы: - иностранное юридическое лицо, выступающее учредителем, - легализованную выписку из реестра, удостоверяющую, что учредитель является действующим юридическим лицом по законодательству своей страны, с нотариально удостоверенным переводом на государственный или официальный язык. Легализация вышеуказанных документов не требуется для юридических лиц государств - участников СНГ; - иностранное физическое лицо, выступающее учредителем, - копию паспорта или другого документа (с указанием срока визы), удостоверяющего личность физического лица, с нотариально заверенным переводом на государственный или официальный язык. В завершение следует обратить внимание на важный международный договор в рамках ЕЭП, непосредственно затрагивающий интересы и права иностранных инвесторов в России. Речь идет о Московском соглашении от 9 декабря 2010 г. о торговле услугами и инвестициях в государствах - участниках ЕЭП <29> (далее - Московское соглашение), в соответствии с которым государства-участники поставили задачу создавать благоприятные условия для инвестирования средств лицами одной стороны на территориях других сторон. Каждая сторона предоставляет юридическим и физическим лицам (далее - лица) любой другой стороны в отношении учреждения и (или) деятельности режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый при аналогичных обстоятельствах своим собственным лицам на своей территории, с учетом ограничений, предусмотренных индивидуальным национальным перечнем для каждой из сторон в приложении IV к настоящему Соглашению. Каждая сторона предоставляет при аналогичных обстоятельствах лицам любой другой стороны в отношении учреждения и (или) деятельности на своей территории режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый лицам государств, не являющихся участниками настоящего Соглашения (п. п. 1 и 2 ст. 3). -------------------------------- <29> СЗ РФ. 2012. N 4. Ст. 453. Соглашение вступило в силу с 1 января 2012 г. См. также: Данельян А. А. Международно-правовые источники урегулирования инвестиционных споров в евразийском пространстве // Евразийский юридический журнал. 2012. N 4; Данельян А. А., Эседов Д. Т. Иностранный инвестор и государство в евразийском пространстве // Евразийский юридический журнал. 2012. N 3; Камышевский В. И. Источники инвестиционного права ЕврАзЭС // Евразийский юридический журнал. 2011. N 11.
Под учреждением Московское соглашение понимает: - создание, учреждение и (или) приобретение юридического лица (участие в капитале созданного или учрежденного юридического лица) любой организационно-правовой формы и формы собственности, предусмотренных в соответствии с нормативными правовыми актами стороны, на чьей территории такое юридическое лицо создается или учреждается; - приобретение контроля над юридическим лицом стороны, выражающееся в получении возможности непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые таким юридическим лицом, в том числе путем распоряжения голосами, приходящимися на голосующие акции (доли), путем участия в совете директоров (наблюдательном совете) и иных органах управления такого юридического лица; - открытие филиала; - открытие представительства; - регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя (п. "ж" ст. 1). За исключением ограничений, предусмотренных индивидуальным национальным перечнем для каждой из сторон в приложении IV, ни одна из сторон не применяет и не вводит в отношении лиц любой другой стороны в связи с учреждением и (или) деятельностью ограничения в отношении: - формы учреждения, в том числе организационно-правовой формы юридического лица; - числа создаваемых, учреждаемых и (или) приобретаемых юридических лиц, филиалов или представительств, регистрируемых индивидуальных предпринимателей; - приобретаемых объема доли в капитале юридического лица или степени контроля над юридическим лицом; - операций учрежденного, созданного, приобретенного или контролируемого юридического лица, филиала, представительства, зарегистрированного индивидуального предпринимателя в ходе осуществления ими деятельности в форме квоты, теста на экономическую целесообразность или в любой иной количественной форме (п. 1 ст. 4).
Библиография
1. Ануфриева А. А. Право ВТО и международно-правовое регулирование иностранных инвестиций // Современное право. 2013. N 3. 2. Буслаева Л. М. Правовая природа инвестиционного договора // Современное право. 2012. N 3. 3. Веселкова Е. Е. Соотношение международного права и национального законодательства в правовом регулировании иностранных инвестиций // Адвокат. 2013. N 1. 4. Веселкова Е. О некоторых аспектах инвестиционных договоров // Хозяйство и право. 2012. N 7. 5. Вознесенская Н. Н. Международно-правовой механизм защиты иностранных инвестиций // Закон. 2011. N 5. 6. Гусейнов О. Р. Правовой режим иностранных инвестиций: основные тенденции развития // Евразийский юридический журнал. 2011. N 3. 7. Данельян А. А. Иностранные инвестиции: некоторые аспекты взаимодействия международного и национального права // Евразийский юридический журнал. 2011. N 8. 8. Данельян А. А., Эседов Д. Т. Иностранный инвестор и государство в Евразийском пространстве // Евразийский юридический журнал. 2012. N 3. 9. Курысь Н. Россия и ВТО: системный подход к правовому регулированию иностранных инвестиций // Вестник Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции РФ. 2013. N 4. 10. Пакерман Г. Формы осуществления иностранных инвестиций в странах СНГ // Вестник Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции РФ. 2011. N 1. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография А. В. Пушкина "Правовой режим иностранных инвестиций в России" включена в информационный банк согласно публикации - "Юрист", 2007. ------------------------------------------------------------------ 11. Пушкин А. В. Правовой режим иностранных инвестиций в России. М., 2012. 12. Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право и процесс: Учебник. М., 2013.
Название документа