Некоторые правовые аспекты и концептуальные модели привлечения иностранных инвестиций в Россию
(Лиговская Д. П.) ("Банковское право", 2006, N 6) Текст документаНЕКОТОРЫЕ ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ И КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ МОДЕЛИ ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РОССИЮ
Д. П. ЛИГОВСКАЯ
Лиговская Д. П., управляющий юридической фирмой "LEX FORI", соискатель ученой степени кандидата юридических наук.
Теоретический анализ юридической литературы показал, что в подавляющем большинстве развитых западных стран нет специальных законов об иностранных инвестициях; они регулируются так же, как и национальные инвестиции, на основе норм общего законодательства, а в развивающихся странах зависят не только от общего направления развития государства, но и от его правовых традиций. С правовой точки зрения иностранные инвестиции - это иностранная (частная или государственная) собственность, имеющая соответствующий статус, как в международном, так и в национальном праве <1>. Сравнительный международно-правовой анализ источников государственного регулирования позволяет сделать вывод о том, что правовое регулирование иностранных инвестиций в России представляет сложную двухуровневую систему, сочетающую национально-правовой и международно-правовой компонент <2>. Относящиеся к юрисдикции международного частного права нормы гражданско-правового характера являются нормами прямого действия и по сфере регулирования включают в себя две дифференцированные группы: 1) императивные гражданско-правовые нормы, устанавливающие изъятия из принципа национального режима для иностранного инвестора, закрепленные на национально-правовом уровне многочисленными законами и подзаконными нормативными актами; 2) императивные гражданско-правовые нормы, устанавливающие обязанности (гарантии) государства по ненарушению правомочий собственника иностранных инвестиций и регулирующие последствия несоблюдения этих гарантий (de jure imperii), регулируемые федеральными законами и международными договорами. Однако определение иностранным инвестициям, данное в Федеральном законе от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ", не учитывает формулировок двусторонних Соглашений "О поощрении и защите иностранных инвестиций" 1994 г. <3> и вводит расплывчатое понятие объектов гражданских прав. В определении есть серьезное упущение: в нем не сказано о целях получения прибыли и не рассматриваются как инвестиции займы и кредиты. Поэтому экспроприация иностранной собственности в стране не всегда регулируется международным правом, предписывающим на уровне jus cogens обязательную, "быструю, адекватную и эффективную компенсацию", вследствие чего рассмотрением инвестиционных споров в целях защиты инвестиций занимается МЦИУС и МАГИ, для американской инвестирующей стороны - OPIC. -------------------------------- <1> Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). М.: Юридическая фирма "Контракт", ИНФРА-М, 2001. <2> Доронина Н. Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях // Журнал российского права. 2002. N 11. С. 109 - 120. <3> Сеульская конвенция 1985 г. "Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций" и Договор к Энергетической хартии 1994 г.
Рассмотрение перспективы привлечения частных иностранных инвестиционных средств российскими кредитными институтами выявило, что эти средства управляются неэффективно и не ориентированы в экономику страны. Кроме того, несмотря на высокую эффективность особых видов инвестиций - лизинга, франчайзинга и факторинга, их широкое применение российскими банками ограничивается действующим в России законодательством, не адаптированным к стандартам и требованиям международного права <4>. Российские банки не освоили качественные механизмы использования банковских гарантий по лизингу, а также возможности лизинга - включать в сумму депозитного залога под лизинг высоколиквидного банковского залогового инструмента согласованного формата - вместо денег переоформленный в ценные бумаги и легализованный залог <5>. Эти же проблемы и как следствие - неразвитый фондовый рынок и рынок ценных бумаг тормозят развитие венчурной индустрии в России <6>. -------------------------------- <4> Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (с изм. на 29 января 2002 г.); "Договор коммерческой концессии", гл. 54 ГК РФ; "Договор финансирования под уступку денежного требования", гл. 43 ГК РФ. <5> Овчинников В. В. Основы глобализации инвестиционного бизнеса. М.: АО "Солид Консалтинг", 2002. <6> Гулькин П. Международный опыт оформления венчурной деятельности. В сб.: Венчурное инвестирование в России (Юридические аспекты). РАВИ, 2001.
Правовой анализ перспективы встраивания российских кредитных институтов в мировые финансовые потоки выявил проблемные правовые аспекты понятий: "банковская гарантия" и "обеспечительные сделки", неопределенность юридического статуса "денежных средств" в залоговых отношениях, "векселя" и "депозитария" в денежно-кредитной системе с точки зрения российского и международного права, которые являются опасными "камнями преткновения" в межбанковском финансовом бизнесе в условиях интернационализации кредитно-расчетных обязательств и требуют скорейшей гармонизации российского законодательства с нормами глобального права. Например, внутреннее российское законодательство устанавливает правило о специальном субъектном составе гарантии вопреки Унифицированным правилам по договорным гарантиям, из которых следует, что в качестве гаранта может быть не только банк или страховая компания, но и иное лицо. Необходимо более четко и однозначно закрепить в законе право участников залоговых отношений в альтернативном выборе способа реализации заложенного имущества в зависимости от его вида и особенностей, в том числе и денежных средств, так как наличные деньги являются вещами особого рода, поскольку участвуют в гражданском обороте прежде всего как законное платежное средство, но в силу Закона РФ "О залоге" и Гражданского кодекса РФ удовлетворение требований кредитора осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов и направлением вырученной суммы в погашение долга. Представляется целесообразным законодательно определить классификационную систему операций, связанных с обращением ценных бумаг, под которыми будут пониматься все юридические действия с переходом прав на ценные бумаги и без такового <7>. Отметим, что в рамках английского права договор или "залоговое письмо" может предусматривать, что в качестве заложенного будет рассматриваться любое имущество клиента, поступившее во владение банка, в том числе ценные бумаги, дебетовый остаток на счете независимо от времени его возникновения, а "идеальным" предметом залога считаются оборотные инструменты. Эта особенность резко отличает английское банковское право от российского законодательства, согласно которому "в договоре о залоге должны быть указаны предметы залога" <8>. Эти и другие тонкости англосаксонского права необходимо учитывать, так как работа многих центральных государственных банков построена на основе модели Банка Англии. Вексельный оборот в денежно-кредитной системе играет очень важную роль, и заменить его нечем, поэтому необходимо внести некоторые коррективы в действующий Закон "О переводном и простом векселе", направленные на то, чтобы выделить из вексельного оборота его наиболее здоровую часть и создать для ее развития все необходимые условия <9>. На основании российского и международного правового опыта существует тенденция к специализации депозитариев (по типам клиентов и выполняемым функциям). Но в действующем российском законе не закреплены законодательно разновидности депозитариев, например специального кастодиального депозитария, который взял бы на себя обслуживание частных инвесторов, имеющих ограниченные возможности для реализации своих прав, связанных с ценными бумагами <10>. Российские потребности в иностранных инвестициях значительно превышают существующие на мировом финансовом рынке инвестиционные предложения. Чтобы получить эти средства, России придется конкурировать на достаточно узком сегменте рынка иностранных капиталовложений со странами, которые имеют значительно более благоприятный инвестиционный климат и главное - сформулированную государственную общенациональную концепцию иностранных инвестиций, которой у России пока нет. Для того чтобы уровень правового регулирования иностранных инвестиций не отставал от потребностей экономики и всего российского общества в целом, необходимо кардинальное обновление действующего законодательства, а последние поправки к Федеральному закону "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" больше говорят в пользу принятия нового самостоятельного инвестиционного закона <11>, поэтому автор надеется, что сделанные им выводы смогут оказаться полезными для этих целей. -------------------------------- <7> Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге"; Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация МТП N 458(325)); "Результаты фундаментального исследования деятельности в России инвестиционных фондов" "Церих Кэпитал Менеджмент". 15 мая 2001 г. <8> Bernard S. Black. The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets. Stanford Law School, 2001. <9> Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"; Женевская конвенция 1930 г. "О единообразном законе о переводном и простом векселях". <10> Томлякович С. А. Внедрение новых информационных технологий как элемент управления развитием кастодиального депозитария // Финансы. 2002. N 1. <11> Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"; Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая и третья; Силкин В. В. Прямые иностранные инвестиции в России: правовые формы привлечения и защиты. М.: Юристъ, 2003.
Системный финансово-банковский кризис в России высветил настоятельную необходимость проведения реструктуризации национальной банковской системы и создания нового формата инвестиционного банковского бизнеса. Сущность первой концептуальной модели привлечения иностранного капитала или нового формата бизнеса состоит в более широких возможностях по преобразованию "коротких" денег на счетах коммерческих банков в "длинные" инвестиционные деньги. Эту возможность обеспечивает мировой рынок ценных бумаг, давно превратившийся в мировую кассу взаимопомощи Global Custody, жестко связывающую депозитарии, кастодианов и банки. Ядро такой инфраструктуры образуют многочисленные электронные биржи, использующие единые правила и стандарты ведения биржевой деятельности. С целью создания на территории России действительно современной инфраструктуры, способной интегрироваться в транснациональную финансовую инфраструктуру Global Custody с помощью шлюзовых технологий, был разработан концептуальный проект транснационального инвестиционного банковского бизнеса <12>. Технологическую основу подобной инфраструктуры образует онлайновая транснациональная система поставок активов под залог или на продажу против платежей INTERSETTLE, в которой функции поставщиков активов, плательщиков и гарантов осуществляют уполномоченные (субкастодиальные) банки, одновременно обслуживающие онлайновые счета и работающие на принципах залогового кредитования и гибких лимитов по суммам платежей с целью снижения рыночных рисков. К сожалению, в Российской Федерации сложилась ситуация, которая затрудняет эффективное использование таких инструментов вследствие их высокой цены и низкой капитализации банковского сектора в силу отсутствия подготовленных кадров и инфраструктуры, использующей технологии Global Custody для преобразования надежных гарантий по хранению активов в первоклассные банковские гарантии. Вторая концептуальная модель привлечения в Россию иностранных инвестиций - организация проектного финансирования - организация инвестиционных формирований как инвестопроводящей системы и набор инструментов и методологии доступа к финансовым рынкам для долгосрочного финансирования отдельных экономически самоокупаемых инвестиционных проектов, причем возможность регрессивных исков к предприятиям, принимающим участие в проекте, практически полностью исключается. В отличие от традиционного кредитного финансирования при проектном финансировании выплата процентов и погашение ссуд гарантируется за счет движения денежной наличности (cash-flow) и активов самого проекта. Риски, связанные с финансированием, в достаточной мере структурируются и рассредоточиваются между отдельными участниками. Критерии для оценки возможностей применения различных инструментов финансирования определяются главным образом в соответствии с традиционными финансово-экономическими критериями: рентабельность, ликвидность, надежность и гибкость. Инструментом программно-функционального ПФ является уполномоченный банк проектного кредитования, который создается только в форме акционерного общества открытого типа с обязательным минимальным участием иностранных акционеров и контролируется ЦБ и Министерством экономики и функционирует в рамках "Технологии безрискового банковского обслуживания и бюджетирования проектов". Основой этого принципа является проведение активных операций со средствами клиентов только по прямому распоряжению клиентов, в отсутствие распоряжений средства находятся на корсчете в Центральном банке РФ (так называемый портфельный принцип); в Банке "ИНТЕЛФИНАНС" "Технология" впервые начала работать в полном объеме как банковский продукт "Банковское бюджетирование и контроль проектов" <13>. -------------------------------- <12> Овчинников В. В. Интеграция финансовых рынков стран СНГ в мировую систему распределения ресурсов Global Custody // Маркетинг. 1997. N 6. С. 31 - 37; Овчинников В. Как привлечь инвесторов // Банковское обозрение. 2002. N 9. <13> Любомудров Д. Технология безрискового банковского обслуживания и бюджетирования проектов, свидетельство РАО N 4315.
Представленные в работе концептуальные модели привлечения иностранного капитала рентабельны в режиме действующего законодательства, но в рамках Международных стандартов ISO серии 9000 и 14000, Международных стандартов оценки (МСО), Финансовой отчетности (МСФО), Стандартов Базельского комитета по банковскому надзору "БАЗЕЛЬ-2" и "БАЗЕЛЬ-3" <14>. Следует заметить, что с присоединением России к ВТО национальное техническое законодательство <15> столкнется с международным законодательством и соответствующим нормативным регулированием во многих сферах деятельности, в том числе и оценочной. В настоящее время в России сохраняется предельно устаревшая система стандартизации, сертификации, аккредитации и лицензирования. Новый Федеральный закон "О техническом регулировании" взамен устаревшего Закона N 184 радикально изменит эту ситуацию, выводя стандарты на общефедеральный уровень интеллектуальной собственности в виде технических и административных регламентов. Но большинство предприятий в РФ еще не готовы к применению этого Закона, и это чревато тем, что экономика в России некоторое время будет вынуждена прибегать к сертификационным услугам западных "дочерних" компаний, не имеющих юридической правомочности действий на территории России. Вследствие этого не будет выполняться главное требование ВТО к торговле без сертификационной дискриминации со стороны иностранных компаний, основанное на принципе роста компетентности. -------------------------------- <14> Постановления Базельской международной комиссии SR 9320/01/01 от 19 октября 1999 г.; Международные стандарты ISO 9000; 14000; 9001:2000, EN 45013, ISO 17024:2003. <15> Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании".
Из факторов, препятствующих инновационному развитию в российской экономике, следует выделить нормативно-правовые, которые подлежат интернационализации и интеграции в глобальное право. Среди них - увеличение трансакционных издержек, связанное с нарушением прав интеллектуальной собственности; "размывание" прав собственности; несовершенство существующих институтов по оценке объектов интеллектуальной собственности и оценке коммерческого потенциала новых патентоспособных технологий; отсутствие дееспособных законодательных средств патентной защиты и эффективного механизма "передачи" прав на результаты интеллектуальной деятельности <16>. Проект четвертой части Гражданского кодекса, касающийся интеллектуальной собственности, внесенный Президентом в Госдуму в июле 2006 г., хотя и соответствует международным договорам и близок к законодательству Европейского Сообщества, однако не содержит обратных правовых механизмов, предусматривающих лишение прав на чужую интеллектуальную собственность, присвоенных недобросовестно или криминальным образом. -------------------------------- <16> Овчинников В. В. Доклад "Концепция развития экономики Российской Федерации, интегрированной в экономику стран - участниц ВТО" на симпозиуме Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации и Русско-немецкого общества права и экономики "Этапы и технологии вступления России в ВТО". Вып. 3. М., 2001.
В заключение следует отметить, что принципиальные механизмы предложенных концептуальных моделей могут быть успешно применены в качестве надежных безрисковых инструментов для возврата инвестиционной составляющей стабилизационного фонда в экономику Росси, и в первую очередь для финансирования национальных приоритетных проектов. Но использовать при инвестировании жесткие принципы стандартизованной оценки активов и механизм залогового обеспечения системы Global Custody, включая залог интеллектуальной собственности (инновации), венчурный механизм расчета финансовых рисков через Internal Rate of Return, а также принцип безрискового "банковского бюджетирования и контроля проектов", то есть создать систему, которая в "перспективе могла бы стать контролирующей государственной вертикалью" <17>. Это позволит существенно снизить риски, повысить эффективность использования стабилизационного фонда в инвестиционном бизнесе, научиться выбирать базовый инвестиционный инструмент, создать государственную инфраструктуру, обслуживающую инвестиционные инструменты, и, наконец, повысить инвестиционную привлекательность корпораций за счет роста рыночной стоимости ее активов с одновременным снижением издержек и рисков ведения бизнеса. В целом, как показывает анализ, правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации все еще не сложилось окончательно и нуждается в серьезном усовершенствовании, так как "...иностранным инвесторам не нужны загадки и шарады. Их деньги придут только туда, где есть стабильность, а правила игры ясны и понятны" <18>. Автор надеется, что сделанные выводы и выявленные "болевые точки" смогут оказаться полезными для этих целей, а представленные концептуальные модели привлечения иностранного капитала будут востребованы российскими кредитными институтами, так как "суть происходящей в мировом банковском бизнесе новой технологической революции проявляется в надбавке доходности бизнеса за знания, квалификацию персонала и технологии, обеспечивающие онлайновую трансформацию нематериальных активов в финансовые инструменты" <19>. -------------------------------- <17> Первый заместитель Председателя Правительства Д. Медведев "Отчет конференции по вопросам реализации приоритетных национальных проектов". Москва, Кремль, 8 июня 2006 г.; www. government. ru. <18> Президент России В. В. Путин в Послании Федеральному Собранию РФ 2005 г.; www. kremlin. ru. <19> Овчинников В. Как привлечь инвесторов // Банковское обозрение. 2002. N 9.
Название документа