О гражданско-правовой природе иностранных инвестиционных отношений
(Воропаев А. В.) ("Право и политика", 2007, N 1) Текст документаО ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ
А. В. ВОРОПАЕВ
Воропаев Андрей Владимирович - аспирант кафедры гражданского права и правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности.
Открытость и прозрачность национальных экономик, государства и общества, что является очевидным атрибутом современного экономического развития, вызвали принципиальные изменения в межгосударственном инвестиционном сотрудничестве. Но речь вовсе не идет о небезоглядной открытости национальных экономических пространств для иностранного капитала во всех его проявлениях. Любое государство (Россия отнюдь не является исключением) должно проводить сбалансированную, рациональную внешнюю экономическую стратегию путем соответствующего правового механизма. Государства в силу собственного экономического суверенитета вольны устанавливать свою инвестиционную политику исходя из национальных интересов. С другой - государство, находясь во взаимосвязанном мире, не может вести ту же инвестиционную политику таким образом, чтобы она противоречила общеобязательным нормам и правилам международного права <1>. -------------------------------- <1> Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 236 - 242.
В результате возникает система регулирования, в которой "тесно переплетаются властно-организационные и имущественные элементы и на основе такого переплетения, сплава этих элементов возникают новые самостоятельные отношения, в которых обособление этих элементов повлекло бы за собой разрушение целостности этих отношений" <2>. Таким системам регулирования "корреспондируют отрасли законодательства, независимо от того, консолидированы ли соответствующие нормы в крупных нормативных актах или такая консолидация не достигнута". При этом "если данная комплексная отрасль законодательства использует методы правового регулирования, свойственные входящим в ее состав нормам различных отраслей права, не трансформируется, не видоизменяя эти методы, то это значит, что еще не созрели условия для появления новой отрасли права" <3>. -------------------------------- <2> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1999. С. 43. <3> Там же.
Учитывая изложенное, представляется возможным констатировать факт формирования комплекса правовых норм, образующих систему законодательства, предметом регулирования которого являются гражданско-правовые отношения, связанные с размещением (инвестированием) денежных средств в целях извлечения дохода от такого размещения. Несмотря на комплексную отрасль инвестиционного законодательства, объединяющую нормы гражданско-правовой, административно-правовой, следует, думается, акцентировать внимание на приоритетном значении гражданского законодательства в системе правового регулирования иностранных инвестиций <4>. -------------------------------- <4> См.: Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: Волтерс Клувер, 2006.
Принципиальное значение в исследуемой сфере имеет раскрытие содержания инвестиционных правоотношений и инвестиционной деятельности. Инвестиционные правоотношения являются разновидностью гражданско-правовых, обладают общими с ними чертами, их можно определить как общественные отношения, связанные с инвестициями и инвестиционной деятельностью, урегулированные нормами гражданского права, в результате чего у участников этих правоотношений возникают имущественные и личные неимущественные права и обязанности, а под инвестиционной деятельностью понимаются вложение материальных и нематериальных ценностей в объекты предпринимательской и других видов деятельности, а также фактические действия по реализации инвестиций с целью извлечения прибыли, достижения положительного социального эффекта от использования этих объектов в будущем. В зависимости от объекта инвестирования инвестиционные правоотношения подразделяются на правоотношения, связанные с вещным правом собственности (с вложением инвестиций в имущественные права, например денежные вклады), и правоотношения, связанные с интеллектуальной собственностью. К первой группе относятся инвестиционные правоотношения, возникающие в связи с созданием коммерческих организаций, приобретением имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг; в результате вложения инвестиций во вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства; приобретение прав пользования землей и иными природными ресурсами и т. д. Инвестиционные правоотношения, связанные с интеллектуальной собственностью, осуществляются в результате вложения инвестором инвестиций в научно-технические программы, ноу-хау, новые системы организации бизнеса. Сюда же относятся правоотношения, связанные с осуществлением авторских прав, прав на патенты, товарные знаки и т. д. В зависимости от цели инвестирования инвестиционные правоотношения подразделяются на правоотношения, связанные с получением дохода от инвестиционной деятельности, и правоотношения, связанные с достижением положительного социального эффекта от осуществления инвестиций. Инвестиционный климат является определяющим моментом при принятии иностранным инвестором решения об инвестировании в той или иной стране; он представляет собой комплексное понятие. Это совокупность политических, экономических, правовых, административных и т. п. условий деятельности иностранного инвестора, существующих в конкретной стране, включая меры, предпринимаемые в ней в целях привлечения иностранного капитала. Благоприятный инвестиционный климат предполагает разумные условия для предпринимательства: а) приближение правового регулирования к международным стандартам; б) отказ от зарегулированности; в) развитие общегражданского законодательства при сокращении императивных норм, развитие контрактного (договорного) права. Иностранный инвестор, имея большой выбор стран, куда он имеет возможность поместить капитал, выбирает наиболее благоприятные условия, оценивает их, обращая первоочередное внимание на то, насколько эти условия стабильны и как долго они сохранятся. Если долгосрочные перспективы для иностранного инвестора благоприятны, он может не обратить внимания на временные препятствия. Если же стабильности нет и она не просматривается в будущем, то никакие меры не привлекут иностранного инвестора. Правовое регулирование инвестиционных отношений в связи с экспортом иностранного частного капитала посредством специального национального законодательства является областью международного частного права <5>. Нормы этого национального законодательства прямо и непосредственно регулируют инвестиционные отношения, т. е. применяется прямой метод регулирования отношений с иностранным элементом, а не коллизионный, который является основным или преобладающим, по мнению большинства ученых - специалистов международного частного права <6>. -------------------------------- <5> Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1989. С. 172. <6> Богатырев А. Г. Формы правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся государствах: Автореф. канд. дис. М., 1971. С. 8.
Существо и смысл правового регулирования инвестиционных отношений, в том числе и отношений, которые возникают в связи с инвестированием частного иностранного капитала, есть регулирование отношений собственности. Таким образом, основной задачей, которую решает национальное специальное законодательство по регулированию иностранных инвестиций, является определение статуса иностранной частной собственности на территории стран, принимающих инвестиции. Почему правовое положение иностранной частной собственности (иностранных инвестиций) является самым важным в национальном законодательстве развивающихся стран? Во-первых, из статуса иностранной собственности, определяемой национальным законодательством, вытекает политика государства по отношению к иностранным инвестициям, или, другими словами, внешняя инвестиционная политика определяется, закрепляется и прокламируется открыто в национальном праве. Во-вторых, из статуса видно, какой общий правовой режим применяется к иностранным инвестициям. Как правило, им предоставляется национальный режим. В-третьих, и это самое главное, на наш взгляд, определение статуса собственности является ее правовой гарантией и лежит в основе создания нормального "инвестиционного климата" для иностранных инвестиций. Российское инвестиционное законодательство подходит к правовому статусу иностранных инвестиций на основе принципа национального режима. В соответствии с Законом об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 09.07.1999 (ст. 4) допуск иностранных инвестиций должен осуществляться на общих основаниях с российскими физическими и юридическими лицами. Во всяком случае эти основания не могут быть для иностранного инвестора, иностранных инвестиций менее благоприятными. Как правило, иностранный инвестор должен иметь те же правила и нести те же обязанности, что и национальный инвестор. Юридическое закрепление национального режима исключает дискриминацию иностранного инвестора в зависимости от гражданства или государства происхождения иностранных инвестиций. В этом заключается генеральное направление развития правового регулирования экономических отношений, осложненных иностранным элементом, в соответствии с общей тенденцией развития правовой системы Российской Федерации. В принципе инвестиционные гарантии обеспечиваются в рамках внутреннего правового порядка. Но это внутренний порядок государства инвестора, а не порядок государства, на территории которого осуществляются инвестиции. Однако государство инвестора и государство, на территории которого осуществляются инвестиции, имеют разные точки зрения на инвестиционные гарантии. Первое государство, экспортер инвестиций, благосклонно относится к механизмам внутреннего права, так как использование своих внутренних гарантий позволяет ему получить наибольшие уступки в области статуса и защиты инвестиций со стороны государства, на территории которого они осуществляются; второе государство, импортер инвестиций, благосклонно к механизмам международного права, потому что использование международных гарантий дает ему возможность уменьшить уступки в области статуса и защиты инвестиций - уступки, которые стремится получить государство инвестора. Подход к международным инвестициям - это совокупность принципов и правил международного и внутреннего права, которые определяют режим международных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Что касается современной отечественной юридической частноправовой литературы, то вопрос о месте законодательства об иностранных инвестициях решается однозначно: практически все авторы, задающиеся этим вопросом, относят правовые нормы законодательства об иностранных инвестициях к отрасли международного частного права, к подотрасли "Право собственности в международном частном праве". Так, А. Г. Богатырев, классифицируя таким образом законодательство об иностранных инвестициях, в качестве одного из оснований ссылается на сложившуюся в доктрине позицию <7>. М. М. Богуславский также освещает инвестиционную проблематику в главе "Право собственности" своего учебника по международному частному праву <8>. -------------------------------- <7> Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 12. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <8> См.: Богуславский М. М. Международное частное право. М., 1994. С. 180 - 187.
В работах других авторов, написанных с прикладных позиций, теоретические вопросы, подобные вопросу о месте инвестиционного права в правовой системе, как правило, не поднимаются, но и вышеуказанные исходные теоретические позиции доктрины в этом вопросе под сомнение не ставятся. Отнесение проблематики правового регулирования иностранных инвестиций к системе науки международного частного права имеет в качестве предпосылки тезис о том, что не все правоотношения гражданско-правового характера с иностранным элементом, составляющие предмет международного частного права, регулируются коллизионным методом, что существуют и нормы "прямого действия", непосредственно, без постановки коллизионного вопроса, регулирующие конкретные правоотношения гражданско-правового характера, отягощенные иностранным элементом (в данном случае субъектом, не являющимся лицом российского права). Указанная выше аргументация, использованная в наиболее полном виде в работе М. М. Богуславского <9>, ведет свое "происхождение" от труда С. Б. Крылова и И. С. Перетерского, которые, по вполне понятным причинам, ставили вопрос о "нормах прямого действия" вне связи с инвестиционной проблематикой <10>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник М. М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <9> См.: Там же. С. 19, 79 - 83. <10> См.: Крылов С. Б., Перетерский И. С. Курс международного частного права. М., 1959. С. 7 - 8.
Как известно, иной точки зрения придерживался Л. А. Лунц, ограничивавший предмет международного частного права коллизионными нормами и принципом национального режима <11>. Таким образом, в системе международного частного права Л. А. Лунц не нашел бы места для законодательства об иностранных инвестициях, да оно к тому же во время написания его труда в Советском Союзе полностью отсутствовало. Заметим, что многие возражения Л. А. Лунца против включения "норм прямого действия" в предмет международного частного права были сняты в свете современного правового урегулирования. Так, доказывая недопустимость отнесения к предмету международного частного права неколлизионных норм, Л. А. Лунц указывал, что в противном случае в рамках курса международного частного права пришлось бы рассматривать вексельное право и международное морское право, поскольку они тоже были в то время предназначены исключительно для регулирования отношений в сфере внешней торговли <12>. -------------------------------- <11> См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 28 - 30. <12> См.: Там же. С. 28.
В настоящее время, однако, правовое регулирование внутреннего и внешнего оборота строится на общих началах, соответствующих принципам свободного рынка. Соответственно, отпала и опасность неоправданного расширения предмета международного частного права, поскольку, например, то же вексельное законодательство теперь равным образом относится как к иностранным, так и к российским участникам оборота и поэтому в целом не может быть отнесено иначе как к гражданскому праву. Отметим наконец, что вопрос об отнесении "внутренних" материальных норм, регулирующих отношения с иностранным элементом, к предмету международного частного права ставился во времена написания монографии Л. А. Лунца только в отношении норм, регулирующих договорные обязательства во внешней торговле, но, по понятным причинам, в то время не было и речи об отношении к предмету отечественного международного частного права норм "прямого действия", регулирующих иностранные инвестиции, за полным отсутствием таковых в тогдашнем советском законодательстве. Тем самым критика Л. А. Лунца в адрес позиции И. С. Перетерского применима, на наш взгляд, только к вопросам договорных обязательств, но не к вопросам, связанным с положением иностранной собственности на нашей территории. В. В. Силкин считает, что в настоящее время нет препятствий к тому, чтобы относить к предмету международного частного права нормы, напрямую регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, включая и отношения, связанные с вложением иностранными лицами своих капиталов в российскую экономику. Именно те нормы, которые устанавливают специальные правила для таких субъектов, наделяя их большими или меньшими гражданскими правами и обязанностями, чем российских юридических лиц, и относятся, с его точки зрения, к инвестиционному праву как составной части международного частного права. Вопрос о месте законодательства об иностранных инвестициях в правовой системе РФ должен быть, считает Вадим Владимирович, разрешен и со следующей позиции: следует ли относить к нему нормы, содержащие публично-правовое, а не гражданско-правовое регулирование отношений по вложению иностранного капитала, отягощенных иностранным элементом? С позиций традиционной цивилистической доктрины международного частного права ответ однозначен: нет. Поскольку к предмету международного частного права вообще относятся только отношения частноправового характера, отягощенные иностранным элементом (гражданско-правовые, семейные, трудовые отношения), то к международному инвестиционному частному праву как составной части международного частного права не могут относиться отношения, регулируемые методом власти и подчинения (административно-правовые, налоговые, таможенные и другие публично-правовые отношения) <13>. -------------------------------- <13> Силкин В. В. Прямые иностранные инвестиции в России. Правовые формы привлечения и защиты. М., 2003. С. 35 - 36.
Иная точка зрения представлена в работах А. Г. Богатырева, применяющего к сфере правового регулирования основные термины школы "хозяйственного права". Так, А. Г. Богатырев, рассматривая международное инвестиционное право как подотрасль международного частного права, считает, что к этой подотрасли права относятся все нормы административного, финансового, таможенного права, регулирующие деятельность иностранных инвесторов на территории РФ <14>. -------------------------------- <14> См.: Богатырев А. Г. О международном инвестиционном праве // Московский журнал международного права. 1991. N 2. С. 17 - 27.
В практическом плане выбор между этими точками зрения (отражающими, применительно к конкретному вопросу о правовом режиме осуществления иностранных инвестиций, фундаментальное расхождение методологии "цивилистической" и "хозяйственной" школ) означает выбор между теоретической безупречностью и удобством изложения нормативного материала. С точки зрения В. В. Силкина, при освещении проблематики регулирования иностранных инвестиций было бы неправильно рассматривать только гражданско-правовые аспекты этого вопроса. Большинство нормативных источников содержит как гражданско-правовые, так и публично-правовые нормы (включая и Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"), и отделение одних от других при анализе того или иного нормативного акта было бы несколько искусственным (особенно по отношению к столь сложному правовому явлению, как "соглашение о разделе продукции", содержащему и частноправовые, и публично-правовые элементы), да и непрактичным, поскольку налоговые, таможенные, валютные аспекты правового регулирования иностранных инвестиций являются достаточно важными, определяющими правовой климат иностранного инвестирования и представляющими наибольший интерес для иностранных инвесторов. Следует отметить, что различие в теоретических подходах не мешает авторам, принадлежащим к различным школам, излагать в работе по инвестиционной проблематике один и тот же нормативный материал. Так, М. М. Богуславский в рамках параграфа учебника "Международное частное право", посвященного правовому положению иностранных инвестиций, упоминает и о налогово-правовых и таможенно-правовых аспектах их режима. Отдельный параграф в указанной работе посвящен и проблематике иностранных инвестиций в свободных экономических зонах (СЭЗ) - вопрос преимущественно публично-правового, но не гражданско-правового регулирования, поскольку режим СЭЗ отличается от общего как раз особым набором налоговых и таможенных льгот, призванным привлечь иностранные инвестиции на данные территории, а не каким-то специфическим регулированием гражданско-правовых отношений на территории указанных зон <15>. -------------------------------- <15> См.: Богуславский М. М. Международное частное право. С. 187 - 191.
В. В. Силкин считает, что нет необходимости лишний раз поднимать вопрос о правильности или неправильности позиций той или иной юридической школы в вопросе о предмете международного частного права. Не подвергая сомнению постулат цивилистической доктрины об отнесении к предмету международного частного права в первую очередь отношений гражданско-правового характера, данная работа рассматривает и публично-правовые аспекты осуществления иностранных инвестиций в том объеме, в каком они затрагиваются в нормативных источниках, регулирующих их правовое положение в РФ, отдавая себе отчет в том, что с точки зрения чистой теории это не совсем корректно, зато оправдано практически. Итак, к понятию законодательства об иностранных инвестициях следует отнести, по его мнению, источники, содержащие как частноправовое, так и публично-правовое регулирование, однако к инвестиционному праву в узком смысле как составной части международного частного права относятся только те из них, которые содержат нормы гражданско-правового характера <16>. -------------------------------- <16> Силкин В. В. Указ. соч. С. 39.
Каковы же эти нормы? С точки зрения Вадима Владимировича, основной массив инвестиционного права как составной части международного частного права образуют две категории норм: <17> -------------------------------- <17> Там же. С. 39 - 40.
1) нормы, содержащие исключения из принципа национального режима для иностранных инвесторов (т. е. ограничивающие их в гражданских правах или возлагающие на них повышенные гражданские обязанности). Можно ли считать, например, норму, ограничивающую размер доли иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями, императивной нормой гражданско-правового характера или, напротив, классифицировать ее как административно-правовую? Первое представляется более правильным, поскольку эта норма устанавливает правило, обязательное для участников гражданского оборота в их отношениях между собой, а не в отношении какого-то уполномоченного государственного органа: это российский участник не может продать, а иностранный инвестор купить у него долю в уставном (складочном) капитале в размере, превышающем установленный данной нормой максимум. Подобного рода ограничения национального режима представляют собой основное содержание инвестиционного права, без которого не имело бы смысла его выделение в самостоятельный объект изучения в рамках науки международного частного права; 2) нормы, устанавливающие систему государственных гарантий иностранных инвесторов. Речь идет об обязательствах государства защищать инвестиции, осуществленные на его территории из-за рубежа, от нестабильной политической и экономической ситуации в стране, что выражается в обязанности государства не допускать определенных действий в отношении иностранных инвестиций (например, безвозмездно национализировать их). Система гарантий, установленная законодательством об иностранных инвестициях, рассматривается в данной работе как составная часть международного частного права, поскольку ответственность государства за их нарушение носит гражданско-правовой характер в виде обязанности возмещения причиненного инвестициям ущерба. Само отнесение норм, устанавливающих изъятия из принципа национального режима для иностранцев, занимающихся инвестиционной деятельностью, а также норм, устанавливающих для них систему гарантий их прав, к предмету международного частного права легко объясняется наличием в урегулированных этими нормами правоотношениях иностранного элемента в том смысле, что их участником выступает иностранное физическое или юридическое лицо, именуемее "иностранным инвестором" <18>. -------------------------------- <18> Силкин В. В. Указ. соч. С. 40.
Почему же эти нормы изучаются в рамках такой подотрасли науки международного частного права, как право собственности? Это вызвано тем, что обе перечисленные выше категории норм регулируют отношения собственности; иными словами, содержат специальные правила в отношении приобретения, пользования и распоряжения объектами собственности, находящимися на российской территории, иностранными лицами. Так, ограничение допуска иностранных инвестиций в ту или иную сферу экономики, выражающееся, к примеру, в установлении максимального размера доли иностранных участников в уставном (складочном) капитале организаций, занимающихся определенными видами деятельности, означает по сути ограничение собственнических прав иностранного инвестора - его право приобрести в собственность определенный объект, пользоваться и распоряжаться им ограничено по сравнению с правом российского инвестора императивными нормами национального российского законодательства. По мнению В. В. Силкина, законодательство об иностранных инвестициях образуется за счет норм, устанавливающих изъятия из принципа национального режима в отношении собственности иностранцев, используемой в инвестиционной деятельности <19>. -------------------------------- <19> Там же.
Почему инвестиционным отношениям присущ именно такой метод сочетания публично-правового и частноправового регулирования <20>? -------------------------------- <20> Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 34 - 37.
Во-первых, классическое разделение права на публичное и частное со времен римского права означает деление правовых норм в зависимости от предмета и метода регулирования. Так, общественно важные отношения, выражающие общественные, публичные интересы, регулировались нормами публичного права, а отношения, выражающие интересы частных лиц, соответственно регулировались нормами частного права. В данном случае инвестиционные отношения являются общественно важными и необходимыми для развития экономики страны и поэтому вызывают необходимость быть урегулированными нормами публичного права во имя достижения общественного интереса. С другой стороны, инвестиционные отношения - это отношения по поводу собственности в связи с участием в них конкретных субъектов-собственников, реализующих свой частный интерес. Нормы публично-правового характера, как правило, выражают государственно-властное веление во имя достижения общественного государственного интереса. Они, таким образом, создают правовые условия и гарантии реализации и функционирования деятельности субъектов в общественных отношениях в инвестиционном процессе. В этом случае правовые отношения носят характер власти и подчинения, т. е. налицо вертикальные отношения. Нормы законов о собственности и инвестиционной деятельности в основе своей имеют публично-правовой императивный характер. В то же время инвестиционные отношения в условиях рыночной экономики представляют собой реализацию интересов частных, конкретных собственников в отношениях друг с другом на равных и гарантированных правом условиях и относятся, таким образом, к горизонтальным отношениям, для которых характерны автономия воли в пределах дозволенных государством правил поведения. Таким образом, государство и власть через введение общеобязательных норм для участников инвестиционного процесса организуют необходимые и общественно важные инвестиционные отношения, развивая или ограничивая правовые условия и гарантии деятельности. В этом заключается основная роль государства как организатора и регулятора инвестиционных отношений. Однако на этом роль и функции государства в инвестиционном процессе не заканчиваются. Любое государство в современных условиях должно являться по существу и главным инвестором, т. е. участником инвестиционных отношений. В силу обладания собственностью государство располагает большими инвестиционными возможностями и должно инвестировать, как правило, в общегосударственные программы, непроизводственную сферу, инфраструктуру и т. д. Это вовсе не означает, что государство не может быть участником инвестиционных отношений наряду с частными лицами. Так, оно может быть участником конкретного инвестиционного проекта наряду с физическими и юридическими лицами, в том числе и иностранными. Это типично для инвестиционных отношений смешанной рыночной экономики и, кроме того, свидетельствует о наличии диагональных правовых отношений по осуществлению инвестиционной деятельности между субъектами различного уровня или статуса. Диагональные правовые отношения - это отношения различных по статусу субъектов. В теории права до недавнего времени признавались "нормальными" правовые отношения субъектов одного уровня статуса, т. е. вертикальные и горизонтальные. Наличие диагональных отношений считалось чем-то аномальным или чрезвычайным. Экономические отношения, в том числе инвестиционные, в условиях смешанной (многоукладной) и существующей на основе сочетания многих видов и форм собственности рыночной экономики, вероятно, могут и должны быть правовыми отношениями субъектов любого уровня и в различном сочетании. Во-вторых, существующее деление права на публичное и частное есть не что иное, как способ организации правового регулирования вообще. И разве можно себе представить существование публичного права и общественного интереса для самих себя, т. е. без реализации общественного интереса через совокупность частных конкретных отношений и только через конкретно индивидуальный - частный интерес? Другими словами, никакой частный интерес в обществе не может быть правомерно реализован без заинтересованности в нем других частных лиц и общества в целом. Публично-правовое регулирование - это властные отношения или организация законодательной, исполнительной и судебной власти в обществе, направленной на регулирование общественно необходимых отношений и развитие их в нужном направлении. Таким образом, публично-правовое регулирование представляет собой организационно-правовой механизм регулирования всего инвестиционного процесса <21>. -------------------------------- <21> Богатырев А. Г. Инвестиционное право. С. 35.
Задача современного государства заключается, на наш взгляд, в том, чтобы правильно определить общественный и частный интерес, найти их оптимальное согласование и определить адекватные правовые условия и гарантию реализации в жизни. Гражданско-правовое регулирование инвестиционных отношений предполагает свободу выбора для субъектов-инвесторов в условиях смешанной рыночной экономики заниматься любой инвестиционной деятельностью за свой счет и за счет своей собственности - инвестиционных средств на свой страх и риск, т. е. под свою ответственность. Таким образом, частноправовое регулирование не представляет собой властных отношений (отношений власти и подчинения), скорее наоборот, эти отношения направлены на сотрудничество юридически равных партнеров в достижении экономических и духовных интересов. Этот тип, или вид, регулирования в экономических - инвестиционных отношениях должен быть, по нашему мнению, преобладающим. Именно в этих отношениях может реализоваться принцип "разрешено все, что не запрещено", который соответствует духу и содержанию частноправового регулирования. И, наконец, в-третьих, главное основание в пользу сочетания публично-правового и частноправового метода регулирования как метода регулирования инвестиционного права и инвестиционных отношений состоит в том, что в условиях рыночной экономики нормальный инвестиционный процесс (инвестиционная деятельность) базируется на частной и государственной собственности. А это значит, что каждой собственности должен соответствовать присущий ее характеру и метод правового регулирования. Следовательно, инвестиционному процессу как единому и неделимому процессу по воспроизводству материальных и духовных благ в обществе должен быть присущ именно метод сочетания публично-правового и частноправового регулирования инвестиционных отношений как в национальной, так и международной системе права <22>. -------------------------------- <22> Богатырев А. Г. Инвестиционное право. С. 36 - 37.
Сочетание публично-правового и частноправового регулирования инвестиционных отношений в условиях рыночной экономики может быть наглядно продемонстрировано на примере финансирования инвестиционной деятельности за счет банковских кредитов. Государственный орган (парламент или другой), реализующий инвестиционную политику, принимает решение о снижении (поднятии) кредитных ставок на инвестирование в ту или иную отрасль экономики, регион и т. д. Это решение выполняет центральный банк страны через другие коммерческие банки. Все потенциальные инвесторы - физические или юридические лица - в этом случае имеют равные возможности на получение льготного кредита независимо от их государственной и ведомственной принадлежности и начала инвестиционной деятельности и, следовательно, начала гражданско-правовых отношений между банками и клиентами-инвесторами в соответствии с положениями норм гражданского права и других отраслей, составляющих частноправовое регулирование в системе национального права. Свидетельством такого регулирования инвестиционных отношений в стране может служить, например, воздействие государства на инвестиционную деятельность посредством налогообложения. Государство принимает решение о снижении процентных ставок налогообложения или вообще освобождает от налогов в какой-либо сфере экономики. По логике экономического развития в эти льготные по налогообложению сферы устремляются капиталы и начинается инвестиционный процесс, т. е. развитие производства материальных или духовных благ в этих сферах. Следует особо отметить, что в силу ряда причин отечественная классическая гражданско-правовая, цивилистическая доктрина оказалась не в состоянии сразу полностью и безоговорочно рассматривать рынок финансовых услуг в качестве предмета регулирования гражданского права. Между тем именно гражданско-правовые конструкции лежат в основе построения любого рынка, любой рыночной модели, включая рынок финансовых услуг. Усложнение форм и способов размещения денежного капитала (инвестиций) привело к появлению новых специальных видов профессиональной деятельности, направленных на обслуживание владельцев денежного капитала, постепенно отделившихся от банковских услуг. Речь идет о так называемых инвестиционных услугах <23>. -------------------------------- <23> Семилютина Н. Г. Российский рынок финансовых услуг: формирование правовой модели. М., 2005. С. 3 - 12.
Для оказания инвестиционных услуг различных видов участники рынка используют соответствующие договоры, однако все они, как правило, не выходят за рамки договора возмездного оказания услуг, регулируемого положениями гл. 39 ГК РФ. В этой связи нельзя согласиться с М. М. Брагинским и В. В. Витрянским, охарактеризовавшими договор возмездного оказания услуг как генеральный для целого ряда договоров, опосредующих отношения, возникающие в разных областях человеческой деятельности <24>. В самом деле, указывают авторы фундаментального труда по российскому договорному праву: "Не вызывает сомнения многообразие услуг, которые способны обеспечивать индивидуальные и коллективные потребности участников гражданского оборота. Сохранение особенностей каждой из таких услуг может быть по общему праву обеспечено при условии, если будет проведена необходимая дифференциация в их регулировании в рамках общего понятия договора услуг. Однако применительно к услугам такое решение было практически невозможным. Причина этому - обилие используемых в гражданском обороте разновидностей услуг <25>. Рассматривая пять статей гл. 39 ГК РФ, регламентирующих договор возмездного оказания услуг, в качестве статей, "которые распространяют свое действие в равной мере на любой договор оказания услуг", упомянутые выше авторы называют три родовых признака, отличающих данный договор: -------------------------------- <24> "Гражданский кодекс посвятил договорам на оказание услуг более десятка отдельных глав. Каждая из них охватывает самостоятельную разновидность услуг. Что же касается специальной гл. 39 "Возмездное оказание услуг", то она рассчитана исключительно на договоры, которые в Кодексе не выделены. В отличие от этого поименованные в нем договоры в предмет регулирования соответствующей главы, посвященной генеральному для этой группы договору - о возмездном оказании услуг, не входят. Нормы этой главы могут применяться к ним только по аналогии". См.: Брагинский М. М. Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 7. <25> Брагинский М. М., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договора о выполнении работ и оказании услуг. С. 219.
1. Предмет договора составляют услуги. 2. Услуги предоставляются за плату (т. е. договор является возмездным). 3. Положения ГК РФ, регулирующие иные типы (виды) договоров, не могут быть распространены на отношения, подпадающие под регулирование гл. 39 ГК РФ <26>. -------------------------------- <26> Брагинский М. М., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья. Договора о выполнении работ и оказании услуг. С. 220.
Подводя итоги анализа методов регулирования отношений, возникающих на рынке инвестиционных услуг, необходимо напомнить, что И. А. Покровский еще в начале XX в. обращал внимание на то, что граница между публичным и частным на протяжении истории далеко не всегда проходила в одном и том же месте. "Даже в каждый данный момент эти границы не представляют собой резкой демаркационной линии" <27>. Применительно к регулированию отношений на финансовом рынке следует признать, что для рынка в целом характерно переплетение методов централизации и децентрализации. Тем не менее, если рассматривать рынок сквозь призму отдельных правоотношений, то в каждом конкретном случае разделение методов необходимо, и их смешение дестабилизирует рынок в целом. В частности, попытки передать полномочия регулирующих органов профессиональным участникам рынка ценных бумаг или их объединениям приводили либо к невозможности реализации передаваемых полномочий, либо к возникновению конфликтных ситуаций на рынке и отчасти к дестабилизации. -------------------------------- <27> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., С. 40 - 41.
Раскрытию темы нашего исследования помогает также выявление гражданско-правовой природы инвестиций соглашений (контрактов). Кстати, до настоящего времени в отечественной юридической науке продолжается полемика о правовой природе инвестиционных соглашений. Вопрос ставится таким образом: считать ли инвестиционные соглашения актами административного характера или же относить их к категории гражданско-правовых договоров? Высказывалось много доводов как в пользу административного характера инвестиционных контрактов, так и в пользу их частноправовой, цивилистической трактовки. Например, профессор В. П. Мозолин выделил три вида инвестиционных соглашений: акты об одобрении (Instruments of Approval), концессионные договоры (Concession Contracts) и соглашения о гарантиях (Guarantee Agreements) <28>. По мнению ученого, существенной разницы между ними нет, за исключением того, что в актах об одобрении права и обязанности иностранного инвестора определяются в соответствии с инвестиционным законодательством государства - импортера капитала. -------------------------------- <28> Мозолин В. П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 98.
Эту точку зрения разделяет и профессор М. И. Кулагин, не соглашаясь, однако, с полным отрицанием договорного характера инвестиционных соглашений. "Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с В. П. Мозолиным, пишет автор, - когда он сводит административные акты лишь к одной их форме - административным сделкам и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия - содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях концессионных договоров" <29>. -------------------------------- <29> Кулагин М. И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // В кн.: Политические и правовые системы стран Азии, Африки, Латинской Америки. М., 1975. С. 40 - 53.
Впервые инвестиционные соглашения были определены как гражданско-правовые договоры Л. А. Лунцем. Полемизируя с зарубежными учеными, приравнивавшими инвестиционные договоры к межгосударственным соглашениям <30>, он писал: "Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений - тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета" <31>. Таким образом, Лунц Л. А. однозначно считал инвестиционные контракты гражданско-правовыми договорами. -------------------------------- <30> Shwarzenberger G. Foreign Investment and International Law. P. 117; Nawogugu E. The legal problems of Foreign Tnvestment in Developing Countries. Manchester, 1965. P. 40. <31> Лунц Л. А. Международное частное право (Особенная часть). М., 1969. С. 59.
Цивилистическая концепция в дальнейшем была полнее раскрыта в трудах Н. Н. Вознесенской. Не подлежит сомнению, что государство может выступать субъектом гражданско-правовых отношений, содержащих иностранный элемент, сохраняя при этом ряд специфических особенностей, порожденных наличием у него суверенитета. Данное положение можно распространить, по ее мнению, и на инвестиционные соглашения. При этом властные полномочия государства, например возможность расторгнуть договор в одностороннем порядке, не противоречат частноправовой природе данных отношений. Выступая как субъект гражданского права, государство не проявляет своих "функций властвования в целях соблюдения единства и нормализации торгового оборота, хотя оно это может сделать, национализировав, к примеру, не принадлежащую ему долю в смешанной компании" <32>. -------------------------------- <32> Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975. С. 55 - 57.
Как же она объясняет то обстоятельство, что гражданско-правовые отношения предполагают равенство их участников, а государство и частное лицо не могут быть равны ни фактически, ни юридически? "При таких субъектах, какими являются, с одной стороны, государство, с другой стороны, частная фирма, равенство возможно в том смысле, если государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям... Если же возникает вопрос, который выходит за установленные гражданско-правовые рамки, он разрешается государством, но уже не как стороной в договоре, а как органом властвования" <33>. -------------------------------- <33> Там же. С. 56.
Одним из основных аргументов против цивилистической концепции является следующий контраргумент: "Основное содержание инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав" <34>. -------------------------------- <34> Кулагин. Правовая природа инвестиционных отношений. С. 52.
Не соглашаясь с этим положением, другой автор считает, что инвестиционные соглашения заключают как государства, имеющие специальное инвестиционное законодательство, так и строящие свои отношения с иностранными инвесторами на индивидуальной основе. Последние закладывают в условия контракта определенные гарантии публично-правового характера в качестве своих обязательств перед иностранным инвестором. В случаях же, когда национальным инвестиционным законодательством предусмотрены все правовые гарантии и каждый конкретный случай не требует применения специальных норм, например, введения особого режима, мы имеем дело с договорами, заключаемыми по поводу гражданских прав и обязанностей. Иначе говоря, когда гарантии публичного характера предоставляются государством не в самом инвестиционном соглашении, продолжает автор, а действующим инвестиционным законодательством, мы может говорить о гражданско-правовой природе таких соглашений. Для подтверждения своего тезиса он приводит такой пример, что источниками международного частного права являются международные договоры, которые не позволяют нам усомниться в цивилистическом характере отношений, регулируемых международным частным правом <35>. -------------------------------- <35> Ошенков А. Н. Регулирование инвестиционных соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // Московский журнал международного права. 2000. N 2. С. 143.
Специфика и сложность инвестиционных отношений состоит не только в том, что в них участвуют разнопорядковые субъекты - государства, с одной стороны, и иностранные физические и юридические лица, с другой. Эти отношения принадлежат к категории "диагональных и длящихся" и таким образом представляют собой особую категорию отношений в международном частном праве, не похожую на отношения чисто гражданско-правового (частного) и публично-правового характера <36>. -------------------------------- <36> Богатырев А. Г. Инвестиционное право. С. 75.
А. Г. Богатырев соглашается с аргументом, что государство может вступать в гражданско-правовые отношения и, следовательно, быть стороной гражданско-правового контракта. Но он утверждает, что инвестиционные соглашения не регулируют чисто гражданско-правовые отношения, а регулируют особые инвестиционные отношения, которые по сути своей отличаются от гражданско-правовых, то есть частноправовых отношений <37>. -------------------------------- <37> Богатырев А. Г. Инвестиционная деятельность и право // Право и жизнь. 1991. N 1. С. 19.
Что касается обязательства инвестора, то он обязан принять эти условия и строго их выполнять. Здесь прямо не регулируется гражданский или коммерческий оборот, а учитываются отношения к условиям необходимой экономической деятельности. Причем ответственность за нарушения контрактов наступает не чисто гражданско-правовая (материальная), когда взыскивается положительный ущерб и упущенная выгода. Эта ответственность приближается к международно-правовой, когда государство-нарушитель возмещает или компенсирует в виде репарации только часть нанесенного ущерба. Причина цивилистической трактовки инвестиционных соглашений-контрактов Л. А. Лунца и его последователей состоит, считает А. Г. Богатырев, в том, что они подходят к определению сути и характера самого международного частного права как регулирующего только отношения гражданско-правового характера с "иностранным элементом". Так в отношении инвестиционных контрактов, определяемых зарубежными авторами как международные договоры, профессор Л. А. Лунц писал: "Доктрина, по которой соглашения между частным лицом, иностранной компанией и государством выводятся из сферы гражданского права и переносятся в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений, тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета". Исходя из этой концепции, мы убеждены в том, что инвестиционные соглашения в целом имеют гражданско-правовой характер, поэтому преимущественно гражданским правом и регулируются. В пользу этой точки зрения, на наш взгляд, говорит также то, что современное международное частное право на примере прямых иностранных частных инвестиций, в том числе и посредством инвестиционных контрактов, включает регулирование отношений гражданско-правового и частноправового характера, осложненного, как говорится, иностранным элементом. Анализ инвестиционных контрактов свидетельствует, что они носят больше частноправовой характер, а международное частное право как по предмету (инвестиционные отношения), так и по источникам (национальное и международное право) представляет собой сочетание публично-правового и частноправового характера.
Название документа