Ответственность за порнографию в современном уголовном праве
(Капинус О. С., Додонов В. Н.) ("Буквовед", 2008) Текст документаОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА ПОРНОГРАФИЮ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРАВЕ <1>
О. С. КАПИНУС, В. Н. ДОДОНОВ
Капинус Оксана Сергеевна, доктор юридических наук, ведущий научный сотрудник Научно-исследовательского института Академии Генеральной прокуратуры РФ, профессор кафедры адвокатуры и прав человека Института международного права и экономики имени А. С. Грибоедова, специалист в области уголовного и конституционного права, автор 70 публикаций общим объемом свыше 300 п. л. Основные научные труды: "Убийство: мотивы и цели" (М., 2004); "Эвтаназия как социально-правовое явление" (М., 2006); "Эвтаназия в свете права на жизнь" (М., 2006).
Додонов В. Н., кандидат юридических наук.
Термином "порнография" (от греч. слова "pornos" - развратник и "grapho" - пишу) принято обозначать те из произведений сексуальной тематики, которые в соответствии с господствующими в данном обществе моральными стандартами не могут быть допущены к свободному обороту либо даже к ограниченно контролируемому обороту ввиду своей аморальности. Для каждого исторического периода характерно собственное определение порнографии (будь то легальное или доктринальное), отражающее присущие данному обществу взгляды на границы дозволенного и недозволенного в сфере свободы слова, свободы творчества, а также свободы сексуальной жизни. Чем более свободным и либеральным является общество, тем более узким и объективным (т. е. менее оценочным) будет признаваемое в нем определение понятия "порнография". И тем строже характер, присущий трактовке этих определений, исходящих от правоприменителя. Уголовное преследование лиц, распространявших порнографию в печати и в изображениях, началось во Франции с революционного декрета от 19 июля 1791 г., запретившего опубликование непристойных произведений, широко процветавших в дореволюционную эпоху. В Англии первые законы подобного рода были претворены в жизнь с первой половины XIX в., в период, отмеченный ростом пуританских настроений в обществе. При этом термин "порнография" законодатель того времени не использовал. Французский уголовный кодекс 1810 г. предусматривал ответственность за распространение произведений, "противных добрым нравам". В Германии Уголовное уложение 1871 г. и Закон от 25 июня 1900 г., а также английская судебная практика XIX - начала XX вв. оперировали понятием "бесстыдные произведения". В России Устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями (1864 г.), использовал понятие "явно соблазнительных изделий и изображений". В ст. 1001 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных (в ред. 1885 г.) указывались такие признаки произведений и изображений, как "явно противные нравственности и благопристойности", так и "имеющие целью разрешение нравов", или "соблазнительные". Обратная тенденция к частичной декриминализации порнографии наметилась в западноевропейских и некоторых других государствах в 60 - 70-е гг. XX столетия. В 1965 - 1969 гг. порнография была практически полностью декриминализирована в Дании, в 1970 г. - в Швеции, в 1972 г. она частично легализована в Японии, в 1973 г. - в ФРГ. В Великобритании текстуальная (литературная) порнография перестала уголовно преследоваться с 1976 г., а другие виды порноматериалов допущены к ограниченному обращению в 1989 г. <1>. -------------------------------- <1> http://en. wikipedia. org/wiki/Pornography/
В настоящее время основным направлением уголовной политики в рассматриваемой сфере остается защита духовного и физического развития несовершеннолетних от вредного воздействия порнопродукции, поскольку последняя является питательной средой для преступлений против половой свободы и неприкосновенности личности. Еще задолго до наступления эпохи Интернета мировое сообщество начало осознавать трансграничный характер порноиндустрии, занявшей место одного из исторически первых преступлений международного характера. В 1910 г. в Париже 15 государствами было заключено Международное соглашение о борьбе с распространением порнографических изданий. В числе его участников называлась и Россия. Государства взяли на себя обязательства создать специальные внутригосударственные органы для централизации всех сведений о таких преступлениях, содействовать международному розыску и пресечению, сообщать друг другу о принятых законах, вынесенных судами приговорах по такого рода уголовным делам. Однако в соглашении не было даже перечня противоправных деяний, не говоря уж об иных вопросах материального уголовного права. 12 сентября 1923 г. в Женеве принята действующая по сей день Международная конвенция о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими, к которой 8 июля 1935 г. присоединился СССР <1>. Конвенция предусматривает пресечение незаконного обращения порнографических изданий и торговли ими. -------------------------------- <1> Текст Конвенции опубликован в Собрании законов и распоряжений Рабоче-крестьянского Правительства СССР, 1936 г., отдел II, N 21, ст. 179 и в Сборнике действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами, вып. IX, с. 100.
В 1927 г. в Варшаве состоялась первая Международная конференция по унификации уголовного права, где к числу преступлений, посягающих на международный правопорядок, таких как пиратство, подделка металлических денег и государственных ценных бумаг, торговля рабами, женщинами и детьми, незаконная торговля наркотиками, ответственность за которые предусмотрена международными конвенциями, была отнесена и порнография. В настоящее время ответственность за создание и распространение порнографии предусмотрена уголовным законодательством почти всех стран мира. Однако в криминализации этого явления имеется множество правовых нюансов, отражающих национально-культурные особенности государств, а также различия в общих ориентирах и методах уголовной политики.
Модели криминализации порнографии
Анализ уголовной политики современных государств в отношении порнографии позволяет выделить два основных, принципиальных подхода к ответственности за это социально-правовое явление. Один из них исходит из допущения возможности легального оборота порнографии в строго ограниченных пределах, второй сводится к полному запрету такого оборота под страхом уголовного наказания. Режим частичной легализации порнографии получает все большее распространение в последние годы, прежде всего среди стран Европы и Америки. В настоящее время он существует в таких государствах, как Австралия, Австрия, Азербайджан, Албания, Армения, Бельгия, Федерация Боснии и Герцеговины, Венгрия, Германия, Грузия, Дания, Испания, Казахстан, Колумбия, Коста-Рика, Латвия, Македония, Нидерланды, Норвегия, Перу, Польша, РФ, Сальвадор, Словения, США, Таджикистан, Узбекистан, Франция, Чехия, Швейцария, Швеция, Эстония, Япония. По УК Австрии, Колумбии, Эстонии вообще наказуема только детская порнография, в Бельгии, Дании, Испании, Коста-Рике, Македонии, Мексике, Сальвадоре, Словении - только детская порнография и распространение порнографии среди несовершеннолетних, в Албании, Федерации Боснии и Герцеговины, Перу, Узбекистане - только распространение порнографии среди несовершеннолетних. В некоторых странах (Германия, Латвия, Финляндия, Чехия, Швейцария) уголовный законодатель делит всю порнографическую продукцию на две категории: относительно допустимую (обычная порнография) и абсолютно недопустимую (квалифицированная порнография). К последней категории относятся детская порнография, а также изображение насильственных сексуальных действий и некоторых половых извращений. Например, УК Швейцарии (ч. 3 ст. 198) к квалифицированной порнографии относит предметы или представления, "которые по своему содержанию включают в себя сексуальные действия с детьми или с животными, с человеческими экскрементами или насильственную деятельность", а УК Латвии (ч. 2 ст. 166) - "материалы порнографического характера, в которых описаны или изображены сексуальное использование детей, сексуальные действия людей с животными, некрофилия или насилие порнографического характера". По общей для вышеперечисленных стран схеме производство и оборот квалифицированной порнографии наказуемы всегда, тогда как распространение обычной порнографии преследуется лишь в специально указанных случаях (демонстрация детям или неограниченной аудитории). Так, согласно УК Германии (§ 184) наказуем тот, кто порнографические издания предлагает, предоставляет или делает доступными лицу, не достигшему восемнадцати лет; выставляет, вывешивает, демонстрирует или иным образом делает их доступными там, где они будут доступны или их могут увидеть лица, не достигшие восемнадцатилетнего возраста; предлагает или передает другим в розничной торговле вне торговых помещений, в киосках или других местах торговли, которые недоступны для посетителей, в порядке посылочной торговли, профессиональных библиотеках или читальных залах; предлагает или передает другому путем осуществляемой в виде промысла сдачи напрокат или подобного профессионального предоставления для употребления, исключая торговые заведения, в которые лица моложе восемнадцати лет не допускаются и порнографические материалы в которых не могут быть ими увидены; организует их ввоз посредством рассылочной торговли; предлагает, сообщает о них или реализует их публично в том месте, которое доступно лицам моложе восемнадцати лет или которое может быть ими замечено, или распространяет печатные материалы вне пределов делового оборота, осуществляемого соответствующей торговлей; делает доступным для другого лица без соответствующего требования с его стороны; демонстрирует в публичном кинопрокате за плату, которая для такого проката требуется всегда или в преобладающих случаях; производит, получает, поставляет, заготавливает или завозит, чтобы использовать их или части из них для указанных целей или сделать возможным такое использование, или предпринимает вывоз из страны, чтобы их или часть их за рубежом, в нарушение действующих там уголовно-правовых норм, распространять или сделать доступными для публики или создать возможность для подобного употребления; передает порнографическую продукцию по радио либо распространяет порноматериалы, содержащие изображение насильственных сексуальных действий с детьми или людей с животными <1>. -------------------------------- <1> Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. Н. С. Рачковой. СПб., 2003.
По УК Франции (ст. 227-24) изготовление, перевозка и распространение порнографии наказываются только в тех случаях, когда это сообщение может увидеть или воспринять несовершеннолетний <1>. -------------------------------- <1> См.: УК Франции / Пер. с фр. Н. Е. Крыловой. СПб., 2002.
В соответствии с УК Польши (ст. 202) уголовную ответственность несет только лицо, которое: а) публично демонстрирует предметы порнографического содержания таким способом, в результате которого они воспринимаются лицом вопреки его желанию; б) демонстрирует порнографическое содержание малолетнему моложе 15 лет или приобщает его к предметам, имеющим такой характер; в) изготавливает с целью распространения или ввозит либо распространяет предметы порнографического содержания с участием малолетнего моложе 15 лет либо с применением насилия или использованием животного <1>. -------------------------------- <1> УК Польши / Пер. с польского. Д. А. Бирилович. СПб., 2001.
В ряде стран частичная легализация порнографии произошла путем введения в уголовное законодательство понятия "незаконная порнография". УК РФ (ст. 242) устанавливает ответственность только за незаконный оборот порнографических предметов. Некоторые российские авторы выражают свое недоумение по поводу слова "незаконный" и полагают, что речь идет о простой ошибке законодателя, так как, по их мнению, оборот порнографии в принципе не может быть законным <1>. Так, по утверждению одного из комментаторов УК РФ, "употребление законодателем слова "незаконное" является уступкой тому факту, что при строго определенных официальных условиях допускается изготовление и продажа ряда изделий и предоставление услуг интимного характера. Однако собственно к порнографии это прямого отношения не имеет и самое запрещенность, противоправность порнографии (в смысле конвенции 1923 года) не колеблет" <2>. -------------------------------- <1> Ахмадуллин А. Ответственность за распространение порнографических материалов или предметов // Законность. 1999. N 11. С. 40 - 42; Курс уголовного права. Том 4: Особенная часть / Под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комиссарова. М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. <2> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов-на-Дону, 1996. С. 497 - 498.
Однако, думается, никакой ошибки здесь нет, либеральный российский законодатель действительно исходил из посылки о допустимости ограниченного легального оборота порнографии, как это уже практикуется во многих странах мира. Впрочем, дальше такого завуалированного признания дело не пошло. Закон о государственном регулировании оборота продукции сексуального характера так и не был принят ввиду непреодолимого раскола в общественном мнении. Строго говоря, в отсутствие такого закона носящая бланкетный характер ст. 242 УК РФ вообще не должна применяться. Если правовой режим оборота порнографической продукции не установлен, его невозможно и нарушить. С другой стороны, отечественный Уголовный кодекс не запрещает порнографию как таковую. Поэтому в последние годы российская порноиндустрия переживает настоящий расцвет, практически безопасно существуя в "серой зоне" закона. Аналогично российской конструкции состава порнографии сформулировано правовое установление в УК Азербайджана, Армении, Грузии, Казахстана, Таджикистана, где также говорится о незаконном изготовлении и распространении порнографических материалов или предметов. Имеются и другие примеры использования бланкетных норм при конструировании составов порнографии. Так, согласно УК Венгрии наказуем тот, кто серьезно нарушает законодательство об обороте сексуальной продукции. По УК Латвии (ч. 1 ст. 166) наказуемо "нарушение правил ввоза, изготовления, распространения, публичной демонстрации, звукового воспроизведения, рекламы порнографических произведений, печатных изданий, изображений, фильмов, видео - или иных материалов порнографического характера, совершенное повторно в течение года" <1>. -------------------------------- <1> Уголовный кодекс Латвийской Республики / Пер. с лат. А. И. Лукашова и Э. А. Саркисовой. Минск, 1999.
УК Швеции (ст. 11 гл. 16) устанавливает ответственность за незаконную демонстрацию порнографических изображений, под которой понимается "демонстрация в публичном месте порнографических изображений при помощи выставления его или другой подобной процедуры таким образом, что это может привести к публичному неудобству" <1>. Эта же норма применяется в отношении лица, которое посылает по почте или иным образом предоставляет другому порнографические изображения без просьбы со стороны последнего об этом <2>. -------------------------------- <1> Уголовный кодекс Швеции / Пер. С. С. Беляева. М., 2000. <2> Там же. 2001.
Режим полного запрета порнографии существует в большинстве стран мира, включая все мусульманские страны, а также такие государства, как Беларусь, Болгария, Боливия, Киргизия, Туркменистан, Украина. Для этого режима характерно общее правило о наказуемости производства (в целях сбыта) и распространении любой порнографии и невысокие санкции в пределах 2 - 3 лет лишения свободы. При этом далеко не всегда в странах с полным запретом оборота порнографии уголовные санкции за деяния, нарушающие этот запрет, являются более строгими, чем в странах с частичной легализацией. Например, в консервативных Алжире, Иране, Ливане, Мавритании, Пакистане они ниже, чем в Казахстане, Латвии или Франции, допускающих легальный оборот порнопродукции.
Определение порнографии
Одной из самых сложных проблем, возникающих в области уголовно-правовой борьбы с порнографией, является проблема легального определения данного понятия. Трудность заключается в том, что порнография в высокой степени культурно обусловленное явление, т. е. отнесение того или иного вида произведений к порнографическим зависит от принятых в отдельно взятом обществе морально-этических стандартов, границ допустимого. В силу указанных различий нормы международного публичного права не содержат универсального определения порнографии. Такое определение дается в национальных законодательствах, доктрине и судебной практике. В тексте уголовного закона общее определение порнографии встречается весьма редко (УК КНР, Норвегии, Румынии, Словакии, штата Нью-Йорк, Закон Кипра о борьбе с торговлей людьми и сексуальной эксплуатацией детей 2000 г.). В УК КНР (ст. 367) под порнографической продукцией понимаются печатные издания, фотографии, видеокассеты, аудиокассеты, картины и иная продукция порнографического характера, подробно описывающая сексуальные действия или откровенно пропагандирующая секс. Научные издания по физиологии человека и медицине не являются порнографией. Произведения литературы и искусства сексуального (эротического) содержания, имеющие культурную ценность, не подпадают под определение порнографии <1>. -------------------------------- <1> Уголовный кодекс Китайской Народной Республики / Пер. Д. В. Вичикова. СПб., 2001.
В УК Норвегии (§ 204) под порнографией имеются в виду "сексуальные изображения, которые действуют вызывающе или иным способом умаляют ценность человека, разлагают или унижают; сексуальные изображения включают те, в которых используются дети, трупы, животные, насилие и принуждение". При этом порнографией не считаются сексуальные изображения, которые должны рассматриваться как дозволительные с художественной, научной, информационной или подобной точки зрения. Далее норвежский законодатель уточняет, что § 204 не действует в отношении фильма или видеоматериала, одобренных при предварительном контроле Госфильмнадзором для коммерческого показа или продажи <1>. -------------------------------- <1> Уголовное законодательство Норвегии / Пер. А. В. Жмени. СПб., 2003.
Статья 235.00 УК штата Нью-Йорк дает следующее определение термина непристойный: "любой материал или постановка "непристойны", если (a) среднее лицо, применяя современные стандарты общества, нашло бы, что, рассматривая в целом, они имеют преобладающую апелляцию к похотливому интересу к сексу, (b) изображают или описывают очевидно оскорбительным способом, фактическим или имитируемым: половое сношение, содомию, скотоложство, мастурбацию, садизм, мазохизм, испражнение или непристойную демонстрацию гениталий и (c) рассматриваемые в целом, они лишены серьезной литературной, художественной, политической или научной ценности. Преобладающая апелляция должна быть оценена в отношении обычных взрослых, если только из характера материала или обстоятельств его распространения не явствует, что он предназначен для детей или другой особенно восприимчивой аудитории" <1>. -------------------------------- <1> http://wings. buffalo. edu/law/bclc/web/NewYork/ny3(a)(2).php/
Нередко легальное определение порнографии дается вне рамок уголовного законодательства (Беларусь, Казахстан, Украина). Согласно Закону Украины "О защите общественной морали от продукции, пропагандирующей порнографию" 2003 г. (ст. 1), под порнографией понимается "вульгарно-натуралистическая, циничная, неприличная фиксация половых актов, специальная демонстрация гениталий, антиэстетических сцен полового акта, сексуальных извращений, зарисовок с натуры, не отвечающих моральным критериям, оскорбляющих честь и достоинство человека, пробуждая недостойные инстинкты". Во многом сходную дефиницию порнографии содержит Положение о порядке публичной демонстрации киноаудиовизуальных произведений, выпуска печатной продукции эротического характера, а также продукции сексуального назначения, их распространения и рекламирования юридическими и физическими лицами, утвержденное Постановлением Министерства культуры Республики Беларусь от 13 апреля 2000 г. N 8-П. По определению Закона Республики Казахстан "О культуре" от 24 декабря 1996 г. N 56-1 (ст. 1) порнография - "непристойность, крайняя циничность в изображении чего-либо, касающегося пола, половых отношений". В правовой системе РФ отсутствует легальное определение порнографии. Как верно заметил один из авторов, "пока в современной России, стоящей на перепутье не только политических, экономических, социальных, но и моральных ценностей, разработать закон (да еще федеральный) с описанием понятий порнографии и эротики не представляется возможным" <1>. -------------------------------- <1> Курс уголовного права. Том 3: Особенная часть / Под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комиссарова. М., 2002.
При рассмотрении конкретного дела Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР указала, что отнесение видеофильмов к порнографическим изделиям должно производиться искусствоведческой экспертизой с обязательным участием специалистов в области киноискусства, имеющих специальное образование и опыт работы <1>. -------------------------------- <1> См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. N 5. С. 9.
Чтобы оценить, насколько многообразные и несовпадающие определения порнографии даются в отечественной литературе, достаточно привести следующие примеры. В Кратком словаре иностранных слов под порнографией понимается "натуралистическое изображение чего-либо, касающегося половых отношений, а также произведение литературы, изобразительного искусства или фильм, фотография такого содержания" <1>. -------------------------------- <1> Краткий словарь иностранных слов. М., 1995. С. 257.
В Словаре русского языка С. И. Ожегова порнография - "крайняя непристойность, циничность в изображении чего-нибудь, связанного с половыми отношениями" <1>. -------------------------------- <1> Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1964. С. 554.
Согласно комментарию к УК РФ под редакцией А. В. Наумова материал или предмет является порнографическим, если он, взятый как единое целое, направлен на возбуждение похоти (грубо чувственного полового влечения) и если он в явно циничной, непристойной форме изображает половое поведение человека и при этом не имеет существенной литературной, художественной или научной ценности. Порнографический характер материала или предмета должен быть очевидным для любого обычного человека, не обладающего специальными познаниями <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1996. С. 590 - 591.
В другом комментарии к УК РФ авторы утверждают: "Согласно классическим определениям под порнографией понимается изображение интимной жизни человека в низменном духе... Это классическое понимание порнографии основано на том, что ее особенность и опасность состоит не в предмете изображения (описания), а в характере и целях изображения или описания. Иначе говоря, то или иное изображение или описание будет или не будет порнографическими в зависимости не от того, что изображено или описано, а от того, как и с какой целью изображено или описано" <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов-на-Дону, 1996. С. 497.
Наконец, в одном из учебных курсов по уголовному праву указывается: "Порнографическими материалами и предметами признаются... произведения, основным содержанием которых является грубо натуралистическое, детальное изображение анатомических и (или) физиологических подробностей сексуальных отношений" <1>. -------------------------------- <1> Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А. Красикова. М., 1998. Т. 2. С. 465.
На практике это приводит к серьезным проблемам при квалификации преступных деяний, подпадающих под ст. 242 УК РФ "Незаконное распространение порнографических материалов или предметов". Ввиду полной неопределенности с понятиями авторы комментариев к УК РФ указывают, что определение характера материалов и предметов необходимо осуществлять на основе заключения соответствующих экспертиз (искусствоведческих, литературоведческих, сексологических и др.), так как разграничить порнографию и эротическое искусство порой бывает очень сложно <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) (под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - ИНФРА-М-НОРМА, 2000 (издание третье, измененное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 332 - 333.
Уголовное законодательство мусульманских стран (Алжир, Афганистан, Египет, Ирак, Иран) вообще не использует понятие "порнография", а говорит об изображениях и иных объектах, противных приличиям (Алжир), противоречащих культуре и общественным нравам (Афганистан), наносящих урон общественной морали и целомудрию (Иран). Очевидно, что это очень расплывчатое и широкое понятие, под которое можно подвести самые невинные с европейской точки зрения вещи. Например, в таких странах, как Иран, ОАЭ, Саудовская Аравия, Судан, оскорблением нравов, безусловно, является изображение женщины в купальнике или "откровенные" сцены поцелуев в кино. Также не применяют понятие "порнография" многие (как правило, старые) "романские" уголовные кодексы (Бразилия, Бурунди, Венесуэла, Гватемала, Кот-д'Ивуар, Ливан, Чили), говоря о "непристойных материалах", "оскорблении стыдливости", "посягательстве на добрые нравы" и т. п. В УК Вьетнама используется термин "непристойные культурные продукты", включающий в себя все виды изображений, печатные издания, фильмы. Уголовное законодательство англоязычных стран и других бывших британских колоний (Замбия, Индия, Новая Зеландия, США) использует термин "непристойные (obscene) материалы". Важное значение для трактовки понятия "порнография" (или "непристойность") имеет содержащаяся в уголовных законах ряда стран (Великобритания, Индия, Иран, Канада, КНР, Новая Зеландия, Норвегия, Швейцария) специальная оговорка, согласно которой к порнографии не относятся произведения, представляющие художественную или научную ценность либо если их демонстрация (распространение) служит общественному благу. Так, согласно примечанию к ст. 640 УК Ирана ее положения не относятся к материалам, которые подготавливаются либо по ним совершается сделка для научных целей и/или для любого другого законного и целесообразного использования, если при этом соблюдаются правила, установленные шариатом. В соответствии с п. 5 ст. 200 УК Швейцарии предметы или показы не являются порнографическими, если они имеют охраняемую культурную или научную ценность <1>. -------------------------------- <1> Уголовный кодекс Швейцарии / Пер. с нем. А. В. Серебренниковой. СПб., 2002.
Британский Акт о непристойных публикациях (Obscene Publications Act) 1959 г. также исключил из порнографии все, что имеет художественную или научную ценность. Согласно этому Закону лицо не может быть обвинено в преступлении, если будет доказано, что публикация рассматриваемого произведения оправдана общественным благом на том основании, что она способствует интересам науки, литературы, искусства, просвещения или иным целям, представляющим общий интерес. Сразу после принятия Акта, в 1960 г., состоялся исторический процесс над романом Д. Г. Лоренса "Любовник леди Чаттерлей", в результате запрет на книгу был отменен. В США критерий художественной ценности не зафиксирован в федеральном законодательстве, однако он получил признание в судебной практике. В 1973 г., рассматривая дело "Миллер против штата Калифорния", Верховный суд США среди принципов, позволяющих определить, является ли работа непристойной, назвал отсутствие у произведения в целом литературной, художественной, политической или научной ценности <1>. -------------------------------- <1> Miller v. California, 413 U. S. 15, 24 (1973).
Место в системе Особенной части уголовного права
В большинстве государств порнография традиционно рассматривается как преступление против общественной нравственности (страны СНГ, Австрия, Бельгия, Индонезия, Канада, Кот-д'Ивуар, Литва, Япония). В УК Австрии, Азербайджана, Бельгии, Литвы соответствующие составы помещены в главу "Преступления против общественной нравственности", в УК Албании - "Преступления против морали и достоинства", в УК Грузии, Казахстана, Киргизии, РФ - "Преступления против здоровья населения и общественной нравственности", в УК Армении, Беларуси, Украины - "Преступления против общественного порядка и нравственности", в УК Латвии - "Преступные деяния против нравственности и половой неприкосновенности". При этом не исключается двойной объект посягательства. Так, согласно одному из комментариев к УК РФ объектом данного преступления является также психическое здоровье населения (этот объект авторы даже ставят на первое место) <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. М. Лебедев. 3-е изд., доп. и испр. М., 2004.
Во второй группе стран порнография рассматривается в ряду половых преступлений (в УК Аргентины, Испании - в главе "Преступления против половой свободы", в УК Германии, Швейцарии - "Преступления против половой неприкосновенности", в УК Таиланда - "Преступления сексуального характера"). В третьей группе стран законодатель склонен видеть в порнографии посягательство на общественный порядок. В УК Вьетнама она отнесена к преступлениям против общественного спокойствия и общественного порядка, в УК КНР - к преступлениям против общественного порядка и порядка управления, в УК Финляндии, Швеции - к преступлениям против общественного порядка. В отдельных государствах порнография рассматривается как посягательство на институт семьи и интересы несовершеннолетних. Соответственно, в УК Венгрии данное деяние включено в главу "Преступления против брака, семьи и молодежи", в УК Франции - "О посягательствах на несовершеннолетних и на семью".
Объективная сторона деяния
Сравнительный анализ современных уголовных законодательств показывает существенные различия в формулировании объективной стороны рассматриваемого деяния, несмотря на то, что перечень деяний, подлежащих уголовному преследованию, уже давно определен на международном уровне. Согласно Международной конвенции о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими 1923 г. наказанию подлежат: 1) изготовление или хранение сочинений, рисунков, гравюр, картин, печатных изданий, изображений, афиш, эмблем, фотографий, кинематографических фильмов или других порнографических предметов с целью их продажи, или распространения, или же публичного их выставления; 2) ввоз, провоз, вывоз лично или через другое лицо в вышеуказанных целях перечисленных сочинений, рисунков, гравюр, картин, печатных изданий, изображений, афиш, эмблем, фотографий, кинематографических фильмов или других порнографических предметов или пуск их тем или другим путем в обращение; 3) торговля ими, даже не публичная, совершение с ними всяких операций какого бы то ни было вида, распространение их, публичное их выставление или же сдача их, в качестве профессии, в прокат; 4) анонсирование или оглашение каким бы то ни было путем, в целях поощрения оборота или торговли, подлежащих пресечению, что какое-либо лицо занимается одним из перечисленных выше наказуемых действий, анонсирование или оглашение, как и через кого эти сочинения, рисунки, гравюры, картины, печатные издания, изображения, афиши, эмблемы, фотографии, кинематографические фильмы или другие порнографические предметы могут быть получены либо непосредственно, либо через чье-либо посредство. На практике более или менее универсальный характер имеет криминализация только некоторых из вышеперечисленных деяний, а именно производства и распространения порнографических материалов. В целом положения уголовного закона всех государств таковы, что направлены в конечном счете против распространения порнографии (исключение из этого правила делается в ряде стран для детской порнографии). Это означает, что изготовление, приобретение, ввоз и хранение порнографических материалов для личного потребления не являются уголовно наказуемыми как не обладающие достаточной степенью общественной опасности. Однако неопределенность формулировок уголовного закона иногда приводила к отступлениям от вышеуказанного принципа, в том числе в отечественной судебной практике. Так, Советским районным народным судом г. Омска в 1990 г. С. осужден к лишению свободы по ст. 228 УК РСФСР. Он признан виновным в изготовлении порнографических фотографий. С. признался в том, что действительно изготовил эти фотографии, но отрицал намерение ознакомить с ними кого-либо. Следствием не установлено, что С. занимался распространением порнографических фотографий или хранил с целью последующего распространения. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР приговор отменила и производство по делу прекратила, признав, что при недоказанности умысла на ознакомление с порнографическими предметами других лиц ответственность за их изготовление наступать не должна <1>. -------------------------------- <1> Ахмадуллин А. Ответственность за распространение порнографических материалов или предметов // Законность. 1999. N 11. С. 40 - 42.
Законодатель, как правило, не раскрывает понятие "распространение", что открывает простор для доктринального и правоприменительного толкования. Весьма характерным примером является наличие резко различающихся позиций по этому вопросу в отечественной литературе. Согласно жесткому, репрессивному подходу, господствовавшему в советское время и сохраняющему сторонников поныне, "распространение порнографических изделий может быть реализовано одной передачей, одним актом рекламирования, дарения или продажи одного предмета или изделия порнографического характера. Их распространением является любая форма передачи, вручения порнографических изделий, материалов другому лицу или лицам. Это может выражаться и в показе, демонстрации порнографических изделий или предметов" <1>. -------------------------------- <1> Курс уголовного права. Том 4. Особенная часть / Под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комиссарова. М.: ИКД "Зерцало-М", 2002.
Фактически такое же понимание отражено и в ряде комментариев к УК РФ, согласно которым распространение заключается "в доведении до сведения других лиц материалов и предметов порнографического характера. Это может быть показ рисованных изображений, видеофильмов, журналов и т. п., передача литературных порнографических произведений, чтение их вслух, организация и показ порнографических шоу и т. п." <1>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - ИНФРА-М-НОРМА, 2000 (издание третье, измененное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 332 - 333.
Однако в отечественной уголовно-правовой доктрине встречается и другое, более узкое понимание термина "распространение" применительно к порнографии. Так, в еще одном комментарии к УК РФ указывается: "Уголовную ответственность влечет изготовление в целях распространения или рекламирования, а также распространение или рекламирование порнографических изделий, рассчитанных на внешнего потребителя, а не на самого изготовителя, распространителя и его собственную среду. Иначе говоря, адресат порнографической продукции должен быть массовым, т. е. представлять собой неопределенное число других лиц. Изготовление же такого рода изделий для конкретных лиц по их заказу преступлением не является" <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Ростов-на-Дону, 1996. С. 497 - 498.
В УК Боливии, Болгарии, Исландии, Мавритании, Японии законодателем специально выделен такой способ распространения, как публичное выставление порнографических предметов. Хранение порнографии с целью распространения уголовно наказуемо в настоящее время лишь в некоторых странах, например, по УК Беларуси, Канады, Киргизии, Латвии, Мавритании, Мальты, Таиланда, Японии, а также уголовному законодательству США (штат Нью-Йорк и др.). Ранее уголовная ответственность предусматривалась по УК РСФСР, но была исключена с принятием УК РФ. Практически нигде в мире не наказуемо простое хранение "взрослой" порнографии без цели распространения (исключение - Судан). Достаточно часто криминализируются ввоз (Боливия, Иран, Исландия, Латвия, Мавритания, Республика Корея, Румыния, Таиланд, Украина, Чехия) и вывоз (Иран, Мальта, Республика Корея, Румыния, Таиланд) за пределы страны порнографических предметов. В ряде стран среди уголовно наказуемых действий в отношении порноматериалов специально указана их транспортировка (Вьетнам, Мавритания, Румыния, Украина). В США в одних штатах (и даже в отдельных местностях в пределах штата) пересылка по почте порнографии запрещена и уголовно наказуема, в других является вполне легальной. Нередко в одной статье УК, посвященной порнографии, содержится специальный состав "организация или участие в непристойных представлениях" (Гватемала, Исландия, Канада, КНР), а в соответствующей статье УК Исландии говорится даже о публичных лекциях. В некоторых странах уголовный закон предусматривает квалифицированные составы порнографии. Помимо детской порнографии, квалифицирующими признаками являются крупные размеры оборота порнопродукции или совершение деяния организованной группой. Представляется вполне очевидным, что острие уголовной политики в области порнографии должно быть направлено против организованного порнобизнеса, а не любителей-кустарей. Признак совершения организованной группой имеется в УК Армении, Вьетнама, Туркменистана, признак крупных и особо крупных размеров - в УК Вьетнама. В УК КНР производство, копирование, издание, торговля, распространение порнографических предметов с целью извлечения выгоды выделены в самостоятельный состав преступления, за который предусмотрены наиболее суровые санкции. По УК штата Нью-Йорк более строго наказывается оптовое распространение непристойных материалов. Весьма интересной представляется норма УК Сингапура (п. "c" ст. 292), согласно которой наказуемо лицо, принимающее участие или получающее прибыль от любого бизнеса, в ходе которого заведомо для виновного осуществляются производство и оборот порнографической продукции. Еще одним важным квалифицирующим признаком рассматриваемого деяния по законодательству ряда стран (Беларусь, Индия, КНР, Кот-д'Ивуар, Сингапур, США, Украина) является распространение порнографии среди несовершеннолетних лиц.
Наказание
Сравнительный анализ современных уголовных законодательств выявляет резкие расхождения в оценке степени общественной опасности порнографии в различных странах, что находит свое выражение в весьма широком диапазоне уголовных санкций. Максимальный срок лишения свободы за создание и распространение порнографии составляет: 2 мес. - Нидерланды; 3 мес. - Индия, Пакистан, Сингапур; 6 мес. - Исландия, Швеция; 1 год - Болгария, Венгрия, Венесуэла, Иран, Испания, Ливан, Литва, Польша, Республика Корея, Румыния; 2 года - Албания, Алжир, Армения, Боливия, Бразилия, Грузия, Ирак, Киргизия, Мавритания, Новая Зеландия, Норвегия, РФ, Таджикистан, Финляндия, Япония; 3 года - Казахстан, Латвия, Судан, Таиланд, Франция; 7 лет - Украина. В большинстве стран в качестве альтернативы лишению свободы предусмотрен денежный штраф (в том числе в странах СНГ, Албании, Бразилии, Иране, Исландии, Испании, Латвии, Литве, Нидерландах, Пакистане, Польше, Республике Корея, Румынии, Таиланде, Швеции, Японии). В некоторых странах лишение свободы за порнографию вообще не предусмотрено. Так, максимальное наказание по УК Азербайджана - ограничение свободы либо исправительные работы на срок до двух лет, по УК Беларуси, Монголии - 3 месяца ареста, по УК Узбекистана - 6 месяцев ареста. По УК Гватемалы единственной санкцией за данное деяние является штраф. Однако имеются примеры гораздо более суровой уголовной политики в отношении порнобизнеса. Так, УК Вьетнама (ч. 3 ст. 253) предусматривает наказание в виде лишения свободы до 15 лет в случае особо крупных размеров оборота порнопродукции или наступления особо тяжких последствий. По УК КНР (ст. 363) производство, копирование, издание, торговля, распространение порнографических предметов с целью извлечения выгоды при отягчающих обстоятельствах наказывается лишением свободы на срок от 3 до 10 лет, а при особо отягчающих обстоятельствах - лишением свободы на срок 10 и более лет либо пожизненным лишением свободы. Наконец, УК Филиппин (ст. 201) угрожает распространителям порнографии и устроителям непристойных шоу наказанием в виде лишения свободы на срок от 6 до 12 лет. Вышеприведенный анализ санкций позволяет прийти к весьма интересному, парадоксальному на первый взгляд заключению. Степень жесткости наказаний за порнографию во многих случаях не соответствует степени терпимости к последней в конкретном обществе. В частности, нельзя утверждать, что мусульманские страны проводят более суровую уголовную политику в отношении порнографии. Предусмотренные уголовным законодательством этих государств санкции не выше, чем в большинстве других стран мира. Так, например, в Судане, одной из наиболее исламизированных стран с шариатским законодательством, Уголовный кодекс (ч. 1 ст. 153) устанавливает: "Любое лицо, изготовляющее, изображающее, владеющее или передающее другим любые материалы, оскорбляющие общественную нравственность, подвергается наказанию в виде тюремного заключения на срок не свыше одного месяца или бичевания с нанесением не более сорока ударов. Допускается также определение ему меры наказания в виде штрафа". Напротив, в странах с самыми суровыми санкциями (КНР, Вьетнам, Украина, Филиппины) порнография весьма терпимо воспринимается обществом и получила в нем самое широкое распространение. Китай вообще имеет тысячелетние традиции эротического искусства, многие образцы которого трудно отличимы от порнографии. В настоящее время подпольные компьютерные диски с порнопродукцией расходятся здесь многомиллионными тиражами. Украина и Филиппины за последние годы превратились в мировые центры сексиндустрии, в том числе порнобизнеса. Как представляется, объяснение данного парадокса состоит в том, что именно широкие масштабы распространения порнографии, не имеющие достаточных естественных, социокультурных ограничений, заставили законодателя ряда государств пойти на резкое ужесточение репрессии, даже если такое решение расходится с преобладающими в современном мире тенденциями.
Краткие выводы
Как показывает проведенное сравнительное исследование, уголовно-правовая борьба с порнографией является одним из весьма проблематичных вопросов в современном уголовном праве. Законодатели демонстрируют подходы, свидетельствующие порой о непримиримом противоречии уголовной политики стран в означенной сфере. Весьма характерным является отсутствие в действующем международном, а нередко и в национальном праве общего определения порнографии. Невозможность единого для мирового сообщества и даже в рамках отдельных национальных образований определения порнографии связана с высокой культурной обусловленностью этого явления, принципиальными различиями в восприятии границ допустимого у различных народов и социальных групп. В ряде стран оборот порнопродукции признается уголовно наказуемым лишь при наличии в ней определенного содержания (сексуальное насилие, сексуальные сцены с детьми или животными), тогда как в других уголовная ответственность наступает за распространение любой "непристойности". Кардинально расходится оценка национальными законодателями степени общественной опасности порнопреступлений: размеры уголовных санкций варьируются от штрафа в некоторых европейских странах до пожизненного заключения в КНР. Стремительное развитие информационных технологий, с одной стороны, значительно повысило общественную опасность некоторых видов порнографии, а с другой стороны, сделало практически невозможным полное пресечение оборота порнопродукции репрессивным путем. Особые сложности в выработке новых уголовных норм связаны с появлением новых телекоммуникационных технологий. На некоторые вопросы (например, о виртуальной порнографии) уголовно-правовой наукой еще не выработано четкого ответа. Судебная практика по делам о киберпорнографии сейчас только начинает складываться, и многие явления судьям приходится осмысливать впервые. Исходя из новых реалий все большее число государств выбирает гибкую политику, сочетающую жесткие уголовные запреты (прежде всего в отношении детской порнографии <1>) с ограничительным регулированием легального порнобизнеса. Все больший упор в последнем случае делается на меры административного и налогового, а не уголовного характера. -------------------------------- <1> Под детской порнографией понимаются материалы, которые изображают несовершеннолетнего, вовлеченного в откровенно сексуальное поведение, или совершеннолетнего, представленного как несовершеннолетний, вовлеченного в такое поведение, а также визуальные материалы, которые представляют не реальное лицо, а симулированное правдоподобным образом изображение несовершеннолетнего, вовлеченного в явно сексуальное поведение.
В России с принятием действующего УК РФ формально произошла частичная декриминализация порнографии. Нынешнюю редакцию ст. 242 УК РФ следует рассматривать как признание законодателем принципиальной возможности существования легального, законного оборота порнографических изданий. Однако указанная норма носит, по сути, бланкетный характер, и ее применение до издания специального законодательства об обороте продукции сексуального характера представляется невозможным. Возможность принятия в РФ такого законодательства находится в жесткой зависимости от степени готовности для этого социально-культурных условий. Эффективное применение уголовно-правовых мер борьбы с порнографией требует от законодателя также выработки четкого понятийного аппарата, в котором будет полностью исключено использование оценочных критериев (таких как "вульгарный", "циничный", "непристойный" и т. п.).
Название документа