Понятие права на самооборону в свете иракской проблемы
(Шиленко М. В.) ("Право и политика", 2007, N 12) Текст документаПОНЯТИЕ ПРАВА НА САМООБОРОНУ В СВЕТЕ ИРАКСКОЙ ПРОБЛЕМЫ
М. В. ШИЛЕНКО
Шиленко Марина Васильевна - аспирант кафедры международного права Московской государственной юридической академии.
Вторжение коалиционных сил в Ирак в 2003 году аргументировалось тем, что Ирак обладает оружием массового уничтожения и средствами его доставки, продолжает их активно развивать, а также поддерживает связи с международными террористическими организациями, прежде всего с "Аль-Каидой", укрывает, обучает и финансирует террористов. Однако данные утверждения, на момент вторжения являвшиеся предположениями, после оккупации Ирака не подтвердились. Аргумент Соединенных Штатов, касающийся самообороны от неминуемой угрозы, которую представлял собой Ирак, является неубедительным с точки зрения фактов, так как отсутствовала та фактическая ситуация, на существование которой опирались Соединенные Штаты в своих теоретических построениях. "Несмотря на мощь разведки, Соединенные Штаты не смогли продемонстрировать неминуемость угрозы. Связи с "Аль-Каидой" или зачаточный ядерный потенциал были бы весьма серьезными способами привязать Ирак к неминуемой угрозе Соединенным Штатам, но разведданные по этим вопросам оказались, мягко говоря, неубедительными" - отмечает Мириам Сапиро <1>. Такого же мнения придерживаются многие американские ученые, в том числе Томас Франк: "Фактическая ситуация, сложившаяся в марте 2003 года, едва ли впишется в сколько-нибудь удовлетворительную теорию неминуемости" <2>. -------------------------------- <1> Sapiro Miriam. Iraq: The Shifting Sands of Preemtive Self-Defense // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 603. <2> Franck Thomas M. What Happens Now? The United Nations after Iraq // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 611.
В литературе отмечается, что операция "Иракская свобода" стала тест-драйвом версии превентивной самообороны, разработанной американской администрацией <3>. Более того, в американских научных кругах утверждается, что ввиду уникальности ситуации с резолюциями Совета Безопасности по Ираку в дальнейшем в аналогичных случаях в отношении государств-изгоев, обладающих оружием массового уничтожения и поддерживающих терроризм, "Соединенные Штаты и их союзники могут быть вынуждены опираться исключительно на право упреждающей самообороны, чтобы применять силу против таких государств" <4>. Также отмечается, что новая доктрина превентивной самообороны служит двум целям американской администрации: "Первоначально она могла бы обеспечить политическое обоснование для силовых действий по свержению угрожающего, как представляется Соединенным Штатам, режима... Далее она могла бы помочь США раздвинуть исходные рамки, определяющие параметры правомерной самообороны" <5>. -------------------------------- <3> Kritsiotis Dino. Argument of Mass Confusion // European Journal of International Law. Vol. 15 (2004). P. 246. <4> Yoo John. International Law and the War in Iraq // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 575. <5> Sapiro Miriam. Iraq: The Shifting Sands of Preemtive Self-Defense // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 600.
Главный интерес для нас представляет не фактическое, а правовое обоснование американских аргументов, их оценка не столько с фактической, сколько с юридической точки зрения. До появления доктрины Буша право на самооборону уже являлось противоречивым и дискуссионным вопросом в западной науке международного права. Основные разногласия сводились к моменту возникновения права на самооборону: возникает ли право на самооборону только в результате действительного, произошедшего вооруженного нападения или же такое право возникает тогда, когда само вооруженное нападение еще не произошло, но является неминуемым. К сторонникам точки зрения, что самооборона правомерна только в ответ на совершенное вооруженное нападение, относят, в частности, Ф. Джессопа, Х. Лаутерпахта, Р. Аго, Л. Хенкина, Я. Броунли <6>. В частности, Луис Хенкин писал: "В целом общепризнано, что самооборона против вооруженного нападения включает право прибегнуть к войне против агрессора, чтобы эффективно пресечь нападение или даже предотвратить или сдержать его повторение" <7>. Таким образом, право на самооборону возникает только после первого удара агрессора (предотвратить или сдержать повторение), самооборона ограничена "действительным (actual) вооруженным нападением, которое является ясным и недвусмысленным предметом доказывания" <8>. Такого же взгляда придерживается Альбрехт Рандельзхофер, автор комментария к статье 51 в подготовленном европейскими учеными Комментарии к Уставу ООН <9>. -------------------------------- <6> Общий обзор мнений относительно различных концепций самообороны см., в частности: Загайнов Е. Т. Упреждающая самооборона в западной доктрине международного права // Московский журнал международного права. 2006. N 2. С. 29 - 45. <7> Henkin Louis. How Nations Behave: Law and Foreign Police. 2nd ed. N. Y., 1979. P. 141. <8> Там же. P. 142. <9> Randelzhofer Albrecht. Article 51 // The Charter of the United Nations: A Commentary. Ed. by Bruno Simma. 2nd ed. Oxford, N. Y., 2002. P. 801.
Британский юрист Кристин Грей также придерживается весьма ограничительного толкования вооруженного нападения: она считает, что, прежде чем отвечать в порядке самообороны, государство должно подвергнуться "первому удару" <10>. -------------------------------- <10> Gray Christine. International Law and the Use of Force. N. Y., 2000. P. 123.
Немецкий юрист Михаэль Боте приводит развернутый анализ содержащегося в статье 51 Устава ООН понятия самообороны на основе правил толкования, предусмотренных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года <11>. Рассматривая термин "вооруженное нападение" в обычном значении этого словосочетания, используя различные терминологические словари, М. Боте приходит к выводу, что "все эти определения подразумевают, что нападение представляет собой действительное действие (actual action) в смысле движения вперед. Угроза действием еще не составляет нападения в обычном значении этого слова" <12>. Далее, разбирая понятие в контексте договора, М. Боте приходит к следующим выводам. Во-первых, текст статьи 51 ограничивается указанием "если произойдет вооруженное нападение", не добавляя при этом "или угрожает": "Это также предполагает, что то, что имеется в виду, это нападение, которое действительно происходит, а не нападение, которое просто вероятно" <13>. Во-вторых, сравнивая общий запрет, предусмотренный в пункте 4 статьи 2 Устава ООН, который запрещает не только применение силы, но и угрозу применения силы, с исключением из этого запрета, установленным в статье 51, где понятия "угроза" уже не содержится, М. Боте заключает, что трудно объяснить простой оплошностью разработчиков Устава тот факт, что понятие угрозы использовано только в правиле и не использовано в исключении. В-третьих, анализируя статью 39 Устава, которая дает Совету Безопасности право действовать в случае угрозы миру, М. Боте утверждает, что "право санкционировать применение силы в случае только лишь угрозы принадлежит только Совету Безопасности" <14>. -------------------------------- <11> Пункт 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года: "Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора" // Международное публичное право. Сборник документов. Составители К. А. Бекяшев, А. Г. Ходаков. Том 1. М., 1996. С. 74. <12> Bothe Michael. Terrorism and the Legality of Preemtive Force // European Journal of International Law. Vol. 14 (2003). P. 229. <13> Там же. <14> Там же.
При этом момент начала действительного вооруженного нападения разными учеными трактовался по-разному. Например, Ян Броунли ограничивает право на самооборону случаями вооруженного нападения, связанными с посягательствами на территорию обороняющегося государства <15>. А Йорам Динштайн пишет о так называемой перехватывающей (interceptive) самообороне. По мнению Й. Динштайна, право на самооборону возникает тогда, когда противник еще не достиг границ государства, но угроза нападения становится необратимой. В пример Й. Динштайн приводит нападение японцев на Перл-Харбор: если бы американцы напали на японский флот, когда он двигался к цели, это было бы актом перехватывающей, а не упреждающей самообороны <16>. Похожим примером является ситуация гипотетического ядерного удара, когда межконтинентальные ракеты уже запущены, но территории противника еще не достигли. Однако как отмечает Л. Хенкин, в этом случае ответные действия будут представлять не упреждение вооруженного нападения, так как нападение уже началось <17>. Х. Уальдок писал еще в 1952 году: "Если есть убедительные доказательства существования не просто угрозы или потенциальной опасности, а того, что нападение действительно развязано, тогда можно сказать, что вооруженное нападение начало происходить, хотя бы пока границы и не пересечены" <18>. -------------------------------- <15> Brownlie Ian. International Law and the Use of Force by States. Oxford, 1963. P. 275. <16> Dinstein Yoram. War, Aggression and Self-Defense. 3rd ed. Cambridge, 2001. P. 172 - 175. <17> Henkin Louis. How Nations Behave: Law and Foreign Police. 2nd ed. N. Y., 1979. P. 142. <18> Waldock Humphry. The Regulations of the Use of Force by Individual States in International Law // Academie de droit international. Recueil des cours. 1952. II. Vol. 81 (1952). P. 498.
Эти взгляды граничат с концепцией упреждающей (anticipatory) самообороны. Согласно данной концепции "неотъемлемое право на самооборону (отвечающее требованиям необходимости, пропорциональности и неминуемости) возникает согласно международному праву в ответ на агрессивное вооруженное нападение или неминуемую угрозу агрессивного вооруженного нападения на защищающуюся нацию или ее вооруженные силы" <19>. Ключевое отличие этой теории от предыдущей - самооборона возможна в ответ не только на состоявшееся (начавшееся) вооруженное нападение, но и в ответ на неминуемое вооруженное нападение, если самооборона отвечает требованиям необходимости и пропорциональности (соразмерности). -------------------------------- <19> Scheffer David J. Use of Force After the Cold War: Panama, Iraq And the New World Order // Right v. Might: international law and the use of force / Louis Henkin... [et al.]. 2nd ed. N. Y., 1991. P. 122.
В частности, Томас Франк утверждает: "Толкование Советом Безопасности в конкретных делах правила, запрещающего применять силу, за исключением самообороны, - на практике - определяет понятие "вооруженное нападение" как включающее случаи неминуемых атак" <20>. Такого же мнения придерживается, например, Джейн Стромсет: "Право на упреждающую самооборону в ответ на неминуемое вооруженное нападение обоснованно укладывается в рамки статьи 51" <21>. -------------------------------- <20> Franck Thomas M. Recourse to Force: State Action Against Threats and Armed Attacks. Cambridge, 2002. P. 97. <21> Stromseth Jane E. Law and Force after Iraq: a Transitional Moment // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 637.
Обосновывается такое расширительное толкование статьи 51 чаще всего следующим образом. В Уставе ООН, который называет право на самооборону неотъемлемым, которое "настоящий Устав ни в коей мере не затрагивает", утверждается, что право на самооборону - обычное право, которое существует в том виде и в том объеме, которые ему придавались доуставным общим международным правом. Такое прочтение права на самооборону как часть общего международного права достаточно прочно укоренилось в западной науке международного права. В частности, именно в качестве общего международного права рассматривал самооборону Альфред Фердросс <22>. Обычно-правовой характер права на самооборону разделяет и Международный суд ООН. В деле О ВОЕННОЙ И ПОЛУВОЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В И ПРОТИВ НИКАРАГУА Суд отметил: "Устав Организации Объединенных Наций (...) никоим образом не охватывает всю область регулирования применения силы в международных отношениях. В одном существенном отношении этот договор сам отсылает к существовавшему прежде общему международному праву; эта отсылка к общему международному праву содержится в действующем тексте статьи 51, которая упоминает неотъемлемое право (во французском тексте droit naturel) на индивидуальную или коллективную самооборону, которое "ничто в настоящем Уставе не затрагивает" и которое применяется в случае вооруженного нападения. Суд, следовательно, приходит к выводу, что статья 51 Устава имеет смысл только на основе того, что существует естественное или неотъемлемое право на самооборону, и с трудом можно представить, как оно может иметь иную, чем обычно-правовая, природу, даже если Устав ООН подтверждает его современное содержание и влияет на него. Более того, Устав, признавая существование этого права, не продолжает регулировать все аспекты его содержания. Например, он не содержит никаких специальных правил, согласно которым самооборона оправдывается только мерами, которые соразмерны вооруженному нападению и необходимы для ответа на него, ПРАВИЛ, ХОРОШО УКОРЕНИВШИХСЯ В ОБЩЕМ МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ. Более того, определение вооруженного нападения, которое, будучи установленным, санкционирует осуществление неотъемлемого права на самооборону, не предусмотрено Уставом и не является частью договорного права. (...) Общее международное право продолжает существовать наряду с договорным. Области, регулируемые двумя источниками права, не совпадают точно, и нормы не имеют одинакового содержания" <23>. -------------------------------- <22> Фердросс А. Международное право. М., 1950. С. 621. <23> Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Merits, Judgement, I. C.J. Reports 1986. P. 84 (para 176). Выделено мной.
Когда заходит речь о самообороне как части общего международного права, разрешающего использование силы упреждающе, большинство ученых обращаются к анализу стандартов известного дела судна "Caroline": "Строгая буква Устава (статья 51) ограничивает право на самооборону ситуациями, когда вооруженное нападение уже произошло и где нападающим является другое государство. Такое право может быть ясным, но это нонсенс в современных условиях. (...) Статья 51, говоря о "неотъемлемом праве на самооборону", инкорпорирует понятия общего международного права об упреждающей самообороне, сформулированные в меморандуме секретаря Уэбстера по делу "Caroline" <24>. -------------------------------- <24> Franck Thomas M. The Power of Legatimacy and the Legatimacy of Power: International Law in an Age of Power Disequilibrum // American Journal of International Law. Vol. 100 (2006). P. 101.
При этом большинство ученых придерживаются ограничительного толкования дела "Caroline", согласно которому применение силы в отсутствие состоявшегося вооруженного нападения возможно только в исключительных случаях перед лицом объективно установленной и определенно неминуемой угрозы, устранить которую иными средствами не представляется возможным. Томас Франк допускает упреждающую самооборону как "легитимное осуществление права государства обеспечивать свое выживание" "в ярко выраженных обстоятельствах крайней необходимости" <25>, а Антонио Кассесе - "только в исключительных обстоятельствах, когда государство имеет прочные и надежные доказательства того, что вооруженная агрессия неминуема и такого масштаба, что подвергает опасности само выживание государства" <26>. -------------------------------- <25> Franck Thomas M. Recourse to Force: State Action Againsr Threats and Armed Attacks. Cambridge, 2002. P. 105. <26> Cassese Antonio. Violence and Law in the Modern Age. Oxford, 1986. P. 40.
Главным недостатком данной концепции является размытость и субъективность критериев неминуемости угрозы. Некоторые авторы пытались сформулировать некие критерии неминуемости и необходимости, приспособив стандарты XIX века под требования современной эпохи. Например, Мириам Сапиро уверена, что "требование неминуемости должно означать, что нет времени на размышление и нет времени выбрать альтернативный вариант действий" <27>. Сегодня материализация угрозы не обязательно выражается в нацеливании вражеского корабля или наращивании сил на границах будущей жертвы. "Но угроза должна быть неминуемой в том смысле, что она может быть идентифицирована убедительно, точно и с высокой степенью несомненности. Далее, требование необходимости продолжает означать, что время вышло, так как все мирные способы избежать обращения к силе были исчерпаны. В идеале данное требование должно включать обращение к Совету Безопасности за решением проблемы, хотя могут быть случаи, в которых срочность угрозы делает обращение в Совет невыполнимым" <28>. -------------------------------- <27> Sapiro Miriam. Iraq: The Shifting Sands of Preemtive Self-Defense // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 604. <28> Там же.
Другие авторы утверждают, что формула Уэбстера "отвечает букве и духу Устава ООН, когда используется для определения начала нападения. Нападение должно быть очевидно" <29>. Станимир Александров убежден, что "нападение обеспечивает решающий тест" <30>. По сути, расценивая в качестве неминуемого нападения уже начавшееся, но еще не достигшее границ государства нападение, данная концепция смыкается с рассмотренной выше концепцией, согласно которой только действительное нападение (широко, однако, трактуемое с точки зрения момента его начала) дает право на самооборону. -------------------------------- <29> O'Connell Mary Ellen. The Myth of Preemtive Self-Defense. The ASIL [American Society of International Law] publication. [Электронный ресурс]: www. asil. org/taskforce/oconnell. pdf. <30> Alexandrov Stanimir. Self-Defense against the Use of Force in International Law. The Hague, 1996. P. 165.
Рассматривая доктрину Буша (превентивную самооборону), можно сказать, что она изначально была рассчитана на существенное расширение уже являющихся весьма размытыми и неопределенными критериев неминуемости угрозы. Стратегия национальной безопасности США 2002 года сначала признает укоренившуюся в науке и практике концепцию упреждающей самообороны: "В течение столетий международное право признавало, что государства не должны претерпевать нападение до того, как они смогут законно оборонять себя от сил, которые представляют неминуемую угрозу нападения. Правоведы и юристы-международники часто определяли легитимность упреждения на основе существования неминуемой угрозы - чаще всего в виде наблюдаемой мобилизации армий, флотов и военно-воздушных сил, готовящихся к нападению" <31>. -------------------------------- <31> Стратегия национальной безопасности Соединенных Штатов Америки (The National Security Strategy of the United States of America), 17 сентября 2002 года. International Law Materials. Vol. 41 (2002). P. 1478. Доступна также на официальном сайте Белого дома [Электронный ресурс]: www. whitehouse. gov/nsc/nss. pdf. С. 15 (раздел V).
Однако уже в следующем абзаце в Стратегии провозглашается необходимость пересмотра существующих критериев и расширение их рамок: "Мы должны приспособить концепцию неминуемой угрозы к возможностям и целям сегодняшних противников. Государства-изгои и террористы не ищут нападения на нас с обычными средствами. Они знают, что такие нападения провалятся. Вместо этого они опираются на акты террора и, потенциально, на использование оружия массового уничтожения - оружия, которое может быть легко замаскировано, тайно доставлено и применено без предупреждения" <32>. -------------------------------- <32> Там же.
Далее в Стратегии излагаются контуры новой концепции. Самооборона возможна не только в отношении произошедшего нападения, не только в отношении неминуемого нападения, но и в отношении вероятного нападения: "Чем больше угроза, тем больше риск бездействия и тем непреодолимее необходимость предпринимать упреждающие действия для собственной защиты, ДАЖЕ ЕСЛИ ОСТАЕТСЯ НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ ОТНОСИТЕЛЬНО МЕСТА И ВРЕМЕНИ ВРАЖЕСКОГО НАПАДЕНИЯ. Чтобы предвосхитить или предотвратить такие враждебные действия, Соединенные Штаты будут, если необходимо, действовать упреждающе" <33>. -------------------------------- <33> Там же. Выделено мной.
Аргументация сторонников превентивной самообороны строится во многом на том же фундаменте, что и концепция упреждающей самообороны. Исходный посыл - право на самооборону представляет собой часть общего международного права. При этом утверждается, что Устав ООН, инкорпорировав право на самооборону, не ограничивает это право и не влияет на его содержание. Истоки концепции превентивной самообороны можно обнаружить в трудах классика американской школы международного права М. МакДугала, который называл исторически необоснованными и логически неподкрепленными попытки конструировать статью 51 Устава ООН как ограничивающую неотъемлемое право на самооборону: "Нет ни одного убедительного доказательства, что создатели Устава ООН (...) имели намерение наложить новые ограничения на традиционное право государств [на самооборону]" <34>. Ему вторят современные авторы: "Статья 51 Устава ООН признает и подтверждает, но не ограничивает это неотъемлемое право... Статья 51 просто частично выражает то право, которое существует независимо от Устава" <35>. Таким образом, право применить силу в качестве самообороны ограничивают лишь два критерия: необходимость и пропорциональность. -------------------------------- <34> McDougal M. S. The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defense // American Journal of International Law. Vol. 57 (1933). P. 599. <35> Yoo John. International Law and the War in Iraq // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 571.
При этом "тест на необходимость" должен проводиться с учетом всех обстоятельств дела. Здесь выделяются два ключевых фактора, которые, собственно говоря, и повлекли необходимость пересмотра традиционных положений: оружие массового уничтожения в руках государств-изгоев и терроризм, при этом особенно подчеркивается разрушительный вред, который может быть причинен. Как отмечает Уильям Тафт, "в эпоху оружия массового уничтожения дефиниции в рамках традиционной системы применения силы в качестве самообороны должны быть адаптированы к природе и возможностям сегодняшних угроз" <36>. Рут Уэдгвуд утверждает, что "ограничительное прочтение статьи 51 Устава, требующее подождать, когда нападение произойдет, прежде чем ответить, выглядит очень плохо приспособленным к этим новым обстоятельствам [терроризм и оружие массового уничтожения]" <37>. -------------------------------- <36> Taft I. V., William H. The Legal Basis for Preemtion. Publication of Council of Foreign Relations; [Электронный ресурс]: http://www. cfr. org/publication. html? id=5250. <37> Wedgwood Ruth. The Fall of Saddam Hussein: Security Council Mandates and Preemtive Self-Defense // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 583.
В связи с этим отмечается, что определение неминуемости угрозы "стало иметь гораздо больше нюансов" <38>. В результате неминуемость угрозы используется уже не просто как временной фактор, а лишь как фактор оценки вероятности угрозы. При этом "в дополнение к вероятности угрозы необходимо иметь в виду размер возможного вреда от угрозы. Появление ядерного и других изощренных видов оружия разительно повысило степень потенциального вреда, и важность временного фактора уменьшилась. (...) Если государство... было бы обязано ждать, пока угроза станет действительно неминуемой во временном смысле, как это понимал секретарь Уэбстер, существовала бы опасность, что и так небольшая возможность предотвратить вред среди населения была бы упущена. В конце концов в эпоху технологически продвинутых систем доставки оружия массового уничтожения международное право не может требовать, чтобы мы игнорировали возможный вред, наносимый этой угрозой" <39>. -------------------------------- <38> Yoo John. International Law and the War in Iraq // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 574. <39> Там же. P. 572, 574.
В обоснование более широкого и гибкого толкования доктрины упреждения приводятся и другие аргументы. Например, Абрахам Софаер утверждает, что строгие стандарты неминуемости угрозы, изложенные в переписке Уэбстера, должны применяться только по отношению к государству, которое не является ответственным за угрозу и может и хочет предпринимать должные меры, чтобы предотвратить нападения или наказать за них. В остальных же случаях, например, когда государство, с территории которого происходит угроза, не может или не хочет предотвратить ее или даже ответственно за нее, подходящим является "более гибкий стандарт для определения необходимости", включающий, в частности, фактор природы и масштаба угрозы и вероятность ее реализации <40>. -------------------------------- <40> Sofaer Abraham D. On the Necessity of Preemtion // European Journal of International Law. Vol. 14 (2003). P. 209, 220.
Своеобразную концепцию выдвинул израильский ученый Эйал Бенвенисти. Он предлагает не расширять принятую концепцию самообороны, а признать возможность отступать от обязательств по неприменению силы в чрезвычайных ситуациях, по аналогии с Пактом о гражданских и политических правах <41>. Постулируя, что "формальное неравенство - неотъемлемая часть международного права" <42>, Э. Бенвенисти утверждает, что упреждающие действия не могут и не должны создавать прецедента, поскольку это исключительное полномочие Соединенных Штатов. С другой стороны, "движение от формального равенства в смысле равных прав и обязанностей каждого суверена к равенству в более глубоком смысле - каждому по потребностям, каждому по способностям" <43> приводит к тому, что "несдерживаемые акторы - государства-изгои, террористические группы - меньше заслуживают уважения их суверенных прав" <44>, так как они подрывают обет взаимности, который долгое время был основой международно-правового порядка. Таким образом, превентивная самооборона - не новое право (не право с новым расширенным содержанием), а временное отступление от обязательств в ответ на глобальные чрезвычайные ситуации. -------------------------------- <41> Benvenisti Eyal. The US and the Use of Force: Double-edged Hegemony and the Management of Global Emergencies // European Journal of International Law. Vol. 15 (2004). P. 697. <42> Там же. P. 594. <43> Там же. P. 594 - 595. <44> Там же. P. 595.
Применяя свою теорию превентивной самообороны по отношению к Ираку, указанные выше авторы приходят к следующим выводам: "Применение переформулированного теста на использование силы в качестве упреждающей (anticipatory) самообороны... против Ирака показывает, что угроза иракских нападений с использованием оружия массового уничтожения, как непосредственно, так и через поддержку Ираком терроризма, была достаточно неминуема, чтобы обратиться к силе, необходимой для защиты Соединенных Штатов, их граждан и союзников. Применение силы было пропорционально угрозе, представляемой Ираком; другими словами, она была ровно такая, какая необходима для устранения угрозы, включая уничтожение иракских возможностей создания оружия массового уничтожения и удаление источника иракских враждебных намерений и действий - Саддама Хусейна" <45>. -------------------------------- <45> Yoo John. International Law and the War in Iraq // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 574.
Оценка новой теории в ее применении к Ираку позволила сторонникам теории превентивной самообороны сделать ряд выводов на будущее. Джон Ю выделяет три фактора, от которых зависит использование силы в порядке превентивной самообороны против террористических групп и поддерживающих их государств-изгоев. Во-первых, наличие у режима оружия массового уничтожения и его враждебные намерения, причем оценка должна основываться в первую очередь на данных разведки. Во-вторых, ограниченный удобный момент для ответа: "Если бы Соединенные Штаты дожидались, пока государства-изгои передадут оружие массового уничтожения террористическим группам, стало бы исключительно сложно определить, где и когда оружие массового уничтожения будет использовано исходя из спорадической природы террористических нападений и тактики террористов "растворяться" среди гражданского населения" <46>. В-третьих, катастрофическую степень ущерба от оружия массового уничтожения: "Комбинация огромной потенциальной разрушительной способности оружия массового уничтожения и новейших средств его доставки делает его более угрожающим, чем вооруженные силы многих государств. Химическое оружие массового уничтожения и биологические агенты легко спрятать, и малое его количество может иметь огромнейший эффект в отношении гражданского населения. (...) Таким образом, даже если вероятность того, что государство-изгой будет атаковать Соединенные Штаты непосредственно с оружием массового уничтожения, неопределенна, исключительно высокая степень ущерба, который может быть причинен, вкупе с ограниченными рамками удобного момента для ответа и вероятностью того, что если Соединенные Штаты не будут действовать, угроза возрастет, может привести государство к выводу, что военные действия необходимы как самооборона" <47>. -------------------------------- <46> Там же. P. 575. <47> Там же. P. 575 - 576.
Еще более размытые критерии выдвигает Рут Уэдгвуд: "Режим должен иметь репутацию настолько безответственную и связи с террористическими группами настолько беспокоящие, что приобретение им оружия массового уничтожения делает опасность непомерной настолько, что ее нельзя терпеть" <48>. -------------------------------- <48> Wedgwood Ruth. The Fall of Saddam Hussein: Security Council Mandates and Preemtive Self-Defense // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 584.
Выдвинутая американской администрацией доктрина превентивной самообороны встретила резкое неприятие во всем мире. Более того, научные круги США также большей частью отвергли эту доктрину. В организованном после вторжения американским журналом международного права среди американских ученых симпозиуме, посвященном вопросам легальности вторжения американо-британских войск в Ирак <49>, из девяти авторов, опубликовавшихся на страницах журнала, лишь трое выразили свою поддержку доктрине превентивной самообороны, причем два автора из них - это официальные должностные лица правительства США: юрисконсульт Государственного департамента Уильям Тафт и заместитель Генерального атторнея Министерства юстиции Джон Ю (в 2001 - 2003 годах). Остальные указывали на несоответствие этой доктрины международному праву, на ее опасный прецедентный характер. -------------------------------- <49> Agora: Future Implications of the Iraq Confict // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 553 - 642.
Так, Ричард Гарднер называет доктрину Буша "контрпродуктивной" <50> и пишет, что аналогичный аргумент рассматривался в качестве возможного официального обоснования действий Соединенных Штатов по блокаде берегов Кубы во время Карибского кризиса 1962 года. Однако группа чиновников, готовившая официальную позицию США по этому поводу, в которую входил и Р. Гарднер, в то время заместитель госсекретаря США по международным организациям, отказалась от использования этого аргумента, поскольку тогда "такое же право следовало бы признать за Советским Союзом в отношении размещения американских ракет в Турции, не говоря уже о продолжающихся маневрированиях вблизи советских границ американских бомбардировщиков B-52 и подлодок, вооруженных ядерным оружием" <51>. Тот факт, что мир вступил в ядерную эпоху, не давал оснований "расширять тщательных ограничений упреждения, сформулированных Уэбстером более века назад" <52>. В итоге Соединенные Штаты решили для оправдания своих действий сослаться на санкцию Организации американских государств, что тоже не было полностью убедительным в отсутствие санкции Совета Безопасности ООН, однако не открывало "ящик Пандоры" путем расширения статьи 51. -------------------------------- <50> Gardner Richard N. Neither Bush nor the "Jurisprudes" // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 588. <51> Там же. P. 587. <52> Там же.
По этим же причинам Р. Гарднер видит опасным использование доктрины превентивной самообороны и на современном этапе: если доктрина Буша рассчитывает, что правом на превентивную самооборону будут обладать только Соединенные Штаты, то это "очевидно неприемлемо". Если доктрина Буша позиционируется как новый правовой принцип для универсального применения, то она "так зловеща, что заслуживает всеобщего осуждения" <53>. Такая доктрина может "легитимизировать упреждающие атаки арабских стран против Израиля, Китая против Тайваня, Индии против Пакистана, Северной Кореи против Южной - это наиболее очевидные примеры. Она может служить даже оправданием постфактум японского нападения на Перл-Харбор" <54>. В итоге Р. Гарднер делает вывод, что, "расширяя право упреждать неминуемые атаки до права превентивной войны против потенциально опасных неприятелей, администрация Буша заряжает ружье, которое может быть использовано против США и против основополагающих интересов устойчивого мирового порядка" <55>. -------------------------------- <53> Там же. <54> Там же. <55> Там же.
Мириам Сапиро отмечает, что "желание администрации [Буша] использовать силу против назревающих угроз прежде, чем они окончательно оформятся, является шагом от и так уже противоречивой доктрины упреждающей самообороны к сфере субъективизма и потенциальной опасности" <56>, выходит "за грань совместимости с международным правом" <57>. Так же считает и Томас Франк: заявления Буша "показательно расширяют рамки разрешенного упреждения от стандартов дела "Caroline" до чего-то похожего на балансирование обоснованными вероятностями" <58>. Связывая две цитаты из Стратегии национальной безопасности США (из раздела V - о неопределенности угрозы и из раздела III - об отсутствии сомнений действовать односторонне), Томас Франк делает вывод: "Сумма двух притязаний гораздо больше частей, так как вместе они основывают доктрину, что государство свободно применять силу против любого врага, который представляет потенциальную угрозу безопасности, в любое время по своему выбору и используя любые находящиеся в его распоряжении средства. Это ставит Устав [ООН] с ног на голову" <59>. К тому же выводу приходит Джейн Стромсет: "В своей широкой форме эта доктрина бросает вызов самой системе ООН и содержит дестабилизирующий потенциал" <60>. -------------------------------- <56> Sapiro Miriam. Iraq: The Shifting Sands of Preemtive Self-Defense // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 599. <57> Там же. P. 606. <58> Franck Thomas M. What Happens Now? The United Nations after Iraq // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 619. <59> Там же. <60> Stromseth Jane E. Law and Force after Iraq: a Transitional Moment // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 636.
Также отмечается, что доктрина превентивной самообороны сводит на нет ключевое требование применения силы в качестве самообороны - требование соразмерности (пропорциональности). Анализируя планы США оккупировать территорию Ирака и свергнуть правительство, Мэри О'Коннелл предсказывала: "Предположительно, большинство государств, заявляющих о праве применять силу упреждающе, будут приводить в пример вторжение в Ирак, претендуя на право делать то же самое. Только путем свержения недружественного иностранного режима государство может полностью обезопасить себя от всех возможных будущих нападений. Даже те государства, которые отвечают на совершенное нападение, могут в будущем использовать этот прецедент для обоснования несоразмерности ответа, который направлен на устранение иностранного режима" <61>. -------------------------------- <61> O'Connell Mary Ellen. The Myth of Preemtive Self-Defense. The ASIL publication. [Электронный ресурс]: www. asil. org/taskforce/oconnell. pdf. P. 20.
Таким образом, как показывает приведенный выше краткий анализ, четкого и однозначного ответа на вопрос о том, укладывается ли в рамки правомерной самообороны применение силы против еще не состоявшегося, но неминуемого вооруженного нападения, нет. Однако совершенно очевидно, что доктрина превентивной самообороны и ее практическое воплощение в виде войны в Ираке выходит за эти рамки и не может быть оправдана ни с правовой, ни с моральной точки зрения. Созванная по инициативе Генерального секретаря ООН Группа высокого уровня отметила, что "формулировка этой статьи [51 Устава ООН] носит ограничительный характер... Однако государство, являющееся объектом угрозы, в соответствии с давно установившейся нормой международного права может предпринять военные действия, если угроза нападения является неминуемой <62>, никакие другие средства не позволяют устранить ее, а действия соразмерны угрозе" <63>. Вслед за Группой высокого уровня Генеральный секретарь утверждает, что "неминуемые угрозы полностью охватываются статьей 51, которая гарантирует неотъемлемое право суверенных государств на самооборону от вооруженного нападения. Правоведы уже давно признают, что статья 51 охватывает неминуемое нападение, так же как и нападение, которое уже произошло" <64>. -------------------------------- <62> В официальном русском переводе термин "imminent" переведен как "непосредственная", в то время как в официальном переводе подготовленного на основе доклада Группы высокого уровня Доклада Генерального секретаря "При большей свободе: к развитию, безопасности и правам человека для всех" от 21 марта 2005 года (Документ ООН A/59/2005) этот же термин, употребленный в том же контексте и том же смысле, переведен как "неминуемая", что представляется более правильным. <63> Более безопасный мир: наша общая ответственность. Доклад Группы высокого уровня по угрозам, вызовам и переменам. 2 декабря 2004 года. С. 69, para 188. Документ ООН A/59/565. Система официальной документации ООН; [Электронный ресурс]: http://documents. un. org/welcome. asp? language=R. <64> При большей свободе: к развитию, безопасности и правам человека для всех. Доклад Генерального секретаря ООН. 21 марта 2005 года. С. 43, para 124. Документ ООН A/59/2005. Система официальной документации ООН; [Электронный ресурс]: http://documents. un. org/welcome. asp? language=R.
Как видно из этих цитат, Группа высокого уровня и Генеральный секретарь признают правомерность ограниченной упреждающей самообороны от неминуемой угрозы - концепцию, сложившуюся в доктрине международного права на основе дела "Caroline". Однако Группа высокого уровня и Генеральный секретарь проводят принципиальное различие между неминуемой угрозой, в отражении которой государство может действовать односторонне, и угрозами, которые являются весьма вероятными, реальными, но не неминуемыми или непосредственными и которые должны разрешаться через систему коллективной безопасности. Группа высокого уровня отмечает: "Проблема возникает в ситуации, когда угроза не носит неминуемого характера, но все же, по утверждениям, является реальной: например, приобретение, предположительно с враждебными намерениями, потенциала для производства ядерного оружия. (...) Может ли государство, не обращаясь в Совет Безопасности, ссылаться в этих обстоятельствах на право заранее действовать в порядке упреждающей (anticipatory) самообороны, причем не только упреждающе (pre-emtive) (в отношении неминуемой или близкой (непосредственной - proximate) угрозы), но и превентивно (preventive) (в отношении угрозы, не являющейся непосредственной или близкой)? Те, кто утвердительно отвечает на этот вопрос, приводят довод о том, что ущерб, который может стать следствием некоторых угроз (например, действий террористов, обладающих ядерным оружием), столь велик, что просто опасно ждать, когда эти угрозы станут непосредственными, и что заблаговременные действия могут причинить меньший ущерб (например, выпадение радиоактивных осадков в результате разрушения реактора является меньшим злом, чем обмен ядерными ударами)" <65>. -------------------------------- <65> Более безопасный мир: наша общая ответственность. Доклад Группы высокого уровня по угрозам, вызовам и переменам. 2 декабря 2004 года. С. 69, para 188 - 189. Документ ООН A/59/565. Система официальной документации ООН; [Электронный ресурс]: http://documents. un. org/welcome. asp? language=R.
По сути дела, Группа высокого уровня обращается к анализу доктрины превентивной самообороны: "Краткий ответ состоит в следующем: если есть веские аргументы в пользу превентивных военных действий и веские доказательства в их подтверждение, они должны быть доведены до сведения Совета Безопасности, который может санкционировать такие действия, если сочтет это необходимым. Если он не сочтет это нужным, то, по определению, будет время для того, чтобы использовать другие стратегии, включая убеждение, переговоры, устрашение и сдерживание, и затем вновь рассмотреть вариант военных действий" <66>. Такого же мнения придерживается и Генеральный секретарь: "В тех же случаях, когда угрозы не относятся к категории неминуемых, а являются потенциальными, Устав дает Совету Безопасности все полномочия применять военную силу, в том числе превентивно, для поддержания международного мира и безопасности" <67>. -------------------------------- <66> Там же. Para 190. <67> При большей свободе: к развитию, безопасности и правам человека для всех. Доклад Генерального секретаря ООН. 21 марта 2005 года. С. 43, para 125. Документ ООН A/59/2005. Система официальной документации ООН; [Электронный ресурс]: http://documents. un. org/welcome. asp? language=R.
Далее, Группа высокого уровня обращается, по сути, напрямую к сторонникам доктрины Буша: "Тем, кто не приемлет такой ответ, следует сказать следующее: в мире, где существует ощущение наличия множества возможных угроз, риск, которому могут подвергнуться глобальный порядок и предусматривающая отказ от интервенции норма, на которой этот порядок по-прежнему зиждется, попросту слишком велик, чтобы признать законность односторонних превентивных действий, отличных от коллективно одобренных действий. Позволить кому-либо одному предпринять такие действия - значит позволить это делать всем" <68>. -------------------------------- <68> Более безопасный мир: наша общая ответственность. Доклад Группы высокого уровня по угрозам, вызовам и переменам. 2 декабря 2004 года. С. 69, para 191. Документ ООН A/59/565. Система официальной документации ООН; [Электронный ресурс]: http://documents. un. org/welcome. asp? language=R.
Такой подход в целом находит одобрение в научной литературе. Как замечает Мэри О'Коннелл, "система Устава предполагает, что государство в страхе вооруженного нападения должно представить свое беспокойство в Совет Безопасности, который затем может предпринять действия против существующей угрозы" <69>. Томас Франк отмечает, что право на самооборону "ограничено совершенными или неминуемыми нападениями. Это право не приобретается, когда государство просто заявляет о том, что оно может в итоге стать жертвой потенциального агрессора. Даже в эпоху оружия массового уничтожения такое притязание на применение силовых мер в качестве превентивной самообороны должно рассматриваться Советом Безопасности, осуществляющим свои полномочия санкционировать применение силы для предотвращения угрозы миру согласно условиям статьи 39. Государство, уверенное, что ему угрожает враждебными намерениями другое государство, прежде чем обратиться к превентивным мерам, обязано продемонстрировать актуальность угрозы и убедить соответствующие международные институты". В противном случае превентивные действия станут "неограниченной лицензией для всех государств практиковать агрессию" <70>. -------------------------------- <69> O'Connell Mary Ellen. Releasing the Dogs of War // American Journal of International Law. Vol. 97 (2003). P. 454. <70> Franck Thomas M. The Power of Legatimacy and the Legatimacy of Power: International Law in an Age of Power Disequilibrum // American Journal of International Law. Vol. 100 (2006). P. 104.
В целом такой компромиссный подход, стремящийся обойти крайности и прийти к "золотой середине", следует признать разумным и весьма плодотворным. Тем не менее ни Группа высокого уровня, ни Генеральный секретарь не говорят о том, как следует отличать неминуемую угрозу, дающую право на самооборону, от всех иных угроз, не являющихся неминуемыми или близкими, непосредственными. Такие критерии разграничения еще предстоит вырабатывать, прежде всего прецедентной практикой государств и международных организаций. И в этой связи иракский прецедент должен послужить выработке таких определений как пример того, что, по общему признанию, не является неминуемой или непосредственной угрозой. Итак, проведенное исследование позволяет прийти к следующим выводам. Доктрина превентивной самообороны, ставшая оправданием вторжения в Ирак и его оккупации, согласно которой вооруженные действия могут применяться в отношении потенциальной угрозы, которую представляют собой государства-изгои и террористические группы, обладающие либо стремящиеся обладать оружием массового уничтожения, не соответствует международному праву и практике и отвергается подавляющим большинством ученых. Доминирующим в настоящее время представляется подход, согласно которому применение силы в порядке самообороны допускается в случае произошедших либо неминуемых вооруженных нападений, если такое применение силы является необходимым и соразмерным. Требование необходимости означает, что угроза неминуемого нападения не может быть устранена никакими другими средствами, а требование соразмерности - что применение силы допускается только для пресечения нападения и устранения его последствий. Применение силы против реальных и потенциальных угроз, которые не являются неминуемыми, допускается только с санкции Совета Безопасности ООН. Основную сложность как в теории, так и на практике представляет собой выработка критериев неминуемости угрозы, необходимости и соразмерности применения силы. Иракский прецедент позволяет продвинуться в этом направлении как пример угрозы, не являвшейся неминуемой, и как пример вооруженного ответа, не являвшегося ни необходимым, ни соразмерным угрозе.
Название документа