Особенности криминализации обещания и предложения взятки в свете международных антикоррупционных обязательств
(Магуза А.) ("Уголовное право", 2013, N 5) Текст документаОСОБЕННОСТИ КРИМИНАЛИЗАЦИИ ОБЕЩАНИЯ И ПРЕДЛОЖЕНИЯ ВЗЯТКИ В СВЕТЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ АНТИКОРРУПЦИОННЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
А. МАГУЗА
Александр Магуза, ведущий советник отдела Департамента конституционного законодательства Министерства юстиции РФ, кандидат юридических наук.
Опыт прохождения оценочных процедур на соответствие внутреннего законодательства стандартам антикоррупционных конвенций, ратифицированных Российской Федерацией, выявляет ряд трудноразрешимых задач по удовлетворению специфических требований международных экспертов, разрешение которых, по нашему мнению, лежит в плоскости отнюдь не правового совершенствования национального законодательства, а в унификации и более глубоком восприятии юридического дискурса, сложившегося в лоне конкретной национальной правовой системы <1>. К одной из таких ключевых проблем можно отнести проблему криминализации обещания и предложения взятки. -------------------------------- <1> Об этой проблеме см.: Нарышкин С. Е., Хабриева Т. Я. Механизм оценки антикоррупционных стандартов ГРЕКО (сравнительно-правовое исследование) // Журнал российского права. 2011. N 9. С. 5 - 12.
Так, согласно Рекомендации II ГРЕКО <2> России предписывается дополнить Уголовный кодекс понятиями предложения, обещания и просьбы о предоставлении преимущества, а также принятия предложения или обещания взятки. Схожая в определенной степени задача обозначена экспертами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в рамках выполнения требований Конвенции по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок от 21 ноября 1997 г. В частности, Рекомендация I по итогам прохождения Фазы 1 оценки соответствия российского законодательства Конвенции ОЭСР обязывает обеспечить открытую и четкую криминализацию предложения и обещания взятки. -------------------------------- <2> Группа государств против коррупции, созданная 1 мая 1999 г. при Совете Европы и осуществляющая контроль за соблюдением конвенционных антикоррупционных стандартов.
Следует отметить, что вышеуказанная проблема не может получить однозначной оценки, поскольку прямо зависит от правовых традиций, формирующихся в русле самобытных социокультурных реалий. Многие зарубежные уголовные законодатели избирают путь дословного отражения положений антикоррупционных конвенций <3>, но это, по нашему мнению, не свидетельствует об эффективности такого подхода и не исключает возможности использования иных тактических инструментов национального законодателя в целях утверждения международных антикоррупционных стратегий. -------------------------------- <3> Можно указать следующие примеры: статьей 201 (b)(1) главы 11 титула 18 Свода законов США установлена уголовная ответственность за предложение, обещание и дачу взятки за совершение незаконных действий должностным лицом (кроме того, Акт об иностранной коррупционной практике (1977) также предусматривает ответственность за предложение, обещание, дачу взятки только за незаконные действия (бездействие); статьей 298 Уголовного кодекса Эстонии предусматривается ответственность за дачу или обещание взятки (следует отметить, что обещание или предложение взятки по телефону или электронной почте признается преступлением, а в случае, когда взяткополучателем является иностранное должностное лицо, считается достаточным для применения правил территориальной юрисдикции); Уголовным кодексом Федеративной Республики Германии в качестве оконченного преступления признается обещание выгоды за исполнение законных действий и обещание предоставления взятки за факт нарушения служебных обязанностей (часть 1 § 333 StGB Vorteilsgewдhrung и часть 1 § 334 StGB Bestechung); Актом о взяточничестве (The Bribery Act 2010), вступившим в силу с 1 июля 2011 г. в Великобритании под активным подкупом понимается обещание или дача финансовых или иных преимуществ; согласно статье 294 (б) Уголовного кодекса Израиля лицо, предлагающее или обещающее взятку, даже в случае отказа, несет такую же ответственность, как человек, который дает взятку; статьей 339 Уголовного кодекса Грузии устанавливается ответственность за обещание, предложение и дачу взятки в денежной или иной имущественной форме должностным лицам или лицам, равным им по положению.
Вышеуказанные международно-правовые акты в сфере противодействия коррупции наряду с другими относят к подкупу случаи предложения и обещания любых неправомерных имущественных или иных преимуществ. При этом они не содержат никаких дополнительных разъяснений о понимании вышеуказанных дефиниций, тем самым подразумевая возможность конкретизации данного вопроса национальным законодателем. В соответствии с подпунктом "а" пункта 4 Указа Президента Российской Федерации от 13 марта 2012 г. N 297 проектом Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях" предпринимается попытка толкования указанных форм коррупционного поведения. Так, согласно п. 11 проекта как приготовление к получению или даче взятки следует, в частности, квалифицировать сговор на совершение преступления, выразившийся в конкретном обещании или предложении лица передать, а должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, соответственно принять предмет взятки либо коммерческого подкупа за совершение действий (бездействия) по службе, если иных действий, направленных на реализацию указанной договоренности, участвующие в сговоре лица не смогли совершить по независящим от них обстоятельствам. При всей оригинальности данного подхода не учитывается, что сговор с позиций смыслового содержания всегда предполагает наличие некой договоренности либо соглашения. На это также обращено внимание в абзаце втором п. 11 проекта, согласно которому под сговором понимается соглашение о получении либо даче взятки или предмета коммерческого подкупа, достигнутое между, с одной стороны, должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, и, с другой стороны, иным лицом, о получении от последнего как взяткодателя либо посредника в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа имущества, имущественных прав, услуг имущественного характера. Однако согласно мнению экспертов ОЭСР, Совета Европы и Управления ООН по борьбе с наркотиками и преступностью к предложению взятки относятся случаи, когда государственное должностное лицо не побуждает к даче взятки, а взяткодатель предлагает предоставить некое преимущество по своей инициативе. Лишь обещание взятки всегда указывает на то, что между взяткодателем и получателем было достигнуто соглашение. Иными словами, государственное должностное лицо испрашивает взятку, а взяткодатель обещает ее дать <4>. Очевидно, что исходя из таких критериев разграничения, подобные деяния в различных ситуациях получают неоднозначную оценку, а предложение взятки зачастую не предполагает сговора. -------------------------------- <4> Глоссарий международных стандартов по борьбе с коррупцией с примерами из национальной юридической практики (проект) // http://www. oecd. org/dataoecd/51/59/37173981.pdf. С. 18. Кроме того, см.: Коррупция: глоссарий международных стандартов в области уголовного права // http://www. oecd. org/dataoecd/59/42/41194582.pdf. С. 30.
При этом в соответствии с вышеуказанным толкованием обещание, по сути, может представлять собой последствие вымогательства взятки и квалифицироваться соответствующим образом посредством привлечения к уголовной ответственности потенциального взяткополучателя с учетом квалифицирующего признака. В иных случаях обещание может выражаться в обоюдном согласии дать и (или) получить в будущем взятку, что, как мы рассмотрим далее, признается в соответствии с уголовным законодательством в качестве приготовительной к преступлению деятельности. Таким образом, в вопросе уточнения понятия "предложение взятки", на наш взгляд, следует придерживаться позиции, в соответствии с которой пассивное предложение есть обнаружение умысла до тех пор, пока не влечет за собой либо конкретное и оформленное обещание взяткодателя передать предмет взятки в будущем (приготовление к даче взятки), либо конкретную попытку передачи предмета взятки взяткополучателю (покушение на дачу взятки). Остановимся подробнее на некоторых принципиальных моментах, касающихся обещания взятки. В ряде случаев обещание взятки (как и пассивное предложение) может представлять собой ничем фактически не подкрепленное высказанное намерение совершить что-либо в отношении должностного лица, что не может характеризоваться в качестве преступного деяния. Формы обнаружения умысла могут быть различными. Применительно к обещанию взятки это различные иронические высказывания, посулы, предположения и др. Здесь наука уголовного права однозначна - cogitationis poenam nemo patitur <5>. Неопределенность понятия обещания может привести к возможности привлечения к уголовной ответственности за молчание, руководствуясь принципом римских юристов qui tacet - consentire videtur <6>. -------------------------------- <5> Никто не несет наказания за мысли (лат.). <6> Кто молчит, тот рассматривается как согласившийся (лат.).
Согласно абзацу третьему пункта 11 проекта не может быть квалифицировано как приготовление к совершению преступления высказанное намерение передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа в случаях, когда это лицо для реализации данного намерения никаких конкретных действий не предпринимало и высказывание соответствующего намерения не было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях достижения соглашения о получении либо даче взятки или предмета коммерческого подкупа. По сравнению с ныне действующим Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 совершенно обоснованно проектом акцентируется внимание на факт именно подготовительной к совершению преступления деятельности, но никак не покушения на совершение преступления. При этом, однако, вызывает сомнения новое положение проекта о направленности высказанного намерения на доведение его до сведения третьих лиц в целях достижения соглашения о совершении преступления. Оно требует дополнительной конкретизации, поскольку может привести к нарушению вышеуказанного принципа уголовно-правовой ненаказуемости безосновательных, поверхностных, неконкретных суждений. По нашему мнению, в тех случаях, когда обещание взятки переходит грань бездейственного намерения и создает под собой действительные основания, позволяющие полагать потенциальную возможность доведения в будущем задуманного взяткодателем до конечной цели, следует говорить о подготовительных (приготовительных) действиях к совершению преступления. Вместе с тем очевидно, что перечень конкретных (но никак не абстрактных) способов обещать передачу взятки достаточно широк. Таким образом, обещание взятки, подкрепленное определенными деяниями, подтверждающими высокий риск доведения задуманного до цели преступления (обещание дарения, долговая расписка и т. д.), выступает в качестве приготовления к совершению дачи взятки, если обещанное не удается реализовать по независящим от лица обстоятельствам. При этом перед законодателем возникает проблема невозможности привлечения к ответственности лиц за обещание простой взятки и взятки в значительном размере (ч. ч. 1 и 2 ст. 291 УК РФ) в рамках института приготовления к преступлению. Разрешение указанного пробела достижимо либо путем перевода указанных преступлений в категорию тяжких, либо путем специальной оговорки в примечании к ст. 291 УК РФ, в соответствии с которой правила института приготовления будут применяться в отношении ч. ч. 1 и 2 данной статьи. Вместе с тем потребуется дополнение ч. 2 ст. 30 УК РФ положением о применении института приготовления в отношении менее тяжких категорий преступлений в случаях, предусмотренных Особенной частью УК РФ.
Название документа