Слияния и поглощения: имплементация Директивы 2004/25/EC Европейского парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. относительно предложений о поглощении в ФРГ и во Франции
(Гетьман-Павлова И. В., Гущина А. А., Липовцев В. Н.) ("Налоги" (газета), 2008, N 37) Текст документаСЛИЯНИЯ И ПОГЛОЩЕНИЯ: ИМПЛЕМЕНТАЦИЯ ДИРЕКТИВЫ 2004/25/EC ЕВРОПЕЙСКОГО ПАРЛАМЕНТА И СОВЕТА ОТ 21 АПРЕЛЯ 2004 Г. ОТНОСИТЕЛЬНО ПРЕДЛОЖЕНИЙ О ПОГЛОЩЕНИИ В ФРГ И ВО ФРАНЦИИ <1>
И. В. ГЕТЬМАН-ПАВЛОВА, А. А. ГУЩИНА, В. Н. ЛИПОВЦЕВ
Гетьман-Павлова И. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права ГУ - ВШЭ.
Гущина А. А., помощник юриста ОАО "Партнерское бюро "IT-Counseli", студентка факультета права ГУ - ВШЭ.
Липовцев В. Н., помощник юриста ООО "Компания "Брокеркредитсервис", студент факультета права ГУ - ВШЭ.
Российские законопроекты, затрагивающие правовое регулирование слияний и поглощений, в какой-то мере стремятся учитывать современную мировую законодательную практику. В первую очередь это касается государств - членов ЕС, поскольку именно Сообщество - основной торгово-экономический партнер России, наиболее интенсивно развивающаяся мировая интеграционная группировка. Правовой механизм, разработанный в ЕС в сфере правового регулирования слияний и поглощений, представляет несомненный интерес для России. Наиболее значимый документ, регулирующий трансграничные слияния и поглощения в рамках ЕС, - Директива 2004/25/EC Европейского парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. относительно предложений о поглощении (Директива о предложениях о покупке, Директива о поглощениях) <2>. Эта Директива (результат почти 20-летней работы) адресована государствам-участникам (ст. 23) и предназначена стимулировать экономическую реформу, нацеленную на повышение конкурентоспособности Европы. Директива имеет рамочный характер, определяет общие принципы и требования, которые государства-участники должны имплементировать в свое законодательство "с учетом систем национального права и культурных особенностей". Государства обязаны установить санкции за несоблюдение национального законодательства, отражающего Директиву. Санкции должны быть эффективными, соразмерными и иметь превентивный ("предостерегающий от нарушений") характер. Директива основана на трех основных принципах - доступность информации, равенство и невмешательство и прямо поощряет трансграничные поглощения. Основное внимание уделяется вопросу использования защитных механизмов в ходе поглощения компаний. Наиболее важное значение имеют правила невмешательства (принцип нейтралитета совета директоров - ст. 9) и захвата (breakthrough rule - ст. 11). Эти правила ограничивают использование различных "защитных мер", которые компании могут противопоставить попыткам недружественных поглощений ("защита от поглощений"). Однако положения Директивы в основном имеют диспозитивный характер, что позволяет национальному законодателю отклониться от ее текста. Самое главное - государства-участники вправе не принимать предписания, касающиеся защитных механизмов (правила невмешательства и захвата относятся к факультативным положениям). Реализация Директивы зависит в конечном счете от особенностей ее национальной имплементации, от того, в какой степени государства воспользуются правом на исключения, предусмотренные в Директиве. -------------------------------- <2> См.: Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on takeover bids: http://eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUriServ. do? uri=CELEX:32004L0025:EN:HTML / Перевод - В. Н. Липовцев.
В Директиве установлен срок ее имплементации в национальное законодательство государств - членов ЕС - до 20 мая 2006 г. Государства обязаны привести "законы, нормы и административные положения в соответствие с Директивой". 21 февраля 2007 г. Комиссия европейских сообществ утвердила Отчет об имплементации Директивы о предложениях о поглощении (рабочий документ для сотрудников Комиссии) <3>. На момент публикации Отчета всего 17 государств - членов ЕС полностью (Франция) или частично (ФРГ) имплементировали Директиву в национальное законодательство. -------------------------------- <3> http://ec. europa. eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/2007-02-report_en. pdf / Перевод - В. Н. Липовцев.
Законодательство ФРГ (Имплементирующий закон), направленное на имплементацию Директивы 2004/25/EC о предложениях о поглощении (Директива о поглощениях), вступило в силу 14 июля 2006 г. <4>. В соответствии с Имплементирующим законом основные поправки были внесены в Закон ФРГ о приобретении ценных бумаг и поглощениях 2001 г. Предварительная позиция Германии по имплементации факультативных положений Директивы была доведена до сведения европейского законодателя в конце 2005 г. Компетентные органы ФРГ не планировали императивным образом закреплять требования ст. ст. 9 (принцип нейтралитета совета директоров) и 11 (правило захвата). Вступившее в силу регулирование подтвердило предварительную позицию германского законодателя. Однако немецкие компании, акции которых обращаются на фондовом рынке, на добровольной основе могут применять нормы Директивы о запрете противодействия поглощению и правило захвата. Такие компании обязаны внести поправки в учредительные документы (необходимо согласие акционеров - владельцев более 75% голосующих акций). Одновременно компания всегда может применить правило взаимности. -------------------------------- <4> Report on implementation of the Directive on takeover bids in Germany. Freshfields, Bruckhaus, Deringer, 2006. www. freshfields. com/publications/pdfs/2006/15837.pdf / Перевод - В. Н. Липовцев.
Принцип нейтралитета совета директоров (правило невмешательства) в Германии не является новой концепцией. Еще до принятия Директивы в законодательстве ФРГ существовало аналогичное обязательство (которое затрагивало только уровень саморегулирования и имело необязательный характер). Основное правило нового регулирования - нормы позитивного немецкого права о противодействии поглощениям остаются в силе: "Если компания, потенциальная цель поглощения, не подчиняется европейским нормам об ограничении противодействия поглощению, действующие нормы германского права, существовавшие до имплементации Директивы, продолжают применяться по отношению к такой компании" <5>. После опубликования решения о размещении предложения и до его закрытия совет директоров компании-мишени не вправе совершать никаких действий, направленных на противодействие поглощению. Исключение составляют: -------------------------------- <5> Там же.
1. Действия, которые могли бы быть предприняты "всяким добросовестным и благоразумным управляющим любой компании, не являющейся целью при поглощении". 2. Действия по поиску альтернативного предложения. 3. Действия, одобренные наблюдательным советом компании. 4. Действия, направленные на срыв поглощения, предпринятые в соответствии с согласием акционеров компании и одобренные наблюдательным советом (чрезвычайные полномочия акционеров). Срок чрезвычайных полномочий должен быть указан в резолюции собрания акционеров и не может превышать 18 месяцев с даты принятия резолюции. В Отчете об имплементации Директивы о предложениях о поглощении 2007 г. отмечается, что, хотя Германия не установила императивное правило о нейтралитете совета директоров, в соответствии с действующим немецким правом руководство компании ограничено в принятии защитных мер. Эти ограничения сохраняют свое действие и после имплементации Директивы <6>. Одновременно законодатель ФРГ в порядке имплементации Директивы установил более широкий перечень средств и методов, допустимых в качестве противодействия предложению о поглощении. Правило о нейтралитете в том виде, в котором эта норма имплементирована в законодательство ФРГ, может воспрепятствовать формированию единого европейского рынка корпоративного контроля, а не стимулировать его развитие. -------------------------------- <6> http://ec. europa. eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/2007-02-report_en. pdf.
Правило захвата (breakthrough rule) представляет собой наиболее эффективный способ, препятствующий применению защитных мер, содержащихся в учредительных документах компании или договорах между акционерами. В уставе немецкой компании, акции которой обращаются на бирже, может быть предусмотрено, что в отношении компании применяется ст. 33b(2) Закона ФРГ о поглощениях. Это положение имплементирует ст. 11 Директивы: 1. В течение времени, установленного для принятия публичного предложения (предложения о поглощении или обязательного предложения), ограничения на передачу акций, предусмотренные в уставе компании, в соглашении между компанией-мишенью и ее акционерами, в соглашении между акционерами, не могут быть применены в отношении лица, сделавшего публичное предложение. Правило действует в отношении соглашений, заключенных после 21 апреля 2004 г. 2. В течение времени, отведенного для принятия публичного предложения (предложения о поглощении или обязательного предложения), ограничения прав голоса, закрепленные договорными обязательствами, возникшими после 21 апреля 2004 г., утрачивают силу. Ценные бумаги, предоставляющие множественное право голоса, будут предоставлять только один голос на общем собрании акционеров, принимающем решение о защитных мерах. 3. Если в результате предложения о поглощении оферент получает не менее 75% голосов в компании-мишени, ограничения на право голоса, закрепленные договорами, а также чрезвычайные права, касающиеся назначения и смещения членов совета директоров, утрачивают силу. Ценные бумаги, предоставляющие множественное право голоса, будут предоставлять только один голос на первом общем собрании акционеров, созванном оферентом в целях внесения изменений в устав и назначения новых членов совета директоров. Правило захвата предполагает обязанность выплаты приемлемой денежной компенсации в случае лишения акционера определенных прав. Имплементирующий закон не устанавливает ни способов определения такой компенсации, ни мер, направленных на выплату компенсаций. Для того чтобы определить, получен ли контроль над компанией-мишенью, должны учитываться не только голосующие акции, которыми владеет компания-оферент, но и акции, которыми владеют ее материнская компания и дочерние компании этой материнской компании. Однако новое законодательство не внесло ясности, каким образом регулирующие органы ФРГ должны разрешать вопросы, возникающие в связи с направлением обязательных предложений от имени разветвленных групп компаний. В Отчете об имплементации Директивы 2007 г. отмечается: трансформация норм о предзащитных мерах в Германии привела к тому, что структура немецких компаний стала более открытой для трансграничных поглощений. Одновременно с точки зрения установления юридических обязательств германский вариант имплементации правила захвата не позволяет говорить о значительном изменении статус-кво. Законодатель ФРГ отказался императивно закрепить это правило, но предоставил компаниям право следовать ему в качестве опции <7>. -------------------------------- <7> Там же.
Правило взаимности ("принцип обоюдности") - одно из фундаментальных положений Директивы (ст. 12.3). Немецкая компания-мишень, принимающая европейские требования о запрете противодействия поглощению и/или правило захвата на добровольной основе, имеет право не подчиняться этим правилам, если оферент (либо лицо, его контролирующее) не подчиняется равнозначным положениям. При этом не имеет значения, является ли оферент (лицо, его контролирующее) резидентом Европейской экономической зоны или нет. Действия совета директоров (наблюдательного совета), направленные на применение правила взаимности, подлежат одобрению общего собрания акционеров. Одобрение считается полученным при наличии простого большинства голосов и имеет силу в течение 18 месяцев с момента принятия соответствующей резолюции. Имплементирующий закон закрепляет весьма интересное положение: если немецкая компания на добровольной основе придерживается предписаний Директивы и применяет правило взаимности, она все равно должна соблюдать действующие в Германии нормы, ограничивающие противодействие поглощению. По существу, в данной ситуации законодатель ФРГ прямо декларирует примат национального права по отношению к праву ЕС. Директива императивно устанавливает, что государства-участники обязаны обеспечить соблюдение правила справедливой цены (ст. ст. 15, 16). Законодательство ФРГ закрепляет, что при определении минимальной цены обязательного предложения должна учитываться стоимость акций за шесть месяцев до направления обязательного предложения. Минимальная цена не может быть ниже средневзвешенной стоимости акции за шесть месяцев до того, как оферент объявил о получении контроля над компанией (обязательное предложение), или до того, как оферент принял решение объявить предложение о поглощении (предложение о поглощении). Цена предложения не может быть меньше максимальной цены, уплаченной оферентом за акции компании-цели в течение шести месяцев с момента направления предложения. Оплата акций денежными средствами должна быть предложена хотя бы в качестве альтернативы. Предложение об оплате акций денежными средствами обязательно, если оферент в течение шести месяцев до опубликования намерения сделать публичное предложения и до закрытия оферты приобрел более 5% акций или прав голоса в компании-мишени за денежные средства. Предложение об оплате денежными средствами обязательно и в том случае, если оферент приобрел 1 и более процентов акций или прав голоса в компании-мишени за денежные средства в течение времени между опубликованием намерения направить публичное предложение и закрытием оферты. Правило обязательного предложения (обязательное предложение о покупке) представляет собой один из основных принципов защиты миноритарных акционеров, установленных в Директиве. Законодательство ФРГ предусматривает более широкую сферу применения этого правила. Право мажоритарного акционера на принудительный выкуп акций у миноритарных акционеров было введено в Закон об акционерных обществах (§ 327a - 327f) в 2002 г. Имплементирующий закон определяет, что императив направить обязательное предложение возникает даже в том случае, если акционеры, владеющие совместно более чем 30% голосующих акций компании, начинают совместную деятельность. При этом не имеет значения, связана ли эта деятельность с поглощением компании-мишени или не связана. Общие принципы права на принудительный выкуп закреплены в ст. 15 Директивы. В принципе действовавшие ранее нормы немецкого корпоративного права о режиме принудительного выкупа акций остались без изменений. Если в результате публичного предложения о приобретении акций оферент получает более 95% голосующих акций компании, он имеет право выкупить остальные голосующие акции по справедливой цене. Если оферент уже владеет 95% акционерного капитала, он может выкупить все остальные неголосующие привилегированные акции. Оферент имеет право на немедленный принудительный выкуп при аккумулировании необходимого количества акций в течение действия предложения о поглощении. Общая процедура принудительного выкупа, действующая в корпоративном праве ФРГ, и процедура принудительного выкупа при поглощении не могут осуществляться одновременно. В случае конфликта приоритет имеет процедура принудительного выкупа при поглощении. В отличие от общего режима принудительного выкупа, существующего в корпоративном праве (порог также установлен в 95%, но отсутствуют ограничения по времени для направления заявления о принудительном выкупе), принудительный выкуп в рамках поглощения не требует принятия соответствующего решения на собрании акционеров. Это положение направлено на снижение потенциальных затрат оферента. В немецком праве существует неопровержимая презумпция: цена, предложенная за акции, является справедливой, если оференту удалось по этой цене в рамках предложения о поглощении или обязательного предложения приобрести более 90% голосующих акций компании. Однако Имплементирующий закон не указывает, какие меры позволяют определить справедливость предложенной цены, если указанное значение не достигнуто. В соответствии со ст. 16 Директивы государства-участники должны обеспечить владельцам оставшихся ценных бумаг возможность потребовать от оферента выкупа их ценных бумаг по справедливой цене при обстоятельствах, определяющих право на принудительный выкуп. Имплементирующий закон установил новую для немецкого права процедуру обязательного выкупа. Если в результате успешного завершения публичного предложения оферент приобретает право принудительно выкупить оставшиеся акции у миноритарных акционеров, такие акционеры могут самостоятельно предъявить свои акции к выкупу в течение трех месяцев после прекращения публичного предложения. Оферент императивно обязан выкупить акции. После внесения поправок в Закон ФРГ об акционерных обществах конституционность положений о принудительном выкупе акций у миноритарных акционеров стала предметом многих судебных разбирательств. Иски, оспаривавшие конституционность данных положений, обосновывались защитой прав собственности, гарантированных Основным Законом (Конституцией) ФРГ. Право собственности на акции подпадает под содержащееся в Конституции определение имущественных прав, подлежащих защите. Однако все суды согласились с законностью процедуры принудительного выкупа акций миноритарных акционеров <8>. -------------------------------- <8> См.: решение Feldmuehle Германского конституционного суда (BVerfG): BVerfGE, 14, 263. Подтверждено BVerfG решением по делу DAT/Altana: BVerfGE 100, 289.
Еще до имплементации Директивы законодательство ФРГ содержало практически все требования о предоставлении информации, установленные в Директиве. Имплементирующий закон ввел только отдельные незначительные изменения: 1. Обязательства по раскрытию информации перед представителями работников оферента. 2. Требование в рамках формы документа о предложении предоставить информацию: а) о намерениях оферента в отношении дальнейшей деятельности компании; б) о предоставлении компенсации за лишение акционеров их прав в связи с действием правила захвата; в) о лицах, действующих совместно с компанией-мишенью; г) о судебных органах, компетентных рассматривать споры между оферентом и акционерами компании-мишени. Имплементирующий закон определил дополнительные требования по раскрытию информации о защитных механизмах для немецких компаний, чьи акции обращаются на регулируемом рынке хотя бы одного из государств Европейской экономической зоны (ст. 10 Директивы). Соответствующие изменения внесены в Германское торговое уложение и в Закон ФРГ об акционерных обществах. В Имплементирующем законе предложена модернизация способов публикации информации. С 1 января 2007 г. часть информации, подлежащей обязательному раскрытию, должна быть размещена в сети Интернет (решение оферента направить предложение) или в электронной версии официального журнала (официальный документ о предложении). Французский законопроект об имплементации Директивы ЕС о поглощениях был опубликован в средствах массовой информации в сентябре 2005 г. и сразу же привлек к себе пристальное внимание общественности. В июне 2005 г. (еще до публикации проекта) рабочая группа, руководимая Жаном-Франсуа Лепети (бывший председатель Комитета по поглощениям), предложила свои рекомендации по вопросу имплементации факультативных положений Директивы. В середине октября 2005 г. Финансовая комиссия Сената опубликовала отчет о законопроекте. Закон, имплементирующий Директиву о поглощениях, был одобрен французским Сенатом в конце октября 2005 г. и в декабре 2005 г. получил одобрение нижней палаты парламента <9>. В целях имплементации Директивы принят Закон о поглощениях, вступивший в силу в мае 2006 г. <10>. -------------------------------- <9> Report on implementation of the Directive on takeover bids in France. Freshfields, Bruckhaus, Deringer, 2005. www. freshfields. com/publications/pdfs/2005/FrenchTakeover. pdf / Перевод - В. Н. Липовцев. <10> Update on implementation of the Takeover Directive in France. www. freshfields. com/publications/pdfs/2006/14849.pdf / Перевод - В. Н. Липовцев.
Правило невмешательства ("ограничение противодействия поглощению", нейтралитет совета директоров) имплементировано во французское законодательство фактически без изменений. Отдельные предписания, требующие от совета директоров получить разрешение собрания акционеров принимать защитные меры на время действия предложения, действовали во французском праве и до принятия Директивы. Этот момент особо отмечается в Отчете об имплементации Директивы о предложениях о поглощении 2007 г. <11>. В соответствии с положениями Директивы французское регулирование акцентирует внимание на волеизъявлении акционеров компании-мишени. Разрешение общего собрания акционеров требуется для совершения советом директоров любого нестандартного или чрезвычайного действия, которое может повлечь за собой срыв поглощения. Данная норма представляет собой серьезную новеллу и отражает кардинальную перемену действовавшей ранее концепции. До имплементации Директивы регулирующий орган Франции (Autorite des marches financiers - АМФ) выступал независимым арбитром, в единоличном порядке решавшим, могут ли какие-либо действия, совершенные без одобрения акционеров, привести к срыву поглощения. В настоящее время все функции АМФ, касающиеся принятия решения о защитных мерах, переданы акционерам компании-мишени. При этом АМФ располагает полномочиями в определенных случаях заблокировать практически любую защитную меру. -------------------------------- <11> http://ec. europa. eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/2007-02-report_en. pdf.
Однако подобное перераспределение функций не означает, что компания может использовать любые защитные меры и никак не ограничена в их выборе. Защитные меры должны быть предложены советом директоров компании-мишени, полномочия которого ограничены "необходимостью действовать в общих интересах компании" (interet social). Одновременно любое предложение совета директоров, даже если оно впоследствии было одобрено акционерами, должно соответствовать общим требованиям АМФ (прежде всего - общему принципу свободы конкуренции между лицами, осуществляющими поглощение). В итоге сложилась парадоксальная ситуация: до имплементации Директивы советы директоров французских компаний были обязаны воздерживаться от принятия мер, направленных на срыв поглощения, в отсутствие одобрения акционеров. В настоящее время советы директоров, по существу, имеют право препятствовать поглощениям и без одобрения общего собрания. В соответствии с новым регулированием акционеры каждые 18 месяцев должны уполномочивать руководство принимать защитные меры; однако фактически акционеры утратили возможность немедленной проверки законности таких мер, принятых во время поглощения. Французский законодатель увеличил полномочия руководства компаний по совершению действий, направленных на срыв поглощения, без предварительного одобрения общего собрания акционеров. Такая ситуация может повлечь за собой злоупотребления со стороны руководства в ущерб интересам акционеров. Интересно отметить, что одновременно в Отчете об имплементации Директивы о предложениях о поглощении отмечается: имплементация правила невмешательства во Франции разъяснила и усилила роль акционеров <12>. -------------------------------- <12> Там же.
По предварительным прогнозам, французские власти намеревались императивно закрепить правило захвата. Однако ожидания европейских законодателей не оправдались: Франция отказалась от решения придать предписанию ст. 11 Директивы обязательный характер. В результате были только сняты отдельные законодательные барьеры, и теперь правило захвата ограниченно применяется. Французский вариант имплементации предоставляет компаниям право применять правило захвата добровольно. Компания, решившая подчиняться нормам о правиле захвата "по собственному усмотрению", должна внести соответствующие поправки в устав и сообщить о своем решении АМФ для целей дальнейшего опубликования. Вступивший в силу французский Закон не предусматривает какой-либо компенсации акционерам в случае применения правила захвата на добровольной основе. Французский законодатель в принципе отказался от имплементации положений ст. 11 Директивы, касающихся ограничения права множественного голоса в течение действия предложения и сразу после его предложения. Французские компании могут предусмотреть в уставе, что акционерам, владеющим именными акциями в течение более двух лет, может быть предоставлено право двойного голоса. При разработке законопроекта французские "двойные" акции не были квалифицированы как акции, предоставляющие множественное право голоса по смыслу Директивы, поэтому соответствующие ограничения не затронули эти ценные бумаги. Компания может применять положения ст. 11 Директивы, касающиеся ограничения прав голоса, на добровольной основе. Как и до имплементации Директивы, договорные ограничения на право голоса в обязательном порядке подлежат раскрытию. Принцип взаимности (право взаимного исключения) сформулирован в ст. 12.3 Директивы: компании, на добровольной основе придерживающиеся принципов захвата и невмешательства, могут отказаться от соблюдения этих правил в отношении компаний, не применяющих принципы захвата и невмешательства. Франция, как и большинство других стран ЕС, разрешила компаниям применять право взаимного исключения в отношении компании-агрессора, не подчиняющейся правилам захвата и нейтралитета совета директоров. Во французском законодательстве и ранее предусматривалось право на взаимное исключение в целях обеспечения "однородной конкурентной среды" со странами, в которых такое право не действовало. Это предоставляло руководству компаний большую свободу действий для противостояния зарубежным рейдерам. Законопроект по имплементации Директивы оправдывал подобный "протекционистский" подход опасением "конкуренции юрисдикции": "Дисбаланс в полномочиях руководства компаний из разных стран во время трансграничных слияний может создать преимущество для тех стран, в которых автономия воли руководства не ограничена. Подобная конкуренция может возникнуть и среди европейских стран... Существует риск, что подобный дисбаланс приведет в конце концов к тому, что место нахождения компании во Франции станет невыгодным и предпочтение будет отдано тем странам, в которых руководство компании имеет более широкие полномочия в контексте слияний и поглощений" <13>. -------------------------------- <13> Там же.
Закон предусматривает неприменение мер, направленных на противодействие защитным механизмам, если предложение сделано "лицами, которые сами либо материнские компании которых не подчиняются французским ограничениям на принятие защитных мер или аналогичным ограничениям" <14>. Таким образом, французский вариант имплементации правила взаимности определяет, что если хотя бы одним из оферентов (одним из лиц, действующих совместно с оферентом) является лицо, не подчиняющееся ограничениям на принятие защитных мер, то этого достаточно, чтобы позволить компании-мишени, не дожидаясь одобрения акционеров, предпринять защитные меры против оферентов (совместно действующих с ними лиц). Понятие правила взаимности в том виде, в котором оно существует в нынешнем законодательстве Франции, является крайне широким. Например, если оферент подчиняется только отдельным французским ограничениям на защитные меры, компания-мишень не ограничена в выборе защитных мер. Правило взаимности может применяться независимо от причин, по которым оферент не придерживается запрета на защитные меры (в частности, его акции не допущены к торгам на бирже, поэтому он будет считаться не придерживающимся указанного запрета, поскольку не может быть объектом поглощения). Зарубежные (в том числе неевропейские) компании также имеют право на применение правила взаимности, при этом термин "лица" указывает на применение этого правила по отношению не только к акционерным обществам, но и к партнерствам, трастам и иным организациям. В отношении иностранных лиц закон признает ограничения на защитные меры, только "эквивалентные" существующим во Франции. Любой спор по поводу, являются ли ограничения эквивалентными, разрешается АМФ. Решение АМФ может быть оспорено в Парижском апелляционном суде в течение десяти дней после его принятия. Обычно такие споры рассматриваются в течение четырех - шести месяцев, т. е. спор об "эквивалентности" ограничений еще больше затянет поглощение. Оспаривание решения АМФ может стать частью защитной стратегии для компании-мишени. -------------------------------- <14> Report on implementation of the Directive on takeover bids in France.
В Отчете Комиссии ЕС 2007 г. отмечается, что имплементация нормы о взаимном исключении во Франции увеличила полномочия руководства компаний по совершению действий, направленных на срыв поглощения, без предварительного одобрения общего собрания акционеров. Подобное "нововведение" противоречит изначальной цели Директивы и скорее затормозит создание единого рынка европейских слияний и поглощений, чем поможет в его развитии. Изменения в национальном праве, произведенные параллельно с имплементацией Директивы (имеются в виду новые французские варранты), также могут замедлить процесс создания единого рынка корпоративного контроля. По мнению Комиссии, основным "позитивным результатом" французского варианта имплементации права на взаимное исключение является то, что это право наделяет руководство новыми полномочиями относительно срыва поглощения, упрощает компаниям процесс освобождения от обязательств соблюдать правила захвата и нейтралитета совета директоров <15>. -------------------------------- <15> http://ec. europa. eu/internal_market/company/docs/takeoverbids/2007-02-report_en. pdf.
Французский закон устанавливает новую процедуру, регламентирующую право на принудительный выкуп. Выкуп может быть осуществлен в течение трех месяцев после закрытия предложения по цене предложения, если оферент владеет более чем 95% капитала и прав голоса в компании. В отличие от ранее существовавшей процедуры необязательно, чтобы оферент получил такое количество акций компании именно в результате проведенного предложения. Цена обязательного предложения не должна быть ниже максимальной цены, уплаченной оферентом за акции компании-мишени в течение 12 месяцев до направления предложения. В полномочия АМФ входит одобрение положений публичных предложений, в том числе предложенной цены акций, анализ которой происходит на основе многофакторной методологии определения стоимости. Большинство ранее действовавших положений об обязательном предложении (в том числе исключения из таких предложений) остались неизменными после имплементации Директивы. Французский законодатель расширил права работников на получение информации. Закон закрепляет обязательство, в соответствии с которым оферент должен направить копию оферты представителям своих работников (ранее он должен был направить копию оферты только представителям работников компании-мишени). При отсутствии представителей работников Закон предполагает установление прямой связи с работниками компании. В Законе также увеличен круг обязательств по раскрытию информации для компаний, акции которых прошли листинг на бирже. Такие компании должны в рамках годового отчета раскрывать всю информацию, которая может сказаться на результате поглощения. Информация должна включать: 1. Сведения о существенных аспектах смены контроля над компанией. 2. Сведения о "золотых парашютах", существующих у директоров. 3. Сведения об особенностях трудовых договоров сотрудников. Французский Закон предполагает одновременное решение двух полностью противоположных задач: облегчить трансграничные M&A и усилить "защиту" французских компаний от поглощений со стороны иностранных "захватчиков". Специфика имплементации ст. ст. 9, 11 и 12 Директивы во французское законодательство наглядно продемонстрировала, насколько сложно совместить эти две цели на практике. В этом плане чрезвычайно показателен "итало-французский скандал" 2006 г., когда министр экономики Дж. Тремонти даже сравнил политику Франции с ростом протекционизма накануне Первой мировой войны. В конце февраля 2006 г. итальянская энергетическая компания Enel объявила о планах приобрести франко-бельгийскую компанию Suez (энергетика, водоснабжение и переработка мусора). Когда Enel объявила о своем интересе к активам Suez, французские власти заняли "оборонительную позицию" и заявили о своей "озабоченности". Правительство Франции предпочло вариант слияния Suez с газовой компанией Gas de France, чтобы создать мощную энергетическую компанию, находящуюся во французских руках и имеющую возможность расширяться на рынки других стран. Сделка с Enel могла привести "к потере суверенитета Франции в области энергетики". Именно французское правительство инициировало слияние Suez и Gas de France. Для создания альянса даже внесены изменения в законодательство - теперь минимальная доля правительственного пакета не может быть менее 34% (раньше по французским законам в энергетических компаниях правительство должно было владеть не менее 70% акций). Поскольку в случае слияния Gas de France и Suez правительственная доля оказалась меньше 70%, то Закон переписали специально под эту сделку. Альянс GdF-Suez вызвал резкие протесты правительства Италии и итальянских деловых кругов <16>. -------------------------------- <16> См.: Кокшаров А. Слияния и заграждения // Эксперт. 2006. N 9(503). http://rusref. nm. ru/barriers. htm.
Название документа