Вопросы международно-правового подхода борьбы с отмыванием преступных доходов
(Карпович О. Г.) ("Внешнеторговое право", 2009, N 2) Текст документаВОПРОСЫ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО ПОДХОДА БОРЬБЫ С ОТМЫВАНИЕМ ПРЕСТУПНЫХ ДОХОДОВ
О. Г. КАРПОВИЧ
Карпович О. Г., доктор юридических наук, профессор.
Ведущим европейским международно-правовым документом, содержащим международно-правовые стандарты в области создания системы противодействия отмыванию преступных доходов, является Конвенция Совета Европы ETS N 141 об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности, принятая 8 ноября 1990 г. в Страсбурге (Франция) <1>, которая развила положения ранее принятой Венской конвенции ООН, распространив их действие на доходы, полученные в результате любых преступлений, а не только от незаконного оборота наркотиков. -------------------------------- <1> См.: Международно-правовые основы борьбы с коррупцией и отмыванием преступных доходов: Сб. документов / Сост. В. С. Овчинский. М.: Инфра-М, 2004. С. 324 - 343.
Страсбургская конвенция была направлена на принятие государствами уголовно-правовых мер борьбы с отмыванием средств на национальном уровне и на развитие международного сотрудничества в проведении расследований и судебных разбирательств в целях конфискации орудий преступлений и доходов от них. Она стала первым многосторонним договором, посвященным исключительно проблеме борьбы с отмыванием преступных доходов. В преамбуле Страсбургской конвенции отмечается, что борьба против опасных форм преступности, во все большей степени приобретающих международный характер, требует использования эффективных и современных методов в международном масштабе, один из которых заключается в лишении преступников доходов, полученных преступным путем. Аналогично Венской конвенции в качестве основных инструментов борьбы с отмыванием денежных средств Страсбургская конвенция предусматривает криминализацию деяний, направленных на отмывание преступных доходов, а также их конфискацию. Конвенция подробно регламентирует вопросы международного сотрудничества при проведении расследований, принятии предварительных мер и осуществлении конфискации преступных доходов, установив процессуальные нормы и определив основания возможного отказа и отсрочки сотрудничества. Хотя Страсбургская конвенция была принята в качестве акта Совета Европы, ее значение выходит за рамки соответствующего региона, поскольку в число ее 43 участников входят не только государства - члены Европы, но и другие страны, включая Австралию и Монако <2>. -------------------------------- <2> См.: Там же.
Прогрессивность Конвенции Совета Европы 1990 г. по сравнению с Венской конвенцией ООН 1988 г. заключается в том, что ее положения криминализуют операции с доходами от широкого круга преступлений, а не только от торговли наркотиками и психотропными веществами. Конвенция установила, что государства могут привлекать виновных к ответственности, когда основное деяние, в результате которого преступно были получены материальные ценности, было совершено иными лицами. Государства могут предусмотреть, что за отмывание преступных доходов лица, совершившие основное деяние, ответственности не подлежат. На усмотрение участников Конвенции оставлен вопрос об ответственности, когда лицо, совершившее какое-либо из указанных деяний, не знало, но должно было знать, что имущество является доходом от преступления. Одна из целей Конвенции - способствовать международному сотрудничеству в вопросах оказания помощи в расследовании, поиске, аресте и конфискации доходов, полученных от разных видов преступной деятельности, особенно серьезных преступлений, в частности, связанных с торговлей наркотиками и оружием, терроризмом, торговлей детьми и молодыми женщинами и от других приносящих большие доходы деяний. Анализ ст. 6 Конвенции 1990 г., в которой рассматриваются принимаемые на уровне страны меры по конфискации преступных доходов, дает представление о характере поставленной задачи. Она обязывает государства принять закон, криминализирующий отмывание доходов, полученных от большинства преступных деяний, разрешает конфисковывать эти доходы, в том числе по запросу иностранного государства. Причем конфискация может производиться даже в том случае, если деяние, от которого происходят доходы, не является преступлением по уголовному праву той страны, по запросу которой производится конфискация. Собственностью, ставшей предметом конверсии и перевода, могут быть доходы, полученные не только от торговли наркотиками и терроризма, но и от любой другой преступной деятельности. Преследующая страна-участница необязательно должна иметь уголовное законодательство по установленному преступлению. Хотя это представляет собой весьма широкое определение отмывания денег, стороны имеют право при подписании или ратификации ограничить для себя определение узкими категориями определенных преступлений. Расширение сферы применения отмывания денег как преступления, охватывающего не только доходы от торговли наркотиками, не является единственным нововведением в ст. 6 Конвенции 1990 г. Параграф 3 предоставляет возможность объявления уголовно наказуемыми преступлениями ряда деяний, включая отмывание, совершенное по неосторожности. Неосторожная форма вины при совершении отмывания преступных доходов является новеллой не только для международно-правовых актов, но и для большинства национальных законодательств. Такая концепция понимания состава отмывания значительно расширяет применение уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за отмывание. В частности, это позволяет устанавливать ответственность финансовых организаций, становящихся невольными соучастниками операций по отмыванию. Однако в странах, в законодательстве которых уголовная ответственность юридических лиц не предусмотрена, ответственность за отмывание, совершенное по неосторожности, как правило, не наступает. Каждое государство, присоединившееся к указанной Конвенции, обязано ввести в свое национальное законодательство ответственность за четыре вида умышленных деяний, путем которых преступник может отмыть или иным образом сохранить добытые от преступной деятельности ценности. Это, во-первых, конверсия, или передача материальных ценностей, о которых тот, кто этим занимается, знает, что они составляют доход от преступления, с целью скрыть незаконное происхождение этих ценностей или помочь любому лицу, замешанному в совершении основного деяния, избежать юридических последствий этих деяний. Во-вторых, это утаивание или искажение природы, происхождения, местонахождения или действительной принадлежности материальных ценностей или прав на них, когда нарушителю известно, что эти ценности получены преступным путем. В-третьих, наказуемым будет приобретение, владение или использование материальных ценностей, о которых тот, кто их приобретает, владеет или пользуется, знает в момент их получения, что они являются доходами, добытыми преступным путем. В-четвертых, предусматривается ответственность за участие в одном из деяний, определенных в соответствии с данной статьей. Конвенция 1990 г. закрепляет на международном уровне целый ряд принципиальных понятий. Причем хотя формально Конвенции Совета Европы должны распространяться только на государства - члены СЕ, для Конвенции 1990 г. было сделано исключение. Согласно ст. 37 она открыта для присоединения государств, не являющихся членами Совета Европы. Нормы-принципы, закрепленные указанной Конвенцией, носят конкретный, обязывающий характер. К общим принципам международного сотрудничества она относит: - необходимость закрепления в национальном законодательстве норм, регламентирующих вопросы оказания международной правовой помощи и реализацию условий Конвенции посредством применения национального уголовно-процессуального законодательства (п. 2 ст. 7, ст. 9, ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 14, ст. 18); - взаимность, всесторонность и полноту ее оказания (п. 1 ст. 7); - возможность принятия любых мер, направленных на достижение целей Конвенции, не противоречащих национальному законодательству государства (ст. ст. 8, 9); - недопустимость ссылки на банковскую тайну в качестве основания для отказа в оказании правовой помощи (ст. ст. 14, 18); - обязательность определенной процессуальной формы письменных запросов, ее соответствие Конвенции и законодательству государства - исполнителя запроса (ст. ст. 23 - 29); - недопустимость немотивированного отказа в правовой помощи (ст. ст. 18, 30 и 31); - обязательность принятия мер по обеспечению конфискации (ст. ст. 11 - 17). Конвенция Совета Европы 1990 г. содержит целый ряд терминов, законодательное определение которых на международном уровне имеет принципиальное значение с точки зрения выработки единого универсального инструментария, необходимого для правильного применения норм о противодействии отмыванию преступных доходов независимо от особенностей, имеющихся в национальных законодательствах. Прежде всего, это единое понятие доходов, полученных преступным путем. Под ними понимается любая материальная выгода, полученная в результате совершения преступлений (п. "а" ст. 1). Это может быть имущество любого вида, вещественное или невещественное, движимое или недвижимое, а также юридические документы или бумаги, свидетельствующие о праве на такое имущество или долю в нем (п. "б" ст. 1). Вопрос о возможности рассматривать в качестве предмета отмывания нематериальные блага, а именно те или иные вещные права, давно является дискуссионным. Сторонники возможности такой трактовки предмета преступления в качестве одного из основных аргументов обычно приводят именно вышеупомянутые положения Конвенции СЕ. Необходимо обратить внимание на тот факт, что Конвенция Совета Европы 1990 г. указывает в качестве предмета отмывания не сами имущественные права, а документы, подтверждающие эти права. В Конвенции речь идет о всевозможных акциях на предъявителя, непогашенных векселях, ценных бумагах и иных документах, которые сами по себе относятся скорее к понятию имущества, так же как и денежные средства, выражением которых являются купюры национальных банков. Страсбургская конвенция Совета Европы 1990 г. основным механизмом противодействия отмыванию преступных доходов считает возможность их повсеместной конфискации. Под конфискацией преступных доходов Конвенция предусматривает наказание или меру, назначенную судом в результате производства в связи с преступлениями, приводящую к лишению имущества (ст. ст. 3 - 4). Конвенция содержит целый ряд мер, которые следует предпринять для успешной конфискации преступно полученных средств: замораживание или наложение ареста для предотвращения любой операции, передачи или распоряжения относительно имущества, которое позднее могло бы стать предметом запроса о конфискации или могло бы обеспечить удовлетворение такого запроса (ст. ст. 11 - 12), т. е. возможность наложения ареста на имущество еще до того, как кто-либо направил запрос о его конфискации с доказательствами того, что это имущество является доходом от преступления, вина в совершении которого доказана вступившим в силу приговором суда. Иными словами, Конвенция позволяет производить некий превентивный арест имущества по подозрению в его преступном происхождении. Столь широкий объем полномочий, предоставляемый Конвенцией, указывает на то, что Конвенция Совета Европы 1990 г. является логическим продолжением; усовершенствованным и расширенным набором международно-правовых мер противодействия отмыванию криминально полученных средств <3>. -------------------------------- <3> См.: Волженкин Б. В. Отмывание денег. СПб., 1998. С. 9 - 10; Ларичев В. Д. Правовые и организационные меры борьбы с легализацией доходов, полученных преступным путем // Адвокат. 2001. N 12. С. 3 - 22; Волеводз А. Г. Международный розыск, арест и конфискация полученных преступным путем средств и имущества. М., 2000; Камынин И. Н. Новое законодательство о борьбе с легализацией (отмыванием) преступных доходов // Законность. 2001. N 11. С. 30 - 32; Кадовик Е. И. Организованные группы, преступные сообщества и легализация (отмывание) денежных средств // Юридический мир. 2002. N 4. С. 12 - 16; Рыхлов О. А. Указ. соч. С. 41 - 46; Иногамова-Хегай Л. В. Международное уголовное право. СПб., 2003. С. 253 - 259.
Еще до принятия Конвенции Совета Европы 1990 г., учитывая угрозы, которые представляет отмывание денег для финансовой системы, в декабре 1988 г. Базельский комитет по банковскому надзору принял Декларацию "О предотвращении преступного использования банковской системы в целях отмывания денежных средств". В Декларации указывалось, что банки и другие кредитно-финансовые учреждения могут стать невольными посредниками при переводе или хранении средств, полученных преступным путем. В связи с этим рекомендовалось руководству банков разработать и ввести в действие следующие принципы и процедуры, препятствующие отмыванию денег через национальные и международные банковские системы: - надлежащая идентификация всех лиц, находящихся на обслуживании в кредитном учреждении, и всех потенциальных клиентов; - строгое соответствие деятельности банка высоким этическим нормам, а также законодательству в целях предотвращения проведения сомнительных операций; - сотрудничество с правоохранительными органами в той степени, в которой это допускают действующие нормативные акты в отношении конфиденциальности информации. На основании указанных принципов банки должны официально сформулировать соответствующие правила и обеспечить знание таких правил банковскими служащими. Декларация Базельского комитета 1988 г. стала важным направлением в движении к созданию системы противодействия отмыванию денег, основанной на взаимодействии финансовых организаций и правоохранительных органов. Между тем для эффективного противодействия отмыванию денег соответствующие принципы должны на практике применяться во всех странах и не только банками, а всеми финансовыми организациями. Новым шагом в развитии комплексного подхода к организации противодействия отмывания "грязных" денег стало принятие Советом Европейского сообщества Директивы от 10 июня 1991 г. 91/308/ЕЕС "О предотвращении использования финансовой системы в целях отмывания денег". Согласно Директиве, учитывая очевидное влияние отмывания денег на рост организованной преступности и незаконного оборота наркотиков, борьба с отмыванием стала одним из эффективных способов противодействия преступной деятельности, угрожающей государствам - членам ЕС. Признавая первоочередную важность уголовно-правовых мер борьбы с отмыванием денег, предусмотренных Венской конвенцией ООН и Страсбургской конвенцией Совета Европы, Совет ЕС отметил, что в этой борьбе особо действенную роль должна сыграть финансовая система. В этой связи Директива содержит ссылки на Заявление о принципах, принятое Базельским комитетом по банковскому надзору в декабре 1988 г., направленных на предупреждение использования финансовой системы для отмывания денег. Директива предусматривает установление государствами - членами ЕС запрета на отмывание денег, определение которого заимствовано из Венской конвенции ООН, рекомендуется распространить действие соответствующих положений на доходы, полученные не только от наркобизнеса, но и от других видов преступной деятельности, включая организованную преступность и терроризм. Директива предписывает установить для кредитных и иных финансовых учреждений следующие обязанности: 1) идентифицировать клиентов при установлении деловых отношений и в случае проведения операций на сумму свыше 15000 экю; 2) фиксировать и хранить информацию о клиентах и операциях; 3) информировать компетентные органы о подозрительных операциях и представлять информацию по их запросам; 4) воздерживаться от проведения подозрительных операций; 5) разрабатывать и применять процедуры внутреннего контроля и программы обучения персонала. Согласно Директиве государства-члены должны распространить действие указанных положений не только на финансовые учреждения, но и на иные предприятия, деятельность которых может быть использована для отмывания денег. Хотя в тексте Директивы нет ссылок на 40 рекомендаций ФАТФ, основные положения этих документов в значительной степени совпадают, поскольку Комиссия ЕС входила в состав участников ФАТФ. Следует отметить, что в отличие от рекомендаций ФАТФ директива Совета ЕС изначально носила обязательный характер для 15 государств - членов ЕС, являясь минимальным стандартом, на базе которого каждая страна могла вводить более жесткие нормы. Со вступлением в силу Директивы ЕС по отмыванию денег в декабре 2001 г. открылись новые измерения в борьбе с отмыванием денег, и, очевидно, принимая во внимание события 11 сентября в Нью-Йорке, впервые в Европе были ограничены гражданские права с целью обязательного контроля и эффективности уголовного преследования. Наряду с банками и организациями, оказывающими финансовые услуги, теперь в этот обязательный перечень вошли совершенно определенные организации, занимающиеся ценными бумагами, фонды, страховые компании и пункты обмена валюты. Страны должны были согласно Директиве обязать аудиторов, налоговых консультантов, маклеров по недвижимости, нотариусов и адвокатов предоставлять сообщения о клиентах, если речь идет о подозрительных распоряжениях этих лиц в рамках внешнеторговых операций. В последующем это вызвало серьезные дебаты, в которых названные изменения оценивались с точки зрения отношений взаимного доверия между клиентом и адвокатом. Такое значительное вовлечение нефинансового сектора в борьбу с отмыванием денег едва ли можно было представить ранее, этот шаг шокировал многих представителей нейтральных профессий. Опыт FATF показал, что группы адвокатов и налоговых консультантов следует рассматривать как наиболее подвергнутые риску вследствие предоставленных им преимущественных юридических прав. Однако такое положение рассматривалось большинством представителей этих профессий не как мера по устранению этического стандарта, а больше как деградация их статуса до "помощника шерифа", и вплоть до нынешних времен не воспринимается всерьез. Пройдут годы и потребуются определенные решения, пока эти профессиональные группы осознают свои этические обязанности <4>. -------------------------------- <4> См.: Международно-правовые основы борьбы с коррупцией и отмыванием преступных доходов. С. 361 - 371.
Международная система противодействия отмыванию денег, сложившаяся в результате рассмотренных выше инициатив, имеет ряд специфических черт, ставших отражением комплексного характера задач, которые стояли перед международным сообществом в процессе создания этой системы. Борьба с отмыванием денег изначально рассматривалась не как самоцель, а как одно из эффективных средств борьбы с наиболее серьезными видами преступлений, включая незаконный оборот наркотиков, организованную преступность и коррупцию. Цель создания международной системы противодействия отмыванию денег заключалась не только в пресечении преступлений, а ставилась более широко: обеспечить подрыв финансовых основ транснациональной организованной преступности, включая коррупцию. Не менее важным было также предохранить от проникновения криминала, обеспечить стабильность и безопасность финансовых учреждений и всей финансово-экономической системы. Глобальность поставленной цели требовала адекватных средств ее достижения. На выбор стратегии и конкретных механизмов противодействия отмыванию денег существенно повлияли следующие факторы: - традиционные меры уголовно-правового характера, предусмотренные Венской конвенцией ООН 1988 г., не могли обеспечить необходимого эффекта из-за ограниченного доступа правоохранительных органов к сведениям, содержащим банковскую и иные виды финансовой тайны. Обязательным условием действенного предупреждения использования в преступных целях финансовой системы является активное участие финансовых учреждений, что нашло отражение в Декларации Базельского комитета по банковскому надзору, принятой в 1988 г.; - преступники активно используют в своих целях результаты таких современных процессов, как глобализация финансовых и товарных рынков, либерализация движения капитала, развитие информационных технологий, способствующих ускорению и удешевлению электронных переводов. В этих условиях механизмы противодействия организованной преступности должны постоянно совершенствоваться на основе исследования типологий этих преступлений; - учитывая в целом объективный характер процессов глобализации, применение запретительных и ограничительных мер как способа борьбы с финансовыми преступлениями не всегда эффективно, требует крайне осторожного отношения, в том числе с учетом возможных социально-экономических последствий. Так, вместо запрета неформальных (альтернативных) систем денежных переводов, способного подтолкнуть их операторов к переходу на "подпольное" положение, более эффективными могут оказаться меры по их легализации, включая регистрацию, лицензирование и соответствующий надзор; - для эффективного противодействия проникновению преступников в международную финансовую систему сеть защитных мер должна иметь универсальный характер без слабых мест в виде отдельных стран и территорий, где такие меры не применяются или применяются недостаточно последовательно. В свою очередь, эффективность национального режима противодействия отмыванию денег зависит от того, насколько строго соблюдаются соответствующие стандарты всеми финансовыми посредниками, включая финансовые учреждения и иных лиц, обеспечивающих доступ к финансовой системе. С учетом указанных обстоятельств, в основу формирования международной системы противодействия отмыванию денег был положен комплексный подход, построенный на сочетании уголовно-правовых и финансово-правовых методов.
Название документа