Некоторые проблемы международно-правового регулирования кредитных рейтинговых агентств
(Кудряшов В. В.) ("Российская юстиция", 2010, N 6) Текст документаНЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КРЕДИТНЫХ РЕЙТИНГОВЫХ АГЕНТСТВ
В. В. КУДРЯШОВ
Кудряшов В. В., кандидат исторических наук, заместитель директора Правового департамента Министерства финансов Российской Федерации, действительный государственный советник Российской Федерации 3 класса.
Статья посвящена проблемам международно-правового регулирования деятельности кредитных рейтинговых агентств.
Ключевые слова: кредитные рейтинговые агентства, международно-правовое регулирование.
The article deals with problems of international legal regulation of credit rating agencies.
Кредитные рейтинговые агентства (КРА) являются важнейшим элементом инфраструктуры мировой финансовой системы. Рейтинги, присвоенные КРА, являются ориентирами для инвесторов при принятии инвестиционных решений, при оценке возможных рисков вложений в те или иные финансовые инструменты. Для банков-кредиторов - это один из ключевых показателей кредитоспособности заемщиков. Для банков-заемщиков высокий рейтинг - это возможность получения дешевых финансовых ресурсов. Для суверенных заемщиков - это возможность получения доступа к широкой международной финансовой помощи, к относительно дешевым и надежным международным источникам капитала. Немаловажное значение имеют рейтинги КРА для регуляционных целей: во многих странах рейтинги эмитентов, банков, финансовых инструментов интегрированы в правовые акты соответствующего регулирования. Так, регуляторы подавляющего числа стран разрешают размещать активы, например, страховых компаний, пенсионных фондов только в финансовые инструменты, имеющие высокие рейтинги. В международных банковских правилах Базель II кредитные рейтинги используются как элемент методики определения требований к чистым резервам капитала ряда финансовых институтов <1>. -------------------------------- <1> Morrison Foerster. News Bulletin. 2009. 28 April. Mode of access: http:// www. mofo. com/ news/ updates/ files/ 090428EURatingAgency. pdf. Текст документа Базельского комитета по банковскому надзору "Международная конвергенция измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы" доступен по адресу: http:// www. cbr. ru/ today/ PK/ print. asp? file=Basel. htm.
Влияние рейтинговых агентств происходит их двух источников. Первый - это информативное содержание их рейтингов, второй, более глубокий и намного более проблематичный - упомянутая инкорпорация рейтингов в международное и национальное финансовое регулирование. В результате эти рейтинги, в особенности в связи с разницей между "инвестиционным" и "неинвестиционным", приобрели юридическую силу. Кредитные рейтинговые агентства (КРА) - это компании, которые высказывают суждения о надежности (creditworthiness) облигаций, особенно о возможности дефолта по ним, выпускаемых различными организациями (entities) - корпорациями, государствами, и ипотечными бумагами и иными долговыми обязательствами (debt obligations). Эти суждения имеют форму рейтингов <2>. -------------------------------- <2> Richardson M., White L. The Rating Agencies, Is Regulation the Answer? Цит. по: Restoring Financial Stability. How to Repair a Failed System / Ed. Acharya Viral V., Richardson M. John Wiley&Sons, Inc. USA, 2009. P. 101 - 120.
Западные регуляторы определяют кредитный рейтинг, как "мнение в отношении кредитоспособности организации, кредитного соглашения, долговой или квазидолговой ценной бумаги или эмитента такой ценной бумаги, выраженное с помощью созданной и определенной рейтинговой системы. Кредитные рейтинги не являются рекомендацией покупать, продавать или держать ценную бумагу" <3>. -------------------------------- <3> Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies. Revised May 2008. IOSCOPD271. Mode of access: http:// www. iosco. org/ library/ pubdocs/ pdf/ IOSCOPD271.pdf.
Рейтинговый бизнес имеет многолетнюю историю: так называемые агентства по кредитному информированию (credit-reporting agencies) начали создаваться в США еще в 30 - 40-х гг. XIX столетия, как, например, агентство Льюиса Таппана (Lewis Tappan), который в 1841 г. использовал свои многолетние записи о кредитоспособности торговцев галантереей и шелком для создания Торгового агентства, которое "собирало и продавало подписчикам информацию о развитии бизнеса и кредитоспособности компаний по всей Америке" <4>. -------------------------------- <4> Sylla R. An Historical Premier on the Business of Credit Rating // Rating, Rating Agencies and the Global Financial System / Ed. Richard M. Levich et al. Boston: Kluwer Academic Publishers, 2002. P. 23. Цит. по: The Rules of Globalization: Case book / Ed. by Abdelal R. (World Scientific Studies In International Economics. Vol. 4). Singapore, World Scientific, 2008. P. 208.
Примерно в это же время появилась финансовая пресса, специализирующаяся на предоставлении соответствующей информации, среди которых "Справочник по железным дорогам США" Генри Пура (Henry Poor), вышедший в 1868 г. <5>. -------------------------------- <5> Richard Sylla. Op. cit. P. 23 - 24.
На базе накопленного в XIX в. опыта рейтинговый бизнес в США быстро прогрессировал: в 1909 г. на рынок вышли и закрепились ныне широко известные компании Moody's <6>, в 1916 г. - Poor's Publishing Co., в 1922 г. - Standards Statistics Co. <7>, а в 1924 г. - The Fitch Publishing Co. <8>. -------------------------------- <6> Компания Moody's была поглощена фирмой Dun & Bradstreet в 1962 г.; в 2000 г. Moody's утратила статус независимой компании. <7> В 1941 г. две компании слились, образовав Standard & Poore's; в 1966 г. эта компания была поглощена McGraw-Hill, где и находится сегодня. (Цит. по Acharya) <8> В 1977 г. Fitch слилась с английской рейтинговой компанией IBCA, в настоящее время является дочерней компанией французского конгломерата по оказанию бизнес-услуг FIMILAC.
В настоящее время на финансовых рынках действуют 72 рейтинговых компании <9>. В своих учредительных документах и заявлениях они провозгласили своей целью создание стабильного, прозрачного, интегрированного финансового рынка <10>. -------------------------------- <9> Данные на март 2008 г. Режим доступа: http://www. defaultrisk. com/rating_agencies. htm. <10> Mode of access: http:// westminster. academia. edu/ documents/ 0045/ 9352/ Credit_Rating_Agencies_10.17.09.ppt.
Известно, что степень правового регулирования различных сегментов финансового рынка, деятельности их участников и спектра инструментов различна. Так, право регулировать потоки капитала в течение первых десятилетий после Второй мировой войны было закреплено статьями Соглашения МВФ (1945), Римским договором (1951), Кодексом либерализации движения капитала (1961). Для инвестиций суверенных фондов благосостояния были созданы международно-правовые рамки в 2008 г. (Принципы Сантьяго МВФ, Правила для принимающих стран в отношении суверенных фондов ОЭСР). Что касается кредитных рейтинговых агентств, то со времен создания и до 1975 г. правовое регулирование их деятельности отсутствовало. Некоторыми исследователями отмечается в связи с этим, что рейтинговые агентства являются примером проявления нерегулируемой глобализации в миниатюре <11>. -------------------------------- <11> The Rules of Globalization: Case book / Ed. by Abdelal R. Singapore: World Scientific, 2008. World Scientific Studies in International Economics. Vol. 4. P. IX.
Характерно в этом смысле высказывание президента Федерального управления по финансовом надзору Германии (BaFIN), сделанное в 2003 г. перед финансовым комитетом германского парламента, о том, что "кредитные рейтинговые агентства являются самой большой неконтролируемой силой глобальной финансовой системы" <12>. -------------------------------- <12> Utzig S. The Financial Crisis and the Regulation of Credit Rating Agencies: A European Banking Perspective. ADBI Working Paper Series. Tokyo: Asian Development Bank Institute. 2010. January. No 188. Mode of access: http:// www. adbi. org/ working-paper/ 2010/ 01/ 26/ 3446.credit. rating. agencies. european. bamking/.
Период с 60-х по 90-е гг. для инвесторов и управляющих активами - это эра свободы и дерегулирования, резкого роста глобальных финансовых рынков. Благодушие от свободного движения капитала было прервано финансовыми кризисами 1990-х гг., сотрясшими развивающиеся рынки. ЕС, ОЭСР и МВФ пришли к решению о переоценке в системе международного финансового сообщества рисков и выгод от либерализации движения капитала. Большое внимание было уделено изучению важного, но плохо понимаемого места кредитных рейтинговых агентств в международной финансовой системе. Тем не менее характер и степень влияния кредитных рейтингов на практику заимствований суверенных государств и компаний во всем мире пока не стали предметом полноценного теоретического анализа <13>. -------------------------------- <13> The Rules of Globalization. Op. cit. P. IX.
Начало правовому регулированию КРА было положено в США в 1975 г., когда Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) предписала использовать кредитные рейтинги для определения требований к капиталу дилеров/брокеров, выпустив Правило 15c3-1 дополнением к Закону о ценных бумагах и биржах 1934 (Securities Exchange Act of 1934) <14>. Была также создана специальная категория рейтеров, которая получила наименование "национально признанных статистических рейтинговых организаций (NRSRO), рейтинги которых считались приемлемыми для целей упомянутого Правила 15c3-1. -------------------------------- <14> Mode of access: http:// www. law. uc. edu/ CCL/ 34ActRls/ rule15c3-1.php.
В период с 1994 по 1997 г. SEC анализировала роль кредитных рейтингов в свете правил оборота ценных бумаг и использования рейтингов NRSRO для регуляционных целей. В 1997 г. SEC выступила с инициативой изменения регулирования КРА, но не получила поддержки. С принятием в 2002 г. в США Закона Сарбейнса-Оксли SEC представила доклад в Конгресс о роли КРА в операциях на рынках ценных бумаг, но только в 2006 г. был принят Закон о реформе кредитных рейтинговых агентств (CRARA) и с июня 2007 г. был установлен контроль за КРА, зарегистрированными как NRSRO. Кредитный кризис 2007 г. оживил деятельность SEC, и в 2008 она предложила новые правила для NRSRO, которые вступили в действие в феврале 2009. Сделав оговорку, что в целом правовое регулирование КРА включает четыре сегмента: международное регулирование, (мега) региональное регулирование, национальное регулирование и внутреннее регулирование кредитных рейтинговых агентств, автор рассматривает в предлагаемом материале (ввиду ограниченного объема) исключительно вопросы международно-правового регулирования деятельности кредитных рейтинговых агентств. Общепризнанным органом и источником международно-правового регулирования деятельности рейтеров является Международная организация комиссий по ценным бумагам (IOSCO). Созданная изначально как Межамериканская конференция комиссий по ценным бумагам в 1974 г. одиннадцатью регуляторами рынка ценных бумаг из стран Северной и Южной Америки, IOSCO приобрела свое нынешнее наименование в 1983 г., когда ее состав вышел за рамки американского континента. В настоящее время членами IOSCO с различным статусом являются регуляторы из 182 юрисдикций. Штаб-квартира - в Мадриде. Основной задачей организации является разработка стандартов регулирования рынков ценных бумаг. IOSCO имеет свой сайт в Интернете по адресу: www. iosco. org. По понятным причинам процесс формирования международного правового регулирования КРА проходил под серьезным влиянием американского законодательства. Во-первых, США - это родина рейтингового бизнеса и его перворегулятор, во-вторых, в мире наибольшим влиянием и весом обладают именно американские агентства, подчиняющиеся американскому законодательству, в-третьих, американские агентства составляют основу групп NRSRO и ECAI <15>. -------------------------------- <15> NRSRO - Nationally Recognized Statistical Rating Organization (англ.) - национально признанные статистические рейтинговые организации. На 25.09.2008 SEC зарегистрировано 10 таких организаций. Режим доступа: http://www. sec. gov/answers/nrsro. htm; ECAI - External Credit Assessment Institutions (англ.) - внешние институты кредитных оценок, рейтинги которых применяются в банковском регулировании. К ECAI относятся организации, соответствующие критериям, определенным в Руководящих указаниях Европейского центрального банка об инструментах кредитно-денежной политики и процедурах Евросистемы. Mode of access: http:// www. ecb. int/ ecb/ legal/ pdf/ 01_a_en_ecb_2000_7.pdf.
Международное сообщество обратило серьезное внимание на отсутствие всеобщего регулирования КРА лишь в 2003 г., после крупных корпоративных скандалов в США и ЕС, когда КРА были обвинены в неспособности предвидеть банкротство нескольких крупнейших компаний <16>. -------------------------------- <16> Credit Rating Agencies: Development and Policy Issues // ECB Monthly Bulletin. May 2009. Pp. 107 - 117. Mode of access: http:// ecb. int/ pub/ pdf/ other/ art_mb200909_pp107_117en. pdf.
IOSCO оперативно отреагировала на политические декларации и в том же 2003 г. выпустила Заявление о Принципах деятельности КРА. Принципы были адресованы регуляторам, агентствам и участникам рынка и провозглашали необходимость обеспечения целостности и полноты рейтингового процесса, защиты инвесторов, справедливости, эффективности и прозрачности рынков ценных бумаг, а также снижения системных рисков <17>. -------------------------------- <17> IOSCOPD151. Mode of access: www. iosco. org.
Принципы были разработаны как инструмент для применения регуляторами рынков ценных бумаг, для рейтинговых агентств и иных участников финансового рынка, чтобы обозначить условия и требования к деятельности КРА и способ использования оценок КРА участниками рынка. Принимая во внимание, что КРА подчинены различным законодательствам и действуют в различных условиях, Принципы обозначили общие цели и задачи, к которым должны стремиться регуляторы, сами КРА и иные участники рынка: обеспечить защиту инвесторов, создать справедливую, эффективную и прозрачную рыночную среду, снизить системные риски. Принципы предназначались к использованию всеми КРА во всех юрисдикциях. Однако принимая во внимание разницу в рыночных, правовых и регуляционных условиях, в которых приходится работать КРА, способ имплементации Принципов во внутреннее регулирование был оставлен на усмотрение национальных регуляторов. Принципы провозглашали свободу использования методов регулирования - рыночные и писаное регулирование <18>. Так, механизм имплементации Принципов, может иметь форму: -------------------------------- <18> Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies. Revised May 2008. IOSCOPD271. Mode of access: www. iosco. org.
- государственного регулирования; - регулирования, установленного негосударственными регуляторами; - бизнес-кодекса рейтинговых организаций; - внутренних правил и процедур КРА. Принципы воплотили концепцию "мягкого" правового регулирования, характерную для западного либерального подхода к финансовому и в целом к экономическому регулированию. Основные принципы, касающиеся деятельности КРА, заключаются в следующем <19>: -------------------------------- <19> Выборочный перевод автора. Режим доступа к полному тексту документа: http:// www. iosco. org/ library/ pubdocs/ pdf/ IOCSOPD151.pdf.
1. КРА нацелены на выражение мнений и оценок, которые помогут преодолеть диспропорции в обладании информацией заемщиками, кредиторами и иными участниками рынка. 2. Рейтинговые решения и оценки КРА должны быть независимы и свободны от политического или экономического давления и конфликта интересов, вытекающих как из формы собственности КРА, так и деловой или финансовой деятельности самого КРА или его работников. КРА обязаны избегать действий, могущих скомпрометировать независимость, нейтральность или объективность их оценок. 3. Основной атрибут рейтинговой деятельности КРА - это раскрытие информации и прозрачность. 4. КРА обязаны сохранять в тайне информацию, доверенную им клиентами. Сохранение конфиденциальной информации может достигаться путем заключения соответствующего соглашения или взаимного понимания о том, что такое конфиденциальная информация. Технический комитет IOSCO опубликовал в 2003 г. также Доклад о деятельности КРА, в котором дал характеристику активности агентств, существующему правовому регулированию и возможности применения Принципов в этих обстоятельствах. Отмечено, что чаще всего во многих юрисдикциях формальное правовое регулирование КРА и контроль за ними отсутствуют, действия КРА нередко не понимаются как инвесторами, так и эмитентами, что создает напряженность в отношениях между участниками финансового рынка, а также вызывает озабоченность в отношении равного подхода КРА к эмитентам и инвесторам и обеспечении конфиденциальности информации, представляемой в КРА эмитентами <20>. -------------------------------- <20> Report on the Activities of Credit Rating Agencies. IOSCOPD153. Mode of access: www. iosco. org.
После публикации Принципов в IOSCO поступили комментарии и предложения от различных лиц и организаций, включая сами кредитные агентства. Высказывались пожелания разработать конкретные руководящие положения о порядке имплементации Принципов в существующее правовое регулирование деятельности КРА и их практическое применение в работе. Отвечая на эти пожелания IOSCO в октябре 2004 г. опубликовало проект Кодекса фундаментальных основ деятельности КРА (Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies) (Кодекс), в обсуждении которого приняли участие члены IOSCO, кредитные рейтинговые агентства, представители Базельского комитета банковского надзора, Международной ассоциации страхового надзора, эмитенты, широкая общественность <21>. -------------------------------- <21> Проект Кодекса (IOSCOPD173) и комментарии общественности и специалистов (IOSCOPD177). Режим доступа: www. iosco. org.
Кодекс содержал ряд конкретных и точных действий, которые являлись ориентирами и платформой для имплементации целей Принципов. Эти фундаментальные основы следовало включить во внутренние индивидуальные кодексы КРА и обеспечить их применение в повседневной деятельности КРА. Вместе с тем, как отмечается, эти фундаментальные основы не являются инструкцией "все включено": национальные регуляторы и сами КРА вправе определять, какие еще дополнительные меры следует предпринять, какие действия и как произвести для реализации целей Принципов в конкретной юрисдикции. Таким образом, Кодекс представлял собой гибкий инструмент, оставлявший субъектам регулирования определенную свободу выбора применительно к условиям конкретной страны, и одновременно предусматривал возможность изменения своих положений по мере накопления опыта его применения. При этом обращалось внимание, что национальное законодательство имеет преимущество перед Кодексом, и, вероятно, потребуется время и усилия для внесения в него изменений в случае выявления преимуществ норм Кодекса над этим законодательством. Кодекс не ограничивает самостоятельность и независимость КРА, годен для применения в любых бизнес-моделях, исповедуемых КРА, направлен на обеспечение качества кредитных рейтингов, прозрачности процесса рейтингования, защиты интересов инвесторов и эмитентов. Структурно Кодекс состоит из четырех частей: - качество и единство процесса рейтингования; - независимость КРА, предупреждение конфликта интересов; - ответственность КРА перед инвесторами и эмитентами; - раскрытие кодекса поведения и коммуникаций участникам рынка. В части первой Кодекса "Качество и единство процесса рейтингования" содержатся следующие основные положения <22>: -------------------------------- <22> Сокращенный перевод автора. Режим доступа к тексту Кодекса: http:// www. iosco. org/ library/ pubdocs/ pdf/ IOSCOPD173.pdf.
A. Качество рейтингового процесса. КРА обязаны применять письменную форму в своих процедурах, методики рейтингования должны быть опубликованы. Методики рейтингования должны быть точными, системными и предусматривать проверяемость полученных выводов. Аналитики КРА должны применять методики, разработанные в КРА. Кредитный рейтинг есть мнение КРА, а не личное мнение аналитика или аналитиков КРА. В КРА ведется регистрация присвоенных рейтингов. Кредитный рейтинг не должен содержать ложную информацию или иным образом вуалировать общую некредитоспособность эмитента или облигаций. КРА должны периодически проверять качество присвоенных рейтингов и применяемых методик. B. Мониторинг и обновление. Опубликовав рейтинг, КРА обязаны обеспечивать его постоянный мониторинг и обновление. Специалисты КРА должны быть способны давать как первоначальные рейтинги, так и последующие. При опубликовании рейтингов КРА должны сообщать, продолжают ли они составлять соответствующий рейтинг или прекращают. Это же касается индивидуальных подписчиков, если рейтинг составляется по подписке. C. Чистота и полнота рейтингового процесса. КРА и их сотрудники обязаны соблюдать действующее законодательство и иное регулирование в соответствующей юрисдикции. КРА и их сотрудники обязаны честно и беспристрастно вести себя по отношению к эмитентам, инвесторам, иным участникам рынка и общественности, проявлять высокий уровень честности и открытости. Запрещается давать предварительные оценки до принятия официального решения о рейтинге. Запрещается давать рекомендации по сделкам структурирования в отношении финансовых продуктов, рейтингуемых КРА. О попытках вмешательства в профессиональную деятельность сотрудники КРА обязаны доложить уполномоченному лицу. 2. В части второй Кодекса "Независимость КРА и предупреждение конфликта интересов" содержатся следующие основные положения: A. Общие положения. КРА не вправе отказаться или воздержаться от составления рейтинга со ссылкой на возможные экономические, политические или иные последствия для себя, эмитента, инвестора или иного участника рынка. КРА и их сотрудники обязаны проявлять внимательность и профессионализм. Кредитный рейтинг не может зависеть от иных факторов, кроме относящихся к оценке кредитоспособности. На КРА не должны оказывать воздействие наличие/отсутствие или характер деловых отношений между КРА и эмитентами или их аффилированными лицами. КРА обязаны отграничивать рейтинговый бизнес от иных видов деятельности. B. Процедуры и процессы в КРА. КРА обязаны письменно фиксировать все процедуры и процессы в целях идентификации и избежания конфликта интересов. Наличие реального или потенциального конфликта интересов должно быть раскрыто полностью, подробно и своевременно. КРА обязаны раскрыть характер достигнутых компенсационных соглашений с рейтингуемыми организациями: соотношение гонораров от консультационных и иных услуг к гонорарам, получаемым за рейтингование; раскрыть информацию о получении 10 и более процентов годового гонорара от одного эмитента, оригинатора, эренджера <23>, клиента или подписчика. -------------------------------- <23> Оригинатор (англ. Originator) - компания-инициатор и/или организатор сделки или транзакции с ценными бумагами, в том числе секьюритизации. Эренджер (англ. Arranger) - организатор сделки с финансовым активами, посредник между эмитентом и инвестором, должником и кредитором.
КРА и их сотрудники не должны иметь ценных бумаг или деривативов, представляющих собой конфликт интересов с рейтинговой деятельностью КРА. C. Независимость сотрудников и аналитиков КРА. Порядок подчиненности и компенсационные соглашения с работниками должны исключать конфликт интересов. Внутренний кодекс поведения КРА должен отражать положение о том, что компенсации аналитика не зависят от размера вознаграждения, полученного КРА от тех клиентов, которых обслуживает аналитик. Аналитики не допускаются к участию в процессе переговоров о гонорарах или иных выплатах клиента в пользу КРА. Работник КРА не может участвовать в составлении рейтинга, если он владеет ценными бумагами рейтингуемой организации или ее аффилированных лиц, имел или имеет общий бизнес с рейтингуемой организацией; имеет родственников, единокровных или иных братьев или сестер, партнеров, родителей, детей, работающих на клиента. Работникам КРА запрещается принимать подарки или иные блага и преференции со стороны клиентов КРА. КРА обязаны ревизовать прошлую работу аналитика, перешедшего на работу в организацию эмитента, в составлении рейтинга которого участвовал данный работник, или в финансовую компанию, с которой работника связывало исполнение служебных обязанностей в КРА. 3. В части третьей Кодекса "Ответственность КРА перед инвесторами и эмитентами" содержатся следующие основные положения: A. Прозрачность и своевременное раскрытие информации. КРА обязаны периодически публиковать свои рейтинги, обязаны публично раскрыть свою рейтинговую политику, доклады и обновления, указать, когда каждый из рейтингов был обновлен, а также раскрыть, какая методология была применена при составлении рейтинга и где можно ознакомиться с ее описанием. КРА обязаны бесплатно сообщить всю информацию о рейтингах, присвоенных публично торгуемым ценным бумагам, кроме частных рейтингов. КРА обязаны раскрыть значение каждой рейтинговой категории, понятий дефолта и покрытия, длину временного горизонта действия рейтинга. При присвоении рейтинга структурированным продуктам КРА обязаны представить полную информацию о продукте, чтобы инвестор понимал, на чем базировалось КРА при составлении этого рейтинга, а также разделить структурированные продукты от традиционных с помощью специальной символики. До пересмотра рейтинга КРА сообщают эмитентам о негативной информации, которая может привести к пересмотру рейтинга. Эмитенты имеют право дать необходимые разъяснения в связи с ситуацией, которые оцениваются КРА при пересмотре рейтинга. КРА по возможности публикуют ретроспективные обзоры дефолтов по категориям присвоенных им рейтингов, а также текущие тенденции их изменений. КРА должны сообщать, составлен ли рейтинг при участии эмитента или без такового (незапрошенные рейтинги - unsolicited ratings), а также раскрыть свою политику в отношении составления незапрошенных рейтингов. КРА обязаны информировать общественность об изменении своих методик, процессов, процедур и политики. B. Обращение с конфиденциальной информацией. КРА обязаны утвердить порядок и механизмы защиты конфиденциальной информации, поступившей от клиента. КРА не вправе использовать конфиденциальную информацию, кроме как для составления рейтинга. КРА и их работники обязаны предпринимать все меры для защиты собственности и записей от мошенничества, кражи или злоупотребления. Работники КРА не вправе совершать сделки с ценными бумагами, когда они владеют конфиденциальной информацией об эмитенте ценных бумаг. Работникам КРА запрещается разглашать доверенную им информацию работникам любых аффилированных лиц КРА. 4. В части четвертой Кодекса "Раскрытие собственного кодекса поведения и коммуникаций участникам рынка" содержатся следующие основные положения: КРА обязаны раскрыть публично собственный кодекс поведения и описать, как оно его соблюдает и насколько полно в нем отражены основные Принципы деятельности кредитных рейтинговых агентств ИОСКО и Кодекс фундаментальных основ поведения кредитных рейтинговых агентств ИОСКО. КРА обязаны создать внутреннюю службу коммуникаций с публикой и участниками рынка с тем, чтобы принимать вопросы, просьбы и обращения в КРА. На своих веб-сайтах КРА обязаны иметь прямые ссылки на адрес доступа к своему кодексу поведения, описанию методик и истории представления рейтингов КРА <24>. -------------------------------- <24> Представленный краткий перевод Кодекса уже включает позиции, добавленные в него в 2008 г. после обобщения практики применения Кодекса, касающиеся большей открытости, публичности, тщательности деятельности и ограничений на участие КРА в сделках структуризации и рейтинговании структурированных финансовых продуктов. См. IOSCO Media Release. IOSCO to implement changes to Code of Conduct for Credit Rating Agencies. IOSCO/MR/006/2008. Mode of access: http:// www. iosco. org/ news/ pdf/ IOSCON_EWS120.pdf.
Кодекс стал международно-правовой основной регулирования деятельности рейтинговых агентств во всем мире, а также предполагался в качестве базовой модели для разработки внутренних кодексов поведения рейтинговых агентств. Решения IOSCO являются наиболее авторитетными в области международно-правового регулирования рейтинговой индустрии. Однако, как показала практика, принятие Кодекса не гарантировало соблюдения заявленных принципов и достижения заявленных целей. Финансовый кризис 2007 г. показал, что модели и технологии рейтингования не смогли предвидеть ни высокого уровня делинквентности, заложенной в американских ценных бумагах, обеспеченных ипотечными закладными (mortgage backed securities), ни неадекватности механизма поддержания ликвидности сделок секьюритизации, которые сразу провалились после ухудшения состояния денежного рынка ввиду стресса на рынке коммерческих ценных бумаг, обеспеченных активами (Asset-Backed Commercial Paper, ABCP). Критики также обратили внимание на наличие конфликта интересов в самой бизнес-модели, исповедуемой КРА, когда агентства оказывают консультационные услуги эмитентам и посредникам по проведению секьюритизации, а также получают гонорары от эмитентов и оригинаторов этой секьюритизации. В Докладе Форума финансовой стабильности (ФФС) от 7 апреля 2008 г. приводятся основные источники озабоченности в отношении КРА: несовершенство бизнес-моделей и методологии; ненадлежащая проверка (due diligence) процесса мониторинга качества пулов ипотечных кредитов, служащих обеспечением отрейтингованных ценных бумаг; неудовлетворительная прозрачность допущений (assumptions), критериев и методологии, применяемых при присвоении рейтингов структурированным продуктам; недостаток информации о сущности рейтинга структурированных продуктов и рисках, связанных с таким рейтингом; недостаточное внимание проблеме конфликта интересов в процессе присвоения рейтинга <25>. -------------------------------- <25> Report of the Financial Stability Forum on Enhancing Market and Institutional Resilience, 7 April 2008. P. 8. Цит. по: Commission's Draft Directive /Regulation on Credit Rating Agencies. ECB, September 2008. Mode of access: http:// www. ecb. eu/ pub/ pdf/ other/ regulationcreditratingagencies2008en. pdf.
Крупнейшие международные форумы и организации в рамках мер по восстановлению стабильности мировой финансовой системы после кризиса уделили достаточно много внимания проблемам регулирования деятельности рейтинговых агентств. В Глобальном плане по восстановлению и реформам, принятом 2 апреля 2009 г. на лондонской встрече Группы 20, среди мер по укреплению финансового надзора и регулирования указывается на необходимость "усилить регуляционный надзор и регистрацию КРА в целях обеспечения соблюдения ими международного кодекса лучшей практики, в частности, недопущения неприемлемого конфликта интересов" <26>. -------------------------------- <26> Mode of access: http:// www. g20.org/ Documents/ final-communique. pdf.
В Декларации об усилении финансовой системы лондонской встречи Группы 20 от 2 апреля 2009 г. сказано, что: - главы стран Группы 20 согласились с тем, что необходимо установить более эффективный надзор за КРА как за важными участниками рынка; - для всех КРА, чьи рейтинги используются для регуляционных целей, будет установлен специальный надзорный режим, предусматривающий их регистрацию. Такой режим должен быть установлен к концу 2009 г. Ответственным органом за это является ИОСКО; - национальные директивные органы должны усилить контроль за соблюдением правил и будут требовать внесения изменений в практику деятельности и внутренние процедуры для управления конфликтом интересов и обеспечения прозрачности и качества процесса рейтингования. КРА должны "развести" рейтинги структурированных продуктов от иных продуктов, раскрыть информацию об истории своих рейтингов и допущениях, заложенных в рейтинговых системах. Надзор является сплошным по всем юрисдикциям с обменом необходимой информацией между директивными органами, в том числе и через ИОСКО; - Базельскому комитету надлежит проанализировать роль внешних рейтингов для целей пруденциального регулирования и выявить вопросы, требующие решения <27>. -------------------------------- <27> Mode of access: http:// www. g20.org/ Documents/ Fin_Deps_Fin_Reg_Annex_ 020409_-_1615_final. pdf.
В Резолюции шестьдесят третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН от 9 июля 2009 г. были отмечены недостатки национального и международного финансового регулирования и надзора, и обращено внимание на расширение сферы охвата и повышения эффективности регулирования и надзора в отношении основных финансовых центров, инструментов и субъектов, включая финансовые учреждения, кредитно-рейтинговые агентства и хедж-фонды <28>. -------------------------------- <28> Mode of access: http:// daccess-dds-ny. un. org/ doc/ UNDOC/ GEN/ N09/ 399/ 85/ PDF/ N0939985.pdf? OpenElement.
В Докладе по вопросам глобальной финансовой стабильности МВФ за октябрь 2009 г. подчеркивается важность надзора за КРА как на одну из мер политики, направленной на обеспечение устойчивости частного рынка секьюритизации <29>. -------------------------------- <29> Mode of access: http:// www. imf. org/ external/ russian/ pubs/ ft/ gfsr/ 2009/ 02/ pdf/ sumr. pdf.
Центральная роль КРА в финансовом кризисе 2007 г. явилась поводом и основной причиной требований общественности об усилении правового регулирования и надзора за КРА в целях предотвращения таких действий в будущем. Однако решения Группы 20, Форума финансовой стабильности (ныне - Совет по финансовой стабильности, FSB), Генассамблеи ООН, МВФ имеют главным образом политический, а не юридический характер. Единственно реальным механизмом корректировки ситуации можно считать модификацию Кодекса IOSCO, осуществленную в мае 2008 г. под влиянием финансового кризиса. Новые требования к рейтинговым агентствам включили: - представление гарантий качества, целостности и полноты процесса рейтингования; - независимость и недопущение конфликта интересов; - ответственность в отношении инвесторов и эмитентов, в частности, выделение в отдельную категорию рейтинги структурированных продуктов; - раскрытие внутреннего кодекса поведения, методики присвоения рейтингов и историческое описание своей деятельности, разместив все это на своем веб-сайте <30>. -------------------------------- <30> IOSCO Media Release. IOSCO to Implement Changes to Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies. IOSCO/MR/006/2008. Mode of access: http:// www. iosco. org/ news/ pdf/ IOSCONEWS120.pdf.
Кроме того, IOSCO разработала модельный проверочный модуль (a model examination module) для национальных органов, регулирующих и контролирующих рейтинговые агентства <31>. -------------------------------- <31> Financial Stability Forum. Press Release. Ref no 13/2009. 2 April 2009. Mode of access: http:// www. financialstabilityboard. org/ press/ pr_090402a. pdf.
В марте 2009 г. IOSCO опубликовало доклад о применении пересмотренного Кодекса кредитными рейтинговыми агентствами. В докладе было отмечено, что такие агентства, как Fitch Ratings, Moody's Investor Service и Standard & Poor's, применяют Кодекс "во всех его существенных аспектах", в то время как еще 14 рейтинговых агентств из опрошенных не восприняли внесенные изменения. Как отмечали специалисты, это говорит о том, что малым рейтинговым агентствам еще предстоит много сделать для усвоения практики применения пересмотренного Кодекса <32>. -------------------------------- <32> The EU Rating Agency Regulation // Morrison|Foerster News Bulletin. 2009. 28 April. Mode of access: http:// www. mofo. com/ news/ updates/ files/ 090428EURatingAgency. pdf.
Однако за рамками регулирования даже модифицированного Кодекса остались весьма непростые и болезненные вопросы бизнес-моделей, исповедуемых КРА, их методологий, а также увязки Кодекса с иными регуляционными установлениями в сфере международного финансово-правового регулирования. За рамками регулирования остается до сих пор ответственность КРА за несостоятельные рейтинги. Европейский комиссар по внутренним рынкам и услугам Чарли Маккриви (Charlie McCreevy) в июне 2008 г. назвал пересмотренный Кодекс IOSCO "беззубым чудом" и высказал сомнение в возможности его эффективного воплощения. Сразу за этим, в июле 2008 г., Еврокомиссия представила проекты своих собственных документов по регулированию рейтинговых агентств <33>. -------------------------------- <33> Ibid.
Тем не менее, как отмечается в Докладе о выполнении мер по реформе финансового регулирования, принятых на встрече лидеров стран Группы 20 в Питтсбурге 25 сентября 2009 г., "предпринимаются национальные и региональные меры по укреплению надзора над КРА, регуляторы оценивают, в том числе и через ИОСКО, соответствуют ли их меры принципам ИОСКО и Кодексу ИОСКО, а также идентифицируют отклонения в предпринимаемых мерах, которые могут привести к появлению конфликтующих обязательств у КРА, и совместными усилиями стараются прийти к общим, глобально совместимым решениям как можно раньше в 2010 г. <34>. -------------------------------- <34> Mode of access: http:// www. financialstabilityboard. org/ publications/ r_090925a. pdf.
Таким образом, в международно-правовом регулировании кредитных рейтинговых агентств в настоящее время сформировался ясный тренд к разработке единых глобальных правил, однако их внедрение и применение не планируется сделать обязательным, хотя в этом смысле нашло широкое применение "непрямое давление", выражающееся в более жестком контроле за лицами и организациями, не соответствующими общепринятым правилам. Нет пока единого мнения и в отношении общемирового регулятора рынка ценных бумаг, который контролировал бы КРА. Специалисты призывают лишь усилить интенсивность и формат консультаций и координации действий всего финансового сообщества в этом направлении. Кодекс IOSCO можно отнести к "мягкому праву", которое носит рекомендательный характер и внедрение которого зависит от усмотрения национальных органов регулирования. Принятие единых, юридически обязывающих правил регулирования кредитных рейтинговых агентств могло бы ускорить процесс распространения и признания единого "писаного" регулирования финансовых отношений и институтов в мировом масштабе, регулирование КРА должно быть встроено в общую систему международного финансово-правового регулирования.
Название документа