Защита прав потребителей при осуществлении специальной коммерческой практики в России и ЕС
(Зак А. Ю.) ("Право и политика", 2010, N 7) Текст документаЗАЩИТА ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ СПЕЦИАЛЬНОЙ КОММЕРЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ В РОССИИ И ЕС
А. Ю. ЗАК
Зак Александр Юрьевич - преподаватель кафедры частного права Российского государственного гуманитарного университета (РГГУ), адвокат Московской областной коллегии адвокатов (филиал N 1).
Аннотация: в статье рассматриваются проблемы защиты прав потребителей при осуществлении специальных коммерческих практик: продаже товаров и оказании услуг вне помещения предпринимателя, дистанционной продаже товаров и дистанционном оказании услуг, электронной коммерции. Российское правовое регулирование в этой сфере фрагментарно. Автор предпринимает попытку на основе исторического и сравнительно-правового анализа разработать рекомендации по совершенствованию российского законодательства о защите прав потребителей.
Ключевые слова: юриспруденция, потребитель, коммерция, дистанционная торговля, Интернет, информация, договор, директива, возврат, качество.
Customer rights protection when implementing specialized commercial practice in Russia and in the EU A. Y. Zak
Zak Aleksandr Yurievich - lecturer of the department of private law of the Russian state humanitarian university, advocate of the Moscow oblast chamber of advocates (filial office n.1).
The article is devoted to the problem of customer protection in the sphere of specialized commercial practices, such as sale of goods and provision of services outside the entrepreneur's office, distance sale and provision of services. Russian legal regulation in this sphere is quite fragmentary. The author attempts to provide concepts of improvement of the Russian legislation on customer protection based on historical and comparative legal analysis.
Key words: jurisprudence, customer, commerce, distance payment, Internet, information, agreement, directive, return, quality, contract.
Механизм защиты прав потребителей занимает важное место в системе социальной и экономической политики современного государства. После принятия ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" <1> следует уделить первостепенное внимание регулированию специальных коммерческих практик - дистанционной торговле, дистанционному оказанию услуг и заключению договора вне помещения предпринимателя (коммивояжерская деятельность). Во-первых, обширная территория и низкая плотность населения нашей страны не позволяют удовлетворить потребительский спрос посредством традиционной розничной торговли. Во-вторых, дистанционная торговля, несмотря на кризис, демонстрирует значительный рост: в 2009 г. совокупная доля дистанционной торговли по каталогам и через Интернет составила 3% от общего объема розничной торговли <2> (против 1,8% в 2008 г.) <3>. В-третьих, отечественное законодательство в этой области недостаточно развито и обеспечивает меньшую степень защищенности потребителей, чем законодательство стран ЕС и США. Добавим, что абсолютное большинство дистанционных продавцов и коммивояжеров являются предприятиями малого и среднего бизнеса, развитие которых позволит увеличить долю среднего класса в России, повысит качество жизни, обеспечит развитие конкуренции. Настоящая статья имеет своей целью не описание действующего в РФ механизма регулирования новых торговых практик, а выявление его недостатков и выработку (на основании сравнительно-правового анализа) рекомендаций по обеспечению более высокого уровня защиты. -------------------------------- <1> Собрание законодательства РФ. 2010. N 1. Ст. 2. <2> Российский рынок дистанционной торговли в сегменте B2C: Аналитический обзор. М.: РБК, 2010. С. 17, 19, 26. <3> Дистанционная торговля потеснит ритейл? // Известия. 2009. 6 февраля.
История развития правового регулирования специальных коммерческих практик
Дистанционные договоры (заключенные посредством телефонной связи, в сети Интернет или посредством отправки сообщения SMS), а также договоры, заключенные вне помещения предпринимателя, принято относить к специальной коммерческой практике. В действительности заключение договоров между отсутствующими было известно еще в Древнем Египте (посредством обмена письмами). Не менее древним является и коммивояжерство. Однако особое распространение эти коммерческие практики получили в конце XIX в. Правовая сущность договора, заключенного дистанционным способом, разрабатывалась, прежде всего, ведущими немецкими юристами: Гардайке <4>, Шоттом <5>, Дернбургом <6>. В российской цивилистике вклад в исследование дистанционных договоров внесли Цитович <7>, Гуссаковский <8>, Катков <9>, Цвингман <10>. Однако все исследования, посвященные дистанционному способу продажи товаров и услуг, концентрировались на проблемах определения момента заключения договора, действительности волеизъявления, соблюдении формы. -------------------------------- <4> Gardeike Gustav. Die Vertrage unter Abwesenden und die Rechtsverhaltnisse bis zum vollendeten Abschluss: Eine gemeinrechtliche Abhandlung mit besonderer Berucksichtigung des Handelsrechts und der neuesten Praxis. Berlin: Carl Heymanns Verlag, 1882. VIII + 335 S. <5> Schott Hermann. Der obligatorische Vertrag unter Abwesendem. Heidelberg: Mohr, 1873. 256 S. <6> Dernburg Heinrich. Pandekten. 2. Bd. Obligationsrecht. 7. Aufl. Berlin: H. W. Muller, 1903. S. 28. <7> Цитович П. П. Учебник торгового права. Киев: Изд. книгопродавца Н. Я. Оглоблина, 1891. [Электронный ресурс]: Система "Гарант". Информационный блок "Классика российского правового наследия". М., 2009. § 21. <8> Гуссаковский П. Н. Договоры между отсутствующими. Петроград: Сенатская типография, 1917. 69 с. <9> Катков В. Заключение договоров при посредстве электричества // Журнал С.-Петерб. юрид. об-ва. 1896. Кн. 7. С. 77 - 88. <10> Цвингман В. М. О влиянии техники (телеграфа, телефона и т. п.) на развитие договорного права // Журнал Министерства юстиции. 1902. Кн. 8. С. 149 - 174.
Довоенная юриспруденция практически игнорировала вопросы защиты прав потребителей (вне зависимости от способа продажи товара): ни российские общества потребителей, ни немецкое общество домохозяек, ни знаменитая книга Синклэра "Джунгли", посвященная нарушению санитарных норм в мясной промышленности, не влияли на решения законодателя. Ситуация меняется в 1960-е годы: в Советском Союзе провозглашаются лозунги повышения качества жизни, начинаются разоблачения и осуждения нарушений в производстве товаров народного потребления и розничной торговли <11>, в США в 1967 г. (спустя 61 год после выхода книги Синклэра) принимается Акт о здоровом мясе, в ФРГ созданная в 1953 г. Ассоциация потребительских союзов после одиннадцатилетних усилий добилась учреждения Института тестирования товаров <12>. В 1970-е годы в США, СССР, западноевропейских странах принимаются законодательные акты, устанавливающие стандарты безопасности товаров, ограничивающие недобросовестную конкуренцию. С конца 1970-х годов развивается новое направление защиты прав потребителей: обеспечение права на информацию, защита от навязывания незаказанных товаров и услуг. К концу 1980-х годов во многих странах принимаются специальные нормы о защите прав потребителей, которые предусматривают комплекс информационных и имущественных прав и привилегий. В законах закрепляется право потребителей расторгнуть договор купли-продажи в случае обнаружения несоответствия товара обычно предъявляемым требованиям, проведения экспертизы качества и транспортировки товара за счет продавца (изготовителя). Наконец, законодатели признают особый статус потребительских обществ и право потребителя вернуть товар надлежащего качества, не подошедший по размеру, фасону, цвету и т. п. Российский закон "О защите прав потребителей" <13> на момент принятия соответствовал передовым стандартам защиты. Значимые изменения произошли в правовом регулировании в связи с принятием части первой Гражданского кодекса: законодательно были закреплены нормы о продаже товаров по образцам и по каталогу. Однако в дальнейшем развитие отечественного потребительского законодательства замедлилось: нормы, касающиеся дистанционной торговли, были включены в Закон "О защите прав потребителей" только в 2004 г., а в Гражданский кодекс - в 2007 г. <14>. -------------------------------- <11> См.: Масякин А. Н. Традиции защиты прав потребителя в обеспечении качества товара // Вестник ТГУ. 2007. Вып. 10(54). С. 226. <12> Verbraucherschutz in Deutschland - ein historischer Uberblick // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http:// www. vzbv. de/ start/ index. php? page= wir&pagelink= geschichte. <13> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 15. Ст. 766. <14> Собрание законодательства РФ. 2004. N 52 (ч. 1). Ст. 5275; 2007. N 44. Ст. 5285.
Следует отметить разницу подходов к защите прав потребителей в России и ЕС. В российской цивилистике необходимость защиты прав потребителей рассматривается как мера защиты слабой стороны в договоре: законодателю приписывается стремление "уровнять" стороны в договоре посредством предоставления потребителю дополнительных прав; при этом "слабость" потребителя рассматривается как часть его статуса, как некая зависимость от предпринимателя <15>. В трудах зарубежных исследователей, судебной практике принципы защиты прав потребителей основаны на предотвращении злоупотребления правом: изготовитель и продавец товара должны осуществлять свою коммерческую деятельность таким образом, который исключает злонамеренное введение среднестатистического потребителя в заблуждение, и "слабость" потребителя усматривается в его психологической неподготовленности к неожиданным маркетинговым ходам и психологическим приемам. Агрессивная рекламная и маркетинговая политика продавцов товаров и исполнителей услуг не раз приводила к обману потребителя. В современной недобросовестной торговой практике на смену неточным весам и гирям пришли довольно изощренные психологические приемы. -------------------------------- <15> См., например: Витрянский В. В. Защита слабой стороны в договоре // Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 792 - 803.
По-разному определяется и сфера действия правового регулирования дистанционных договоров: во-первых, в ЕС дистанционный договор - договор, для заключения которого используется удаленная коммуникация сторон, то есть классический договор между отсутствующими. При этом договоры, заключенные "на пороге дома", выделяются в отдельную категорию. В России же согласно Правилам продажи товаров дистанционным способом, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612, под продажей товаров дистанционным способом понимается "продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара... способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора" <16>. Во-вторых, в ЕС правовое регулирование дистанционных договоров охватывает и куплю-продажу, и оказание услуг (в том числе финансовых), и аренду, и многие другие виды договоров. В России же нормы ст. 26.1 Закона "О защите прав потребителей" и ст. 497 Гражданского кодекса касаются только продажи товаров. -------------------------------- <16> Собрание законодательства РФ. 2007. N 41. Ст. 4894.
Защита прав потребителей является одним из приоритетных направлений в ЕС, значимым и неотъемлемым элементом социальной политики. Системный, последовательный подход к созданию эффективного механизма защиты, выработанный в Европе, может послужить хорошим опытом для России. В развитии института защиты прав потребителей в ЕС следует отметить несколько важных вех. В 1985 г. была принята Директива 85/577/EEC "О защите потребителей при заключении договоров вне торговых помещений". Указанная Директива декларировала необходимость защиты потребителей от недобросовестной коммерческой практики навязывания заключения договоров "на пороге дома" и обязывала государства - члены ЕЭС принять специальное регулирование, которое бы позволило потребителям в течение срока не менее 7 дней отказаться от заключенного договора и потребовать компенсации понесенных расходов. При этом под действие Директивы подпадают, в частности, дополнительные товары и услуги, реализованные потребителю вне коммерческого помещения при доставке товаров и оказании услуг, заказанных в офисе предпринимателя <17>. К сожалению, российское законодательство не предусматривает подобного регулирования. -------------------------------- <17> Council Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to protect the consumer in respect of contracts negotiated away from business premises // Official Journal of the European Economic Community. L 372. 31.12.1985. P. 31 - 33.
Следующим этапом было принятие в 1997 г. Директивы о защите потребителей при заключении дистанционных договоров <18>. Указанная Директива обязывает государства принять законы, устанавливающие широкие информационные обязанности предпринимателя и предусматривающие право потребителя в течение не менее 7 дней с момента получения исполнения немотивированно отказаться от исполнения договора. При этом, если продавец (исполнитель) не уведомил потребителя о наличии у него права немотивированного отказа, этот срок увеличивается до трех месяцев. Директива запрещает возлагать в этом случае на потребителя какие-либо расходы, кроме оплаты возврата товара продавцу. Аналогичные нормы содержатся в ст. 26.1 Закона РФ "О защите прав потребителей", введенной в 2004 г. Однако Директива содержит ряд условий, не нашедших отражения в российском Законе: так, она обязывает государства предусмотреть, что в случае, если продажа товаров и оказание услуг дистанционным способом осуществляется за счет кредита, рассрочки и т. п., расторжение такого кредитного договора должно производиться без отнесения каких-либо убытков, штрафа, неустойки и т. п. на счет потребителя. Директива предписывает государствам законодательно предусмотреть возможность возврата банком денежных средств, уплаченных по дистанционному договору (в случае оплаты банковской картой), запретить доставку незаказанных товаров и услуг и освободить потребителя от обязанности оплаты таких товаров и услуг, обязать предпринимателя исполнить договор в течение 30 дней с момента его заключения. Государства также обязаны разработать и внедрить механизм быстрой и эффективной судебной и административной защиты потребителей. -------------------------------- <18> Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the protection of consumers in respect of distance contracts // Official Journal of the European Community. L 144. 04/06/1997. P. 19 - 27.
В 1999 г. Европейский Парламент и Совет после четырехлетних дебатов приняли новую Директиву, регулирующую вопросы качества и безопасности, - "Об определенных аспектах продажи потребительских товаров и связанных с ними гарантиях" <19>. Вместо принятого ранее понятия "товар надлежащего качества" Директива вводит понятие соответствующего товара. Товар считается соответствующим, если он: (1) удовлетворяет представленному продавцом описанию и обладает потребительскими качествами, о которых продавец сообщил потребителю либо показал на образце или модели; (2) подходит для конкретной цели использования, о которой потребитель сообщил продавцу; (3) подходит для целей, в которых обычно используются товары такого типа; (4) демонстрирует нормальное для товаров такого типа качество и производительность, которые потребитель вправе разумно ожидать, принимая во внимание природу товара и характеристики, заявленные продавцом, производителем или их агентом, в частности в рекламе, на коробке или на этикетке. Если товар, доставляемый потребителю, не является соответствующим, потребитель должен быть уведомлен об этом до заключения договора. В случае несоответствия товара потребитель вправе требовать безвозмездного приведения товара в соответствие, замены товара, соразмерного уменьшения покупной цены либо отмены договора. Приоритет отдается приведению товара в соответствие; при его невозможности или нерациональности по причинам, перечисленным в Директиве, потребитель вправе требовать замены товара. Соразмерное уменьшение цены производится, если потребитель не желает устранения недостатков либо производитель (продавец) не смог устранить их в разумный срок. Директива запрещает отмену договора, если несоответствие товара является незначительным. Директива обеспечивает права предпринимателей, обязав государства закрепить право регресса и установить, какое лицо будет ответственным за причиненные недостатки. Директива устанавливает минимальный срок ответственности продавца за несоответствие товара в два года, причем, если несоответствие было обнаружено в течение первых шести месяцев после покупки товара, оно презюмируется существовавшим при продаже. -------------------------------- <19> Directive 99/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees // Official Journal of the European Community. L 171. 07.07.1999. P. 12 - 16.
В 2002 г. была принята Директива 2002/65/EC "О дистанционном рынке потребительских финансовых услуг" <20>, предусматривающая схожее с Директивой 97/7/EC регулирование. Вместе с тем Директива предъявляет ряд дополнительных требований к дистанционному оказанию финансовых услуг и предоставляет больший уровень защиты потребителей (так, минимальный срок отказа от исполнения договора составляет 14 дней, хотя государствам рекомендуют увеличить этот срок до 30 дней). -------------------------------- <20> Directive 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council of 23 September 2002 concerning the distance marketing of consumer financial services and amending Council Directive 90/619/EEC and Directives 97/7/EC and 98/27/EC // Official Journal of the European Community. L 271. 09.10.2002. P. 16 - 24.
Всеобъемлющее регулирование дистанционных договоров, заключенных в сети Интернет (как предпринимательских, так и потребительских), было введено Директивой 2000/31/EC "О некоторых правовых аспектах служб информационного общества, в частности, электронной коммерции, на общем рынке (Директива об электронной коммерции)" <21>. Указанная Директива установила ряд специальных информационных обязанностей при заключении договоров в сети Интернет, а также закрепила требования к техническим средствам электронной коммерции. Кроме того, государства были обязаны создать эффективное правовое регулирование электронной коммерции, которое бы обеспечило заключение сделок в рамках правового поля, а также правовые возможности для внесудебного урегулирования споров, в том числе электронного арбитража. -------------------------------- <21> Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 in certain legal aspects of information society, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce) // Official Journal of the European Community. L 178. 17.07.2000. P. 1 - 16.
Все Директивы в области защиты прав потребителей предусматривают постоянный мониторинг состояния потребительского рынка, как национальными органами, так и Еврокомиссией. Результатом изучения нарушений прав потребителей в ЕС, многочисленных консультаций с потребительскими обществами и учеными стало принятие в 2005 году Директивы "О недобросовестной коммерческой практике в отношениях между предпринимателями и потребителями на общем рынке" <22>. Директива обязывает государства создать правовое регулирование, устанавливающее ответственность за недобросовестную коммерческую практику и обеспечивающее эффективную защиту жертвам такой практики. Наиболее значимыми представляются критерии определения недобросовестности коммерческой практики по отношению к потребителям. К сожалению, формат статьи не позволяет подробно остановиться на видах недобросовестных действий по отношению к потребителю. Отметим, что в приложении I к Директиве перечисляется 31 пример действий, однозначно относящихся к недобросовестной коммерческой практике. Из них некоторые действия запрещены и в России Законами "О защите прав потребителей", "О рекламе", "О защите конкуренции". Защита потребителей при проведении электронных платежей через различные платежные системы осуществляется на основании Директивы 2007 г. "О платежных службах на общем рынке" <23>. -------------------------------- <22> Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council ('Unfair Commercial Practices Directive') // Official Journal of the European Community. L 149. 11.06.2005. P. 22 - 39. <23> Directive 2007/64/EC of the European Parliament and of the Council of 13 November 2007 on payment services in the internal market amending Directives 97/7/EC, 2002/65/EC, 2005/60/EC and 2006/48/EC and repealing Directive 97/5/EC // Official Journal of the European Community. L 319. 05.12.2007. P. 1 - 36.
При этом национальное законодательство многих стран ЕС предусматривает более высокий по сравнению с предусмотренными Директивами уровень защиты. Простое перечисление документов, регулирующих защиту прав потребителей по дистанционным договорам в ЕС, неопровержимо свидетельствует об отсталости российского законодательного регулирования. Несмотря на фактическое широкое распространение, у нас не нашли отражения в законе ни заключение договоров вне помещения предпринимателя, ни дистанционное оказание услуг, ни электронная коммерция <24>, ни мобильная коммерция; не регулируется дистанционное оказание финансовых услуг; нет системного регулирования недобросовестной коммерческой практики. Закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" от 03.06.2009 N 103-ФЗ <25> регулирует только посредническую деятельность по приему платежей агентами и через платежные терминалы, но не касается электронных платежных систем, которые получили в России широкое распространение (Яндекс. Деньги, WebMoney, PayPal и т. п.). Кроме того, Закон не содержит норм, позволяющих потребителю отменить неправильно проведенный платеж, осуществлять контроль над израсходованными средствами после оплаты, и ограничивается требованиями, которым платежные терминалы соответствовали и до принятия Закона. Научные исследования, посвященные защите прав потребителей при осуществлении специальных коммерческих практик, также немногочисленны. -------------------------------- <24> Регулирование электронной коммерции средствами ФЗ "Об электронной цифровой подписи" нельзя признать достаточным: данный Закон имеет применение, скорее, в биржевой и банковской сфере; даже при проведении в Интернете аукционов на закупку продукции для государственных нужд электронная цифровая подпись не используется. Тем более невероятным представляется ее распространение в розничных интернет-продажах. <25> Собрание законодательства РФ. 2009. N 23. Ст. 2728.
В отличие от России, в странах ЕС цивилисты интенсивно разрабатывают проблематику дистанционных договоров и электронной коммерции. Созданный директивами механизм успешно функционирует и позволяет потребителям эффективно защищать свои права. Показателем действенности является то, что в 2007 г. только с участием Европейского потребительского центра было рассмотрено 19 838 дел (против 3780 дел в 2005 году <26>), причем 56% споров касались электронной коммерции <27>. Бесспорным лидером по числу споров является ФРГ, в которой в 2007 г. был рассмотрен 681 спор (44% от общего числа споров). Такое положение, отмечают исследователи, обусловлено не тем, что немецкие предприниматели ведут себя "хуже" своих коллег, а высоким уровнем правовой защиты потребителей, эффективностью механизма защиты и хорошей информированностью потребителей о правах. Кроме того, свыше половины немцев регулярно совершают покупки в Интернете <28>. Немецкое законодательство в сфере электронной торговли - одно из самых совершенных в мире: законодатель существенно отступил от требований Директив в сторону защиты потребителя. Это не единственная причина, побудившая нас обратиться к немецкому опыту. О его ценности свидетельствовал еще П. П. Цитович: "При таком состоянии нашего торгового законодательства, довольно трудная задача составить курс русского торгового права, хотя бы и практический, тем более, что и русские торговые обычаи - тоже больше предмет пожеланий и нареканий... Способ, по-видимому, следующий: считать русскими немецкие обычаи и постановления германского Торгового кодекса, "по близости Германии к России" <29>. -------------------------------- <26> The European Online Marketplace: Consumer Complaints 2005. P. 9 // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http:// www. eccireland. ie/ downloads/ eur_online_marketplace_ 20052.pdf. <27> The European Online Marketplace: Consumer Complaints 2007. P. 8, 14 // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http:// www. eccireland. ie/ downloads/ European_Online_Marketplace. pdf. <28> Deutsche kaufen viel im Internet // [Электронный ресурс]. Режим доступа: http:// javascript-reference. info/ java-blog/ deutsche-kau-fen - viel-im-internet. html. <29> Цитович П. П. Указ. соч. П. 1. § 1.
Формы специальных коммерческих практик
После реформы обязательственного права нормы, инкорпорирующие европейские Директивы, были включены в § 312, 312 a - f Германского гражданского уложения <30> (далее - ГГУ) и в распоряжение об информационных обязанностях по гражданскому праву. -------------------------------- <30> На русском языке см.: Гражданское уложение Германии: Пер. с нем. 2-е изд., доп. М.: Волтерс Клувер, 2006. 816 с. В настоящей статье мы используем собственный перевод с немецкого в связи с тем, что терминология вышеупомянутого издания не всегда удачна. Так, термин "Fernabsatzvertrag" переводится как "договор дистанционной продажи", в результате появляются такие неприемлемые с точки зрения права конструкции, как "договор дистанционной продажи услуг". При переводе терминов немецкого законодательства мы ориентировались и на английский текст Директив ЕС, во исполнение которых были приняты Закон "О сделках на пороге дома" и Закон "О дистанционных договорах".
1. Сделки, заключенные вне помещения предпринимателя (дословно - "у домашней двери"), регулирует § 312 ГГУ в развитие Директивы 85/577/EEC. Специальные предписания в отношении таких сделок призваны защитить слабые категории, которые под психологическим давлением предпринимателей, не имея возможности спокойно обдумать сделку, заключают невыгодные договоры <31>. К таким сделкам относятся договоры, к заключению которых потребителя побудили: (1) путем устных переговоров на его рабочем месте или дома; (2) в ходе организованного в свободное время мероприятия; (3) после неожиданного обращения в общественном транспорте или транспортной зоне. Такой договор потребитель вправе отменить в соответствии с § 355 ГГУ либо возвратить товар в соответствии с § 356 ГГУ. Исключение составляют страховые сделки, сделки, по которым переговорам предшествовал заказ потребителя, сделки, удостоверенные нотариально, и сделки, по которым исполнение и оплата производятся немедленно, а цена не превышает 40 евро. Как отмечалось ранее, российское законодательство не выделяет подобную коммерческую практику. -------------------------------- <31> Ring Gerhard. Der Verbraucherschutz // Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.) Das Neue Schuldrecht. Heidelberg: C. F. Muller, 2002. S. 354.
2. Дистанционные договоры регулируются параграфами 312 b - d ГГУ и представляют собой инкорпорацию норм Директив 97/7/EC, 2000/31/EC, 2002/65/EC. Под дистанционными договорами понимаются договоры о поставке товаров или выполнении услуг, включая финансовые услуги, заключенные исключительно с использованием средств удаленной коммуникации. При этом сделки, заключенные путем удаленной коммуникации, но не в системе, предназначенной для дистанционных продаж товаров и услуг, не подпадают под регулирование закона. К таким сделкам, в частности, относится заказ по телефону товаров у продавца в "магазине на углу" <32>. Под средствами удаленной коммуникации понимаются средства связи, которые используются предпринимателем и потребителем при подготовке и заключении договора и исключают одновременное физическое присутствие сторон договора, в том числе письма, каталоги, телефон, факс, электронная почта, а также радио и теле - и медиаслужбы. § 312 b содержит ряд изъятий: так, его положения не распространяются на договоры дистанционного обучения, страхования, продажи недвижимости, поставки предметов домашнего обихода ежедневного пользования (еды, напитков), организованной самим предпринимателем <33>, об оказании услуг по размещению людей, перевозке, доставке продуктов и напитков и организации свободного времени, если предприниматель принял обязательство осуществить их в к определенному сроку или в течение точно установленного периода и др. Потребитель вправе отменить дистанционный договор в соответствии с § 355 ГГУ либо возвратить полученный товар или услугу в соответствии с § 356 ГГУ. Как уже отмечалось, российское понятие дистанционного способа продажи не совпадает с европейским: дистанционной называется продажа, исключающая непосредственное ознакомление потребителя с товаром или его образцом при заключении договора. Вместе с тем российский законодатель не регулирует дистанционное оказание услуг. Кроме того, критерий ст. 26.1 Закона "О защите прав потребителей" не может быть использован при определении дистанционного оказания услуг. -------------------------------- <32> Putzo Hans. Kommentar zum BGB § 312 b // Heinrichs. Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts: Erganzungsband zum Palandt, Burgerliches Gesetzbuch. 61. Auflage. Muchen: C. H. Beck, 2002. S. 189. <33> К такой поставке относят обычный ассортимент супермаркета: журналы, компакт-диски, лекарства, бумага (Putzo, Ibid.), и не относят, к примеру, поставку элитных вин, коллекционных компакт-дисков, фирменных ручек, специальной бумаги и расходных материалов и т. п. (Selenkewitsch Ilja. Fernabsatzvertrage und elektronischer Geschaftsverkehr // Bulow/Artzt. Handbuch Verbraucherprivatrecht. Heidelberg, 2005. S. 173).
3. Электронную коммерцию регулирует § 312 e, который принят в соответствии с Директивой 2000/31/EC и Типовым законом об электронной коммерции, разработанным Комиссией ООН по праву международной торговли. Договором электронной коммерции считается договор, при заключении которого обе стороны используют индивидуально доступные теле - и медиаслужбы. Из сферы действия исключены, таким образом, теле - и радиомагазины, телетекст и др., не являющиеся индивидуально доступными <34>. Под телеслужбами понимаются информационные и коммуникационные службы, которые используют средства телекоммуникации для передачи комбинированной информации (знаков, изображения, звука). Под медиаслужбами понимаются информационные и коммуникационные службы, которые используют электромагнитные колебания для проводной или беспроводной передачи текста, звука или изображения (за исключением радио) <35>. К электронной коммерции относят заключение договоров с использованием интернет-сайтов <36>, электронной почты, службы коротких сообщений (SMS) <37> и т. п. (в том случае, если письмо по электронной почте или SMS было отправлено в ответ на предложение, поступившее по телеслужбе). Вместе с тем если коммуникация сторон происходила исключительно индивидуально (взаимная переписка по электронной почте или SMS), то, поскольку не имеет места использование теле - или медиаслужб, такой договор не будет считаться договором электронной коммерции <38>. Упомянутый параграф ГГУ содержит только информационные обязанности продавца/поставщика услуг. В случае, если покупателем товаров/заказчиком услуг является потребитель (согласно § 13 ГГУ - физическое лицо, заключающее сделку, не связанную с его предпринимательской или самостоятельной профессиональной деятельностью), к возникшим правоотношениям применяются нормы о дистанционном договоре. Гражданский кодекс Российской Федерации допускает заключение договора путем обмена электронными сообщениями, однако не содержит специфического регулирования таких договоров и не приводит дополнительные информационные обязанности. В Государственной Думе с 1999 - 2001 гг. находятся 3 законопроекта "Об электронной коммерции", разработанные в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ, однако работа над ними не ведется. Вместе с тем, согласно ст. 26.1 Закона "О защите прав потребителей", Правилам продажи товаров дистанционным способом, продажа товаров посредством теле - и медиаслужб (в частности, сети Интернет) относится к дистанционному способу продажи вне зависимости от того, осуществлялась коммуникация посредством служб или в частном порядке, были ли средства коммуникации индивидуально доступны. С другой стороны, предписания Закона "О защите прав потребителей" и требования Закона "О рекламе" о рекламе товаров при дистанционной продаже в сочетании со ст. 497 ГК РФ ограничивают информационные обязанности продавца лишь потребительскими договорами. -------------------------------- <34> Ring. Ibid. S. 394. Тем не менее, если оферта, распространенная посредством телерекламы, телетекста и т. п., была акцептована покупателем (заказчиком) посредством направления СМС, электронного письма, это будет подпадать под сферу действия закона. <35> Saenger Ingo. Kommentar zum § 312 e // Erman. Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar. Bd. 1. 11, neubearb. Aufl. Munster-Koln: Aschendorf Rechtsverlag; Verlag Dr. Otto Schmidt, 2004. S. 1212. <36> Selenkewitsch. Ibid. S. 197. <37> Wendehorst Christiane. Kommentar zum § 312 e // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / Red. W. Kruger. Bd. 2a. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. § 241 - 432. 4 Aufl., neubearb. Munchen: C. H. Beck, 2003. Rn. 24 ff. <38> Saenger. Ibid. S. 1213.
Права потребителей при использовании специальных коммерческих практик
В немецкой литературе выделяют две группы прав потребителей: имущественные и информационные. Часть из этих прав общие для сторон любых обязательств, другие - разработаны исключительно для специальных коммерческих практик. Имущественные права потребителей. 1. Право на расторжение длящегося обязательственного отношения при наличии серьезного основания (если продолжение обязательственных отношений с учетом обстоятельств неприемлемо для стороны) в соответствии с § 314 ГГУ. Скажем, переезд в другой город делает неприемлемым для потребителя продолжение доставки местной газеты. Эта норма закона значимо отличается от нормы ст. 451 ГК РФ, которая сводит к минимуму возможность расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. 2. Право на отказ от договора в связи с его неисполнением или несоответствующим исполнением закреплено в § 323 ГГУ, инкорпорирующем требования Директивы 1999/44/EC. В соответствии с немецким Законом кредитор вправе отказаться от договора только в том случае, если он установил должнику разумный срок для соответствующего исполнения и это не дало результата. Кроме того, недопустим отказ от договора, если нарушение незначительно. Закон РФ "О защите прав потребителей" в ст. 18 признает за потребителем право в случае обнаружения недостатков товара отказаться от исполнения договора вне зависимости от значимости недостатка. Следует заметить, что данная норма, хотя и предоставляет потребителям высокий уровень защиты, невыгодна для предпринимателей. Именно с ней связано такое явление, как потребительский терроризм. 3. Право потребителя на отмену договора регулируется § 355 ГГУ. Эти нормы являются результатом инкорпорации требований Директив 85/577/EEC, 94/47/EC, 97/7/EC, 2000/31/EC и др. Это право предусмотрено для специальных коммерческих практик, а также при приобретении таймшера. После заключения договора вне помещения предпринимателя, дистанционного договора или договора электронной коммерции потребитель вправе в течение четырнадцати дней отменить договор без объяснения причин. Этот срок вдвое больше, чем срок, предусмотренный Директивой 97/7/EC. Течение этого срока начинается с того момента, когда потребителю была передана ясно составленная инструкция о его праве на отмену договора, в которой в форме текста были разъяснены права потребителя, а также содержались данные об имени и почтовом адресе лица, которому следует направить уведомление об отмене договора и положения закона о порядке исчисления срока для отмены договора. Если эта инструкция поступила к потребителю после заключения договора, то срок отмены договора составляет 1 месяц с момента получения инструкции. При этом право на отмену прекращается по истечении 6 месяцев после его заключения (кроме случая, когда потребитель вообще не получал инструкцию о праве на отмену). При поставке товаров срок не исчисляется до их получения потребителем. Указанные нормы применяются при отмене договора, заключенного вне помещения предпринимателя. Дистанционный договор и договор электронной коммерции в соответствии с изъятием из § 355, установленным § 312 d, могут быть отменены исключительно в течение 14 дней с момента выполнения двух следующих условий: (1) продавец/исполнитель исполнил свои информационные обязанности, предусмотренные абз. 2 § 312 c ГГУ; (2) после получения потребителем товара, а при оказании услуг - после заключения договора. Кроме того, согласно абз. 3 § 355 ГГУ если предприниматель не проинформировал потребителя при оказании финансовых услуг о том, что договор считается заключенным, и потребитель не получит письменный текст договора, то шестимесячный срок отмены договора не применяется. В отношении оказанных услуг право на отмену договора прекращается, если исполнитель с очевидного согласия потребителя или по его требованию приступил к оказанию услуг до истечения срока отмены договора. Право отмены договора не распространяется на договоры о поставке товаров, выполненных по индивидуальному заказу, скоропортящихся, непригодных к обратной отсылке <39>, вскрытых упаковок аудио - и видеоносителей и компьютерных программ, газет и журналов; на дистанционные пари и лотереи и на интернет-аукционы <40>. В России же законодательство не признает за потребителем права отмены договора: он вправе лишь вернуть товар в соответствии с п. 4 ст. 26.1 Закона "О защите прав потребителей". Что касается договора оказания услуг, то в соответствии со ст. 32 Закона "О защите прав потребителей" потребитель вправе отказаться от исполнения договора об оказании услуг в любое время. При этом правовая природа отказа от товара или отказа от исполнения неясна. -------------------------------- <39> Под такими товарами понимают: а) товары, обратная отсылка которых превышает их стоимость (экономически непригодные); б) товары, физически непригодные для обратной отсылки (например, масло, которое смешалось в маслобаке с другими маслами, более высокого или низкого качества); в) нематериальные товары, отсылка которых не исключает их дальнейшее использование потребителем: полученные по каналам связи программы, аудио - и видеоматериалы, мелодии для мобильного телефона и т. п. См.: Saenger. Ibid. S. 1209; Micklitz Hans-W.; Tonner Klaus. Vertriebsrecht: Haustur-, Fernabsatzgeschafte und elektronischer Geschaftsverkehr (§ 312 - 312 f; 355 - 359 BGB). Handkommentar. Baden-Baden: Nomos, 2002. S. 163, 165. <40> О правах, которыми обладает потребитель при участии в интернет-аукционах, см.: Зак А. Ю. Правовое регулирование интернет-аукционов: Опыт ФРГ // Законодательство и правоприменение в Российской Федерации: Докл. и сообщ. VII Междунар. науч. конф. М.: РГГУ, 2007. С. 419 - 430.
4. Право на возврат товара закреплено в § 356 ГГУ и преследует две цели: с одной стороны, защита прав потребителей при осуществлении специальных коммерческих практик, с другой - противодействие недобросовестной коммерческой практике. Согласно данному параграфу, если в коммерческом проспекте содержится информация о праве на возврат полученного товара и приведена инструкция об осуществлении возврата, потребитель вправе вместо отмены договора осуществить возврат товара в срок, предусмотренный рекламным проспектом (но не менее срока, предусмотренного § 355 ГГУ). В этом случае потребитель не отправляет продавцу уведомление об отмене договора, а просто отсылает обратно приобретенную вещь. Данная норма призвана стимулировать предоставление потребителям дополнительных льгот по возврату товаров и упорядочить маркетинговые ходы предпринимателей (заявления типа "Если товар не понравится - вернем деньги в любое время" и т. п.). Другое назначение данной нормы - защита потребителя при длящихся отношениях. § 312 d ГГУ устанавливает, что в случае, если дистанционный договор носит длящийся характер, потребитель вправе вместо отмены договора возвратить один не устраивающий его товар, сохранив, таким образом, договорные отношения с предпринимателем. Данное положение защищает интересы и потребителя (в случае расторжения договора ему придется заключать новый аналогичный договор, и весьма вероятно, что новый договор будет заключен на менее выгодных условиях), и поставщика (в случае расторжения договора он потеряет постоянного клиента и, вероятно, клиент больше не обратится к нему). Положения об отмене договора применяются и к правилам возврата товара, это касается и определения сроков, в течение которых потребитель вправе возвратить товар. Аналогичные нормы содержатся и в ст. 26.1 Закона РФ "О защите прав потребителей": потребитель вправе отказаться от договора продажи товара дистанционным способом в любое время до передачи товара и в течение семи дней после его передачи, а если продавец при передаче товара не исполнил свою информационную обязанность и не сообщил потребителю письменно о его праве вернуть товар надлежащего качества - в течение трех месяцев с момента передачи товара.
Последствия отмены договора и возврата товара
По германскому законодательству в течение 30 дней с момента отправления потребителем уведомления об отмене договора или с момента отправки товара при его возврате продавец (исполнитель) обязан возвратить потребителю полученные платежи. На потребителе лежит обязанность отсылки товара продавцу, как в случае отмены договора, так и в случае возврата товара. Однако расходы по пересылке и связанный с этим риск несет продавец. В этом немецкий законодатель отступил от положения Директивы 97/7/EC, предоставив потребителю более высокий уровень защиты. Однако если стоимость заказа не превышает 40, продавец вправе возложить расходы по отправке на потребителя, за исключением случая, когда доставленный потребителю товар является несоответствующим в смысле Директивы 99/44/EC "Об определенных аспектах продажи потребительских товаров и связанных с ними гарантиях". Следует особо отметить, что в этом случае от потребителя не требуется доказывание несоответствия товара, проведения экспертизы и т. п. Если продавец считает товар соответствующим, обязанность доказывания возлагается на него. Потребителю вменяется в обязанность компенсировать продавцу ухудшение вещи, если оно произошло в результате ее использования не по назначению, о котором ему было сообщено при заключении договора. Российское законодательство дает потребителю преимущество в сроке возврата платежа (он составляет десять дней), но возлагает расходы по доставке товара от потребителя на потребителя (при этом формулировка Закона предполагает, что потребитель не сам должен отсылать товар, а его должен забрать продавец). Исключение не делается даже для незаказанного товара. Кроме того, в случае поставки товара ненадлежащего качества потребитель должен предъявить свою претензию в общем порядке. Указанное регулирование порождает конфликт правовых оснований и ухудшает положение потребителя. Скажем, потребителю был доставлен курьерской службой не тот товар. На практике, если оплата производится на месте, потребитель, который успел обнаружить несоответствие доставленного товара заказанному, откажется от оплаты, и вряд ли продавец будет взыскивать через суд стоимость обратной доставки. Но если потребитель заплатил за товар заранее или если потребитель не обнаружил несоответствия при получении товара, ему придется оплачивать доставку незаказанного товара продавцу, что явно противоречит требованиям справедливости. Кроме того, указанная норма поощряет дистанционную поставку некачественного товара: получив некачественный товар, потребитель предпочтет сразу получить свои деньги, потеряв на оплате его обратной доставке, чем писать продавцу претензию, добиваться назначения экспертизы и т. п. А продавец заработает на доставке.
Информационные права потребителей
Германское законодательство закрепляет императивные информационные обязанности предпринимателей при осуществлении специальных коммерческих практик, корреспондирующие с правами потребителей. Выделяют общие предписания об информационных обязанностях предпринимателя при заключении дистанционных договоров, установленные § 312 c ГГУ, а также специальные правовые предписания § 312 e, посвященного электронной коммерции <41>. Конкретизируются эти обязанности распоряжением об информационных обязанностях по гражданскому праву 2002 г. (BGB-InfoV) <42>. -------------------------------- <41> Wendehorst. Ibid. Zum § 312 c. Rn. 1. <42> Bundesgesetzblatt. 2002. Nr. I. S. 342.
§ 312 c Германского гражданского уложения обязывает доводить до потребителя определенную информацию до и после заключения договора ясно, понятно, своевременно и в текстовой форме (кроме сделок по телефону) <43>. Абз. 1 указанной нормы регулирует преддоговорные обязанности, а абз. 2 - постдоговорные. При этом на всю информацию, требуемую от предпринимателя, распространяется "заповедь прозрачности" <44>. В соответствии с Директивой 97/7/EC бремя доказывания исполнения информационных обязанностей возложено на предпринимателя. -------------------------------- <43> Не следует смешивать понятие текстовой формы и письменной формы. Под текстовой формой понимается представление информации в виде читаемого в течение длительного срока волеизъявления, выраженного письменными символами, с указанием волеизъявителя, волеизъявление которого закреплено подписью либо идентифицируется иным образом (§ 126 b ГГУ). <44> (Transparenzgebot) подразумевает однозначность и ясность информации для потребителя, отсутствие скрытых, двояких и плохочитаемых элементов. См.: Putzo. Ibid. S. 190.
Преддоговорные информационные обязанности
Прежде всего, на предпринимателе лежит обязанность представиться и уведомить потребителя о коммерческой цели. Иными словами, до заключения договора потребитель должен явно представлять, что последовательность действий, которые он совершит, а равно и представленная ему информация носят деловой характер и относятся к заключению договора и его исполнению <45>. -------------------------------- <45> Selenkewitsch. Ibid. S. 176.
Предприниматель обязан индивидуализировать себя посредством указания реестра предпринимателей, в котором он зарегистрирован, регистрационного номера, представителя или ответственного за связь с потребителем лица (при их наличии), адреса для корреспонденции и связи. При этом указание абонентского ящика также достаточно <46>. Применительно к интернет-сайту информация может быть размещена на главной странице сайта либо быть доступной по лику на 1 - 2 ссылки (например, "О нас", "Контакты"). При этом указанные ссылки должны быть легко видны на главной странице и распознаваемы простым пользователем как относящиеся к индивидуализации предпринимателя <47>. Однако ни ссылка на информацию, размещенную на другом сайте <48>, ни цепочка ссылок из четырех звеньев <49>, ни "спрятанная" информация <50> не удовлетворяют требованию прозрачности. -------------------------------- <46> Решение Верховного Суда ФРГ от 11.04.2002 I ZR 306/99 // Neuejuristische Wochenschrift. 2002. S. 2391. <47> Решение ВС ФРГ от 20.07.2006 N I ZR 228/03 // Computer und Recht. 2006. S. 850; Ott. Informationspflichten im Internet und ihre Erfullung durch das Setzen von Hyperlinks // Wettbewerb in Recht und Praxis. 2003. S. 945 ff. <48> Решение Высшего Земельного Суда во Франкфурте от 17.04.2001 N 6 W 37/01 // MultiMedia und Recht. 2001. S. 529. <49> Решение Земельного Суда Дюссельдорфа от 29.01.2003 N 34 O 188/02 // Computer und Recht. 2003. S. 380 f. <50> Решение Высшего Земельного Суда в Мюнхене от 12.02.2004 N 29 U 4564/03: "Обязательная информация не является ни легко распознаваемой, ни непосредственно доступной в смысле предл. 1 § 6 Закона о телеслужбах, когда гиперссылка в Интернете, названная "О компании", так расположена на странице с коммерческим предложением, что при разрешении экрана 1024 x 768 пикселей на дюйм при прокрутке видна только на четвертой экранной странице (Neue juristische Wochenschrift. 2004. S. 1345).
Следующая группа преддоговорных информационных прав потребителя касается предмета договора. Предприниматель обязан проинформировать потребителя о значимых признаках товаров (услуг) и о порядке заключения и вступления в силу договора. Это требование корреспондирует с содержанием существенных условий договора. Потребитель должен быть проинформирован о минимальном сроке действия договора, если договор подразумевает регулярное неоднократное исполнение. Предприниматель должен сообщить об оговорках, в частности он вправе указать, что оставляет за собой право замены указанного товара аналогичным или расторжения договора в случае недоступности (отсутствия) именно этого договора на складе. Предприниматель обязан указать общую (совокупную) цену товара (услуги), с расшифровкой отдельных ее составляющих, а также указать о расходах на доставку или почтовую пересылку товара <51>. Потребитель должен быть проинформирован обо всех расходах на коммуникацию, если эта коммуникация платная (звонки с мобильного на короткие номера и т. п.) <52>. Потребитель должен быть проинформирован о наличии у него права отмены договора и возврата товара, о сроке действия этого права и правовых последствиях. Помимо этого, предприниматель обязан указать срок, которым ограничено действие оферты/предложения делать оферты. -------------------------------- <51> Saenger. Ibid. S. 1201. <52> Zagouras G. Zivilrechtliche Pflichten bei der Verwendung von Sprachmehrwertdiensten - Ansprtiche und Einwendungen der Nutzer von 0190er - und 0900er-Rufnummern nach dem TKG // MultiMedia und Recht. 2005. S. 80 ff.
При оказании дистанционных финансовых услуг потребителю следует сообщить об основной коммерческой деятельности предпринимателя, о надзирающих за ним государственных органах, указать финансовые риски и особенности рынка, которые не зависят от предпринимателя и могут повлиять на исполнение договора, отдельно оговорить, что полученная прибыль прошлых периодов не может являться индикатором будущей прибыли, указать условия расторжения договора, включая неустойку, право, применимое к отношениям сторон, указать компетентный суд, возможность и порядок разрешения спора посредничеством или третейским судом, создание и размер гарантийного фонда. При заключении дистанционного договора посредством теле - и медиаслужб (электронной коммерции) предприниматель обязан предоставить потребителю следующую информацию: о технических шагах, которые необходимо совершить для заключения договора; о сохранении текста договора предпринимателем и о возможности потребителя впоследствии ознакомиться с текстом договора; о порядке распознавания и исправления ошибок ввода данных; доступные языки для заключения договора; о кодексе поведения, которому следует предприниматель, и электронном доступе к кодексу поведения. Комментируя обязанность уведомления потребителя о технических шагах, необходимых для заключения договоров, отметим, что до потребителя в доступной ему форме должны быть доведены общие условия, на которых заключается договор: является ли предложение на сайте предпринимателя офертой или только приглашением делать оферты, с какого времени договор вступает в силу и считается заключенным (с нажатием кнопки "Отправить заказ", с получением подтверждения получения заказа или с отправлением акцепта по почте или, наконец, с доставкой товара потребителю) <53>. Среди дополнительных информационных обязанностей выделяется обязанность подтвердить получение заказа по электронным каналам. Предприниматель обязан уведомить потребителя по электронной почте или по SMS о получении заказа. Подтверждение должно содержать недвусмысленное подтверждение акцепта оферты, сделанной пользователем. При этом формулировка подтверждения должна четко указывать, что: (1) заказ принят и (2) товар (услуга) будет отправлен покупателю. Простого уведомления о том, что заказ был получен, недостаточно <54>. Такая позиция была выражена Федеральным Верховным Судом по делу Ricardo. de 07.01.2001 <55>. Если такое сообщение было составлено и отправлено не сотрудником интернет-магазина или телеслужбы, а автоматизированной системой, то судебная практика опирается на решение Земельного Суда г. Кельна по делу AG Wipperforth от 16.04.2003, гласящее: "Автоматически составленное на основе предшествовавшего программирования сообщение, подтверждающее принятие сделанной пользователем оферты, порождает правообязывающее волеизъявление, а именно акцепт оферты пользователя" <56>. -------------------------------- <53> SelenkewitschI. Ibid. S. 198 - 199. <54> Leible S., Sosnitza O. Rechtsprechungsubersicht zum Recht des Internet und des E-Commerce im Jahr 2004 // Betriebsberater. 2005. S. 726. <55> BGHZ. 149. S. 129 - 139. <56> MultiMedia und Recht. 2003. S. 481 - 482.
Постдоговорные обязанности
Большинство постдоговорных обязанностей дублируют преддоговорные. Это имеет значение, прежде всего, для тех видов дистанционной торговли, где ознакомление потребителя с текстом при заключении договора невозможно (продажа по телефону, телемагазин). Однако немецкий закон не делает здесь разделения: после заключения договора предприниматель обязан сообщить потребителю в текстовой форме: всю информацию, которую следовало сообщить до заключения договора; если договорные отношения носят длительный характер - о правовых условиях расторжения договора; информацию о наличии клиентской службы, гарантийной (ремонтной) службы и т. д., а также дать координаты этих служб либо лиц, с которыми можно связаться по указанным вопросам. Тем не менее предприниматель не обязан создавать службы потребителей <57>. Такая информация должна быть предоставлена пользователю не позднее начала исполнения договора <58>. -------------------------------- <57> Saenger I. Ibid. S. 1204. <58> Selenkewitsch I. Ibid. S. 187.
Нормы о пред - и постдоговорных информационных обязанностях продавца предусмотрены и российским законодательством: п. 2 и п. 3 ст. 26.1 Закона РФ "О защите прав потребителей", ст. 8 и ст. 28 Федерального закона "О рекламе" <59>, п. 8 и п. 9 Правил продажи товаров дистанционным способом. Следует отметить, что российский закон весьма подробно перечисляет требования к рекламе финансовых услуг, однако информационные обязанности предпринимателя перечисляет схематично, не предъявляет дополнительных требований к заключению договоров посредством теле - и медиаслужб (электронной коммерции). -------------------------------- <59> Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
Обширное институциональное регулирование специальных коммерческих практик в Германии, эффективная система разрешения потребительских споров обусловили высокую популярность и доверие к специальным коммерческим практикам. Это привело к повышению качества жизни, развитию малого и среднего бизнеса, сокращению текущих расходов граждан (что позволяет увеличить накопления), распространению доступных для граждан финансовых инструментов. Проведенный нами сравнительный анализ свидетельствует о том, что правовое регулирование специальных коммерческих практик в России достаточно фрагментарно. Многие проблемы законодатель обошел. Несомненно, совершенствование механизма защиты потребителей не должно осуществляться путем бездумного заимствования зарубежного опыта, оно должно опираться на сложившиеся правовые традиции и институты <60>. Представляется, что реализация политики защиты потребителей при осуществлении специальных коммерческих практик должна осуществляться в следующих направлениях: -------------------------------- <60> Так, нельзя согласиться с предложением заимствовать из Директивы 97/7/EC обязательный 30-дневный срок поставки товара (Ордина М. В., Шелепина Е. А. Проблемы защиты прав потребителей при дистанционных способах продажи товаров: Социальные и правовые аспекты // Цивилист. 2007. N 2. С. 72). С учетом протяженности российской территории и качества работы почты такое предложение представляется фантастичным.
1. Необходимо законодательное закрепление права потребителя на немотивированный отказ в течение четырнадцати дней от исполнения договора, заключенного вне помещения предпринимателя, в том числе при доставке товаров и оказании услуг, которые не были оговорены при обращении потребителя в коммерческое помещение предпринимателя. 2. Необходимо изменение законодательства о защите прав потребителя с тем, чтобы наряду с товарами ненадлежащего качества потребителю были бы предоставлены права на возврат или обмен товаров надлежащего качества, но не соответствующих описанию, предложенному продавцом, либо требованиям, обозначенным потребителем при покупке. 3. Необходимо освобождение потребителя от обязанности оплатить продавцу возврат незаказанного товара, а также товара ненадлежащего качества, проданных дистанционным способом. 4. Необходимо совершенствование Правил продажи товаров дистанционным способом с целью детализации информации, которую следует предоставить потребителю до и после заключения договора, а также оговорить, что информация должна быть выражена явно, непосредственно и в доступной форме, исключающей заблуждение потребителя. 5. Необходимо внедрение правового регулирования дистанционного выполнения работ и оказания услуг и определение информационных обязанностей исполнителя (подрядчика) по отношению к потребителю. 6. Необходимо принятие Закона "Об электронной коммерции" либо инкорпорация норм об электронной коммерции в Гражданский кодекс и Закон "О защите прав потребителей" с целью правового регулирования продаж товаров и оказания услуг посредством теле - и медиаслужб, мобильных услуг, сети Интернет и т. п. 7. Необходимо правовое регулирование деятельности электронных платежных систем. 8. Необходимо установление законодательной неустойки за просрочку поставки товара (услуги) и непоставку товара (услуги) даже в том случае, если товар не был предварительно оплачен потребителем. При этом сумма неустойки должна быть меньше, чем сумма, указанная в ст. 23.1 Закона "О защите прав потребителей". 9. Необходимо принятие законодательства о саморегулировании деятельности предпринимателей, осуществляющих дистанционную продажу товаров и услуг, предусматривающее в том числе принятие кодекса поведения. 10. Необходимо увеличение срока, в течение которого потребитель вправе возвратить товар, приобретенный дистанционным способом, до четырнадцати дней.
Библиография:
1. Micklitz Hans-W.; Tonner Klaus. Vertriebsrecht: Haustur-, Fernabsatzgeschafte und elektronischer Geschaftsverkehr (§ 312 - 312 f; 355 - 359 BGB). Handkommentar. Baden-Baden: Nomos, 2002. 385 S. 2. Ring Gerhard. Der Verbraucherschutz // Dauner-Lieb u. a. (Hrsg.) Das Neue Schuldrecht. Heidelberg: C. F. Muller, 2002. S. 343 - 422. 3. Saenger Ingo. Kommentar zum § 312 e // Erman. Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar. Bd. 1. 11, neubearb. Aufl. Munster-Koln: Aschendorf Rechtsverlag; VerlagDr. Otto Schmidt, 2004. S. 1174 - 1217. 4. Selenkewitsch Ilja. Fernabsatzvertrage und elektronischer Geschaftsverkehr // Bulow/Artzt. Handbuch Verbraucherprivatrecht. Heidelberg, 2005. S. 161 - 200. 5. Васильев С. В. Правовое регулирование электронной коммерции // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 4. М.: Норма, 2002. С. 306 - 340. 6. Зак А. Ю. Европейские стандарты защиты прав потребителя в электронной коммерции // Право, экономика и власть: VII Междунар. науч.-практ. конф. М.: МЭСИ, 2007. С. 364 - 371. 7. Зак А. Ю. Эффективная защита прав потребителей при продаже товаров дистанционным способом // Эффективность законодательства в современных социально-экономических условиях: Материалы X Междунар. науч. конф. М.: РГГУ, 2010. С. 336 - 345. 8. Ордина М. В., Шелепина Е. А. Проблемы защиты прав потребителей при дистанционных способах продажи товаров: Социальные и правовые аспекты // Цивилист. 2007. N 2. С. 68 - 72. 9. Ткачев В. Н. Защита прав потребителей в Российской Федерации: Науч.-практич. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2009. 544 с. 10. Чебунин А. В. Вопросы защиты прав потребителей финансовых услуг // Сибирский юридический вестник. 2007. N 3(38). С. 25 - 28.
Название документа