Договоры коммерческого представительства в антимонопольном законодательстве Европейского союза

(Хайндлер Ф.)

("Конкуренция и право", 2010, N 1)

Текст документа

ДОГОВОРЫ КОММЕРЧЕСКОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

В АНТИМОНОПОЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СОЮЗА

Ф. ХАЙНДЛЕР

Флориан Хайндлер, преподаватель кафедры законодательства и сравнительного правоведения, единого законодательства и международного частного права юридического факультета Венского университета, юрист адвокатской конторы "Пепелник & Карл" (Вена).

Ни одна рыночная экономика не обходится без государственного вмешательства. Вопрос состоит лишь в том, какими методами осуществляется это регулирование, какие сферы оно затрагивает. В области антимонопольного регулирования тщательный анализ зарубежного опыта особенно актуален с точки зрения проработки его особенностей и выявления возможностей применения в России.

В контексте развития европейского антимонопольного законодательства Закон Австрии о картелях в значительной степени отражает положения о конкуренции, действующие в Германии и других государствах Европейского союза. В настоящей статье автор акцентирует внимание на проблеме договоров коммерческого представительства в антимонопольном законодательстве Европейского союза и Австрии.

Соглашения, о которых пойдет речь (agency agreements), могут рассматриваться, собственно, как договоры коммерческого представительства, позволяющие производителям и торговцам продавать свои товары через агентские системы по единой цене и устанавливать ограничения по географическому или иному признаку, а также контролировать цены и иные условия продажи, устанавливаемые перекупщиками, например розничными магазинами. Как правило, соглашения подобного рода считаются нарушениями ст. 101 ДФЕС (Договора о функционировании Европейского союза) и вертикальными ограничениями конкуренции. Однако они не подпадают под действие данной статьи в силу нижеуказанных положений Европейской комиссии.

Статья 101 Договора о функционировании Европейского союза (ДФЕС) (ч. ч. 1, 2) (ранее - ст. 81 Договора о Европейском сообществе (TEC)):

"1. Запрещены как несовместимые с внутренним рынком любые соглашения между предприятиями, решения ассоциаций предприятий и согласованные практики, которые могут повлиять на торговлю между странами-участницами и которые имеют целью или приводят к устранению, ограничению конкуренции или нарушению правил конкуренции на внутреннем рынке, в частности, если они:

(a) напрямую или косвенно устанавливают фиксированные цены покупки или продажи либо иные условия торговли;

(b) ограничивают или контролируют производство, рынки, техническое развитие или инвестиции;

(c) разделяют рынки или источники поставок;

(d) применяют неодинаковые условия к равнозначным сделкам с другими сторонами торгового процесса, что ставит их в невыгодное положение относительно конкурентов;

(e) ставят заключение договоров в зависимость от принятия другими сторонами дополнительных обязательств, которые в силу своего характера или в соответствии с торговым обыкновением не имеют отношения к таким договорам.

2. Любые соглашения или решения, запрещенные в соответствии с данной статьей, автоматически становятся недействительными".

Ценовые ограничения в Европейском союзе

После введения в действие Лиссабонского договора ст. 101 ДФЕС содержит запрет на горизонтальные и вертикальные ограничения конкуренции, в частности в отношении цен (ранее этот запрет был предусмотрен ст. 81 Договора о Европейском сообществе). Все подчиненные документы, такие как директивы, руководства и предложения Европейской комиссии, теперь ссылаются на ст. 101 ДФЕС, которая переняла положения ст. 81 Договора о ЕС без существенных изменений.

В соответствии с ДФЕС и антимонопольными актами стран - членов ЕС координация отпускных цен путем установления цены и вертикальных соглашений с поставщиками, а также координация цен и (или) товаров на уровне конечных продавцов через поставщиков (в этом отношении - третьих лиц) сами по себе являются нарушением. Координация через третьих лиц (поставщиков) является горизонтальным соглашением в значении разд. 1 Закона Австрии о картелях и ст. 101 ДФЕС, а также упоминается в доктрине антимонопольного права Соединенных Штатов как принцип "Hub & Spoke" (система, закрепляющая за определенным сервисным центром ряд розничных магазинов).

Координация означает согласованные действия поставщика и перекупщика, например, поставщика и торговой компании, касающиеся цен, по которым торговая компания продает товары (поддержание уровня цены перепродажи). Такие соглашения противоречат Закону о картелях. Поэтому Закон запрещает установление фиксированных или минимальных цен, соглашения о продажных надбавках или скидках к указанным в прейскуранте ценам, предоставляемых поставщиками и (или) перекупщиками. Также запрещено предоставление вознаграждений, например бонусов, розничным магазинам за соблюдение определенных цен перепродажи.

Несмотря на то что рекомендуемые цены перепродажи, к установлению которых поставщик никоим образом не может принудить контрагента, могут считаться ограничением конкуренции, они также могут являться и исключениями. Исключениями являются те рекомендованные цены перепродажи, которые подпадают под действие какого-либо из исключений, указанных в разд. 3 Закона Австрии о картелях, - так называемых положений об исключениях. В этом контексте необходимо упомянуть о том, что разд. 1 (4) Закона Австрии о картелях могут быть запрещены даже рекомендации в отношении определенных цен перепродажи и (или) лимита цен, расчетная политика, торговые наценки или скидки.

Координация действий с третьими лицами также является нарушением Закона о картелях и является горизонтальным соглашением в значении разд. 1 Закона Австрии о картелях (необходимо учитывать также ст. 101 ДФЕС и Руководство по горизонтальным ограничениям), в случае если поставщики используют, например, согласованные цены и предложения на поставку товаров определенным розничным магазинам и если розничные магазины участвуют в таких действиях ("обмен информацией через третьих лиц, координация действий посредством третьих лиц").

В Германии Федеральное ведомство по картелям всегда считало согласованные и (или) определенные цены (например, установленные посредством ежегодных соглашений о ценах перепродажи или минимальных ценах) запрещенными и не подлежащими каким-либо исключениям.

Например, такое положение вещей характерно для ситуации, когда цена перепродажи определяется условиями контракта, согласованными действиями или односторонним давлением.

По мнению Федерального ведомства по картелям Германии, поддержка поставщиком рекламных мер розничного торговца посредством вознаграждения, связанного с товаром, или фиксированной скидки также запрещена, если такие меры требуют от одной из сторон выставления цен по специальным предложениям.

Любое соглашение по координации между поставщиками и торговцами относительно одинаковых наценок и (или) увеличения наценок посредством увеличения цены перепродажи поставщика с одновременным увеличением цен перепродажи торговца (установление скользящей цены) также запрещено.

Аналогичным образом поставщик не вправе упоминать обязательные для соблюдения цены перепродажи или нижнюю границу цены перепродажи в шаблонах или формах заказа или иных документах, и они не могут использоваться розничными магазинами при закупках.

Аналогичным образом поставщик или розничный торговец не вправе угрожать созданием препятствий и (или) обещать или предоставлять различные льготы за соблюдение и внедрение рекомендованных цен или любых иных рекомендованных цен перепродажи или нижних ценовых границ.

Подобные преимущества и (или) препятствия лишают ценовые рекомендации необязательного характера. Препятствия, связанные с принуждением к недопустимому установлению цены, могут включать такие санкции, как, например, одностороннее снижение суммы счета, исключение компании из списка контрагентов, ухудшение условий, прекращение договора, задержка, временное приостановление или ограничения поставок, прекращение или сокращение акций (размещения товара, полочного пространства), ограничение каналов сбыта и пр.

Преимущества, предоставляемые в связи с внедрением рекомендованных цен, могут включать, например, скидки на товары определенного бренда, скидки за поддержание цен, любую поддержку цен по специальным предложениям, возврат средств, платежи для уравновешивания торговых надбавок или предоставление любых иных преимуществ поставщиком или поставщику в обмен на соблюдение минимальной ценовой надбавки на отпускную цену производителя.

Исключение из ст. 101 ДФЕС:

договор коммерческого представительства

Вышеуказанные ограничения также включены в соответствующее Руководство Европейской комиссии. Руководство по вертикальным ограничениям конкуренции было пересмотрено в 2010 г. (2010/C130/01, далее - Руководство). Руководством установлены принципы оценки вертикальных соглашений. В разд. II Руководства определены соглашения, которые не попадают в сферу действия ст. 81 Договора о ЕС (ст. 101 ДФЕС). Раздел II включает три части: второстепенные соглашения и соглашения между малым и средним бизнесом, договоры коммерческого представительства и договоры субподряда. Настоящая статья посвящена договорам коммерческого представительства, которые определены в разд. 12 - 21 Руководства.

Суд Европейского союза и Верховный суд Германии используют в основном разд. 13 Руководства для принятия решения о том, на самом ли деле договор, заключенный субъектами предпринимательской деятельности рассматриваемого дела, является договором коммерческого представительства. В соответствии с разд. 13 в целях применения ст. 101 (1) ДФЕС основным фактором в целях определения договора коммерческого представительства является наличие финансового или коммерческого риска, который несет агент в связи с деятельностью, для которой он был назначен в качестве агента принципалом. Далее разд. 13 гласит, что в целях оценки договора тот факт, действовал ли агент в интересах одного или нескольких принципалов, не является существенным (данное изменение, внесенное в Руководство, было заимствовано из предыдущих решений Суда Европейского союза). Также агент вправе осуществлять продажи от своего имени. Статья 101 ДФЕС не применяется в случае, если агент не несет никакого риска или несет всего лишь незначительные риски (разд. 15 Руководства). Только в том случае, если риск несет принципал, соглашение является договором коммерческого представительства и подпадает под действие исключения, предусмотренного антимонопольными положениями, регулирующими вертикальные ограничения.

Риски могут быть связаны с необратимыми затратами по несению определенных контрактных обязательств, как, например, финансирование запасов или осуществление определенных рыночных инвестиций (в оборудование, обучение персонала и т. п.). В Руководстве приведен открытый перечень определенных рисков. В силу правового характера договоров коммерческого представительства в большинстве стран - участниц ЕС (например, в Австрии, Великобритании, Германии) агент имеет право осуществлять продажи от своего имени и в интересах принципала. Так, розничные торговцы могут либо продавать товары, купленные у производителей (продавцов), либо действовать в качестве агентов от имени производителя или продавца. Договор, заключенный между агентом и потребителем, как правило, не устанавливает правового статуса агента, который продает товар от своего имени.

Договоры коммерческого представительства,

координирующие цены и прочие условия перепродажи

В целях определения цены на свой товар на товарном рынке производителю необходимо заключить договор коммерческого представительства с перекупщиком. В результате продавец может добиться единых цен на свои товары и контролировать сбыт. Однако такие ограничения могут в определенной степени подпадать под действие запретов, указанных в Руководстве, в случае, например, если договор содержит расширенное положение о запрете конкуренции. Договоры коммерческого представительства не обеспечивают удовлетворительной правовой базы по вопросам, связанным с несением рисков и правонарушениями, в отношении некоторых видов товаров (например, в отношении скоропортящихся товаров).

Типичные положения договоров коммерческого представительства в вышеуказанном значении можно сформулировать следующим образом:

а) оговорка о сохранении права собственности: все товары остаются в собственности принципала до продажи потребителю;

б) оговорка, в соответствии с которой агент не производит никаких инвестиций в оборудование для определенного рынка, а все принадлежности и инвентарь остаются в собственности принципала;

в) агент обязан продавать товары принципала в рамках части своей деятельности и при помощи своего персонала, но по определенным ценам и от лица принципала;

г) принципал обязуется предоставить все рекламные материалы и материалы для продвижения продаж;

д) оплата: принципал обязуется уплачивать комиссию в отношении всех проданных товаров, например, агент получает ежегодную комиссию мотивирующего характера с чистых продаж;

е) продажные цены определяются принципалом, о которых принципал информирует агента посредством направления агенту письменного уведомления за две недели до внедрения агентом предложенной цены;

ж) агент обязуется продавать товары принципала только в тех местах, где отсутствуют собственные отделы продаж принципала;

з) освобождение от ответственности: принципал обязуется освободить агента от ответственности в отношении всех убытков, ответственности и расходов, связанных с какой-либо претензией в отношении какого-либо из товаров принципала;

и) агент может вернуть непроданные товары принципалу бесплатно.

В составе Суда Европейского союза (г. Люксембург) представлены страны, входящие в Европейский союз. В его деятельности принимают участие адвокаты, назначаемые странами-участницами. Решения Суда Европейского союза по вопросам толкования положений правовых актов Евросоюза являются окончательными и обладают высшей силой. Исполнение решений Суда Европейского союза возлагается на национальные суды государств - членов Евросоюза.

Практика Суда Европейского союза:

изменение акцента

В более ранних решениях Суда Европейского союза интеграция агента в организационную структуру принципала рассматривалась как необходимое условие для применения исключения, предусмотренного Руководством (см.: Nordemann in: Kartellrecht / U. Loewenheim, K. M. Meessen, A. Riesenkampff (Hrsg.). Munchen: C. H. Beck, 2009. § 1 GWB recital 174; EuGH Slg. 1975 - Suiker Unie; EuGH Slg. 1987, 3821 - Vlaamse Reisebureaus; EuGH Slg. 1995, I-3477 - Bundeskartellamt/Volkswagen AG).

В соответствии с более поздним решением Суда Европейского союза (EuGH Rs C-217/05 - Confederacion de Empresarios de Staciones de Servicio) интеграция агента более не является обязательной. На практике органы по защите конкуренции (например, в Германии и Великобритании) также более не учитывают критерий интеграции при рассмотрении дела. Оценка договоров должна производиться на основе оценки разделения рисков между агентом и принципалом, а договоры должны содержать достаточно информации для такой оценки. Безусловно, такая оценка должна учитывать экономические обстоятельства и специфику деятельности каждого участника, включая проведение экономического анализа.

Данное изменение позиции также нашло отражение в более поздних решениях Верховного суда Германии, в то время как Верховный суд Австрии (OGH) по-прежнему ссылается на прежнюю позицию Суда Европейского союза. В своем недавнем решении Верховный суд Австрии указал в обоснование принятого решения, что исключения из ст. 101 ДФЕС и разд. 1 Закона Австрии о картелях применяются только в том случае, если агент каким-либо образом интегрирован в организационную структуру принципала (решение Суда OGH 15.07.2009, 16 Ok. 6/09). Поскольку в это время были внесены изменения в Руководство, Верховный суд Австрии вряд ли будет продолжать учитывать данное решение при обосновании своей позиции в будущем.

Помимо решения Верховного суда Австрии, отмена которого ожидается участниками рынка, практика стран - участники ЕС и практика Суда Европейского союза способствуют применению исключения в отношении договоров коммерческого представительства. Это позволяет более широко использовать договоры коммерческого представительства, с тем чтобы обойти жесткие положения, регулирующие установление цен и устанавливающие запреты на вертикальные ограничения.

Если же договор коммерческого представительства выходит за узкие рамки вышеуказанного исключения, основные положения договора коммерческого представительства в том виде, в котором они представлены в настоящей статье, будут, безусловно, являться нарушением антимонопольного права Европейского союза, что незамедлительно приведет к наложению ответственности без какого-либо дальнейшего расследования (соглашения об установлении цены сами по себе рассматриваются как нарушения).

Название документа