Возвышение общественного правления требует развития мягкого законодательства

(Хаоцай Л.) ("Международное публичное и частное право", 2010, N 6) Текст документа

ВОЗВЫШЕНИЕ ОБЩЕСТВЕННОГО ПРАВЛЕНИЯ ТРЕБУЕТ РАЗВИТИЯ МЯГКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА <*>

Л. ХАОЦАЙ

Хаоцай Ло, профессор, научный руководитель докторантов Пекинского университета Китая, Президент Ассоциации исследований по правам человека в Китае, бывший заместитель председателя Народного политического Консультативного Совета Китая, заместитель председателя Верховного народного суда Китая, проректор Пекинского университета, заместитель председателя Ассоциации права Китая.

Статья о перспективах закрепления принудительного метода государственного управления в законодательстве. Автор разграничивает законодательство по признаку возможности применения государственного принуждения на "жесткое" и "мягкое". В статье отмечается необходимость дальнейшего научного исследования феномена "мягкого законодательства".

Ключевые слова: государственное принуждение, жесткое законодательство, мягкое законодательство, управление.

The article deals with the prospects of consolidation of compulsory method of state management in legislation. The author delimits legislation by the feature of possibility of application of state compulsion into "hard" and "soft". The article notes the necessity of further scientific research of phenomenon "soft legislation".

Key words: state compulsion, hard legislation, soft legislation, management.

В последние два-три года проблематика мягкого законодательства приобретает все большую актуальность в китайской юриспруденции. Активизация исследований по мягкому законодательству в юридических кругах диктуется срочными потребностями в объединении жесткого и мягкого законодательства для управления публичной сферой. Разработка и формирование единой модели слияния жесткого и мягкого законодательства, которая пойдет навстречу современным тенденциям развития правопорядка, соответствует реалиям Китая и способствует полному осуществлению управления страной на правовой основе, - вот важная эпохальная задача, стоящая перед современной юриспруденцией.

Особенности модели общественного правления

В последние годы XX в. управление публичной сферой во всем мире в основном переживало переход от модели государственного управления к модели общественного управления, затем к модели общественного правления. При модели государственного управления государство выступает в качестве единственного субъекта управления, основными характеристиками этой модели управления являются закрытость и односторонность. В исторической практике данная модель всегда была ведущей. Тем не менее в последние полвека под совместным воздействием внутренних и внешних факторов чистая модель государственного управления идет к упадку и постепенно замещается моделью общественного управления, признаком которой является плюрализация субъектов управления. Несмотря на то что при модели общественного управления государство и различные организации общественного самоуправления одновременно выступают в качестве субъектов управления, одностороннее управление остается неизменным. Будучи совершенствованием модели государственного управления, модель общественного управления быстро демонстрировала свои недостатки, что приводит к возвышению модели общественного правления. Общественное правление в качестве модели управления публичной сферой комплексно образуется из элементов открытого общественного управления и элементов широкого народного участия. Типичными характеристиками данной модели являются плюрализация субъектов управления, множественность оснований и способов управления. Первое. Что касается субъектов управления, то эта модель требует, чтобы все имеющиеся субъекты управления как государство, так и отраслевые ассоциации, организации самоуправления и другие субъекты публичной власти, выявляли свои преимущества и занимали свое место в правлении публичной сферой. Второе. Что касается оснований управления, то эта модель требует, чтобы в основания управления были включены не только государственное законодательство, но и разработанные различными сообществами нормы, а также соглашения между различными субъектами. Третье. В области методов управления эта модель требует применения методов в соответствии с практическими потребностями управления публичной сферой, на основе комплексного анализа затрат и прибыли, согласно критериям выбора "вначале рынок, потом общество и, наконец, правительство" осуществляет плюрализацию, демократизацию и маркетизацию методов управления. Согласно данной модели вначале следует прибегать к ненасильственным методам, а потом к насильственным; вначале к методам двусторонних консультаций, а потом к одностороннему принуждению; вначале к самоуправлению, а потом к внешнему управлению. Четвертое. Эта модель требует, чтобы в рамках конституционно-политического управления все субъекты общественного правления добились единства прав и обязанностей, обеспечили, чтобы вся власть находилась под контролем, все права и интересы гарантировались. Все имеющиеся субъекты общественного управления должны нести ответственность в соответствии с законом, обеспечить, чтобы правонарушения подлежали адекватному наказанию. Китайское общество переживает период перехода, что в известной мере в концентрированном виде отражается в трансформации модели управления публичной сферой. Преобразования в области моделей управления публичной сферой во всем мире имеют важное поучительное значение для формирования китайской модели управления публичной сферой. При изучении правовых оснований управления публичной сферой Китая нетрудно будет отметить, что здесь действуют три вида правовых норм: государственное законодательство, нормотворчество политических организаций и нормотворчество различных сообществ. Китайские политические организации отличаются от обычных сообществ по порядку создания, функциям и целям, поэтому они заслуживают специального исследования. При явном сходстве названные три вида правовых норм имеют целый ряд различий. Они сходны тем, что регулируют ядро общественных отношений публичной сферы - отношения власти/прав, играют важную роль в общественном правлении. Их различия заключаются в субъекте создания, порядке разработки, сфере действия, механизме исполнения, контроле за властью и защите прав. В частности, государственное законодательство представляет собой систему норм, обязательную для всей страны или всех административных территорий в целом. Их исполнение, как правило, обеспечивается принудительной силой государства. При наличии разногласий по правам и интересам граждане могут получать юридическую помощь в установленном законом порядке. Что касается нормотворчества политических организаций и нормотворчества других сообществ, то это система норм, получившая государственное согласие (подтверждением или по умолчанию). Эти нормы разработаны в соответствии с внутренним порядком сообществ путем консультаций и обязательны только для данной организации либо данного сообщества. Их исполнение, как правило, не обеспечивается принудительной силой государства. Споры по правам и интересам разрешаются по внутренним каналам сообществ. Лишь в особых случаях члены этих сообществ могут обращаться за юридической помощью в установленном государственным законодательством порядке.

Переосмысление и пересмотр понятия "права"

Вышеизложенные гибкие нормы государственного законодательства и нормотворчество политических организаций и других сообществ, именно то, что мы называем "мягким законодательством". Для формирования объединенного законодательства, состоящего из государственного законодательства, нормотворчества политических организаций и нормотворчества других сообществ, одной из важных предпосылок является признание нашего суждения "мягкое законодательство тоже есть законодательство". Для обоснования этого суждения необходимо решить один вопрос, который никак нельзя обходить. Нам необходимо переосмыслить и пересмотреть традиционное, в настоящее время доминирующее в нашей стране понятие "права". В силу серьезного влияния теории юридического позитивизма и советской теории о принципах права в наших юридических кругах традиционно считают, что "право - приказы и распоряжения субъектов власти", "право - это совокупная система норм действий, разработанных либо санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, исполнение которых обеспечивается принудительной силой государства". В целях создания структуры объединенного законодательства, нужной при формировании модели общественного правления, следует переосмыслить и пересмотреть традиционное понятие "права". Во-первых, с учетом плюрализации субъектов общественного правления право может выражать не только "волю государства", но еще и волю политических организаций, волю особых сообществ. Поэтому в целом можно сказать, что право должно выражать общественную волю. Во-вторых, формы права. Основания общественного правления должны быть многообразными. Формы права включают не только государственное законодательство, но и общественную политику, отраслевые нормы, критерии оценки, уставы общественных организаций, нормы саморегулирования и т. д. и т. п. В-третьих, взаимосвязи права и силы принуждения государства. Право имеет как жесткую обязательную силу, так и мягкую обязательную силу. Исполнение некоторых правовых норм обеспечивается насильственными силами государства, существуют и другие правовые нормы, исполнение которых обеспечивается ненасильственными способами. Принуждение государства перестает быть необходимым условием исполнения законов. В-четвертых, функции права. Право предназначено не только на решение вопроса ограничения извне, но и тем более на решение вопроса самоограничения. Важно на основе самоограничения осуществить ограничение извне, обеспечить их взаимообусловленность и благоприятное взаимодействие между ними. В-пятых, структура права. Право можно разбить на два основных класса - "жесткое законодательство" и "мягкое законодательство". Первое устанавливает четкие модели поведения и пассивные юридические последствия, исполнение которого обеспечивается принудительной силой государства. Последнее вряд ли устанавливает четкие модели поведения, не предусматривает пассивные юридические последствия, его исполнение не обеспечивается принудительной силой государства. В-шестых. Механизмы формирования и функционирования права. По сравнению с традиционным законодательством "объединенное законодательство" отличается многообразностью и демократичностью. Оно позволит применить различные механизмы и инструменты, включая принятие решений большинством голосов, достижение консенсуса, голосование на основе консультаций, административное распоряжение и т. д., в плане структурной разработки стремиться к совмещению поощрений и сдерживаний, гармонизации внутренних и внешних элементов; в отношении ценностей - к социальной справедливости и беспристрастности. Суммируя вышеизложенное, мы считаем возможным пересматривать понятие права следующим образом: право - это система норм, регулирующих права и обязанности. Оно разрабатывается или санкционируется государством, выражает общественную волю, исполняется при опоре на механизмы ограничения извне или самоограничения. Нетрудно видеть, что такой пересмотр позволит не только обогатить содержание права, но и расширить его объем, сможет полностью отвечать реальным требованиям внедрения общественного правления.

Единая модель объединенного законодательства

После того, как решен вопрос о пересмотре понятия права, хотелось бы вкратце обсудить "единую модель объединенного законодательства", соответствующую общественному правлению. По нашему мнению, жесткое законодательство и мягкое законодательство в качестве двух основных форм современного права дополняют друг друга в процессе юридизации управления публичной сферой, и должны состыковываться друг с другом в рамках Конституции. Во-первых, жесткое законодательство и мягкое законодательство - две основные формы современного права. Под жестким законодательством подразумевается система правовых норм, разработанных государством, исполнение которых обеспечивается принудительной силой государства. А мягкое законодательство - система правовых норм, исполнение которых обеспечивается без применения силы принуждения государства. Конкретно говоря, мягкое законодательство представляет собой систему норм, которые разрабатываются либо санкционируются государством, однако их модели поведения вряд ли весьма четки или при наличии четких моделей поведения не предусмотрены юридические последствия, или лишь установлены активные юридические последствия. Эти нормы только обладают мягкой обязательной силой, их исполнение опирается не на принудительную силу государства, а преимущественно на такие механизмы, как добровольное соблюдение, институциональное сдерживание, общественное мнение, материальное поощрение и т. д. Во-вторых, жесткое законодательство и мягкое законодательство функционально дополняют друг друга в процессе юридизации управления публичной сферой. Всем известно, что развитие правопорядка в условиях сложного и изменчивого современного общества - сложная системная работа. Для обеспечения правопорядка необходима определенная четкость и предсказуемость, нужно гарантировать порядок в обществе и обеспечить, чтобы коренные ценности не подвергались произвольному посягательству, в этой связи необходимо выявить незаменимую роль жесткого законодательства. Тем не менее в условиях сложного современного общества развитие правопорядка характеризуется сложностью, изменяемостью и постепенностью. Окостенелое и единообразное жесткое законодательство в некоторых случаях может потерять гибкость, а мягкое законодательство благодаря собственным особенностям как раз может компенсировать этот недостаток жесткого законодательства. Прежде всего мягкое законодательство широко распространено в государственном правотворчестве и нормотворчестве различных сообществ, более отвечает требованиям практики управления по сравнению с жестким законодательством, в то же время делает возможным более широкое участие субъектов общества в консультациях и нормотворчестве. Далее. Мягкое законодательство носит саморегулирующий или направляющий, рекомендующий, поощряющий и консультирующий характер, может дать лучший результат. Затем мягкое законодательство может служить предварительным документом жесткого законодательства, его дополнением или конкретным толкованием, обеспечить научную обоснованность и эффективность разработки и реализации жесткого законодательства. Наконец, жесткое законодательство подчеркивает ограничение извне, а мягкое законодательство - самоограничение. В общественном управлении часто требуется сочетание ограничения извне и самоограничения, в этом смысле модель управления на основе слияния жесткого и мягкого законодательства более отвечает реальным требованиям общественного управления. В-третьих, жесткое законодательство и мягкое законодательство подчиняются Конституции и должны состыковываться друг с другом. Согласно Концепции управления страной на правовой основе взаимосвязи между жестким и мягким законодательством таковы: прежде всего оба они подчиняются Конституции, должны придерживаться основных конституционных принципов, обеспечить органическое единство партийного руководства с хозяйским положением народа и управлением государством по закону, сохранить единство государственного законодательства. Далее, различные виды норм жесткого и мягкого законодательства должны состыковываться друг с другом. Несмотря на то, что государственные органы, как правило, не вмешиваются в разрешение споров, которые возникают в ходе исполнения норм, разработанных политическими организациями или различными сообществами, однако в случае наличия посягательства на права члена указанного сообщества в качестве гражданина данный член сообщества вправе обращаться за юридической помощью в установленном государством порядке. Итак, откуда именно берет начало мягкое законодательство, исполнение которого не обеспечивается принудительной силой государства? С одной стороны, большое число норм мягкого законодательства существует в государственном законодательстве. Традиционно мы считали государственное законодательство лишь источником жесткого законодательства, т. е. под государственным законодательством подразумевается разработка государством правовых норм, исполнение которых обеспечивается принудительной силой государства. Однако государственное правотворчество разделено на жесткое и мягкое, в государственной правотворческой практике разрабатывается немало мягких норм, исполнение которых не опирается на принудительную силу государства. С другой стороны, мягкое законодательство распространено в нормотворчестве политических организаций и различных сообществ. В том числе, например, уставы и нормативные документы политических организаций, уставы и правила отраслевых союзов, осуществляющих самоуправление и саморегулирование. Исполнение этих норм опирается не на силу принуждения государства, а преимущественно на собственные силы указанных организаций и сообществ, или на такие мягкие способы, как общественное мнение, самодисциплина, материальное или моральное поощрение. Между прочим, следует особо отметить, что эти нормы становятся нормами мягкого законодательства только при одной предпосылке: они должны соответствовать Конституции и другим законам, получать подтверждение согласно Конституции и законам или по их умолчанию. Несмотря на широкое и глубокое распространение мягкого законодательства, систематическое исследование данного феномена только начинается. Задача сложна и трудоемка, предстоит долгий путь проб и ошибок, путь непрерывного углубления. Исследования в сфере юриспруденции должны отвечать практическим потребностям правового строительства. Мы рассчитываем на активизацию формирования правового правительства, правового государства и правового общества в Китае в условиях перехода путем инициирования и стимулирования исследований по мягкому законодательству. Несмотря на множество трудностей в разработке и формировании единой модели объединенного законодательства, соответствующей общественному правлению, мы убеждены, что высокая жизнеспособность мягкого законодательства обязательно придаст особое теоретическое значение и практическую ценность исследованиям по этому вектору.

Название документа