Генеральная оговорка и ее значение в полицейском праве Федеративной Республики Германия
(Майле А. Д.) ("Административное право и процесс", 2011, N 2) Текст документаГЕНЕРАЛЬНАЯ ОГОВОРКА И ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ В ПОЛИЦЕЙСКОМ ПРАВЕ ФЕДЕРАТИВНОЙ РЕСПУБЛИКИ ГЕРМАНИЯ
А. Д. МАЙЛЕ
Майле Алексей Давидович, доктор права, магистр административно-правовых наук (Академия государственных служащих, г. Ноймюнстер, Федеративная Республика Германия).
Анализируются полномочия полиции, предусмотренные полицейским законодательством Германии, применяемые в целях предупреждения и пресечения нарушений общественного порядка, обеспечения общественной безопасности. Делается вывод о необходимости предоставления российской милиции (полиции) дополнительных полномочий по надзору (контролю) за лицами, от которых исходит потенциальная угроза (опасность) для общественных порядка и безопасности.
Ключевые слова: полицейское вмешательство, полицейская генеральная оговорка, полицейское предписание, база данных полиции, контрольная явка в полицию, общественный порядок, общественная безопасность.
The general clause and its significance in the police law of Germany A. D. Maile
The article analyzes the powers of the police provided by the police legislation of Germany, applied with a view of the prevention and suppression of infringements of public order, provision of public safety. The conclusion is made about the necessity of granting to the Russian militia (police) of additional powers of supervision (control) of persons who present potential threat (danger) to public order and safety.
Key words: police intervention, general police clause, police injunction, police database, control appearance in the police, public order, public safety.
Как известно, современное полицейское право зародилось в эпоху просвещения в Германии, а затем распространилось по всей Европе. Если в начале понятие "полиция" охватывало почти всю деятельность государства, направленную на "понуждение подданных к принудительному счастью и благоденствию", то уже к концу XVIII в. основной функцией полиции считалось обеспечение внутренней безопасности. Первое упоминание о полиции как органе и полицейских задачах можно найти в Общем земельном кодексе прусских государств от 5 февраля 1794 г., в котором говорилось, что "необходимые учреждения для поддержания общественного спокойствия, безопасности и порядка, а также для предотвращения грядущих опасностей обществу и его членам есть ведомство полиции" <1>. -------------------------------- <1> См.: Allgemeines Landrecht fur die Preubischen Staaten vom 5. Februar 1794, § 10. URL: http:// www. smixx. de/ ra/ Lmks_F-R/ PrALR/ PrALR_II_17.pdf; Hans Hattenhauer (Hrsg.): Allgemeines Landrecht fur die preubischen Staaten von 1794. Metzner, Frankfurt/Main, 1970.
Данное положение Кодекса служило одновременно основанием для полицейского вмешательства при выполнении задач по обеспечению безопасности и отражению опасности, если не существовало специальной нормы, дающей полиции такое право, при условии, что такое вмешательство является необходимым. В ходе дальнейшего развития общие положения полицейского вмешательства были конкретизированы, и сегодня в науке полицейского права Германии правовые нормы, регулирующие право полиции по отражению опасности при отсутствии специальных норм, именуются "полицейская генеральная оговорка" (нем. - polizeiliche Generalklausel) <2>. -------------------------------- <2> Так, ч. 2 § 14 Прусского полицейского административного закона от 1 июня 1931 г. предусматривала, что "учреждения полиции должны в рамках действующих законов принимать в соответствии с должностным усмотрением меры для того, чтобы отражать опасности обществу или отдельному лицу, посредством которых создана угроза общественной безопасности и порядку...". См.: Schenke, Wolf-Ruediger: Polizei-und Ordnungsrecht. Heidelberg: Mueller, 2002. Rn. 48.
Необходимость существования генеральной оговорки обосновывается немецкими учеными-полицеистами тем, что предусмотреть заранее и нормативно урегулировать все мыслимые жизненные ситуации, могущие стать предметом полицейского вмешательства, практически невозможно. В свою очередь, неурегулированность отношений в сфере полицейского права может повлечь за собой нарушение одного из важных положений - принципа эффективного отражения опасностей. Поэтому генеральную оговорку (генеральную клаузулу) следует рассматривать как разумный законодательный компромисс. Все действующие сегодня в Германии земельные полицейские законы и законы о поддержании порядка содержат генеральную оговорку. Несмотря на некоторые различия, ее смысл и содержание состоят в том, что полиция и органы обеспечения общественного порядка и безопасности вправе, на основе должностного усмотрения, принимать меры по вмешательству в права и свободы граждан, когда имеется опасность либо создана помеха общественному порядку или общественной безопасности. Вопросы применения генеральной полицейской оговорки и правомерность использования в соответствии с ней тех или иных ограничений часто являются предметом рассмотрения административных судов Германии. Так, например, накануне проведения чемпионата мира по футболу в Германии в 2006 г. полицией проводились профилактические мероприятия по недопущению противоправного поведения со стороны хулиганов-болельщиков, ранее неоднократно совершавших правонарушения и занесенных в специальную базу данных полиции. Распоряжением одной из полицейских инспекций гр-н С., числившийся в базе данных полиции как "футбольный фанат-хулиган", был обязан к периодической явке в полицию, с целью недопущения его участия в возможных столкновениях в период проведения чемпионата мира по футболу. В случае нарушения предусматривался штраф в размере 500 евро за каждую неявку. Гр-н С. обжаловал административный акт полиции в суде, аргументируя тем, что на него распространяется презумпция невиновности, а с учетом отсутствия судимостей, а значит, и недоказанности прошлых правонарушений нельзя говорить об исходящей от него конкретной опасности. Кроме того, заявитель был не согласен с тем, что основанием для принятия вышеуказанных полицейских мер послужила полицейская генеральная оговорка нижнесаксонского Закона "О безопасности и порядке" <3>. -------------------------------- <3> В соответствии с § 11 Закона административные органы и полиция могут принимать необходимые меры для того, чтобы отразить опасность, за исключением случаев, когда полномочия административных органов и полиции не урегулированы особо.
В ходе судебного разбирательства полиция представила в качестве доказательств данные полицейского регистра "Правонарушения с применением насилия в области спорта", из которых явствовало, что гр-н С. является активным членом нескольких наиболее агрессивных хулиганских группировок и многократно задерживался органами охраны правопорядка в местах драк футбольных фанатов в различных городах страны. Суд согласился с тем, что вывод о наличии конкретной опасности может быть сделан компетентным органом исходя из обобщенного анализа сведений, полученных в разные годы из наблюдений за участниками хулиганских группировок и их окружением. Исходя из значительной угрозы для здоровья и жизни людей, возникающей во время столкновений футбольных фанатов, суд признал имеющиеся данные достаточными для причисления истца к кругу лиц, от которых исходит опасность, а также посчитал вполне оправданным избрание ограничительных мер на основе полицейского прогноза об опасности с тем, чтобы воспрепятствовать лицам, от которых исходит такая опасность, принимать участие в возможных насильственных столкновениях. Оспариваемое распоряжение было признано правомерным и с точки зрения соразмерности. Контрольная явка является, с одной стороны, наиболее пригодной, поскольку обеспечит недопущение истцом посещения футбольных матчей и мест пребывания хулиганствующих фанатов, с другой - является из всех возможных средств наименее обременительной для С. мерой полицейского воздействия <4>. -------------------------------- <4> См.: решение административного суда г. Брауншвайга от 8 июня 2006 г. N 5В 173/06.
Вопросы применения полицейской генеральной оговорки являются и предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека. Так, например, 8 октября 2009 г. Европейский суд рассмотрел жалобу на действия швейцарской полиции, запретившей в 2001 г. одному из журналистов посещение Давоса во время демонстрации противников Всемирного экономического форума. Основанием для подачи жалобы послужило решение Верховного Суда Швейцарии, признавшее правомерными действия полиции, издавшей административный акт о запрете посещения журналистом - активным противником глобализации ожидаемых демонстраций-протестов. Высшая судебная инстанция Швейцарии признала административный акт, изданный полицией, соответствующим требованиям ч. 1 ст. 36 Конституции, которая гласит, что "ограничения конституционных прав осуществляются на основе закона. Значительные ограничения должны быть предусмотрены непосредственно в законе. Исключение составляют случаи серьезной, непосредственной и не предотвращаемой иным способом опасности" <5>. -------------------------------- <5> См.: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999. URL: http://www. admin. ch/ch/d/sr/1/101.de. pdf.
Европейский суд признал применение полицейской оговорки в целом допустимым. Однако в рассматриваемой ситуации, несмотря на то что угроза для общественной безопасности со стороны противников форума являлась значительной, органы власти могли оценить ее заранее и на основе прошлого опыта разработать специальную законодательную норму, сформулированную менее абстрактно, чем соответствующая статья Конституции. Поэтому Европейский суд по правам человека удовлетворил жалобу журналиста и признал действия полиции неправомерными. Применительно к российской милиции обязанность осуществления предупредительных мер вытекает из целого ряда положений Закона "О милиции". Для ее реализации сотрудники милиции вправе требовать от граждан прекращения административного правонарушения, удалять их с места правонарушения (п. 1 ст. 11), составлять протоколы об административных правонарушениях, осуществлять административное задержание, применять другие меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях (п. 5 ст. 11), применять физическую силу для пресечения правонарушений и задержания правонарушителей (ст. 13) и т. д. Кроме того, превентивное воздействие может осуществляться совокупностью целенаправленных разъяснительных и воспитательных мер. При необходимости может оказываться разнообразное воздействие с целью изменить возникшее противоправное решение <6>. В ходе проведения профилактической работы милиция проводит встречи с лидерами фанатских движений, ведет учет правонарушителей в специальной базе данных, разрабатывает особые памятки для болельщиков. Все это призвано создать заслон, который закрывает правонарушителям "дорогу на стадион, а сотрудникам правоохранительных органов позволяет действовать в соответствии с действующим законодательством" <7>. -------------------------------- <6> См.: Кондрашов Б. П., Соловей Ю. П., Черников В. В. Комментарий к Закону Российской Федерации "О милиции". 6-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 90. <7> См.: Интервью первого заместителя Министра МВД РФ А. Чекалина газете "Газета" от 14 марта 2005 г.
Таким образом, центр тяжести собственно правовых мер смещен в сторону репрессивного воздействия на начинающиеся (либо оконченные) противоправные действия. Закон РФ "О милиции" не предусматривает иного механизма регулирования деятельности по предупреждению правонарушений. Это может свидетельствовать о дефиците юридических средств, предоставленных законодателем для упреждающего воздействия, что отрицательно влияет на милицейскую профилактику в целом. Последнее обстоятельство иногда объясняется тем, что теория и правоохранительная практика попросту не знают ответа на вопрос, насколько превенция реалистична и эффективна <8>. -------------------------------- <8> См.: Аврутин Ю. Е. Юридические гарантии обеспечения прав и свобод граждан и их реализация в правовом регулировании деятельности российской милиции // Полицейское право. 2005. N 2. С. 7 - 13.
Несмотря на критические замечания конституционно-правового характера и стремление законодателя урегулировать полицейскую деятельность специальными правовыми нормами, потребность в использовании генерального полномочия как важного резервного средства по-прежнему не теряет своей актуальности. Существование сходной нормы в российском полицейском законодательстве могло бы позволить более действенно бороться с заранее неизвестными и непредвиденными угрозами жизненно важным интересам личности, общества и государства.
Название документа