Проект Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности - новый энергетический миропорядок?
(Селиверстов С. С.) ("Юрист", 2011, N 11) Текст документаПРОЕКТ КОНВЕНЦИИ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ МЕЖДУНАРОДНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ - НОВЫЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИЙ МИРОПОРЯДОК?
С. С. СЕЛИВЕРСТОВ
Селиверстов Сергей Сергеевич, партнер юридической фирмы "Соколов, Маслов и партнеры", кандидат юридических наук, доцент кафедры правового регулирования ТЭК МГИМО(У), пожизненный член Клер Холл Колледжа (Кембриджский университет).
Проект Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности играет большую роль в сфере развития энергетического права. По мнению автора, энергетическая безопасность считается одним из главных стратегических приоритетов государственной энергетической политики и неотъемлемой составляющей национальной безопасности.
Ключевые слова: энергетическая безопасность, энергоресурсы, Россия, Европейский союз, Энергетическая хартия.
Draft of Convention on ensuring international energy security is a new energy world order? S. S. Seliverstov
Draft of Convention on Ensuring international energy security play a great role in the sphere of development of energy law. The author believes that energy security is one of the main strategic priorities of state energy policy and an integral element of national security.
Key words: energy security, energy resources, Russia, European Union, Energy Charter.
В сентябре 2010 г. в Секретариат Энергетической хартии, Европейскую экономическую комиссию ООН и ряд других организаций был направлен подготовленный группой российских экспертов проект Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности (далее - проект Конвенции). Каковы основные положения проекта Конвенции? Действительно ли предложенный документ может служить альтернативой Договору к Энергетической хартии? Какова вероятность его принятия широким кругом игроков на международном энергетическом рынке? В настоящей статье предпринимается попытка ответить на эти вопросы.
1. ПРИЧИНЫ И ПРЕДПОСЫЛКИ РАЗРАБОТКИ ПРОЕКТА КОНВЕНЦИИ
Разработка проекта Конвенции российскими экспертами была обусловлена целым рядом причин. Российская Федерация является крупнейшим игроком на мировом энергетическом рынке, прочно занимая первое место в мире по добыче и экспорту газа и являясь ключевым производителем и экспортером нефти. В то же время характер международно-правового регулирования торговли и транзита энергоресурсов из России, а также трансграничных инвестиций в российскую энергетику (а равно и инвестиций из России в энергетику других стран) не соответствует как торгуемым и транспортируемым объемам, так и объемам денежных средств, перемещаемых в результате торговли и инвестирования. В 1994 г. Российская Федерация подписала Договор к Энергетической хартии (далее - ДЭХ), который был призван на тот момент служить международно-правовой основой для энергетического сотрудничества Востока и Запада <1>. Тем не менее дальнейшее развитие международных отношений, прежде всего отношений между Россией и Европейским союзом, продемонстрировало неадекватность ДЭХ в качестве правовой основы для международной торговли и инвестиций. Более того, подписавшие ДЭХ Россия и государства - члены Европейского союза все более и более расходились в подходах к регулированию энергетики. Последнее обстоятельство требует более подробного рассмотрения. -------------------------------- <1> Договор к Энергетической хартии и связанные с ним документы. Брюссель: Секретариат Энергетической хартии, 2004.
Договор к Энергетической хартии был подписан в тот момент, когда страны, возникшие в результате распада Советского Союза, исключительным образом нуждались в иностранном капитале для восстановления экономики и строительства новых политических институтов. Базовая схема ДЭХ, предусматривающая весьма либеральные правила для иностранных инвестиций деятельности и для транзита энергоресурсов, может быть охарактеризована как "инвестиции для Востока в обмен на надежность поставок для Запада". Единый правовой режим для торговли, инвестиций, транзита и разрешения споров в энергетическом секторе планировалось установить на пространстве от Португалии на западе и до Казахстана и Азербайджана на востоке. Тем не менее идея единого правового пространства так и не была реализована на практике. Недоставало одного существенного элемента - ратификации ДЭХ Российской Федерацией, которая в последние 40 лет являлась крупнейшим единственным поставщиком энергии в Европу, а в настоящее время является ключевым элементом в транзитной цепи по транспортировке природного газа и нефти из Центральной Азии. Виной тому экономические и политические условия, которые значительно изменялись с 1994 г. Во-первых, цены на нефть росли значительными темпами. В декабре 1994 г. цена сырой нефти находилась на уровне 16 долларов США за баррель. В декабре 1998 г. цена упала до 10 долларов за баррель, а затем наблюдался уверенный рост до 40 долларов за баррель к декабрю 2004 г. и до 130 долларов к июню 2008 г. Уже этот показатель свидетельствует о том, что после 2003 г. время для ратификации ДЭХ, очевидно, было упущено. Во-вторых, после 2000 г. в экономике России наметился устойчивый рост; рост ВВП составил 10% в 2000 г. и не опускался ниже 4% в год в течение последующих восьми лет. Это inter alia явилось причиной накопления капитала внутри России. Российский бизнес, в особенности нефтегазовый бизнес, не особо нуждался в иностранных инвестициях до конца первого десятилетия нового века или по крайней мере до 2008 г. (сказанное, безусловно, не касается зарубежных технологий). И даже наоборот, российский бизнес охотно инвестировал в зарубежные активы, включая покупку энергетических активов на территории Европейского союза. В-третьих, экономический рост шел рука об руку с усилением политической роли федерального Правительства, кристаллизацией так называемой вертикали власти и ростом подконтрольных государству лидеров российской экономики ("Газпром", "Роснефть", Сбербанк, ВТБ, "Аэрофлот"). Такие политико-экономические предпосылки в значительной степени говорят сами за себя. Далее постараемся осветить отдельные правовые вопросы и детали. После подписания ДЭХ российское Правительство направило его для ратификации в Государственную Думу. Совет Думы включил вопрос ратификации ДЭХ в Программу законопроектной работы на 1997 г. <2>. По разным причинам этот вопрос не был рассмотрен в 1997 г., и с тех пор ратификация ДЭХ заявлялась в программу работы Государственной Думы каждый год (в 2000 г. даже дважды) вплоть до 2003 г. <3>. -------------------------------- <2> См.: Примерная программа законопроектной работы Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в период осенней сессии 1997 года, утв. Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 12 сентября 1997 г. N 1690-II ГД // Информационно-правовая система "КонсультантПлюс". <3> См.: Примерная программа законопроектной работы Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в период весенней сессии 1998 года, утв. Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 14 января 1998 г. N 2076-II ГД; Примерная программа законопроектной работы Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в период весенней сессии 1999 года, утв. Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 13 января 1999 г. N 3472-II ГД; Примерная программа законопроектной работы Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в период весенней сессии 2000 года, утв. Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11 февраля 2000 г. N 57-III ГД; Примерная программа законопроектной работы Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в период осенней сессии 2000 года, утв. Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 8 сентября 2000 г. N 598-III ГД; Примерная программа законопроектной работы Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в период весенней сессии 2001 года, утв. Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 17 января 2001 г. N 1005-III ГД; Примерная программа законопроектной работы Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в период осенней сессии 2002 года, утв. Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11 сентября 2002 года N 2984-III ГД; Примерная программа законопроектной работы Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации в период осенней сессии 2003 года, утв. Постановлением Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 9 сентября 2003 года N 4285-III ГД // Информационно-правовая система "КонсультантПлюс".
Главным противником ратификации ДЭХ явилось "газовое лобби", которое было не в восторге от положений ДЭХ об инвестициях и транзите. Очевидно, что "Газпром", будучи крупнейшим производителем и поставщиком природного газа, а также монопольным экспортером, не готов идти на уступки, ухудшающие его привилегированное положение. В то же время Европейский союз принял первую и вторую "газовые директивы" <4>, направленные на либерализацию газового рынка в Европе. Имплементация и применение положений первой "газовой директивы" не являлись болезненными для "Газпрома" или для его европейских дочерних структур. Однако вторая "газовая директива" уже включала в себя положения о разделении вертикально интегрированных компаний, которые представляли определенную угрозу для "Газпрома". -------------------------------- <4> Directive 98/30/EC of the European Parliament and of the Council of 22 June 1998 concerning common rules for the internal market in natural gas, OJ L 204, 21.07.1998, p. 1; Directive 2003/55/EC of the European Parliament and of the Council of 26 June 2003 concerning common rules for the internal market in natural gas, OJ L 176, 15.07.2003, p. 5.
Конечно, прямая связь между директивами ЕС и правовым режимом ДЭХ отсутствует. Однако очевидно, что Евросоюз является одним из ключевых игроков процесса Энергетической хартии и что само интеграционное объединение и его государства-члены представляют группу импортеров энергоресурсов среди участников ДЭХ. С 2005 по 2009 г. с пугающей периодичностью возникал целый ряд транзитных споров между Россией, Украиной, Белоруссией и ЕС. Постоянный характер противоречий, серьезность взаимных обвинений и масштаб кампаний в СМИ показывали, насколько далеки стороны от консенсуса. В данной связи справедливо можно заметить, что, если бы все стороны указанных споров были участниками ДЭХ, решение этих споров могло бы быть найдено с меньшими усилиями. Однако существуют аргументы, позволяющие не полностью согласиться с подобным утверждением. Во-первых, в отличие от положений ДЭХ об инвестициях, положения ДЭХ о транзите не позволяют компаниям инициировать процедуры международного коммерческого арбитража против государства. Во-вторых, положения ДЭХ о разрешении споров могут применяться только после исчерпания сторонами средств защиты права, предусмотренных договорами (контрактами). Между тем в 2006 г. в Санкт-Петербурге состоялся саммит "Большой восьмерки". Российская сторона благоразумно воспользовалась возможностью включить вопрос энергетической безопасности в повестку саммита, что привело к принятию документа, носящего название "Глобальная энергетическая безопасность", политической декларации, признающей важность вопросов энергетической безопасности и предлагающей план действий по ее укреплению. С этого момента Россия получила юридический повод, формальное основание для воплощения своих предложений по изменению экономической структуры и правовых основ международной энергетической торговли. Энергетическая безопасность становится ключевым приоритетом и главным девизом российской внешней политики в энергетическом секторе. В частности, концепция международной энергетической безопасности использовалась российской стороной для критики ДЭХ и юридических аспектов либерализации рынка природного газа в Евросоюзе. В апреле 2008 г., когда цены на нефть были близки к пиковым отметкам, два Федеральных закона были приняты российским парламентом. Это Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" <5> и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" <6>, последний из которых внес существенные изменения в законодательство о недрах. -------------------------------- <5> Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // Информационно-правовая система "КонсультантПлюс". <6> Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 58-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // Информационно-правовая система "КонсультантПлюс".
Достаточно будет отметить, что вышеуказанными Законами были наложены существенные ограничения на иностранные инвестиции в разведку и добычу нефти и газа в России. Они также закрыли доступ для российских компаний, контроль над которыми не находится в руках государства (т. е. де-факто для всех компаний, кроме "Газпрома", "Роснефти" и их дочерних компаний), к получению лицензий на пользование участками недр на континентальном шельфе Российской Федерации. В апреле 2009 г. на официальном сайте Президента России был опубликован документ под названием "Концептуальный подход к новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики (цели и принципы)" <7>. Большая часть основных принципов, содержащихся в данном документе, была заимствована из текста ДЭХ. Вместе с тем международная энергетическая безопасность возглавляла этот список. И российское понимание энергетической безопасности, отраженное в "Концептуальном подходе" включило как "безопасность предложения (поставок)", так и "безопасность спроса (прозрачный и предсказуемый сбыт)". -------------------------------- <7> URL: http:// archive. kremlin. ru/ text/ docs/ 2009/ 04/ 215303.shtml.
В июле 2009 г. так называемый Третий пакет директив и регламентов, направленных на дальнейшую либерализацию газового и электроэнергетического рынков, был принят Европейским союзом <8>. Радикальные положения об имущественном разделении вертикально интегрированных компаний и положения о третьих странах, содержащиеся в третьей "газовой директиве" <9>, были восприняты "Газпромом" как потенциально направленные против его интересов. Более того, в конце 2010 г. правительство Литвы продемонстрировало свое желание применить указанные положения на практике и лишить "Газпром" контроля над местными газотранспортными активами. -------------------------------- <8> Подробнее см.: Гудков И. В. Третий энергетический пакет Европейского союза // Нефть, газ и право. 2010. N 3. <9> Directive 2009/73/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 2003/55/EC, OJ Г 211, 14.08.2009, p. 94.
Третья "газовая директива" наряду с делом "ЮКОСА", по сей день являющимся предметом рассмотрения в ряде иностранных судов и международных арбитражей, могла послужить поводом для российского Правительства к выходу из процесса Энергетической хартии. В августе 2009 г. российское Правительство уведомило депозитарий ДЭХ о своих намерениях об отказе от вступления в круг участников ДЭХ <10>. -------------------------------- <10> Соответствующая дипломатическая нота была направлена депозитарию ДЭХ на основании распоряжения Правительства РФ от 30 июля 2009 г. N 1055-р // Информационно-правовая система "КонсультантПлюс".
Четыре месяца спустя, в декабре 2009 г., в результате двухлетнего процесса ратификаций вступил в силу Лиссабонский договор. Он предусматривает возможность для ЕС налагать ограничения на свободу перемещения капитала из третьих стран и возможность применения неблагоприятных налоговых мер для компаний из третьих стран <11>. Более того, Лиссабонский договор установил так называемое правило солидарности между государствами-членами по вопросам наиболее чувствительных сфер внешней политики. Абсолютно очевидно, что все вышеуказанные положения вполне могут быть применимым к отношениям между Евросоюзом и Россией в сфере энергетики. -------------------------------- <11> Подробнее см.: Селиверстов С. С. Лиссабонский договор и энергетическая политика ЕС // Какими станут внутренние и внешние политики ЕС в результате вступления в силу Лиссабонского договора / Под ред. М. Л. Энтина. М.: Аксиом, 2009.
Приведенные выше факты наглядно демонстрируют, что на данном этапе формальные позиции сторон касательно регулятивной базы для международной торговли в энергетической сфере имеют кардинальные отличия. Европа продолжила движение к полной либерализации энергетических рынков, в то же время не исключая возможности применения неблагоприятных мер к иностранным компаниям. Россия, в свою очередь, поддерживает крупнейшие национальные компании в части монополии на экспорт природного газа и устанавливает ограниченный доступ в энергетическую сферу для иностранных инвесторов. В действительности в настоящее время сложилось два регулятивных пространства, разделенных границей между Россией и Евросоюзом и транзитными территориями Украины и Белоруссии. При этом ДЭХ применяется только в западном регулятивном пространстве. Проект Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности явился своего рода попыткой навести мосты между этими двумя регулятивными пространствами. Проект Конвенции, будучи результатом работы ряда российских экспертов, был направлен официальным лицам и экспертам Евросоюза и ДЭХ в сентябре 2010 г.
2. ПОНЯТИЕ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ: РОССИЙСКОЕ И ЕВРОПЕЙСКОЕ ПОНИМАНИЕ
Прежде чем переходить непосредственно к анализу положений проекта Конвенции, полагаем необходимым проанализировать понимание самого понятия "энергетическая безопасность" в России и Европейском союзе. В России определение энергетической безопасности можно найти в новой Энергетической стратегии, принятой распоряжением Правительства в ноябре 2009 г. <12>. Энергетическая безопасность определяется как "состояние защищенности страны, ее граждан, общества, государства, экономики от угроз надежному топливо - и энергообеспечению" <13>. Это определение, очевидно, заимствовано из предыдущей версии Энергетической стратегии, принятой в 2003 г. <14>. Стоит отметить, что предыдущая Энергетическая стратегия также содержала другое определение, которого нет в новой Стратегии: "...полное и надежное обеспечение населения и экономики страны энергоресурсами по доступным и вместе с тем стимулирующим энергосбережение ценам, снижение рисков и недопущение развития кризисных ситуаций в энергообеспечении страны". -------------------------------- <12> Энергетическая стратегия России на период до 2030 года; утв. распоряжением Правительства РФ от 13 ноября 2009 г. N 1715-р // Информационно-правовая система "КонсультантПлюс". <13> Раздел V Энергетической стратегии России на период до 2030 года. <14> Энергетическая стратегия России на период до 2020 года; утв. распоряжением Правительства РФ от 28 августа 2003 г. N 1234-р // Информационно-правовая система "КонсультантПлюс".
Энергетическая безопасность считается одним из главных стратегических приоритетов государственной энергетической политики и неотъемлемой составляющей национальной безопасности. Энергетическая безопасность в соответствии с новой Энергетической стратегией имеет следующие элементы: ресурсная достаточность, экономическая доступность, экологическая и технологическая допустимость. "Ресурсная достаточность определяет физические возможности бездефицитного обеспечения энергоресурсами национальной экономики и населения, экономическая доступность - рентабельность такого обеспечения при соответствующей конъюнктуре цен, экологическая и технологическая допустимость - возможность добычи, производства и потребления энергоресурсов в рамках существующих на каждом этапе технологий и экологических ограничений, определяющих безопасность функционирования энергетических объектов" <15>. -------------------------------- <15> Раздел V.2 Энергетической стратегии России на период до 2030 года.
В соответствии с новой Энергетической стратегией целью государственной энергетической политики в области энергетической безопасности должно являться улучшение следующих базовых характеристик: - способности ТЭК обеспечивать экономически обоснованный внутренний спрос энергоносителями соответствующего качества и приемлемой стоимости; - способности потребительского сектора экономики эффективно использовать энергоресурсы, предотвращая тем самым нерациональные затраты общества на свое энергообеспечение; - устойчивости энергетического сектора к внешним и внутренним экономическим, техногенным и природным угрозам, а также его способности минимизировать ущерб, вызванный проявлением различных дестабилизирующих факторов <16>. -------------------------------- <16> Там же.
Предыдущая Энергетическая стратегия предусматривала схожий перечень характеристик энергетической безопасности в качестве политических целей. Единственное важное отличие - это отсутствие необходимости обеспечивать экономически обоснованный внешний спрос на энергоносители в новой Энергетической стратегии. Новая Энергетическая стратегия делает концепцию энергетической безопасности в меньшей степени экспортно ориентированной. С другой стороны, эта концепция становится более экологически ориентированной, поскольку в предыдущей Энергетической стратегии отсутствовало условие об экологической допустимости. Но, так или иначе, базовое понимание энергетической безопасности в России остается неизменным. В Евросоюзе дискуссия по поводу энергетической безопасности имела большое значение на протяжении нескольких десятилетий. De facto в английском языке существует два основных термина, имеющих в целом одинаковое значение: "energy security" и "security of energy supply". Первый термин в его общем понимании широко применяется многими организациями и правительственными экспертами, в то время как второй принят ЕС и включен в текст Лиссабонского соглашения и целого ряда правовых и политических документов Евросоюза. Определение "energy security" в его общем понимании имеет широкий политический, экономический и технологический контекст. Оно также входит в лексикон ЕС, но в его узком понимании - главным образом как технической безопасности объектов энергетики и инфраструктуры. Исходя из текста Лиссабонского договора <17>, термин "security of energy supply", который можно перевести как "надежность поставок энергоносителей" или "устойчивость энергоснабжения", является в Евросоюзе официально одной из главных целей энергетической политики наряду с функционированием энергетического рынка, стимулированием энергетической эффективности и энергосбережения, развитием новых и возобновляемых форм энергетики, а также развитием трансъевропейских энергетических сетей. -------------------------------- <17> Point I of Article 176A of the Treaty on the Functioning of the European Union (the Lisbon Treaty text).
Однако Лиссабонский договор не содержит четкой дефиниции устойчивости энергоснабжения. Такая дефиниция существовала в Зеленой книге 2000 г. "К Европейской стратегии обеспечения надежности поставок энергоресурсов" и была сформулирована следующим образом: "Долгосрочная стратегия Европейского союза в области надежности поставок энергоресурсов должна быть направлена на обеспечение благополучия его граждан и надлежащего функционирования экономики, на непрерывное физическое поступление энергоносителей на рынок по ценам, доступным для всех потребителей (как частного сектора, так и промышленности), при соблюдении экологических требований с учетом устойчивого развития..." <18>. -------------------------------- <18> Green Paper. Towards a European Strategy for the security of energy supply, Luxembourg, Office for Official Publications of the European Communities, 2001, p. 9.
Устойчивость энергоснабжения в европейском понимании имеет два неотъемлемых компонента - технический и коммерческий. Технический компонент состоит из физической доступности ресурсов и непрерывности энергетических потоков. Коммерческий компонент предполагает приемлемость цен на энергию. После вступления в силу Амстердамского договора в 1997 г. политика обеспечения надежности поставок энергоресурсов была включена в концепцию устойчивого развития <19>. Поэтому, являясь частью политики устойчивого развития ЕС, она предполагает стабильность в качестве одного из центральных элементов. -------------------------------- <19> Oppermann T. Europarecht. Muenchen: C. H. BeckVerlag, 1999. S. 547.
Наконец, необходимо отметить, что термин "надежность поставок энергоресурсов" частично определен в одной из директив ЕС <20>. "Частично" означает, что определение применяется к устойчивости энергоснабжения только в области электроэнергетики и что оно включает лишь один - технический - компонент устойчивости энергоснабжения, не затрагивая экономический компонент. "Надежность поставок" означает способность электроэнергетической системы осуществлять поставки электроэнергии конечным потребителям в соответствии с положениями настоящей Директивы" <21>. Действительно, установить четкие экономические параметры для такой сложной области в директиве, которая является обязательным документом для всех стран-членов, является очень непростой задачей. Поэтому для целей настоящей работы мы предполагаем ориентироваться прежде всего на определение, сформулированное в Зеленой книге. -------------------------------- <20> Directive 2005/89/EC of the European Parliament and of the Council of 18 January 2006 concerning measures to safeguard security of electricity supply and infrastructure investment, OJ L 33, 04.02.2006, p. 22. <21> Art. 2 of Directive 2005/89/EC of the European Parliament and of the Council of 18 January 2006 concerning measures to safeguard security of electricity supply and infrastructure investment.
Сравнение подходов к определению "надежность поставок энергоресурсов" в России и к ЕС и его центральным элементам, воспринятым политической и правовой доктринами с обеих сторон от границы, приводит к важнейшему заключению: общее понимание устойчивости энергоснабжения в значительной степени одинаково для России и европейских стран! Концепция предусматривает два неотъемлемых компонента: физическая возможность обеспечения и экономическая доступность энергоресурсов. Существует также третий - не ключевой, но очень важный - компонент, который включает экологические интересы. Критическое отличие состоит в фактических обстоятельствах: Российская Федерация является экспортером энергии, а ЕС - импортером. Эти фактические обстоятельства определяют разницу в подходах. Устойчивость энергоснабжения ЕС в значительной степени зависит от внешних источников энергии, включая Россию. Поэтому энергетическая безопасность ЕС должна ipso facto в значительной степени учитывать зарубежный (или даже импортный) фактор. То же верно для энергетической политики России в целом - она также должна быть в значительной степени интернационально ориентирована. Очевидно, что международная торговля нефтью и газом является значительным источником дохода для российской экономики. Однако касательно энергетической безопасности, как она определена в Энергетической стратегии, такая безопасность может быть достигнута посредством внутренних энергоресурсов и внутренних рынков энергетики. Необходимо также принимать во внимание различия между разными сегментами энергетического сектора, например устойчивость энергоснабжения в газовом секторе предполагает один ряд обстоятельств (недостаток внутренних ресурсов, зависимость от импорта, один господствующий внешний поставщик для определенных географических областей, сравнительно дорогие альтернативные технологии, и т. д.), а в секторе электроэнергетики - другой ряд обстоятельств (невозможность хранения электричества и постоянная необходимость регулировать спрос и поставки, существование значительных внутренних мощностей, разнообразие альтернативных технологий и т. д.). Описанные сходства и различия в подходах к энергетической безопасности будут учтены в дальнейшем при рассмотрении основных положений проекта Конвенции.
3. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ПРОЕКТА КОНВЕНЦИИ
Может показаться удивительным, но текст проекта Конвенции основан на тексте ДЭХ и на тексте "Концептуального подхода", который также основан на тексте ДЭХ. Достаточно взглянуть на текст проекта Конвенции, чтобы понять, что основные элементы и даже отдельные предложения были заимствованы из ДЭХ. Однако главная цель проекта Конвенции отличается от цели ДЭХ. В соответствии со статьей 1.2 целью Конвенции является "установление принципов и минимальных требований, юридически обязательных для сторон, и создание основы для разработки детальных правил долгосрочного международного сотрудничества в сфере энергетики, направленного на обеспечение международной энергетической безопасности на основе учета интересов всех участников мировой системы энергообеспечения". В свою очередь, главной целью ДЭХ является установление правовых рамок "в целях оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии" <22>. -------------------------------- <22> Статья II Договора к Энергетической хартии.
Другой принципиальной особенностью текста проекта Конвенции является обилие положений "мягкого права". De facto проект Конвенции в большей степени похож на декларацию, нежели на обязательный документ. Далее мы подробнее остановимся на его главных новеллах и предложениях. Авторы проекта Конвенции по-новому подошли к некоторым ключевым терминам и определениям. Вводится определение международной энергетической безопасности, которое означает "такое состояние мировой системы энергетики, при котором достигается надежное и бесперебойное снабжение энергетическими материалами и продуктами стран-потребителей на условиях, удовлетворяющих всех участников мирового энергетического рынка, с минимальным ущербом для окружающей среды и в целях обеспечения устойчивого социально-экономического развития мирового сообщества" <23>. -------------------------------- <23> Статья 1.1 проекта Конвенции.
Как можно увидеть из представленной дефиниции, она отражает некую идеалистическую картину, максиму, заключающуюся, в частности, во взаимном "удовлетворении всех участников мирового энергетического рынка", т. е. и покупателей, и продавцов. Полагаем, что подобный подход может являться продуктивным скорее для политической декларации, нежели для международной конвенции, налагающей взаимные права и обязанности на ее участников. Определение инвестиций также претерпело существенные изменения. Согласно проекту Конвенции инвестиции означают "все виды имущественных ценностей, вложенные инвестором одной стороны на территории другой стороны в соответствии с законодательством последней" <24>. -------------------------------- <24> Там же.
Иными словами, объем понятия инвестиций и конкретные права, которые должны защищаться в соответствии с правовым режимом инвестиций, определяются в соответствии с законодательством страны-реципиента, а не в соответствии с единообразным определением, установленным международным договором. Такой правовой режим может потенциально повлечь ситуацию, при которой одни и те же права будут квалифицироваться и защищаться как инвестиции в одной стране и не будут иметь соответствующей правовой защиты в другой. Необходимо добавить, что определение инвестиций, данное в ДЭХ, также является предметом критики как слишком пространное, особенно после дела Petrobart, в котором выручка по контракту сроком на один год была квалифицирована как инвестиция согласно ДЭХ. Однако, плохое или хорошее, это определение по крайней мере является единообразным. Статья III.1 проекта Конвенции предусматривает национальный режим или режим наибольшего благоприятствования для иностранных инвестиций, в зависимости о того, какой из этих режимов является наиболее удобным для иностранного инвестора. Однако эта же самая статья предусматривает, что каждая сторона сохраняет право применять и вводить изъятия из национального режима в отношении инвесторов других сторон и их инвестиций, в том числе реинвестированных. По нашему мнению, этот пункт позволяет вводить изъятия из национального режима post factum, что не может соответствовать принципу предсказуемости инвестиционного режима. В качестве частичной компенсации за указанные изъятия проект Конвенции предусматривает "принцип обмена активами" - положение "мягкого права", предполагающее, что "стороны способствуют осуществлению субъектами сторон взаимовыгодных инвестиций в производственные и торговые энергетические активы других сторон" <25>. -------------------------------- <25> Статья II.9 проекта Конвенции.
Касательно транзита энергоресурсов проект Конвенции четко отражает российскую позицию в отношении организаций региональной экономической интеграции (далее - ОРЭИ). Статья V.4 четко устанавливает, что "если сторонами Конвенции являются не только ОРЭИ, но и образующие ее государства, то определение транзита и соответствующие транзитные положения Конвенции распространяются как на ОРЭИ, так и на каждое из этих государств". Противоречия между указанным пониманием и пониманием этого вопроса Евросоюзом были одной из причин тупиковой ситуации в переговорах касательно Транзитного протокола к ДЭХ. Российская позиция касательно импортных и экспортных пошлин отражена в статье IV.3, по иронии судьбы имеющей название "Минимальные требования к торговле энергетическими материалами и продуктами". Эти минимальные требования состоят, с одной стороны, в упразднении всех импортных таможенных пошлин и платежей, а с другой стороны, в признании права устанавливать и применять экспортные пошлины "в соответствии с применимыми положениями Соглашения ВТО". Отсылка к правилам ВТО не должна вводить в заблуждение - Соглашение ВТО и графики уступок его участников не затрагивают вопрос экспортных пошлин. ВТО была создана, чтобы бороться с импортными пошлинами, прежде всего на промышленные товары. Более того, существует теоретическая возможность обосновывать любые экспортные пошлины на энергоресурсы, используя изъятие, предусмотренное подпунктом "g" статьи XX ГАТТ <26>. Указанное изъятие из правового режима ГАТТ применяется к мерам, "относящимся к предотвращению истощения природных ресурсов, если подобные меры проводятся одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления". -------------------------------- <26> Подробнее см.: Desta M. The GATT/WTO System and International Trade in Petroleum: an Overview // Journal of Energy & Natural Resources Law, Vol. 21, No. 4, 2003, p. 385 - 398.
Таким образом, положения проекта Конвенции касательно экспортных и импортных пошлин четко представляют экспортно ориентированный подход. С точки зрения экономической теории такие положения позволят экспортеру получить большую часть натуральной (или земельной) ренты. При этом вызывает сомнение готовность импортеров пойти на такие самоограничения. Более того, положения проекта Конвенции о торговле предусматривают неравные ценообразование и субсидии. Упомянутая статья IV.3 устанавливает следующее: "стороны признают, что различия в уровнях цен на энергетические материалы и продукты, имеющие место в государствах различных сторон, включая случаи, когда соответствующие цены являются предметом государственного регулирования, не могут рассматриваться как противоречащие положениям Соглашения ВТО, когда: (i) доступ к более низким ценам на территории государства одной стороны не обусловлен необходимостью последующего экспорта товаров, в производстве которых использовались энергетические материалы и продукты, поставляемые по таким более низким ценам, или необходимостью использования в производстве отечественных товаров вместо импортных, и (ii) доступ к более низким ценам на территории стороны не ограничивается определенным кругом лиц". На наш взгляд, приведенные выше пассажи потенциально могут не противоречить антидемпинговым положениям ГАТТ, и в частности статье VI, поскольку речь, судя по всему, идет о более низких ценах на всем внутреннем рынке, а не об экспорте товаров, по ценам более низким, нежели в самом государстве-экспортере. Вместе с тем не совсем очевидно, каким образом следует применять на практике формулировку "доступ к более низким ценам... не обусловлен необходимостью последующего экспорта товаров, в производстве которых использовались энергетические материалы и продукты, поставляемые по таким более низким ценам". Кроме того, очевидно, что ни один международный договор за рамками системы ВТО не может определять, что противоречит положениям Соглашения о ВТО, а что нет. Также в проекте Конвенции содержатся своего рода положения о конкуренции, которые можно назвать положениями против Третьего пакета. Статья IV.5 проекта Конвенции позволяет одной стороне влиять на положения о конкуренции другой стороны. В этой статье установлено, что, "если одна из сторон сочтет, что мера, применяемая другой стороной, во исполнение законодательства в сфере защиты конкуренции такой другой стороны, наносит или может нанести ущерб важным интересам первой стороны или интересам субъектов такой первой стороны, такая первая сторона может потребовать прекращения действия или изменения указанной меры. Сторона, принимающая меру, оспариваемую другой стороной, благожелательно рассматривает требование такой другой стороны". Обязательство о благожелательном рассмотрении требований является обязательством "мягкого права". Тем не менее общие тенденции очевидны, как очевидно и то, что какое-либо ограничение проводимой Европейским союзом политики конкуренции со стороны третьих стран является неприемлемым, если не сказать враждебным, для этого интеграционного образования. Если смотреть дальше, то мы приходим к выводу, что статья VII.1 устанавливает, что ничто в проекте Конвенции не должно препятствовать сторонам в установлении или оказании поддержки государственной или частной монополии в соответствии с их законодательством. Статья VII.2 вводит существенный перечень изъятий из общего режима проекта Конвенции. Порядка ради необходимо отметить, что ДЭХ вообще не предусматривает никаких изъятий. Изъятия, содержащиеся в проекте Конвенции, inter alia включают защиту общественного порядка и общественной морали и сохранение истощаемых природных ресурсов, если подобные меры проводятся одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления. De facto это означает, что сторонам предоставлена возможность сравнительно свободно ограничивать условия инвестиций путем простой отсылки к целям сохранения истощаемых природных ресурсов. К сожалению, проект Конвенции не учитывает ряд ключевых интересов Российской Федерации. Так, в документе не предусмотрен неоднократно предлагавшийся как на экспертном, так и на политическом уровне обязательный механизм разрешения транзитных споров. Кроме того, не устанавливаются ограничения принципа свободы транзита, что всегда являлось принципиальной позицией российской стороны, в частности в ходе переговоров по проекту Транзитного протокола к Договору к Энергетической хартии. Российская Федерация выступала за такие нормы, как непрерывность транзита и неприкосновенность транспортируемых ресурсов. Однако предоставление полной свободы транзита энергоресурсов из третьих стран по российским трубопроводным системам вряд ли соответствует интересам российских компаний, и прежде всего "Газпрома", поставки которого будут вынуждены конкурировать в Европе с более дешевым туркменским газом. Отечественными компаниями и экспертами неоднократно высказывалось предложение предусматривать специальный режим и специфические меры поддержки крупных инвестиционных проектов на международном уровне. К сожалению, проект Конвенции не содержит каких-либо предписаний в этой связи. Еще более странным видится отсутствие упоминания о долгосрочных контрактах (прежде всего на поставку газа) как о необходимом элементе обеспечения стабильности международного энергетического рынка. Принцип соответствия долгосрочных контрактов на поставку газа публичным интересам, и в частности интересам обеспечения международной энергетической безопасности, всегда являлся основной переговорной позицией Российской Федерации в отношении Европейского союза.
4. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Заключения по результатам рассмотрения проекта Конвенции могут быть сделаны двоякие (если не сказать двусмысленные). Прежде всего, появление проекта Конвенции по обеспечению международной энергетической безопасности еще раз свидетельствует о том, что Россия не очень довольна ДЭХ и желает внести в него существенные изменения. Однако проект Конвенции представляет собой скорее сигнал, нежели хорошо проработанные предложения. Вместе с тем проект Конвенции объективно не охватывает ни весь спектр проблем, которые Россия хотела бы обсуждать, ни все поправки, которые Россия хочет внести в ДЭХ. То, что написано в тексте проекта Конвенции, не отражает должным образом то, что действительно хочет видеть Россия. Проект необходимо дорабатывать; и новые предложения, и поправки однозначно последуют от российской стороны. С точки зрения юридической техники внесение изменений в ДЭХ выглядит единственным жизнеспособным решением. При этом очевидно, что переговоры о том, как это может быть сделано, могут вестись сторонами и за рамками процесса Энергетической хартии.
Название документа