Международно-правовое и национальное регулирование пределов обеспечения равных конкурентных возможностей иностранным и национальным банкам
(Петрова Г. В.) ("Банковское право", 2011, N 4) Текст документаМЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ И НАЦИОНАЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДЕЛОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ РАВНЫХ КОНКУРЕНТНЫХ ВОЗМОЖНОСТЕЙ ИНОСТРАННЫМ И НАЦИОНАЛЬНЫМ БАНКАМ <*>
Г. В. ПЕТРОВА
Петрова Галина Владиславовна, заведующая кафедрой международного частного права и гражданского процесса Всероссийской государственной налоговой академии Минфина России, доктор юридических наук, профессор.
В статье рассмотрены основы международно-правового и национального регулирования условий обеспечения равных конкурентных возможностей деятельности иностранных и национальных банков на мировых рынках банковских услуг. Проанализированы нормы российского и зарубежного банковского и конкурентного законодательства о предотвращении принудительных поглощений капитала в банковском секторе. Рассмотрено международное частноправовое регулирование транснациональных корпоративных отношений между кредитными организациями разных юрисдикций.
Ключевые слова: иностранные банки, транснациональные кредитные организации, кредитная организация, коллизионные нормы, поглощение капитала.
The article considers the fundamentals of international-law and national provision of equal competitive opportunities of activity of foreign and national banks on world markets of bank services. The author analyses the norms of Russian and foreign banking and competitive legislation on prevention of compulsory acquisitions of capital in banking sector; considers international private-law regulation of transnational corporate relations between credit organizations of various jurisdictions.
Key words: foreign banks, transnational credit organizations, credit organization, conflict norms, acquisition of capital.
В большинстве стран, включая Россию, иностранным банкам разрешено работать на национальном рынке лишь на основе установленного нормативно-правовой базой режима, учитывающего ограничения допуска нерезидентов в странах происхождения банка-инвестора, что позволяет говорить об использовании принципа взаимности объема ограничительных мер на предпринимательскую деятельность иностранного банка на национальной территории <1>. Данный подход применяется как в одностороннем порядке (когда одна страна фиксирует условия взаимности), так и на двусторонней основе. Принимающая страна допускает создание кредитного института, контролируемого нерезидентами, лишь в тех формах, которые разрешены для учреждения банков организациями принимающей страны на территории страны происхождения нерезидента. Представляется, что принцип взаимности является определенной формой протекционистской защиты. -------------------------------- <1> О принципе взаимности в международном частном праве см.: Канашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2008.
На практике принцип национального режима используется, как правило, на базе межгосударственных соглашений (ОЭСР ВТО, ЕС и др.), способствующих более свободному перемещению товаров, капитала и расширению деятельности транснациональных банковских корпораций в целях устранения дискриминации между национальными и иностранными кредитными организациями и обеспечения равной эффективной конкуренции между ними. Данный механизм является базовым элементом таких соглашений. В ОЭСР, например, он действует лишь в части регулирования и надзора за деятельностью кредитных организаций, контролируемых нерезидентами и стран - членов ОЭСР, в то же время при допуске иностранных инвестиций, а также при регулировании деятельности иностранных банков из стран, не входящих в данную организацию, применяются "взаимные условия". Оговорки о взаимности имеют место в законодательствах Канады, Испании, Японии, Швейцарии и др. Федеральное законодательство США де-юре провозглашает национальный режим для иностранных банков как в отношении допуска, так и регулирования, а де-факто законы отдельных штатов придерживаются принципа взаимности. В рамках ЕС принцип национального режима реализован наиболее полно: стремление к унификации банковского законодательства выразилось в выработке единых стандартов банковского регулирования и надзора по ключевым вопросам, в том числе и внедрение принципа единой банковской лицензии (лицензия одной страны признается другими государствами ЕС), определение перечня тех видов банковских сделок и операций, которые подлежат взаимному признанию на территории стран - членов ЕС, установление единых пруденциальных нормативов (требования к размеру минимального размера уставного капитала, достаточности капитала и т. д.). В то же время намерение создать открытую, но не общедоступную Европу нашло отражение в политике ЕС по вопросам регулирования доступа и присутствия иностранных банков третьих стран, для которых был установлен своего рода защитный механизм согласительно-ограничительного характера. Суть его в следующем: на основе оценки отношения к кредитным институтам ЕС в третьих странах (в части учреждения банков, их деятельности, приобретения участия в капитале и т. д.) компетентные органы могут ограничить или даже запретить доступ кредитных организаций этих стран на банковский рынок ЕС. Трансграничные сделки кредитных организаций, связанные с движением капиталов, влияют на инвестиционную и конкурентную сферу любого национального рынка и находятся в области регулирования банковского законодательства, законодательства об иностранных инвестициях, антимонопольного и валютного регулирования <2>. -------------------------------- <2> Китай, ряд латиноамериканских стран, Польша и Чехия на первых этапах реформирования экономики, а также Россия выстраивают систему допуска иностранного капитала в банковскую сферу на базе защитных мер, ограничивающих национальные кредитные институты от конкуренции со стороны более крупных и сильных иностранных партнеров. Эффективными инструментами при этом являются: разрешительный порядок учреждения организаций с иностранным капиталом, установление максимального порога контроля над совокупным банковским капиталом или активами, регламентирование условий участия иностранных инвесторов в приватизации государственных банков, а также определение организационно-правовых форм присутствия иностранных банков в стране.
Российские и национальные кредитные организации других государств заключают трансграничные сделки в международной банковской деятельности, которые опосредуют их участие в уставных капиталах иностранных банков, создание за рубежом иностранных дочерних организаций, открытие на иностранных территориях филиалов и представительств. Следует отметить, что основы правового статуса иностранных кредитных организаций в российской банковской системе, а также основы участия российских банков в банковских системах за рубежом заложены в банковском законодательстве <3>. -------------------------------- <3> См.: Сизов С. Ю. Предмет и метод регулирования правового института иностранных инвестиций (на примере иностранных инвестиций в банковской системе) // Банковское право. 2003. N 3.
Статья 52 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (в редакции от 27 июня 2011 г.) гласит, что Банк России выдает разрешения на создание кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков, а также осуществляет аккредитацию представительств кредитных организаций иностранных государств на территории РФ. Статья 35 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" говорит о том, что российская кредитная организация может: 1) с разрешения Банка России создавать на территории иностранного государства филиалы; 2) после уведомления Банка России создавать представительства; 3) с разрешения и в соответствии с требованиями Банка России иметь на территории иностранного государства дочерние организации. Согласно действующему российскому законодательству иностранные кредитные организации вправе открывать на территории России свои представительства. Осуществление сделки иностранной кредитной организацией, связанной с инвестициями, долевым участием или перекрестным владением акциями, регулируется также акционерным и корпоративным законодательством. Основные особенности правового режима функционирования представительств иностранных кредитных организаций в России заключаются в изучении рынка финансовых услуг. Представительство не является юридическим лицом, не имеет права заниматься от своего имени коммерческой деятельностью и выступает от имени и по поручению представляемой им кредитной организации, название которой указано в разрешении на открытие представительства. Согласно действующему российскому законодательству формально иностранные кредитные организации вправе осуществлять банковскую деятельность на территории России в двух формах: в форме открытия в России своего филиала (филиала иностранного банка) и в форме участия в уставном капитале кредитных организаций - резидентов. Такие субъекты получают наименование "кредитные организации с иностранными инвестициями". Основные особенности правового статуса филиалов иностранных банков и кредитных организаций с иностранными инвестициями установлены в виде дополнительных требований к их созданию, государственной регистрации и деятельности, которые определены в ст. 17 - 18 ФЗ "О банках и банковской деятельности", а также в виде детализации таких требований, изложенной в Приказе ЦБ РФ от 23 апреля 1997 г. N 02-195 "О введении в действие Положения об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов" (в редакции указаний Банка России от 26 января 2007 N 1790-У) <4>. -------------------------------- <4> Вестник Банка России. 2007. N 7.
Согласно Положению ЦБ РФ N 437 кредитными организациями с иностранными инвестициями являются кредитные организации - резиденты, уставный капитал которых сформирован с участием средств нерезидентов независимо от их доли в уставном капитале. Размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе России устанавливается федеральным законом по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России. Квота рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитной организации с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитной организации, зарегистрированной на территории России. Можно выделить особенности регулирования гражданско-правовых сделок и операций, осуществляемых иностранной кредитной организацией и связанных с движением капитала. Во-первых, российская кредитная организация обязана получить предварительное разрешение Банка России на увеличение своего уставного капитала за счет средств нерезидентов. Во-вторых, российская кредитная организация обязана получить предварительное разрешение Банка России на отчуждение (в том числе продажу) своих акций (долей) в пользу нерезидентов, а участники кредитной организации - резиденты - на отчуждение принадлежащих им акций (долей) кредитной организации в пользу нерезидентов. В-третьих, сделки по отчуждению акций (долей) нерезидентам, совершенные без разрешения Банка России, недействительны, а Банк России имеет право наложить запрет на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если результатом указанного действия является превышение квоты участия иностранного капитала в банковской системе России. В-четвертых, Банк России вправе по согласованию с Правительством РФ устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков ограничения на осуществление банковских операций, если в соответствующих иностранных государствах в отношении банков с российскими инвестициями и филиалов российских банков применяются ограничения в их создании и деятельности. В-пятых, к гражданско-правовым сделкам и операциям иностранной кредитной организации в России устанавливаются дополнительные требования относительно обязательных нормативов, порядка представления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций, а также относительно минимального размера капитала вновь регистрируемых филиалов иностранных банков. В целях защиты стабильности российской банковской системы следует включить в главу IV "Межбанковские отношения и обслуживание клиентов" Федерального закона "О банках и банковской деятельности" ст. 28.1 "Обслуживание клиентов иностранными банками на территории Российской Федерации", которая распространила бы принцип "взаимности объема ограничительных мер" на осуществление предпринимательской деятельности иностранных банков на территории Российской Федерации. Банковская система является одним из самых "естественных" инвесторов, поскольку в ее функции входит перераспределение свободного капитала между участниками денежных отношений. Кроме того, банковская деятельность автоматически приводит к накоплению капитала, который банки должны снова запускать в оборот, чтобы покрыть свои затраты и получить прибыль. Любой инвестор предпочитает вкладывать капитал надолго и с большой нормой прибыли <5>. -------------------------------- <5> Инвестиционная деятельность / Под ред. Г. П. Подшиваленко и Н. В. Киселевой. М., 2005. С. 363.
Говоря о необходимости реформирования банковской системы, следует обратить внимание на то, что необходимы изменения законодательства и устранение пробелов в данной сфере относительно иностранных инвестиций. Так, правовые основы иностранных инвестиций устанавливаются в федеральном инвестиционном законодательстве, но они не регулируют инвестиционные правоотношения в банковской сфере. Отношения по поводу вложений в объекты предпринимательской банковской деятельности должны быть урегулированы в законодательстве о банках и банковской деятельности. Говоря об организационно-правовых формах, в частности о филиалах и дочерних банках, следует отметить, что ряд функциональных различий между ними при определенных условиях может стираться. Так, можно предположить, что "материнский" банк, приобретающий контроль над местным банком и преобразующий его в свою "дочернюю" структуру с последующим использованием своего "влияния" и "деловой репутации", не станет "бросать" принимающий банк в случае его банкротства и окажет ему поддержку в форме финансовых вливаний в виде акционерного или заемного капитала. Таким образом, ответственность по сделкам дочерней структуры при возникновении указанных затруднений, как и в случае филиала, фактически перекладывается на "материнскую" организацию. Иностранный инвестор, участвуя в аффилированной структуре на правах акционера, может в действительности оказывать влияние на менеджмент компании путем финансовой поддержки, что не отражается при этом на его номинальном статусе. Этот фактор необходимо учитывать при количественном анализе степени присутствия иностранного капитала в банковском секторе той или иной страны. В настоящее время в подавляющем большинстве случаев иностранный банк на территории России является представителем и частью крупной транснациональной финансовой компании. Взаимоотношения между иностранными партнерами и национальными властями требуют от последних четких, продуманных и последовательных действий, учитывающих интересы каждой из сторон. Выбор институциональной формы иностранных инвестиций в банковский сектор может быть очень многообразен: банковские операции из головного офиса иностранного банка на российском рынке, открытие иностранного представительства, дочерний иностранный банк, филиал. В решении вопроса об институциональной форме присутствия инвестора на рынке важную роль играют регулирующие и надзорные органы страны. Между тем банковское законодательство в отличие от инвестиционного ограничивается лишь упоминанием о регистрации, лицензировании и некоторых дополнительных требованиях к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков. При этом отсутствуют положения о принципах, субъектах, формах, методах иностранных инвестиций; о юридическом равенстве иностранных инвесторов; о равных с российскими резидентами государственных гарантиях защиты их имущества и законных интересов, исключающих применение мер дискриминационного характера. Отсутствуют и специальные инвестиционные правовые режимы, без которых процесс законодательного регулирования общественных отношений в банковской сфере нельзя считать завершенным. Другая проблема в банковской сфере возникает при увеличении минимального размера капитала (собственных средств) для действующих банков. При этом количество банков и так сокращается. Такой шаг должен привести к централизации банковского капитала в стране, в связи с чем могут возникнуть определенные проблемы (например, в плане достаточности ресурсов банковского кредитования во всех регионах России). Однако данная проблема более управляема, чем бесконечная череда ликвидации банков с существенными издержками для всех категорий их клиентов. Государство должно последовательно формировать собственные финансово-кредитные институты, инвестиционная деятельность которых могла бы ориентироваться на приоритеты инновационного обновления отечественной экономики. В настоящее время такие институты находятся на стадии становления. Это инвестиционный фонд федерального бюджета, венчурный инновационный фонд, Российский банк развития (РБР). Эти финансовые институты позволят начать во многих регионах России реализацию целого ряда крупных инвестиционных проектов, основанных на частно-государственном партнерстве, включая и средства иностранных инвесторов <6>. -------------------------------- <6> См.: Нарышкин С. Е. Формирование институциональных предпосылок активизации инвестиционного процесса в России // Журнал российского права. 2007. N 1.
С 1 февраля 2009 г. Стабилизационный фонд РФ поделен на две части - Фонд национального благосостояния и Резервный фонд. Средства обоих фондов согласно Бюджетному кодексу разрешено вкладывать в иностранные активы. В проекте предусмотрены все активы, которые утверждены в Бюджетном кодексе РФ: иностранная валюта, долговые обязательства иностранных государств и иностранных государственных агентств, долговые обязательства международных финансовых организаций в виде ценных бумаг, а также депозиты в иностранных банках и кредитных организациях. Речь идет о бумагах стран, имеющих наиболее высокий рейтинг (AAA). К ним относятся США, Великобритания, Франция, Германия, Япония и Канада. Кроме того, на сегодняшний день сложилась практика, согласно которой Российская Федерация инвестирует средства в ценные бумаги США, что ведет к потере средств Стабфонда за счет падения курса ценных бумаг США. При том, что сейчас в экономике России существует проблема "недофинансирования" отечественными кредитными организациями реального сектора экономики. Таким образом, можно сделать вывод о необходимости законодательно стимулировать долгосрочные вложения кредитными организациями в промышленность и сельское хозяйство, для этого необходимо привлечь и иностранный капитал. Приток иностранного капитала рассматривается в качестве важного фактора развития банковского сектора страны. Иностранный капитал привносит на российский рынок банковских услуг современные технологии, новые финансовые продукты, способствует повышению культуры корпоративного управления в кредитных организациях, развитию конкуренции между кредитными организациями и совершенствованию банковского дела. Для привлечения иностранных инвестиций в экономику России, в частности в ее банковский сектор, повышения доверия иностранных партнеров к банковскому сектору предстоит улучшить законодательное обеспечение прав инвесторов, повысить качество корпоративного управления на предприятиях и в организациях всех отраслей экономики, создать условия для снижения некоммерческих рисков вложений и свободной репатриации прибыли, обеспечить эффективную реализацию принципов международных стандартов финансовой отчетности в кредитных организациях, на предприятиях и в организациях нефинансового сектора. Одновременно Правительство Российской Федерации и Банк России исходят из недопустимости проникновения в российский банковский сектор капитала юридических лиц, в том числе капитала нерезидентов, с неустойчивым финансовым положением и сомнительной деловой репутацией. Система допуска капитала на российский рынок банковских услуг должна совершенствоваться. Режим допуска иностранного капитала в российский банковский сектор должен в большей мере ориентироваться на развитие рыночных отношений и конкуренции в банковском секторе. Необходимо упростить процедуру формирования капитала кредитных организаций за счет средств нерезидентов и максимально сблизить ее с процедурой формирования капитала кредитных организаций резидентами. Можно, постепенно открывая национальный рынок банковских услуг, направить иностранные инвестиции прежде всего на финансирование реального сектора экономики России и, в свою очередь, принять законы, регулирующие в этом направлении деятельность иностранных кредитных организаций на территории Российской Федерации. По такому пути шло реформирование банковского сектора в новых индустриальных странах (Тайвань, Сингапур, Южная Корея и др.), а в последнее время в Китае. Договорно-правовые формы инвестирования иностранных вложений в банковский сектор развиваются под влиянием следующих факторов. Во-первых, государство должно "отказаться" от "универсальных" коммерческих банков и ввести "ограничения" на виды сделок в зависимости от типа банка. Во-вторых, следует ликвидировать государственные преференции или ограничения для отдельных банков, в том числе институт "уполномоченных" банков, когда критерии "уполномоченности" становятся прямым средством ограничения конкуренции. В-третьих, необходимо разработать концепцию российского банковского законодательства и реализовать ее в виде системы нормативных актов, обеспечивающих "эффективное осуществление" операций банков в национальной и транснациональной банковской деятельности при неукоснительном соблюдении прав и интересов вкладчиков и корпоративных клиентов. Инвестиционные договоры кредитных организаций с иностранными партнерами учитывают особенности банковского сектора, существующие на настоящий момент отрицательные моменты в деятельности данной сферы. Необходимо внести изменения в законодательство и устранить пробелы в данной сфере относительно иностранных инвестиций. Так, правовые основы иностранных инвестиций устанавливаются в федеральном инвестиционном законодательстве, но они не регулируют инвестиционные правоотношения в банковской сфере. Отношения по поводу вложений в объекты предпринимательской банковской деятельности должны быть урегулированы в законодательстве о банках и банковской деятельности. С расширением транснациональных сделок кредитных организаций с капиталом и созданием международно-правовой системы предотвращения конкуренции на финансовых рынках вопрос о "недружественных поглощениях" в банковской сфере приобретает все большее значение, что требует юридической оценки договорных оснований создания крупных "банковских картелей". В ЕС устав кредитной организации с иностранным капиталом регулирует ее отношения с третьими лицами на международных рынках. В нем определяются цель деятельности, наименование, срок, на который создается кредитная организация, размер уставного капитала, количество долей и их стоимость, состав правления и совета (если таковой имеется). В большинстве европейских стран часто учредительными документами при создании транснациональных кредитных организаций (ТКО) являются как договор, так и устав <7>. Составление учредительного договора и устава для создания ТКО идет по желанию учредителей, когда между ними может быть заключен договор, устанавливающий и регламентирующий их обязательственные отношения в процессе деятельности ТКО <8>. -------------------------------- <7> European Company Structures: A Guide to Establishing a Business Entity in a European Country. Edited by Michael J. Oltmanns. London, The Hague, Boston: Kluwer Law International, 1998. <8> См.: Хегер С. Функции договора и устава при создании и деятельности общества с ограниченной ответственностью и подобных форм компаний. Анализ практики трех стран // Закон. 1994. N 5. С. 94 - 96.
Однако, принимая во внимание функции, которые выполняет учредительный договор в процессе создания и деятельности транснационального акционерного банка, его существование в праве представляется излишним, так как он может быть заменен, с одной стороны, договором о совместной деятельности по созданию юридического лица, а с другой - уставом. Когда же транснациональная корпорация (банк) учреждена публично-правовым образованием, ее устав должен быть утвержден компетентным государственным органом, является правовым актом ненормативного (индивидуального) характера, подчинен публичному порядку создания подобных коммерческих обществ разных государств. В корпоративной доктрине международного частного права существует два вида оговорки о публичном порядке юридического статута транснациональной структуры. Это позитивный подход, согласно которому под позитивной оговоркой о публичном порядке понимается "некоторая совокупность внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву" <9>. В понятии позитивной оговорки делается акцент на определенные нормы именно национального права. Однако в последнее время концепция позитивной оговорки о публичном порядке стала гораздо менее "популярной". Фактически на ее место пришла концепция сверхимперативных норм или императивных норм в международном частном праве <10>. Данная тенденция наиболее отчетливо прослеживается на примере Франции и Италии, изначально придерживающихся только позитивного подхода. С середины XX в. французские и итальянские коллизионисты стали отмечать в своих странах действие механизма традиционной негативной концепции <11>. -------------------------------- <9> Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2010. <10> См.: Кабатова Е. В. Оговорка о публичном порядке // Лекции по актуальным проблемам международного частного права. СПб., 2004. С. 314. <11> См.: Batiffol H. Aspects philofiques de droit international prive. Dalloz, 1956. P. 354; Lerebours-Pigeonniere. Droit international prive. 7-th ed. Dalloz, 1959. P. 378.
Под негативной оговоркой понимается ситуация, при которой "иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства" <12>. Из данного определения можно уяснить, что негативная оговорка о публичном порядке исходит из содержания иностранного права. Таким образом, разница между позитивной и негативной оговоркой о публичном порядке заключается в том, что в случае позитивной оговорки особое внимание уделяется национальному праву и применению его важнейших правовых норм, а в случае негативной оговорки упор делается на невозможность применения иностранных норм права, последствия применения которых стали бы несовместимыми с публичным порядком государства. Устав, существующий в виде учредительного документа, учрежденного (принятого, утвержденного) учредителем (учредителями), представляет собой письменную форму, которая отражает содержание корпоративной сделки. -------------------------------- <12> Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2010.
Особенность транснациональных корпоративных отношений между учредителями (участниками) разных юрисдикций состоит в том, что их участники, будучи самостоятельными и независимыми субъектами гражданского права разных государств, обладающими собственной волей, приобретают по отношению друг к другу права корпоративной власти и принимают на себя обязанности корпоративного подчинения, причем объем и содержание этих прав и обязанностей определяются законом каждой страны, учредительными документами (транснациональными соглашениями) и соответствующими договорами. Транснациональный банк, осуществляющий операции с капиталом по слиянию, представляет собой искусственное образование, возникающее на основе совершенных многонациональными учредителями гражданско-правовых сделок, международных конвенций и административных актов уполномоченных государственных органов, которое становится самостоятельным, правоспособным и дееспособным субъектом права, обладающим собственной волей, несводимой к воле отдельных учредителей (участников), а также к воле иных лиц, осуществляющих функции его органов, однако в рамках, установленных национальными законами, учредительными документами и договорами, все участники корпоративных отношений должны подчиняться воле юридического лица, равно как общество обязано подчиняться воле учредителей (участников) и других лиц, осуществляющих функции его органов.
Название документа