Проблемы исполнения решений судов о ликвидации несостоятельных торговых предприятий в странах ОХАДА
(Адзелу К. А.) ("Адвокат", 2013, N 12) Текст документаПРОБЛЕМЫ ИСПОЛНЕНИЯ РЕШЕНИЙ СУДОВ О ЛИКВИДАЦИИ НЕСОСТОЯТЕЛЬНЫХ ТОРГОВЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ В СТРАНАХ ОХАДА
К. А. АДЗЕЛУ
Адзелу Кристиан Арно, аспирант кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов.
Оценивая результаты ликвидации торговых предприятий в случае несостоятельности в странах - членах Организации по гармонизации предпринимательского права в Африке, автор представленной статьи - К. А. Адзелу приходит к выводу: процесс ликвидации всегда завершается при нехватке активов, что обычно не позволяет удовлетворить требования кредиторов. Причины этого - непрофессионализм в ведении дел в рамках ликвидационных процедур, их длительность и высокая стоимость. В статье сформулированы предложения по улучшению профессиональной подготовки судейского корпуса, созданию специализированных судов для рассмотрения дел в сфере предпринимательского права с целью ускорения производства по делу, введению системы конверсии долгов в капитал.
Ключевые слова: ОХАДА, ликвидация, имущество, нехватка активов, единообразные акты, право несостоятельности, метод конверсии долга, кредитор, акционер, банкротство, задолженность.
Организация по гармонизации предпринимательского права в Африке - ОХАДА <1> представляет собой относительно молодое объединение ряда африканских стран. В ходе Пятого саммита по франкофонии в Порт-Луисе 17 октября 1993 г. 12 стран подписали договор о гармонизации предпринимательского права. Договор вступил в силу 18 сентября 1995 г. после того, как был ратифицирован семью странами-участницами, дав жизнь Организации и положив начало формированию единообразного предпринимательского права на африканском континенте. -------------------------------- <1> relatif l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA): (adopte Port-Louis, le 17 octobre 1993): , Journal Officiel de l'OHADA du 1er novembre 1997, N 4. P. 1. См.: http://www. ohada. org/traites-et-conventions/fr.; См: Pougoue G., Kalieu Y. R. L'organisation des collectives d'apurement du passif OHADA / ; Y. R. Kalieu. Uniforme. P. U.A., 1999. (Collection Droit).
В настоящее время в состав ОХАДА входят 17 государств. В соответствии со ст. 1 договора основной задачей ОХАДА провозглашена "гармонизация национального законодательства о предпринимательском праве в странах-участницах Союза путем разработки и принятия общедоступных норм, современных и адаптированных к экономическому положению стран, с применением подходящих юридических процедур и стимулирования арбитражных процессов в случае разногласий, касающихся договора". Гармонизация предпринимательского права осуществляется путем принятия Советом министров ОХАДА единообразных актов. Они обязательны для исполнения в странах-участницах ОХАДА, даже при наличии противоречий с национальным правом этих стран, т. е. право ОХАДА имеет приоритет над национальным правом. В соответствии со статьей 10 договора ОХАДА указывается, что единообразные акты вступают в силу немедленно, подлежат обязательному исполнению после одобрения на всей территории стран - участниц ОХАДА, даже если действующее (или будущее) внутреннее законодательство государства им противоречит. Примечательно то, что принятые документы становятся актами прямого действия, вытесняя или дополняя уже существующие нормы торгового (коммерческого) права. В настоящее время принято уже девять единообразных актов ОХАДА. Среди них Единообразный акт "Об организации коллективных процедур о ликвидации задолженности по счету (несостоятельность)" (принят в апреле 1998 г., вступил в силу 1 января 1999 г., далее - Единообразный акт о несостоятельности) и др. В этом акте дано определение прекращения платежей, перечислены основания для возбуждения производства по делу о несостоятельности, санкции, прописаны процедуры превентивного регламента, судебного восстановления, ликвидации имущества предприятия, роль судьи-комиссара и синдика, вопросы трансграничной несостоятельности и т. д. Однако в области конкурсных отношений в доктрине в странах-членах ОХАДА нерешенными остаются проблемы исполнения решений судов о ликвидации несостоятельных торговых предприятий, ввиду чего данная тема представляется весьма актуальной и ее рассмотрению будет посвящена настоящая статья. Торговые предприятия, также являющиеся предметом исследования, поскольку применительно к ним действуют названные нормы, выбраны для анализа по трем основным причинам. Во-первых, в настоящее время они являются наиболее устойчивыми и работоспособными в отличие от предприятий других отраслей народного хозяйства стран-участниц ОХАДА. Во-вторых, предприятия торговли быстро развиваются и обеспечивают рабочими местами более 40% трудоспособного населения и около 70% молодежи. В-третьих, они, в отличие от большинства промышленных предприятий, не являются монополистами, и, следовательно, задача формирования репрезентативной выборки и объективного анализа их положения на рынке может быть решена наилучшим образом. Тот факт, что количество ежегодно регистрируемых торговых предприятий приблизительно равно количеству ежегодно ликвидируемых, подтверждает актуальность проблемы. Когда различные меры, направленные на выведение компании из кризисного положения, не приносят желаемых результатов, речь заходит о ликвидации активов в рамках процедуры банкротства. Юридически это означает, что все доступные правовые механизмы не помогли "спасти компанию" и единственным возможным выходом становится продажа активов предприятия с целью погашения задолженности перед кредиторами. С этой точки зрения ликвидации активов рассматривается в качестве последнего средства, а следовательно, олицетворяет надежду для всех сторон, поскольку теоретически в результате не только кредиторы смогут вернуть свои долги, но и должник - исполнить свои обязательства и даже получить прибыль при реализации активов, что открывает возможность создания новой компании. Для понимания концепции ликвидации активов и чтобы предложить решения по улучшению законодательства ОХАДА о банкротстве, рассмотрим положения статей 146 - 179 Единообразного акта о несостоятельности <2>. -------------------------------- <2> Acte uniforme relatif au droit des collectives d'apurement du passif: ( le 10 avril 1998): : Journal officiel de l'OHADA du 1er juillet 1998, N 7; См. также об этом: Jadaud B. Droit commercial. amiable, redressement et liquidation judiciaires des entreprises. Montchrestien, 1997; Dominique Vidal. Manuel droit des collectives. Paris: Gualino, 2006.
Итак, процедура ликвидации имущества возбуждается, только если предприятие (должник) прекращает выплаты. Ликвидация имущества имеет целью реализацию активов предприятия для погашения его долгов (п. 3 статьи 2) и начинается после вынесения судебного решения о признании несостоятельности торгового предприятия. Для полного раскрытия этого вопроса наш подход будет заключаться в анализе судебных решений, из которого последуют соответствующие выводы. Первым мы рассмотрим решение Верховного суда Вури (гражданское производство по делу от 4 мая 2000 г. N 372). По делу о банкротстве компании Форако Камерун (FORACO CAMEROUN) <3> судья постановил: приостановление операций при процедуре банкротства вследствие отсутствия активов является правом компании, и, таким образом, руководящее лицо компании показывает в своем отчете, что не располагает достаточным количеством активов, чтобы погасить задолженности перед своими кредиторами. -------------------------------- <3> Affaire liquidation Foraco Cameroun / Tribunal de grande instance du Wouri, jugement civil N 372 du 04 mai 2000 // http. ohada. com/jurisprudence/OHADATA/J-05-26.
Это постановление является примером применения положений законодательства о банкротстве ОХАДА, которое предусматривает, что когда действия по процедуре ликвидации не могут быть продолжены вследствие отсутствия активов, открытая часть процедуры должна быть закончена. Второе судебное решение было принято Верховным судом г. Ниамей (Нигер) по гражданскому делу от 28 июня 2006 г. N 258 <4>. В данном деле судья констатировал отсутствие активов ООО "Комани" при наличии существенной задолженности по обязательствам, ввиду чего кредиторы и стороны ликвидационного процесса не получат никакого возмещения. -------------------------------- <4> Affaire Youssou Bachir c / Ali Djimba et autres / Tribunal de grande instance hors classe de Niamey // jugement civil N 258 du 28 juin 2006 // http. ohada. com/jurisprudence.
Третье решение, на которое мы обращаем внимание, - это решение районного суда г. Дакар (Сенегал) N 160 от 26 июля 2005 г.: дело Абдулай Драм против Национальной страховой компании от несчастных случаев <5>. В этом деле судья Дакарского суда подчеркнул необходимость закрытия компании вследствие недостаточности активов. Судья заявил, что даже если предположить, что кредиторы подали иски, закрытие компании осуществляется государством с момента, когда активы компании уже не покрывают задолженности по обязательствам. -------------------------------- <5> Affaire Abdoulaye Drame c / la Nationale d'Assurance IARD / Tribunal hors classe de Dakar // Jugement commercial N 160 du 26 juillet 2005 // http. ohada. com/jurisprudence.
В соответствии с положениями Единообразного акта о несостоятельности закрытие компании вследствие отсутствия активов должно быть оформлено судебным решением, что еще раз подтверждает преимущественно судебный характер процедур по взысканию задолженностей по праву ОХАДА. Как и всякое решение о начале подобного производства, вынесенное решение должно быть опубликовано. Приведенные примеры приводят к выводу, что большинство процедур по ликвидации по праву ОХАДА автоматически обречено на провал. Это тем более серьезно, если учитывать социально-экономические последствия банкротства. Почему же при всех возможных усилиях достигается такой негативный результат? Ответ на этот вопрос содержится в докладе "Ведение бизнеса", подготовленном экспертами Всемирного банка и опубликованном в 2012 г. Речь в этом докладе идет, в частности, о практике применения законодательства о несостоятельности по праву ОХАДА <6>. -------------------------------- <6> Doing Business dans les Etats membres de l'OHADA 2012 / comparaison de la des affaires dans les 16 membres et a travers le monde // http://doingbusiness. org.
Эксперты Всемирного банка выделяют две основные причины. 1. Длительность процедуры ликвидации активов в странах - членах ОХАДА (например, в Нигере она продолжается 4 месяца). 2. Высокая стоимость процедуры, которая отнимает часть активов (например, в Центрально-Африканской Республике стоимость процедуры ликвидации активов составляет около 22% от их стоимости). Результативность ликвидационных процедур оценивается коэффициентом взыскания задолженности. Он определяется простым соотношением: сколько центов на доллар удалось взыскать в результате ликвидационных процедур. Наиболее успешным в этом смысле оказался Кот-д'Ивуар с коэффициентом 37,6, замкнула рейтинг Республика Чад с коэффициентом 0. Отметим, что в некоторых африканских странах, не являющихся членами ОХАДА, компании быстро восстанавливаются, что позволяет их экономике привлекать больше инвесторов и быть конкурентоспособными. Это наглядно свидетельствует о том, что Единообразный акт о несостоятельности ОХАДА не является примером наилучшего регулирования процесса несостоятельности и нуждается в совершенствовании. Проведенное автором исследование показало, что такие государства, как Англия, Германия и Соединенные Штаты Америки, предлагают наилучшее регулирование банкротства. В числе его бесспорных достоинств - низкая стоимость процедуры ликвидации, что наряду с другими правовыми условиями ликвидации оставляет возможность восстановления бизнеса ликвидированной компании. В качестве решения проблем эффективности применения процедур несостоятельности в странах ОХАДА мы предлагаем: - экономические и торговые реформы; - улучшение профессиональной подготовки судейского корпуса; - создание специализированных судов для рассмотрения дел в сфере корпоративного права с целью ускорения производства по делу; - ввод и постепенное применение системы конверсии долгов в капитал <7>. Эта мера является приемлемой для всех участников процедуры. -------------------------------- <7> Damman R., Podeur G. La conversion de en capitale dans les entreprises en // Bull. Joly. Soc., 2009. N 12. P. 1129.
Метод конверсии долга в акционерный капитал предприятия, оказавшегося в трудном положении, активно используется в США, а теперь и во Франции. Суть метода в том, что торговое предприятие, оказавшееся в трудном положении (должник), может предложить кредитору погасить весь долг или его часть путем конверсии в свой акционерный капитал. Этот метод дает хорошие результаты, как показывает опыт США, где закон о несостоятельности является одним из наиболее эффективно работающих в мире. Метод конверсии долга был неизвестен романо-германской системе права, но в последнее время он начал закрепляться в законодательстве стран этой системы права, например во Франции, где в связи с мировым кризисом многие предприятия оказались на грани банкротства. Цель настоящей работы состоит в том, чтобы найти наилучший вариант развития законодательства в данной сфере для стран ОХАДА. В связи с будущим пересмотром Единообразного акта о несостоятельности мы предлагаем методы, которые могли быть учтены законодателями государств ОХАДА. Представляется, что таким методом должен стать метод конверсии долга, тем более что правовые предпосылки к его введению в процедуры несостоятельности уже имеются в законодательстве ОХАДА. В странах ОХАДА эмиссия новых акций путем конверсии долга осуществляется в соответствии с Единообразным актом ОХАДА "О корпоративном праве" при соблюдении трех условий: этот долг должен быть реальным, ликвидным и должно присутствовать право требовать исполнения обязательства. Положения пунктов 1 и 2 статьи 562 названного Единообразного акта гласят: "Капитал увеличивается либо путем эмиссии новых акций, либо путем увеличения номинальной стоимости существующих акций. Новые акции выпускаются либо наличными средствами, либо путем зачета реальной кредиторской задолженности в долю акционерного капитала, либо включением резервов, прибыли и премий, либо вкладом в натуральной форме". Этот механизм позволяет сокращать долги компании, оказавшейся в трудном положении, и дает кредитору заинтересованность в спасении компании, поскольку он может стать акционером компании путем конверсии долга в уставный капитал. Рассмотрим процесс перехода долга в уставной капитал. Долг - это право кредитора требовать исполнения обязательств от физического лица или от компании. Долг может выражаться в денежном кредите, в виде задолженности поставщикам или в иных обязательствах, имеющих денежное выражение. Применение конверсии дает кредитору право получить акции соразмерно объему долга. Если говорить о странах ОХАДА, то, как показывает анализ судебной практики, акционерные общества составляют малую долю в числе компаний, подающих заявление о начале процедуры несостоятельности. Значит, метод конверсии будет применяться к малому количеству предприятий, несмотря на то, что его использование позволяет получить хорошие результаты. Важно и то, что при конверсии долга держатель акций становится акционером компании и больше не является кредитором. Таким образом, он получает более широкие права и обязанности в компании, которыми он ранее не обладал. Еще один фактор, отличающий кредитора от акционера, - это его отношения с компанией. Кредитор может быть партнером, компанией, предоставляющей услуги. Акционер же вкладывает средства в компанию и участвует в ее деятельности. Поэтому перевод кредитора в статус акционера влечет за собой серьезные последствия и, следовательно, делает кредитора частью компании. Это очень важно, так как он тоже начинает нести ответственность за деятельность компании и отвечает за имущество компании соразмерно доле своего участия в уставном капитале.
Библиография
1. Affaire liquidation Foraco Cameroun / Tribunal de grande instance du Wouri, jugement civil N 372 du 04 mai 2000 // http. ohada. com/jurisprudence/OHADATA/J-05-26. 2. Affaire Youssou Bachir c / Ali Djimba et autres/Tribunal de grande instance hors classe de Niamey // jugement civil N 258 du 28 juin 2006 // http. ohada. com/jurisprudence. 3. Affaire Abdoulaye Drame c / la Nationale d'Assurance IARD / Tribunal hors classe de Dakar // Jugement commercial N 160 du 26 juillet 2005//http. ohada. com/jurisprudence. 4. Doing Business dans les Etats membres de l'OHADA 2012 / comparaison de la des affaires dans les 16 membres et a travers le monde // http://doingbusiness. org. 5. Damman R., Podeur G. La conversion de en capitale dans les entreprises en // Bull. Joly. Soc., 2009. N 12. 6. Dominique Vidal. Manuel droit des collectives. Paris: Gualino, 2006. 7. Jadaud B. Droit commercial. amiable, redressement et liquidation judiciaires des entreprises. Montchrestien, 1997. 8. Pougoue G., Kalieu Y. R. L'organisation des collectives d'apurement du passif OHADA / ; Y. R. Kalieu. Uniforme. P. U.A., 1999. (Collection Droit).
Название документа