Специфика государственного регулирования прямых иностранных инвестиций в Канаде (правовые вопросы)
(Дораев М. Г.) ("Предпринимательское право", 2012, N 1) Текст документаСПЕЦИФИКА ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРЯМЫХ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В КАНАДЕ (ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ)
М. Г. ДОРАЕВ
Дораев Мерген Германович, соискатель кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, партнер юридической фирмы "Егоров, Кряжевских и партнеры".
В статье анализируется государственное регулирование прямых иностранных инвестиций и влияние государственной инвестиционной политики на импорт и экспорт капиталов в Канаде. Делается вывод о важной роли разумного баланса публичных и частных интересов в успешности канадской политики привлечения иностранных инвесторов.
Ключевые слова: прямые иностранные инвестиции, режим допуска прямых иностранных инвестиций, Канада.
Specifics of state regulation of direct foreign investments in Canada (legal issues) M. G. Doraev
The purpose of this paper is to analyze the government control on foreign direct investment (FDIj and impact of government investment policy on inward and outward FDI flows in Canada. It indicates that the reasonable balance between public and private interests is significant factor to explain the success of Canadian policy to attract foreign investors.
Key words: foreign direct investment, FDI admission regime, Canada.
В литературе, посвященной вопросам правового регулирования иностранных инвестиций, часто упоминается, что наличие специального законодательства об иностранных инвестициях - прерогатива исключительно развивающихся стран. Индустриально развитым государствам не требуется особых условий и режима для иностранных инвестиций, поскольку их регулирование обеспечивается общим законодательством <1>. В качестве исключения из этого правила называется Канада, которая, как и Россия, имеет специальный закон, посвященный исключительно вопросам правового регулирования иностранных инвестиций. -------------------------------- <1> См.: Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 83 - 84.
Принимая во внимание, что существующая в Канаде государственная инвестиционная политика ведет свою историю с 1970 г. <2>, накопленный этой страной более чем 40-летний положительный опыт государственного регулирования иностранных инвестиций не должен остаться невостребованным. При анализе канадского опыта становится ясно, что только разумно сбалансированная инвестиционная политика могла позволить этому богатому сырьевыми ресурсами государству, признаваемому экспертами типичным реципиентом иностранных инвестиций <3>, отстоять экономический суверенитет при наличии общих границ с обладателем крупнейшей в мире экономики. -------------------------------- <2> Подробнее об этом см.: Lenrow J. L. Foreign Direct Investment in the United States: Possible Restrictions at Home and a New Climate for American Investment Abroad. The American University Law Review. 1976. Vol. 26:109. P. 121 - 124. <3> Leitao N. C. Foreign Direct Investment: The Canadian Experience. International Journal of Economics and Finance Vol. 2, No. 4; November 2010. URL: www. ccsenet. org/ijef.
Особая сложность в определении правильного баланса частных и публичных интересов при осуществлении государственной инвестиционной политики обусловлена членством Канады во Всемирной торговой организации. Необходимость защиты национальных интересов в условиях ограниченного перечня разрешенных к использованию средств государственного регулирования <4> стала ключевым фактором, сформировавшим инвестиционную политику Канады, что и позволило современным исследователям "говорить о появлении нового типа законодательства об иностранных инвестициях" <5>. -------------------------------- <4> В первую очередь речь идет о ТРИМС, которое является частью приложения 1A к Марракешскому соглашению "Многосторонние соглашения по торговле товарами" // URL: http://www. wto. org/english/docs_e/iegal_e/l8-trims. pdf. <5> Доронина Н. Г. Правовые проблемы вступления России в ВТО // Журнал российского права. 2006. N 11 (СПС "КонсультантПлюс").
В соответствии с действующим Законом об иностранных инвестициях 1985 г. (Investment Canada Act 1985) <6> процедура допуска иностранных инвестиций в экономику Канады может осуществляться в форме: (1) уведомительной процедуры; (2) проверки инвестиций на наличие "чистой выгоды" для Канады (the "net benefit" to Canada test); (3) проверки на отсутствие угроз национальной безопасности (the national security test). -------------------------------- <6> URL: http:// www. canlii. org/ en/ ca/ laws/ stat/ rsc-l985-C-28-1st-supp/ 57591/.
Как следует из самого названия, уведомительная процедура не требует никаких решений государственных органов и состоит в информировании государства о факте осуществления иностранной инвестиции (к примеру, в форме участия в существующем либо вновь создаваемом "канадском бизнесе") <7>. -------------------------------- <7> Под канадским бизнесом понимается любой бизнес, который: (a) осуществляется на территории Канады; (b) имеет в Канаде физическое(-ие) лицо(-а), нанятое(-ые) в связи с осуществлением бизнеса; и (c) активы в Канаде, используемые для ведения бизнеса. При этом не является бизнесом деятельность по разведке полезных ископаемых. В отношении добычи нефти и газа бизнесом считаются только участки недр, содержащие извлекаемые запасы нефти и газа, что касается других полезных ископаемых, то действующая шахта рассматривается в качестве бизнеса на этапе перехода к стадии извлечения полезных ископаемых // URL: http://www. ic. gc. ca/eic/site/ica-lic. nsf/eng/lk00051.php#business.
В отличие от уведомительной процедуры проверка на наличие "чистой выгоды" требует согласия Министерства индустрии Канады на совершение соответствующих определенным критериям сделок, влекущих получение иностранным инвестором контроля над канадским бизнесом <8>. К подлежащим согласованию сделкам относятся: -------------------------------- <8> Критерии определения контроля над канадским бизнесом: (a) приобретение большинства голосующих акций юридического лица (за исключением не являющихся корпорациями); (b) приобретение 1/3 и более голосующих акций корпорации рассматривается как получение контроля, если не будет доказано фактическое отсутствие контроля такого инвестора над корпорацией (прим. авт.).
- прямое приобретение канадского бизнеса иностранным инвестором из государства - члена ВТО (подконтрольным ему лицом или у продавца, подконтрольного лицу из государства - члена ВТО), если балансовая стоимость активов приобретаемого бизнеса по результатам последнего финансового года превышает 312 млн. канадских долларов <9>; -------------------------------- <9> Установленный критерий размера сделки ежегодно индексируется с учетом инфляции. Так, в 2011 г. указанный критерий размера сделки возрос с 299 до 312 млн. канадских долларов. Также стоит отметить, что еще в 2009 г. в инвестиционное законодательство были внесены изменения, увеличившие этот критерий до 600 млн. канадских долларов на основе расчета "рыночной капитализации" канадского бизнеса. Однако указанные изменения не вступили в силу до окончания разработки канадскими государственными органами порядка определения рыночной капитализации (Hutton S. 2011 Investment Canada Act review threshold confirmed; Neylan S., Kilby M. Higher Investment Canada Act threshold still not in force. URL: http://www. thecompetitor. ca).
- прямое приобретение канадского бизнеса иностранным инвестором из государства, не входящего в ВТО (подконтрольным ему лицом), если балансовая стоимость активов приобретаемого бизнеса по результатам последнего финансового года превышает 5 млн. канадских долларов; - косвенное приобретение канадского бизнеса иностранным инвестором из государства, не входящего в ВТО (подконтрольным ему лицом), если балансовая стоимость активов приобретаемого бизнеса по результатам последнего финансового года превышает 50 млн. канадских долларов. Заявление иностранного инвестора <10> должно содержать информацию о планах инвестора в отношении канадского бизнеса, по итогам детального изучения которых Министерством индустрии принимается решение о наличии или отсутствии "чистой выгоды" для канадской экономики. В числе факторов, принимаемых во внимание при оценке "чистой выгоды": -------------------------------- <10> Если в случае прямого инвестирования сделка не может быть совершена до получения предварительного согласия Министра индустрии Канады, то при косвенном приобретении иностранный инвестор обязан в течение 30 дней после совершения сделки подать соответствующее заявление в Министерство индустрии (прим. авт.).
- эффект иностранных инвестиций на уровень и состояние экономической активности в Канаде (персонал, переработка полезных ископаемых, привлечение канадских комплектующих и услуг, экспорт, капитальные затраты и т. д.); - степень и важность участия канадских лиц в канадском бизнесе; - влияние иностранных инвестиций на производство и производственную эффективность, технологическое развитие, инновации и ассортимент товаров в Канаде; - влияние иностранных инвестиций на состояние конкуренции в какой-либо отрасли экономики; - совместимость иностранных инвестиций с государственной промышленной, экономической и культурной политикой (учитывается, прямо затрагиваемая в политике федерального правительства и провинций); - вклад в способность Канады конкурировать на мировых рынках. В большинстве случаев условием согласования сделки является принятие иностранным инвестором 3 - 5-летних обязательств перед Правительством Канады в отношении будущей деятельности приобретаемой компании. В состав таких обязательств, как правило, входит: сохранение персонала с канадским гражданством, уровня капитальных затрат и расходов на НИОКР в Канаде, сохранение штаб-квартиры на территории Канады и доли канадских граждан, представленных в менеджменте и совете директоров компании. В отношении инвесторов, прямо или косвенно подконтрольных иностранным государствам (state-owned enterprises), действуют специальные правила оценки "чистой выгоды". В частности, в специальном Руководстве Министерства индустрии <11> указывается, что политика Правительства Канады состоит в обеспечении того, чтобы управление и коммерческая ориентированность таких инвесторов рассматривались при определении наличия "чистой выгоды" для канадской экономики. Действующая процедура проверки включает оценку соответствия канадским стандартам корпоративного управления и требованиям канадского законодательства, а также возможность дальнейшей деятельности на коммерческой основе в отношении: направлений экспорта, мест ведения деятельности, участия канадских физических и юридических лиц в осуществлении деятельности в Канаде и за рубежом, планируемого уровня капитальных затрат для сохранения глобальной конкурентоспособности канадского бизнеса. Обязательства, налагаемые Министерством индустрии на инвесторов, подконтрольных иностранным государствам, могут включать: назначение канадских граждан в качестве независимых директоров, назначение канадских граждан в руководство компании, регистрацию бизнеса в Канаде, листинг акций приобретаемой компании на канадской фондовой бирже. -------------------------------- <11> Guidelines - Investment by state-owned enterprises - Net benefit assessment. URL: http:// www. ic. gc. ca/ eic/ site/ ica-lic. nsf/ eng/ lk00064.php#oil.
Особые правила допуска иностранных инвесторов действуют в отношении канадского бизнеса в сфере культуры (Canadian cultural business), включающего публикацию, дистрибьюцию и продажу периодической и печатной продукции; производство, распространение и демонстрацию фильмов и видеозаписей, музыкальной аудио - и видеопродукции; музыкальных произведений в печатной или пригодной для считывания ЭВМ форме; а также радио-, телевизионное и кабельное вещание, ретрансляционное программирование и услуги вещательных сетей. Иностранные инвестиции в этой сфере подлежат согласованию с Департаментом культурного наследия Канады (Department of Canadian Heritage), при этом критерий размера активов приобретаемого бизнеса независимо от страны происхождения капитала составляет 5 и 50 млн. канадских долларов (для прямых и косвенных инвестиций соответственно), а решение о допустимости инвестиций зависит от соответствия предполагаемой инвестиции целям культурной политики Канады, включая: - поддержку производства, сохранения и распространения разнообразной канадской культурной продукции; - культурное участие и занятость (забота о талантах, прием на работу и обучение канадских граждан, привлечение канадских компаний и т. д.); - развитие и укрепление культурных связей внутри канадского населения; - воспитание активной гражданской позиции и участия в гражданской жизни <12>. -------------------------------- <12> URL: http:// www. pch. gc. ca/ pc-ch/ org/ sectr/ ac-ca/ eiic-csir/ net-eng. cfm.
Проверка на отсутствие угроз национальной безопасности была введена в 2009 г. по образцу действующей в США процедуры проверки иностранных инвестиций в соответствии с Поправкой Эксона - Флорио <13>. В выпущенном в июне 2008 г. отчете канадской Комиссии по конкурентной политике (Competition Policy Review Panel) указывается на введение этой процедуры как приведение Канады в соответствие с другими индустриальными государствами, имеющими систему проверки на соответствие национальной безопасности <14>. Как и в случае с американским аналогом, канадское законодательство не содержит определения понятия "угроза национальной безопасности", оснований принятия решения об инициировании проверки со стороны Правительства Канады и критериев признания инвестиции, составляющей угрозу национальной безопасности. -------------------------------- <13> Подробнее см.: Bhattacharjee S. National security with a Canadian twist: the Investment Canada Act and the new national security review test. Perspectives on topical foreign direct investment issues by the Vale Columbia Center on Sustainable International Investment. No. 10, July 30, 2009. URL: http://www. vcc. columbia. edu. <14> Compete to Win: Final Report. June 2008. URL: http://www. ic. gc. ca/eic/site/cprp-gepmc. nsf/eng/h_00040.php.
В соответствии со ст. 25.2 Закона об иностранных инвестициях 1985 г. министр индустрии должен иметь разумные основания считать инвестицию в качестве потенциально угрожающей национальной безопасности. В этом случае иностранному инвестору должно быть направлено уведомление о поступлении требования о проведении проверки. Однако де-факто проверка на отсутствие угроз национальной безопасности является продолжением осуществляемой Министерством индустрии проверки на наличие чистой пользы для Канады. При этом в случае выявления угрозы национальной безопасности канадское Правительство может запретить осуществление инвестиций, обусловить осуществление инвестиций исполнением определенных условий или принятием иностранным инвестором письменных обязательств либо потребовать выделения части канадского бизнеса. Интересна сложившаяся практика допуска иностранных инвестиций в канадские компании. Так, в ноябре 2010 г. министр индустрии Канады объявил, что недружественное поглощение крупнейшего в мире канадского производителя карбоната калия Potash Corporation of Saskatchewan Inc. со стороны британо-австралийской горнодобывающей компании BHP Billiton, скорее всего, не принесет "чистой пользы" Канаде <15>. По оценке канадских чиновников, сделка с BHP Billiton не даст положительного эффекта в отношении трех из шести определенных в законе критериев: возможность Канады конкурировать на мировых рынках; производительность, эффективность и инновации в Канаде; общий уровень экономической активности в стране. Не воспользовавшись 30-дневным периодом на переговоры с властями, BHP Billiton отозвало свое предложение о приобретении канадской компании - это был второй за историю случай отказа в выдаче разрешения на поглощение канадской компании со стороны иностранного инвестора в соответствии с действующим Законом об иностранных инвестициях <16>. -------------------------------- <15> URL: http://www. ic. gc. ca/eic/site/icl. nsf/eng/06031.php. <16> Hutton, S. Investment Canada says "no" to BHP Billiton takeover of PotashCorp. URL: http://www. thecompetitor. ca.
Несмотря на то что блокирование сделки с Potash Corporation повлекло критические отзывы и обвинения канадских властей в отказе от приверженности принципу открытости экономики для иностранных инвестиций <17>, Правительство Канады согласовало другие крупнейшие поглощения канадского бизнеса, осуществленные иностранными компаниями в 2010 г. Примечательно, что в качестве примера одной из таких сделок приводится поглощение одной из крупнейших уранодобывающей компаний со стороны российской Госкорпорации "Росатом" <18>. -------------------------------- <17> Результатом общественного диалога стало принятое в феврале 2011 г. решение парламентского комитета разработать проект изменений в Закон об иностранных инвестициях с целью повышения прозрачности и эффективности процедуры допуска иностранных инвестиций (McCarthy S. Tories to seek review of investment act. The Globe and Mail. 5 November 2010. URL: http:// www. theglobeandmail. com/ globeinvestor/).potash/ tories-to-seek-review-of-investment-act/ article1788273/. <18> Подробнее об этом см.: Clark R. E., Cusinato C. A. Canadian M&A: Eleven Trends for 2011. Business Law Today, April 2011.
Стоит отметить, что наряду с общими правилами допуска иностранных инвестиций в экономику канадское законодательство предусматривает специальные инвестиционные ограничения в различных сферах экономической деятельности <19>, в том числе в финансовом секторе <20>, телекоммуникациях <21>, добыче урана <22> и т. д. -------------------------------- <19> Подробнее см.: Доклад К. П. Кряжевских "Защита инвестиций в странах СНГ (взгляд со стороны государства-реципиента)" на Третьем СНГ - ЕС Форуме "EuroLawyer 2010" (Лондон, 15 - 16 апреля 2010 г.) // URL: http://2010.eurolawyer. org. uk/. <20> Подробнее см.: Neave E. H. Investment Restrictions in the Financial Services Sector. Industry Canada. Working Paper 2008-08. <21> Подробнее см.: Hirshhorn R. Formal and Informal Barriers to Foreign Direct Investment in the Telecom Sector. Industry Canada. Working Paper 2008-07. <22> Например, см.: Non-Resident Ownership Policy in the Uranium Mining Sector (the letter from the Minister of Natural Resources dated December 23, 1987). URL: http://nrcan. gc. ca/eneene/sources/uranuc/uranium/respol-eng. php.
Важную роль в привлечении иностранных инвестиций в экономику Канады играет Департамент международных отношений и международной торговли, оказывающий широкий спектр государственных услуг напрямую иностранным инвесторам. Кроме специализированного сайта на 10 языках, содержащего актуальную информацию об инвестиционных возможностях Канады и ее регионов, особенностях ведения бизнеса, налогового и правового регулирования, а также постоянно обновляемые экономические обзоры по приоритетным для инвестиций отраслям промышленности, иностранному инвестору предлагается возможность подписки на получение интересующей его информации и личный прием представителей Департамента в консульских учреждениях за пределами Канады <23>. -------------------------------- <23> URL: www. investincanada. gc. ca.
В опубликованной канадским Правительством Глобальной стратегии обеспечения экономического роста и процветания (A Global Commerce Strategy for Securing Canada's Growth and Prosperity) кроме привлечения капитала указывается на важность увеличения экспорта инвестиций для будущего наращивания конкурентоспособности и производственных мощностей Канады <24>. Таким образом, большое внимание Правительство уделяет росту международного экономического присутствия канадского бизнеса - оказанию государственной поддержки частным канадским инвестициям за пределами страны. -------------------------------- <24> URL: http://www. international. gc. ca/commerce/assets/pdfs/GCS-en. pdf.
В качестве основных направлений такой деятельности в Канаде выделяют: заключение двусторонних и многосторонних соглашений о защите инвестиций и оказание канадскому бизнесу институциональной поддержки за рубежом <25>. Так, в соответствии с Законом о развитии экспорта (Export Development Act) <26> специально созданная в 1944 г. Государственная корпорация по развитию экспорта (Export Development Canada, EDC) оказывает услуги по финансированию зарубежных проектов и страхованию некоммерческих рисков канадских инвесторов с целью повышения международной конкурентоспособности канадского бизнеса. -------------------------------- <25> Подробнее см.: Acharya R. C., Rao S., Bhattacharjee S., Wright L. Outward FDI from Canada and its policy context. Columbia FDI Profiles. August 25, 2010. URL: http://www. vcc. columbia. edu. <26> URL: http://laws. justice. gc. ca/eng/acts/E-20/FullText. html.
О результативности такой политики свидетельствует статистика деятельности EDC. Ежегодно услугами EDC пользуются более 8300 канадских компаний, из которых более 80% представляют малый и средний бизнес <27>. -------------------------------- <27> По данным корпорации EDC // URL: http://www. edc. ca/english/corporate. htm.
Участие EDC в инвестиционных проектах основывается на результатах их оценки с позиции "потенциальных выгод" ("potential benefits") для экономики Канады, проводимой с учетом следующих факторов: - расходы на НИОКР в Канаде; - возможности повышения доступа к глобальным рынкам и интеграции в основные системы международных поставок; - влияние на занятость населения; - поддержка малого и среднего предпринимательства; - целевой рынок для сделки (развитый или развивающийся); - создание новых технологий и новой продукции; - дивиденды, роялти или лицензионные платежи. Кроме того, ст. 23 Закона о развитии экспорта предусматривает возможность участия EDC в инвестиционном проекте в связи с соответствием предполагаемых инвестиций национальным интересам (определяется решением министра международной торговли Канады). Подобные национальные интересы могут включать в себя: экономическую выгоду для Канады, важность для канадского экспорта и соответствие внешнеполитическим целям <28>. -------------------------------- <28> URL: http://www. edc. ca/english/disdosure_9239.php.
По справедливой оценке отечественных ученых, в основу государственной инвестиционной политики Канады изначально положен "протекционизм" - принцип защиты национального предпринимательства, предполагающий активные действия федерального правительства вплоть до непосредственного участия в экономической деятельности <29>. Однако, по мнению канадских исследователей, если разработанный в начале 1970-х годов Закон о проверке иностранных инвестиций (Foreign Investment Review Act) действительно был данью моде на национальную независимость, когда вся канадская общественность была озабочена проблемой сохранения контроля над экономикой, то действующий Закон 1985 г. был шагом навстречу иностранным инвесторам <30>. В этих условиях любое действие канадского Правительства по защите какой-либо из отраслей промышленности от поглощения иностранным бизнесом становится основанием для обвинений в политическом маневрировании и возврате к политике протекционизма <31>. -------------------------------- <29> См.: Бакатин Д. В., Кирин А. В., Хорошилова А. В. Регулирование иностранных инвестиций в экономически развитых странах: Учеб. пособие. М.: Изд-во МГУ, 2001. С. 24 - 25. <30> См.: Brown D. J., Kilby M. Canada: Still Open for Business? PotashCorp and the Investment Canada Act. Journal of European Competition Law & Practice (2011). First published online May 3, 2011 doi:10.1093/jedap/lpr027. <31> McCarthy S. Tories to seek review of investment act. The Globe and Mail. 5 November 2010. URL: http://www. theglobeandmail. com/globeinvestor/.
В исследовании, проведенном по заказу Министерства индустрии Канады, американские ученые С. Глоберман и Д. Шапиро отмечают, что государственной политике любого правительства полагается быть комплексной и непротиворечивой. Презюмируется, что основную цель любого правительства составляет повышение уровня среднедушевого дохода населения. Второй по важности целью является поддержка государственного суверенитета. Обе выделенные цели могут быть несовместимы, так как, если достижение первой цели может включать увеличение уровня иностранного присутствия в экономике, то вторая может требовать того же от внутреннего бизнеса. В этой ситуации, указывают ученые, функция государственной инвестиционной политики лучше всего определяется по "формуле Лагранжа" - обеспечение максимального роста реального дохода на душу населения при минимально приемлемом уровне государственного суверенитета <32>. Представляется, что текущая государственная инвестиционная политика Канады является одним из примеров такого компромисса. -------------------------------- <32> Globerman S., Shapiro D. Canadian Government Policies Toward Inward Foreign Direct Investment. Gouvernement du Canada - Industrial Organization 24, Gouvernement du Canada - Industry Canada (Working Paper Number 24, September 1998). P. 11.
Название документа