Об экстерриториальной деятельности современного адвоката
(Михайлова А. С.) ("Адвокатская практика", 2014, N 1) Текст документаОБ ЭКСТЕРРИТОРИАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВРЕМЕННОГО АДВОКАТА
А. С. МИХАЙЛОВА
Михайлова Анастасия Сергеевна, доцент кафедры предпринимательского права Государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Московский государственный областной социально-гуманитарный институт", кандидат юридических наук.
Данная статья посвящена современной деятельности адвокатов как на территории отечественных государств, так и за границей; перспективам реформирования системы юридических услуг; последствиям вступления РФ во Всемирную торговую организацию.
Ключевые слова: адвокат, услуга, ответственность, потребитель, страхование.
About the extraterritorial activities of a modern lawyer A. S. Mikhajlova
This article is devoted to present-day activities of advocates, both on the territory of national States and abroad; the prospects of reforming the system of legal services; consequences of Russia's entry into the world trade organization.
Key words: lawyer, service, responsibility, consumer insurance.
"Территория адвоката - земной шар" <1>.
"Адвокат служит обществу подобно тому, как судьи и прокуроры - государству", - именно с этого утверждения, высказанного Е. В. Васьковским, хотелось бы начать рассмотрение вопроса не столько даже о роли деятельности адвоката в современном обществе, а о том, каковы территориальные пределы ее осуществления (если они вообще имеются). Ни для кого не секрет, что истории организации адвокатуры и перспектив ее развития неоднократно касались классики отечественной и зарубежной правовой мысли (например Е. В. Васьковский, А. Ф. Кони, А. Дюпен, М. Молло, П.-А. Беррьер и мн. др.). Подтверждение этому мы находим в том числе в работе того же Е. В. Васьковского "Организация адвокатуры", в которой речь шла о таких категориях, как "комплект", который ограничивает адвокатуру по числу, и "локализация", которая ограничивает ее по месту (т. е. территориально), в частности, отмечалось, что "локализация... противоречит сущности правозаступничества...; адвокатура, как и всякая либеральная профессия, не должна иметь территориальных границ". По его мнению, "она вредит интересам тяжущихся, т. к. ограничивает их выбор определенным кругом адвокатов" <2>. -------------------------------- <2> См.: Васьковский Е. В. Там же.
В условиях современного мира очевидным является то, что развитие общественных отношений, в т. ч. экономических, рост масштабов трудовой миграции, развитие транспортного и иного сообщения, расширение сети Интернет, обмен информацией со всеми вытекающими из этого последствиями, в т. ч. в сфере международной торговли (причем недостаточно учитывать лишь предпринимательскую сферу, отношения по защите прав потребителей не менее важны) приводит к возникновению весьма сложных вопросов. Невозможно не отметить и проблему так называемых "смешанных браков", защиты прав родителей и детей, необходимость регулирования усыновления (удочерения) иностранных граждан и многое другое. Представляется, что участие профессиональных юристов (адвокатов) различных государств, свободно ориентирующихся в нормативно-правовой базе сразу нескольких государств, владеющих несколькими языками, сможет вскрыть ряд коллизий правовых норм, что будет дополнительно способствовать гармонизации действующего законодательства. Не вызывает сомнения важность обращения к отнюдь не новым темам, но уже не с позиции правоотношений XIX и даже XX веков, а с учетом XXI. Напомним хотя бы одну дату, с которой обычно связывается появление термина "международное частное право", - 1834 г., т. к. именно тогда Дж. Стори был издан труд "Комментарий к коллизии законов", именно с этого момента обычно ведут отсчет возникновения науки международного частного права. Представляется, что прошедшего времени не достаточно, чтобы говорить об изученности вопроса экстерриториальности действия правовых норм и всего многообразия возникающих отношений. А изолировано ли международное частное право от правопорядка отдельно взятых государств? Однозначно нет. Оформляя вид на жительство, устраиваясь на работу в иностранном государстве, вступая в брак, создавая семью в совершенно чужой стране (иногда оставляя в своем государстве ряд нерешенных вопросов), любой человек остается в определенной правовой связи с этим государством, т. к. он не просто находится под действием его правовых норм, но и вступает во всевозможные правоотношения с его национальными лицами. Не случайно ст. 1202 ГК РФ содержит две коллизионные привязки: "закон гражданства" (lex personalis) и "закон места жительства" (lex domicilli), причем последний применяется в тех случаях, когда применение первого или невозможно, или нецелесообразно; однако "место жительства" избрано не случайно - именно исходя из того, с каким государством и его лицами может возникнуть более тесная связь. Аналогичные нормы закреплены и в иных статьях ГК. Разрыв территориальной связи лица со своим государством не должен означать потерю всякой связи с ним и с его лицами. "Доверитель" - от слова "доверять"; поэтому несколько искусственным выглядит отрицание того, что психологически доверять адвокату, являющемуся выходцем из своего государства, проще, хотя бы из-за отсутствия языкового барьера. Не лишним будет сослаться на Рекомендацию ЮНЕСКО о юридической охране прав переводчиков и переводов и практических средств по улучшению положения переводчиков, принятую 22.11.1976 <3>, в которой указывается, что переводчик должен переводить, по возможности, на родной язык или на язык, которым владеет как родным. Особенно очевидно это в случаях нарушения прав иностранных граждан и лиц без гражданства за рубежом. Разумеется, сказанное не следует рассматривать исключительно применительно к юридическим услугам, которые могут оказываться на территории РФ, но и к оказываемым отечественными адвокатами за границей (а сфера международного сотрудничества все же увеличивается, хоть и не теми темпами, которых следовало бы ожидать, но это уже вопрос государственного содействия, в т. ч. важности защиты национальных интересов). О необходимости международно-правового сотрудничества высказывались в целом положительно многие представители адвокатского сообщества, так, А. Г. Кучерена <4> отмечает, что можно "выразить сожаление в связи с тем, что федеральный законодатель не принимает попыток интегрировать российский институт адвокатуры в мировую правозащитную систему" и что "по причине отсутствия правового регулирования деятельности адвокатов на территории других государств, а также деятельности иностранных адвокатов на территории РФ ...российский институт адвокатуры является территориально и нормативно локализованным образованием", а также ссылается на необходимость реформирования в указанном направлении. -------------------------------- <3> См.: Рекомендация ЮНЕСКО о юридической охране прав переводчиков и переводов и практических средств по улучшению положения переводчиков (принята 22.11.1976) // СПС "КонсультантПлюс". <4> См.: Кучерена А. Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009. 434 с.
Советом ФАП было принято (ныне отмененное) решение "О приобретении статуса адвоката иностранными гражданами и адвокатами иностранных государств на территории РФ" <5>, согласно которому статус адвоката в России не мог получить иностранный гражданин, одновременно являющийся адвокатом в каком-либо ином государстве, а в п. 5 ст. 2 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" было закреплено, что адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории России по вопросам права данного иностранного государства. -------------------------------- <5> Вестник ФАП РФ. 2004. N 2(5). С. 6 - 7.
В связи с тем, что Российская Федерация 22 августа 2012 г. согласно сообщению Генерального директора ВТО <6> официально включена в список стран-участниц, юридические услуги на территории нашего государства смогут оказывать юридические лица из любой страны - члена указанной организации, ее граждане или подданные (включая имеющих статус адвоката) в области международного публичного и частного права, а также по праву того государства, в отношении которого исполнитель получил квалификацию (таким правом, разумеется, может быть и российское). -------------------------------- <6> "Lamy hails Russia's WTO accession ratification". URL: http://wto. org/english/news_e/pres12_e/pr668_e. htm (дата обращения: 16.10.2013).
Произошедшие изменения, связанные с принятыми обязательствами, вызвали реакцию адвокатского сообщества, что выразилось в предложении Советом ФПА РФ проекта ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросу о судебном представительстве" <7>. В пояснительной записке к нему указывается, что "на российском рынке существует жесткая конкуренция между иностранными и российскими лицами". Для того чтобы представить масштаб "иностранного присутствия", стоит хотя бы внимательно ознакомиться с информацией, представленной на портале, в котором ежегодно составляется рейтинг юридических компаний, работающих в России, - "Право. Ru-300" <8>. В названном проекте ФЗ также отмечается, что "Российский рынок юридических услуг сформирован недавно.., российские лица не могут на равных конкурировать с иностранными компаниями". В связи со сказанным хочется остановиться на мнении, высказанном в литературе применительно к вопросу о "коммерциализации адвокатуры", что соглашение в рамках ВТО "способствует не просто свободе оказания услуг, которые занимают в международном обороте все большее место, а платному их оказанию, т. е. торговле ими" <9>. При этом сошлемся на мнение А. В. Баркова: "Социальные услуги легально не являются изъятыми или ограниченными в обороте, а если услуга участвует в обороте, то она является объектом гражданского права и категорией рыночного товарооборота, требующей гражданско-правового режима регулирования вне зависимости от того, признается ли она платной или бесплатной, оказана ли она государственной или частной организацией" <10>. Разделяя указанную точку зрения, мы неоднократно обращали внимание на смешение понятий "помощь" и "услуга", в т. ч. в ст. 48 Конституции РФ применительно к юридической деятельности, и на то, что адвокатскую деятельность (и на платной для потребителя, и на бесплатной для него основе) нужно понимать именно как услугу; что термин "бесплатные" юридические услуги корректен только лишь в отношении услугополучателя, т. к. он действительно за них не платит (общеизвестно, что это не означает отсутствие плательщика за услуги, последним может быть публично-правовое образование, юридическое или физическое лицо) <11>. Однако, возвращаясь к обязательствам России по юридическим услугам перед ВТО, отметим, что они предполагают установление "национального режима", т. е. "иностранным лицам" предоставляются те же права, что и отечественным. -------------------------------- <7> О предлагаемом ФПА РФ законопроекте, направленном на реализацию и развитие обязательств, принятых Россией перед ВТО в сфере юридических услуг // Вестник ФАП РФ. 2013. N 1(39). С. 120 - 144. <8> См.: Рейтинг "Право. Ru-300". URL: http://pravo. ru/stat/rating (дата обращения: 17.11.2013). <9> См.: Муранов А. И. Вступление России в ВТО: анализ итогов переговоров применительно к адвокатам и сфере юридических услуг. Неблагоприятность таких итогов и вытекающие из этого выводы для адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов. 2008. N 1(19). С. 127 - 168. <10> См.: Барков А. В. Социальное обслуживание в условиях рыночной экономики: современные тенденции и перспективы развития // Трудовое право. 2006. N 9. <11> См. подробнее: Михайлова А. С. Страхование профессиональной ответственности адвокатов по законодательству Российской Федерации: Монография / Под науч. ред. д. ю.н., профессора А. В. Баркова. М.: Юрист, 2012.
Из этого следует одно - говоря о конкуренции с иностранными субъектами, оказывающими юридические услуги, необходимо начинать с вопроса реформирования национальной системы. К тому же во многом время уже упущено, т. к. переговоры о вступлении России в ВТО велись достаточно давно (как неоднократно отмечалось в литературе - еще в 2004 г. <12>), реальных мер по подготовке к этому не предпринималось. Впрочем, нельзя сказать, что они и сейчас ведутся. Некоторые аспекты проблемы реформирования юридического сектора услуг неоднократно обсуждались и в литературе, и на правительственном уровне. Во-первых, это касается реформы, заключающейся либо в объединении <13> практикующих юристов в уже существующее профессиональное сообщество - адвокатуру, либо в создании самостоятельных саморегулируемых организаций юристов, не имеющих статуса адвоката, направленной на создание единых квалификационных требований к исполнителям услуг (обсуждались вопросы установления единого минимального стажа для оказания услуг такого рода на профессиональной основе, о требованиях к уровню образования, а также о целесообразности или, напротив, нецелесообразности возврата лицензирования). Во-вторых, в ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" было предусмотрено обязательное страхование профессиональной ответственности адвокатов по соглашению, заключаемому с клиентами. Предполагалось, что специальный закон, регулирующий процесс его осуществления, появится к 1 января 2007 г., однако до сих пор законодательной базы все еще нет и страхование осуществляют лишь отдельные адвокаты на добровольной основе, причем, что показательно, как правило, те из них, кто стремится к расширению сферы своей деятельности и выходу на международно-правовой уровень. В-третьих, не реализуется (в полной мере) механизм привлечения адвокатов к гражданско-правовой ответственности; чему виной множество причин, начиная с недостаточной осведомленности граждан, заканчивая отсутствием доверия даже к тем, кому "доверителю" логично доверять - адвокату. Отсутствует статистика по привлечению к такого рода ответственности, тем более в полной мере достоверная. К адвокатской деятельности в некоторых случаях даже отечественные суды применяют не подлежащее применению законодательство, смешивая частнопрактикующих юристов и адвокатов воедино; к адвокатам не применимо законодательство о защите прав потребителя, с них невозможно взыскать компенсацию морального вреда, при том что у адвоката есть возможность ограничить свою ответственность; таким образом, привлечь частнопрактикующего юриста к ответственности порой оказывается проще. Подчеркнем, на наш взгляд, без страхования имущественные интересы клиента сейчас обеспечить не представляется возможным (имущественный вред клиента при ошибке юриста растет в геометрической прогрессии, т. к., заплатив одному юристу и не получив качественную услугу, он должен нанимать себе еще одного адвоката, чтобы судиться с первым, и опять без гарантии качества). За границей страхование - норма <14>. В-четвертых, в 2011 г. был принят ФЗ "О бесплатной юридической помощи в РФ", что, безусловно, заслуживает внимания и является шагом вперед, но порядок оказания услуг на бесплатной для нуждающихся граждан основе еще далек от совершенства, на что неоднократно обращалось внимание в прессе, и научной литературе в том числе. Свое мнение по данному вопросу мы также высказывали в статье "К вопросу о гарантиях обеспечения имущественных интересов клиента при неисполнении или ненадлежащем исполнении деятельности по оказанию услуг в соответствии с ФЗ "О бесплатной юридической помощи в РФ" <15>. -------------------------------- <12> См.: Муранов А. И. Вступление России в ВТО: анализ итогов переговоров применительно к адвокатам и сфере юридических услуг. Неблагоприятность таких итогов и вытекающие из этого выводы для адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов. 2008. N 1 (19). С. 127 - 168. <13> См. подробнее: Буробин В. Лучше объединять, чем отталкивать // Новая адвокатская газета. 2008. N 21; Состояние системы юридической помощи в РФ: проблемы и перспективы (интернет-конференция Г. М. Резника) // Вестник ФПА РФ. 2010. N 2. С. 140 - 151; Еганян А. Зачем нужна адвокатам реформа? // Новая адвокатская газета. 2010. N 10; Крохмалюк А. Не остаться во вчерашнем дне (интервью с Н. Н. Клен) // Новая адвокатская газета. 2010. N 23; Галоганов А. П. Частная юридическая практика в России. Современное состояние и перспективы // Вестник ФПА РФ. 2010. N 2. С. 159 - 163; Шаров Г. К. Частная юридическая практика в России. Современное состояние и перспективы // Вестник ФПА РФ. 2010. N 2. С. 163 - 169; Казьмин Д. Единый стандарт качества // Вестник ФПА РФ. 2011. N 1. С. 167 - 173; Стеркин Ф., Казьмин Д. Юристов зовут в адвокатуру // Вестник ФПА РФ. 2011. N 1. С. 174 - 177; Заявление Пятого Всероссийского съезда адвокатов по вопросу о правовом регулировании юридической деятельности, связанной с оказанием квалифицированной юридической помощи в РФ // Вестник ФПА РФ. 2011. N 2. С. 68 - 70. <14> См. подробнее: Михайлова А. С. Страхование профессиональной ответственности адвокатов по законодательству Российской Федерации: Монография / Под науч. ред. д. ю.н., профессора А. В. Баркова. М.: Юрист, 2012. <15> См.: Михайлова А. С. К вопросу о гарантиях обеспечения имущественных интересов клиента при неисполнении или ненадлежащем исполнении деятельности по оказанию услуг в соответствии с ФЗ "О бесплатной юридической помощи в РФ" // Конвергенция частного и публичного права: проблемы совершенствования современного законодательства: Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции, посвященной памяти заслуженного юриста Российской Федерации, д. ю.н., профессора Н. М. Коршунова / Отв. ред. доктор юридических наук Ю. С. Харитонова. М.: МАЭП, 2013. С. 257 - 264.
Единственной мерой, предложенной за последнее время в связи со вступлением в ВТО, стала попытка ФПА РФ внести названный выше проект ФЗ. Проанализируем его (не подвергая сомнению и позитивные инициативы, к которым можно отнести попытку обратить внимание на важность контроля, в т. ч. государственного, за данной сферой). Первое, что обращает на себя внимание, так это предложение установить трехлетний стаж для получения возможности представительствовать в суде. На наш взгляд, это завуалированная попытка стимулировать молодых специалистов вступать в ряды адвокатуры, т. к. для получения статуса, если не считать необходимости пройти вступительные испытания, ценз опыта для адвоката равен двум годам. При этом следует учитывать, что государство берет на себя обязанность содействовать гражданам в трудоустройстве и гарантирует защиту от безработицы (ст. 37 Конституции РФ). Полагаем, что рассматриваемая инициатива лишь создаст дополнительную напряженность на рынке труда. Потенциальный работодатель в этой ситуации будет заинтересован в приеме на работу сотрудника с опытом работы, а механизм получения последипломного минимального стажа (с гарантированным базовым размером зарплаты) государством не создан, да и создаваться вряд ли будет. Второе, что можно отметить, - сферу оказания юридических услуг и представительство от имени юридического лица все же следует различать. Юриста, состоящего в штате организации, следует рассматривать не как самостоятельного субъекта, а как работника, выражающего волю юридического лица (в пользу этого также косвенно свидетельствует ст. 1068 ГК РФ). От профессионального уровня работника (и не только юриста, но и бухгалтера, директора и др., включая водителя) зависит деятельность и развитие самого юридического лица, поэтому и риск непрофессионализма несет также в первую очередь такое юридическое лицо, которое должно быть заинтересовано в повышении квалификации сотрудников, для чего всегда есть возможность их обучения и переподготовки. В данном случае совершенно невозможно говорить об услуге, деятельность работника обладает спецификой (не случайно регулируется трудовым законодательством), и приравнивать ее к гражданско-правовой деятельности нецелесообразно. В погоне за "переделом рынка" совершенно теряется самое главное - из отношений выпадает основной их элемент, от которого следует отталкиваться, - потребитель (заказчик) услуги в самом широком смысле слова; т. е. то лицо, которое имеет право не просто на услугу, а на услугу качественную (а ее надо гарантировать). Соответственно, важно создавать систему оказания юридических услуг (на основе договора возмездного оказания услуг), и для этого важно определиться с тем, какие именно субъекты могут их оказывать, поэтому должен учитываться второй ключевой субъект этих отношений - "профессионал".
Литература
1. О предлагаемом ФПА РФ законопроекте, направленном на реализацию и развитие обязательств, принятых Россией перед ВТО в сфере юридических услуг // Вестник ФАП РФ. 2013. N 1(39). С. 120 - 144. 2. Рекомендация ЮНЕСКО о юридической охране прав переводчиков и переводов и практических средств по улучшению положения переводчиков (принята 22.11.1976) // СПС "КонсультантПлюс". 3. Рейтинг "Право. Ru-300" // URL: http://pravo. ru/stat/rating (дата обращения: 17.11.2013). 4. Заявление Пятого Всероссийского съезда адвокатов по вопросу о правовом регулировании юридической деятельности, связанной с оказанием квалифицированной юридической помощи в РФ // Вестник ФПА РФ. 2011. N 2. С. 68 - 70. 5. Барков А. В. Социальное обслуживание в условиях рыночной экономики: современные тенденции и перспективы развития // Трудовое право. 2006. N 9. 6. Буробин В. Лучше объединять, чем отталкивать // Новая адвокатская газета. 2008. N 21. 7. Васьковский Е. В. Организация адвокатуры: В 2 т. СПб.: Типография П. П. Сойкина, 1893 // СПС "Гарант". 8. Вестник ФАП РФ. 2004. N 2(5). С. 6 - 7. 9. Галоганов А. П. Частная юридическая практика в России. Современное состояние и перспективы // Вестник ФПА РФ. 2010. N 2; Шаров Г. К. Частная юридическая практика в России. Современное состояние и перспективы // Вестник ФПА РФ. 2010. N 2. 10. Еганян А. Зачем нужна адвокатам реформа? // Новая адвокатская газета. 2010. N 10. 11. Казьмин Д. Единый стандарт качества // Вестник ФПА РФ. 2011. N 1. 12. Крохмалюк А. Не остаться во вчерашнем дне (интервью с Н. Н. Клен) // Новая адвокатская газета. 2010. N 23. 13. Кучерена А. Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009. 434 с. 14. Михайлова А. С. Страхование профессиональной ответственности адвокатов по законодательству Российской Федерации: Монография / Под науч. ред. д. ю.н., профессора А. В. Баркова. М.: Юрист, 2012. 15. Михайлова А. С. К вопросу о гарантиях обеспечения имущественных интересов клиента при неисполнении или ненадлежащем исполнении деятельности по оказанию услуг в соответствии с ФЗ "О бесплатной юридической помощи в РФ" // Конвергенция частного и публичного права: проблемы совершенствования современного законодательства: Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции, посвященной памяти заслуженного юриста Российской Федерации, д. ю.н., профессора Н. М. Коршунова / Отв. ред. доктор юридических наук Ю. С. Харитонова. М.: МАЭП, 2013. С. 257 - 264. 16. Муранов А. И. Вступление России в ВТО: анализ итогов переговоров применительно к адвокатам и сфере юридических услуг. Неблагоприятность таких итогов и вытекающие из этого выводы для адвокатуры // Вестник Федеральной палаты адвокатов. 2008. N 1(19). С. 127 - 168. 17. Состояние системы юридической помощи в РФ: проблемы и перспективы (интернет-конференция Г. М. Резника) // Вестник ФПА РФ. 2010. N 2. С. 140 - 151. 18. Стеркин Ф., Казьмин Д. Юристов зовут в адвокатуру // Вестник ФПА РФ. 2011. N 1. С. 174 - 177. 19. Lamy hails Russia's WTO accession ratification // URL: http://wto. org/english/news_e/pres12_e/pr668_e. htm (дата обращения: 06.10.2013).
Название документа