Пределы допустимости систем селективной дистрибьюции в Европейском союзе и России
(Макарский В.) ("Корпоративный юрист", 2012, N 6 (Приложение)) Текст документаПРЕДЕЛЫ ДОПУСТИМОСТИ СИСТЕМ СЕЛЕКТИВНОЙ ДИСТРИБЬЮЦИИ В ЕВРОПЕЙСКОМ СОЮЗЕ И РОССИИ
В. МАКАРСКИЙ
Макарский Вацлав, юрист антимонопольной практики Goltsblat BLP.
С помощью дистрибьюторского договора можно довести товар до максимального числа конечных потребителей, можно обеспечить вывод на рынок нового товара (в допустимых законодательством случаях наделив дистрибьютора эксклюзивным правом перепродажи, с целью защиты его первоначальных инвестиций), а можно обеспечить реализацию товара конечному потребителю именно на тех условиях, которые максимально отвечают природе товара. Именно в последнем случае уместно говорить о системе селективной дистрибьюции. В Европейском союзе накоплен значительный опыт применения антимонопольного законодательства к "вертикальным" соглашениям, в том числе к дистрибьюторскому договору. В настоящей статье предпринимается попытка исследовать опыт Европейского союза при квалификации системы селективной дистрибьюции, а также предложить ориентиры для оценки такой системы на соответствие российскому антимонопольному законодательству. Европейская комиссия определяет селективную дистрибьюцию как систему дистрибьюции, действующую на определенной территории, в которой поставщик обязуется продавать (прямо либо косвенно) товары только тем дистрибьюторам, которые были отобраны на основании определенных критериев, а дистрибьюторы обязуются воздерживаться от продажи товара дистрибьюторам, которые не были отобраны поставщиком <1>. -------------------------------- <1> Commission Regulation 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices, [2010] OJ L102/1.
Компания оперирует системой селективной дистрибьюции, если: - поставщик (производитель, импортер и др.) обязуется продавать продукцию только тем покупателям (дистрибьюторам, распространителям), которые соответствуют некоторым заранее определенным критериям; - дистрибьютор обязуется не продавать продукцию тем дистрибьюторам (лицам, приобретающим продукцию для перепродажи), которые не соответствуют таким заранее определенным критериям (т. е. не были "авторизованы"). Такая модель дистрибьюции позволяет производителю добиться доведения до потребителя определенного образа, имиджа товара, обеспечить оказание потребителю определенных услуг при приобретении товара (например, консультации или помощь в выборе подходящей модели, наименования изделия). Производитель товаров класса люкс, использующий систему селективной дистрибьюции своего товара, может быть уверен в том, что покупатель приобретает товар в соответствующей обстановке, атмосфере (например, предписав конечному продавцу продавать товар только в таких торговых точках, которые соответствуют заранее определенным стандартам качества <1>). -------------------------------- <1> Jones A. and Sufrin B. Competition Law, 4th ed. Oxford University Press, 2004. p. 641.
Впервые система селективной дистрибьюции была оценена Европейским судом в 1976 г. в результате спора между компанией SABA, производителем бытовой электронной техники (телевизоры, радио, звукозаписывающие устройства для ежедневного использования и другие подобные устройства), и компанией Metro, оператором оптовой торговли, которая распространяла продукции методом "кэш энд керри". SABA отказала Metro в продаже товара, указав, что Metro не соответствует тем критериям, которые SABA предъявляет к распространителям своего товара. Действовала система селективной дистрибьюции, представлявшая собой систему соглашений SABA с дистрибьюторами, оптовыми и розничными продавцами. Компания Metro обжаловала в Европейский суд решение Европейской комиссии, которым такая система была признана соответствующей антимонопольному законодательству. В своем решении Европейский суд указал, что система селективной дистрибьюции соответствует антимонопольному законодательству, если дистрибьюторы отбираются на основании объективных качественных критериев, которые одинаково применяются ко всем потенциальным дистрибьюторам <1>. -------------------------------- <1> Case 26/76 Metro v Commission (No 1) [1976] ECR 1875, [1978].
Впоследствии Европейская комиссия и Европейский суд признали, что допустимость системы селективной дистрибьюции во многом зависит от характера товара, в отношении которого такая система установлена <1>. Тем не менее возможность установления системы селективной дистрибьюции была подтверждена Европейской комиссией и Европейским судом в отношении самых разнообразных товаров: профессионального и бытового электронного оборудования, парфюмерии, фотоаппаратов и сопутствующих товаров, высококачественных настенных и наручных часов, персональных компьютеров, газет и журналов, автомобилей, ювелирных изделий и др. <2>. -------------------------------- <1> L'Oreal v De Nieuwe AMCK [1980] CER 37775, [1981] 2 CMLR 235. <2> J. Goyder EU Distribution Law, 5th ed. Hart Publishing, 2011 p. 138.
В любом случае подобные товары либо являются технически сложными, а их выбор при приобретении и эксплуатация требуют наличия определенных навыков, либо относятся к классу люкс. В некоторых случаях применение системы селективной дистрибьюции оправдано спецификой товара <1>. -------------------------------- <1> Так, в деле Binon было отмечено, что продажа газет и журналов обладает определенной спецификой: ограниченным сроком коммерциализации товара, постоянным движением товара между поставщиком и распространителем: "Newspapers and periodicals can, as a general rule, only be sold by retailers during an extremely limited period of time whereas the public expects each distributor to be able to offer a representative selection of press publications, in particular those of national press. For their part, publishers undertake to take back unsold copies and this gives rise to a continuous exchange of those products between publishers and distributors" (Case 243/83 Binon v Agence et Messageries de la Press [1985] ECR 2015).
Такая система несет в себе определенные риски ограничения конкуренции. Европейской комиссией отмечается, что использование системы селективной дистрибьюции на товарном рынке может привести к ограничению интрабрендовой конкуренции, а в случае если на таком товарном рынке сразу несколько производителей используют систему селективной дистрибьюции, привести к устранению с рынка других форм дистрибьюции и создать условия для согласования действий поставщиков или производителей <1>. -------------------------------- <1> "Competition policy in Europe" The competition rules for supply and distribution agreements, European Communities, 2002, p. 22.
Допустимость соглашения в Европейском союзе зависит от того, противоречит ли соглашение требованиям ст. 101(1) Treaty on the Functioning of the European Union (Договор о функционировании Европейского союза, далее - TFEU). Кроме того, соглашение, которое противоречит ст. 101(1) TFEU, может быть признано допустимым на основании ст. 101(3) TFEU. Общие принципы, на основании которых Европейская комиссия оценивает соглашение на соответствие требованиям ст. 101(3) TFEU, устанавливаются в отдельном документе - Commission Guidelines on vertical restraints <1>. Такие критерии устанавливаются также отдельным документом Европейской комиссии - Commission Regulation (EU) 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices (далее - VBER) <2>. -------------------------------- <1> EU Notice Comission Guidelines on vertical restraints [2010] OJ C130/1. <2> [2010] OJ L102/1.
Допустимость вертикального соглашения, содержащего элементы системы селективной дистрибьюции, в Европейском союзе зависит от ряда факторов. Кратко остановимся на важнейших из них. Наличие объективных качественных критериев является основным условием допустимости селективной дистрибьюции. Это условие означает, что поставщик "авторизует" дистрибьютора только на основании объективных критериев, вытекающих из самой природы товара (наличие специально обученного персонала, определенные услуги, которые оказываются в месте продажи товара, и т. д.). При этом напрямую на количество дистрибьюторов установление таких критериев не влияет (т. е. любой дистрибьютор, вне зависимости от размера, оборота, иных подобных качеств, может добиться соответствия критериям, предъявляемым производителем). Европейской комиссией такие соглашения признаются в целом допустимыми в случае, если выполняются следующие условия: - для установления системы селективной дистрибьюции существуют обоснованные причины, которые вытекают из самого существа распространяемых товаров, а сама система селективной дистрибьюции устанавливается с целью обеспечения качества или процесса надлежащего использования товаров; - объективные качественные критерии одинаково применяются ко всем последующим продавцам (такими продавцами могут быть дистрибьюторы, розничные продавцы, центры обслуживания и т. д.) на недискриминационной основе. Как указывалось выше, такими критериями могут быть требования к подготовке персонала, процессу продажи товара непосредственно в месте продаж, способам демонстрации товара, наличию определенного ассортимента товара, иные подобные критерии; - ограничения, установленные системой селективной дистрибьюции, являются минимально необходимыми для ее существования. В отличие от качественных критериев количественные критерии - дополнительные критерии, которые прямо влияют на число потенциальных дистрибьюторов. К таким критериям могут быть отнесены установление определенного числа дистрибьюторов на определенной территории либо критерии, которые напрямую не влияют на условия продажи товара конечному потребителю, - необоснованные требования в отношении минимально или максимально приобретаемого количества товара, минимального уровня складских запасов и т. д. <1>. Системы селективной дистрибьюции, построенные на количественных критериях, как правило, могут быть признаны недопустимыми, если в отношении их не применяются "общие исключения", установленные VBER <2>. Системы селективной дистрибьюции могут оказывать негативное влияние на конкуренцию на рынке товара, в отношении которого введена такая система, выражающееся: -------------------------------- <1> Vertical Guidelines para. 175. <2> Vertical Guidelines para. 176.
- в устранении с рынка некоторого числа потенциальных покупателей товара (в системе селективной дистрибьюции покупатели, которые не авторизованы поставщиком, не имеют возможности приобрести товар вообще у кого бы то ни было); - в устранении или ограничении интрабрендовой конкуренции, выражающемся в незначительном количестве авторизованных дистрибьюторов. Европейской комиссией отмечается, что отсутствие интрабрендовой конкуренции может привести к ценовой дискриминации на таком товарном рынке или к установлению скрытой координации действий между авторизованными дилерами (иными словами, система селективной дистрибьюции дает "благодатную почву" для осуществления согласованных действий авторизованными дилерами в условиях информационной открытости - критерии авторизации, установленные производителем товара, могут стать известны неограниченному числу потенциальных дистрибьюторов и, очевидно, известны уже авторизованным). Учитывая изложенные негативные эффекты, Европейская комиссия принимает во внимание следующие условия при определении допустимости систем селективной дистрибьюции: - доля рынка производителя (наличие у него возможности значительно влиять на общие условия обращения товара на таком рынке), доля рынка конкурентов производителя; - возможность вытеснения с рынка эффективных дистрибьюторов, в первую очередь тех, кто за счет эффективной и экономной организации продаж может предложить потребителю выгодные ценовые условия (ценовые дискаунтеры, гипермаркеты, сток-центры и т. д.); - кумулятивный эффект существования на одном рынке нескольких систем селективной дистрибьюции, которые независимо установлены несколькими производителями; - иные факторы (барьеры входа на рынок для неавторизованных дистрибьюторов, наличие рыночной власти у отдельных авторизованных дистрибьюторов, наличие у системы селективной дистрибьюции признаков системы эксклюзивной дистрибьюции, что может повлечь за собой вытеснение с рынка конкурентов производителей (устранение интрабрендовой конкуренции) и др.) <1>. -------------------------------- <1> Vertical Guidelines para. 184.
При анализе системы селективной дистрибьюции на предмет соответствия требованиям ст. 101(3) TFEU необходимо учитывать и положительные результаты ее существования. Система селективной дистрибьюции способна привести к увеличению эффективности процесса продажи товара, устранить проблему "безбилетного пассажира", привести к установлению некоторых минимальных стандартов качества обслуживания потребителя, необходимых для существования концепции "имиджа" той или иной торговой марки, что особенно важно для новых товаров, которые только начинают свое позиционирование на рынке, для сложных продуктов, применение которых требует определенных навыков, для продуктов, потребление которых представляет собой некий "опыт", "переживание". В России антимонопольный орган пока в основном не анализирует существующие системы селективной дистрибьюции именно как систему соглашений, заключенных между производителем товара и его авторизованными дилерами (т. е. с точки зрения соответствия ст. 11 Закона о защите конкуренции <1>), предпочитая в каждом конкретном случае устанавливать у производителя признаки доминирующего положения на рынке определенного товара (причем, как правило, с долей 100% на таком товарном рынке, как пример можно привести решение ФАС России от 06.10.2010 N 110/91-10 по делу "Ново Нордиск"), а затем применяет положения ст. 10 Закона о защите конкуренции, наказывая производителя товара за создание препятствий доступу на товарный рынок неавторизованному дистрибьютору. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
У такого подхода есть очевидное достоинство - отсутствие необходимости детально анализировать содержание соглашений, составляющих систему селективной дистрибьюции, на предмет наличия положений, противоречащих ст. 11 (как правило, речь идет о ч. 4 ст. 11, что предполагает несение антимонопольным органом бремени доказывания наступления или возможности наступления последствий, ограничивающих конкуренцию, в результате организации системы селективной дистрибьюции). Но у такого подхода есть один очевидный и существенный недостаток - анализ рынка, проводимый антимонопольным органом, может быть успешно оспорен производителем товара, у которого, возможно, нет доминирующего положения на рынке. Представляется, что система селективной дистрибьюции в России должна быть оценена с точки зрения допустимости "вертикальных" соглашений: - допустимыми должны быть признаны системы селективной дистрибьюции между производителем товара, доля рынка которого составляет менее 20%, и его дистрибьюторами; - допустимыми должны быть признаны системы селективной дистрибьюции, которые отвечают требованиям ст. 13 Закона о защите конкуренции. При этом положения Общих исключений в отношении соглашений между покупателями и продавцами <1>, которые устанавливают невозможность признания допустимыми условий "вертикального" соглашения, предусматривающие отказ покупателя продавать товар покупателям, относящимся к определенной в соглашении категории, как таковые не препятствуют, на наш взгляд, оценке допустимости системы селективной дистрибьюции по следующим причинам. -------------------------------- <1> Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами".
Данные положения запрещают полностью исключать из участия в обороте товара какую-либо категорию покупателей. Система селективной дистрибьюции не устанавливает заведомо категорий дилеров, покупателей, потребителей, которым авторизованный покупатель имеет право перепродавать продукцию. Авторизованный покупатель имеет право перепродавать продукцию исключительно либо конечному потребителю, либо иному авторизованному дилеру. При этом авторизованным покупателем в допустимой системе селективной дистрибьюции может стать любой хозяйствующий субъект, приложивший определенные разумные усилия. Таким образом, каких-либо отдельных категорий покупателей, не имеющих никакой возможности приобрести товар, а следовательно, дискриминированных по сравнению с авторизованными дилерами, соглашение о системе селективной дистрибьюции не устанавливает. В России в настоящий момент отсутствуют препятствия к установлению производителями товара систем селективной дистрибьюции таких товаров, основанных на объективных качественных критериях, в том случае если такие системы могут содержать признаки ограничения конкуренции, но соответствуют требованиям ст. 13 Закона о защите конкуренции. Необходимо отдельно упомянуть соображения, которые могут быть положены в основу доказывания соответствия системы селективной дистрибьюции требованиям ст. 13 Закона о защите конкуренции. Совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке. Установление дополнительных требований к процессу реализации товара, носящих объективный качественный характер и обусловленных существом реализуемого товара, неизбежно повлечет совершенствование процесса реализации такого товара. Дистрибьюторы, осуществившие значительные инвестиции в продвижение товара, будут защищены от конкуренции с распространителями товара, которые не осуществляли подобных инвестиций и не могут предложить конечному потребителю сравнимый уровень обслуживания. В данном случае за счет открытого характера системы селективной дистрибуции ни один потенциальный перепродавец не будет исключен из нее, следовательно, совершенствование системы реализации товара достигается за счет корректных, допустимых ограничений. Получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок. Покупатель, имеющий возможность приобретать товар в рамках системы селективной дистрибьюции, защищен от получения ненадлежащих услуг в процессе покупки такого товара, получает любые необходимые консультации от продавца товара. Важно отметить, что система селективной дистрибуции не ограничивает доступ к товару конечного покупателя и не исключает для него свободы выбора между несколькими продавцами. Наконец, широкое внедрение систем селективной дистрибьюции (естественно, там, где это обусловлено существом товара) способно оказать только благоприятное воздействие на конкуренцию на рынке такого товара. Дистрибьютор, который осуществляет инвестиции для соответствия требованиям производителя, по очевидным причинам лишен возможности конкурировать по цене товара с дистрибьютором, который таким требованиям не соответствует, однако тоже продает этот товар. Для дистрибьютора, осуществившего инвестиции, существуют только два варианта действий: отказаться от продажи товара и уйти с рынка (налицо один из признаков ограничения конкуренции, в данном случае интрабрендовой - сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке) или отказаться от выполнения требований производителя товара. Если все дистрибьюторы откажутся от выполнения требований производителя, такому производителю может быть нанесен значительный ущерб (прежде всего "гудвилу" производителя и имиджу его торговой марки), что вполне может побудить его к выходу с соответствующего товарного рынка (и снова очевидно ограничение конкуренции, на этот раз - интербрендовой). Таким образом, системы селективной дистрибуции в долгосрочном плане поддерживают развитие конкуренции на товарном рынке. В случае признания допустимости существования систем селективной дистрибьюции на практике в России выигрывают все участники рынка, и в первую очередь - конечный потребитель.
Название документа