Экстратерриториальное применение антимонопольного законодательства ЕС
(Kale W., Ward S.) ("Корпоративный юрист", 2012, N 6 (Приложение)) Текст документаЭКСТРАТЕРРИТОРИАЛЬНОЕ ПРИМЕНЕНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ЕС
W. KALE, S. WARD
Kale Warsha, руководитель направления, Competition, EU & Trade, Berwin Leighton Paisner LLP.
Ward Sarah, юрист, Competition, EU & Trade, Berwin Leighton Paisner LLP <1>. -------------------------------- <1> Антимонопольная практика Berwin Leighton Paisner LLP и антимонопольная практика Goltsblat BLP полностью интегрированы.
"Иностранные компании, подобные европейским, должны осознавать: если они хотят вести бизнес в Европе, они обязаны играть по правилам". Эти слова произнес Хоакин Альмуния, Европейский комиссар по вопросам конкуренции, сообщая о том, что Европейская комиссия наложила штрафы в размере 648,925 млн. евро на шестерых производителей жидкокристаллических дисплеев за участие в картеле, созданном с целью фиксирования цены на продукцию. Все компании базировались за пределами Европейского союза, и встречи участников картеля проходили преимущественно на территории Тайваня, однако комиссия отклонила заявления сторон о том, что их поведение не подпадает под ее юрисдикцию.
Экстратерриториальная юрисдикция
При определенных обстоятельствах антиконкурентные действия российских компаний за пределами ЕС могут быть признаны нарушающими законодательство Европейского союза (далее - ЕС) о конкуренции. Компании, причастные к этому, скорее всего, будут оштрафованы Европейской комиссией (далее - Комиссия) на сумму до 10% от мирового оборота их группы. Статья 101 Договора о функционировании Европейского союза (далее - статья 101 Договора о ЕС) запрещает любые соглашения между предприятиями, принятие объединениями предприятий решений и осуществление согласованных действий, способных повлиять на торговлю между государствами - участниками ЕС и имеющих в качестве своей цели предотвращение, ограничение или препятствие конкуренции в пределах общего рынка. Указанный запрет распространяется на картельное поведение, включая установление фиксированных цен, раздел рынка, мошенничество при торгах и обмен коммерчески важной информацией между конкурентами. В статье 101 Договора о ЕС не уточнено, действует ли она в отношении антиконкурентного поведения за пределами ЕС. Другие статьи Договора о ЕС также не содержат четко сформулированного положения о возможности экстратерриториального применения режима конкуренции ЕС. Тем не менее согласно прецедентной практике Комиссии и правовым традициям европейских судов (Европейский суд и Суд общей юрисдикции (в зависимости от конкретного случая) (далее - Европейские суды)) существуют два потенциальных правовых основания, при наличии которых Комиссия вправе настаивать на экстратерриториальной юрисдикции предполагаемых антиконкурентных действий, производимых за пределами ЕС: - доктрина места осуществления - предусматривает реализацию предполагаемой антиконкурентной практики на территории ЕС; - доктрина эффекта - ограничивается наличием экономического эффекта от антиконкурентных действий на территории ЕС.
Дело "Ahlstrom против Комиссии" - доктрина места осуществления
Наиболее значимым примером экстратерриториального применения Закона ЕС о конкуренции служит решение Европейского суда по делу о целлюлозном картеле (дела 89 и т. д. / 85 Ahlstrom против Комиссии). Комиссия приняла решение в отношении производителей целлюлозы, зарегистрированных в Канаде, США, Швеции, Финляндии, Норвегии, Португалии и Испании, т. е. за границами Европейского экономического сообщества, существовавшими на тот момент. Решение было оспорено на том основании, что Комиссия некорректно определила зону действия законодательства ЕС о конкуренции. В § 16 данного дела Европейский суд установил критерий, определяющий возможность применения законодательства ЕС о конкуренции: "Необходимо отметить, что нарушение статьи 81 (в настоящее время - статья 101) является следствием поведения, которое включает две составляющие: формирование соглашения, решения или согласованных действий и их осуществление. Если бы действие запретительных положений, предусмотренных Законом о конкуренции, было поставлено в зависимость от места формирования соглашения, решения или согласованной практики, предприятия имели бы реальную возможность легко обойти эти запреты. Таким образом, решающим фактором является место их осуществления". В связи с этим ключевым остается вопрос: может ли конкретное соглашение (действие) считаться "осуществленным" внутри ЕС? В силу заключения Европейского суда тот факт, что производители целлюлозы продавали продукцию непосредственно предприятиям, учрежденным на территории ЕС, означал, что эти производители совершали свое ценовое соглашение внутри ЕС независимо от источников поставок и места реализации антиконкурентного соглашения/практики. В деле о целлюлозном картеле не нашел прямого отражения важный вопрос (впоследствии он не был урегулирован ни в юридической практике Европейских судов, ни в прецедентной практике Комиссии). В какой степени критерий места осуществления допустимо применять к непрямым продажам внутри ЕС? Немногочисленные случаи, при рассмотрении которых Комиссия руководствовалась решением по делу о целлюлозном картеле, были связаны с прямыми продажами на территории ЕС. Например, в своем решении относительно картеля производителей аминокислот (решение Комиссии по делу об аминокислотах от 07.06.2000) Комиссия процитировала материалы дела о целлюлозном картеле в качестве обоснования применения закона: "Согласно установившейся судебной практике Европейского суда и Суда первой инстанции Европейских сообществ, если компании-производители, зарегистрированные за пределами Европейской экономической зоны, напрямую реализуют продукцию покупателям, базирующимся в странах ЕЭЗ, и участвуют в ценовой конкуренции в целях получения заказов от указанных покупателей, имеет место конкуренция в рамках общего рынка. Следовательно, в тех случаях, когда такие производители договариваются о ценах и распределении объемов продаж и реализуют эти договоренности на территории ЕЭЗ, они являются участниками соглашений, целью и следствием которых является ограничение конкуренции внутри общего рынка в значении статьи 81(1) Договора о ЕС (в настоящее время - статья 101(1)" (см. также решение Комиссии по делу о картеле производителей бутадиенового каучука и бутадиенстирольного каучука эмульсионной полимеризации (дело COMP/F/38.638)). Редкое упоминание доктрины, использованной при рассмотрении дела о целлюлозном картеле, в решениях Комиссии и юридической практике Европейских судов, вероятно, объясняется тем, что Комиссия уделяет основное внимание картельным соглашениям, осуществляемым хозяйствующими субъектами, зарегистрированными на территории ЕС. При этом ответственность дочернего общества, зарегистрированного на территории ЕС, переходит к его материнской компании, базирующейся за пределами ЕС, в соответствии с установленной доктриной единого экономического образования. Согласно этой доктрине материнская компания может быть привлечена к ответственности за действия своего дочернего общества, даже если она не была осведомлена о картельном сговоре и не участвовала в нем, при условии, что такая материнская компания оказывает определяющее влияние на дочернее общество. Европейскими судами четко не указано, отвечают ли непрямые продажи критерию места осуществления. Однако, на наш взгляд, есть весьма веские аргументы в пользу того, что Комиссия не вправе применять экстратерриториальную юрисдикцию к предположительно антиконкурентным действиям, которые связаны исключительно с непрямыми продажами на территории ЕС. 1. В основе критерия места осуществления лежит принцип территориальности, зафиксированный в международном публичном праве. В силу указанного принципа государство имеет неограниченную суверенную юрисдикцию по всем вопросам, возникающим на его территории (если его суверенитет не ограничен каким-либо договором или нормами международного обычного права). Европейский суд четко формулирует это в § 18 дела о целлюлозном картеле, заявляя, что "юрисдикция Комиссии, связанная с применением разработанных ею правил конкуренции к такому поведению, регулируется принципом территориальности, признанным международным публичным правом". 2. Тот факт, что прямые продажи покупателям, находящимся на территории ЕС, соответствуют критерию места осуществления, не противоречит принципу территориальности: контактируя с покупателями из ЕС (даже при участии посредника), члены картелей ведут свою основанную на сговоре деятельность в пределах территориальных границ ЕС. 3. Непрямые продажи на территории ЕС, напротив, не удовлетворяют критерию места осуществления, поскольку в этом случае члены картелей не имеют возможности вести свою, основанную на сговоре, деятельность в территориальных границах ЕС из-за отсутствия каких-либо контактов с покупателями из ЕС.
Дело Gencor - критерий эффекта
В некоторых случаях Комиссия может выйти за пределы юрисдикции, определенной в деле о целлюлозном картеле, руководствуясь так называемой доктриной эффекта. В ее рамках Комиссия теоретически имеет право отстаивать свою юрисдикцию над соглашениями/действиями, приводящими к возникновению экономического эффекта на территории ЕС. Критерий наличия эффекта использовался Комиссией ранее при принятии решений по делам о картелях в пределах ее экстратерриториальной юрисдикции (см., напр., решения Комиссии от 24.07.1969 по делу о красителях, от 17.03.1989 по делу о ПЭНП). Кроме того, данный критерий обозначен в соответствующих Разъяснениях Комиссии в качестве альтернативного правового основания для подтверждения юрисдикции. Параграф 100 Разъяснений Комиссии, посвященный влиянию на концепцию торговли, содержит следующее замечание: "Статья 81 (в настоящее время - статья 101) применяется независимо от места нахождения предприятий или места заключения соглашения при условии, что соответствующее соглашение или действия осуществляются внутри Европейского сообщества либо порождают последствия на территории входящих в него стран" (Разъяснения Комиссии (руководящие положения, посвященные влиянию на концепцию торговли) 2004/С101/07). Можно предположить, что предпочтение Комиссией в последние годы доктрины эффекта связано прежде всего с решением Суда общей юрисдикции по делу о слиянии - делу Gencor (дело Т-102-96 "Gencor против Комиссии" (1999), Отчеты Европейского суда II-753). По мнению суда, "применение Регламента [о слияниях] является оправданным в контексте международного публичного права в том случае, когда можно заключить, что предполагаемая концентрация приведет к немедленным существенным последствиям для Европейского сообщества". Определяя критерий наличия эффекта в тексте Закона ЕС как альтернативу использованному в деле о целлюлозном картеле, в сноске к § 100 Разъяснений Комиссия цитирует дело Gencor в качестве авторитетного источника (см. сноску 80 в Разъяснениях Комиссии). Мы считаем, что имеются убедительные аргументы в пользу того, что Комиссия не вправе использовать доктрину наличия эффекта при осуществлении юрисдикции над антиконкурентными действиями, возникшими и совершенными за пределами ЕС, даже когда отмечается "существенный, непосредственный и предсказуемый эффект" на территории ЕС. 1. Европейские суды открыто никогда не признавали существование доктрины наличия эффекта в делах, рассматриваемых в рамках ст. 101 Договора о ЕС. По нашему мнению, некорректно изучать решение суда, касающееся применения Регламента ЕС о слияниях (Регламент Совета ЕС от 20.01.2004 по контролю концентрации среди предприятий (139/2004/ЕС)), с точки зрения его использования в контексте ст. 101, особенно с учетом различных целей и полномочий Комиссии в области контроля слияний и регулирования поведения соответственно. 2. Из материалов дела Gencor очевидно, что суд общей юрисдикции утвердил доктрину дела о целлюлозном картеле как правовое основание для экстратерриториальной юрисдикции и не принял альтернативную доктрину, основанную на критерии наличия эффекта. 3. В деле о целлюлозном картеле Европейский суд проигнорировал мнение генерального адвоката г-на Дармона о необходимости использования критерия наличия эффекта и утвердил критерий места осуществления. Генеральный адвокат является консультантом Европейского суда, в его обязанности входит рассмотрение имеющихся доводов для содействия суду в принятии решения. Несмотря на то что мнение генерального адвоката не имеет обязательной силы для Европейского суда, оно зачастую учитывается при вынесении вердикта. Таким образом, мы полагаем, что решение Суда общей юрисдикции по делу Gencor не позволяет Комиссии заявлять об экстратерриториальной юрисдикции, исходя из доктрины наличия эффекта, используемой в качестве альтернативы доктрине места осуществления. Дело Gencor также напоминает о дополнительных обязательствах Комиссии, закрепленных международным публичным правом, касающихся любых случаев осуществления юрисдикции в соответствии с доктриной, выработанной при рассмотрении дела о целлюлозном картеле. Доктрина места осуществления - устоявшаяся догма в законодательстве ЕС. Следовательно, если российская компания ведет антиконкурентную деятельность за пределами ЕС, а затем реализует связанные с ней товары или услуги непосредственно на территории ЕС, она может быть привлечена к ответственности в рамках действующего в ЕС режима конкуренции. Кроме того, на основании доктрины ответственности материнского общества российские предприятия также могут быть привлечены к ответственности за нарушения законодательства ЕС о конкуренции их дочерними обществами, базирующимися на территории ЕС, в тех ситуациях, когда российские материнские компании оказывают "доминирующее влияние" на такие дочерние общества. Однако остаются неясными несколько моментов. Удовлетворяют ли непрямые продажи товаров или услуг в ЕС критерию места осуществления? Могут ли действия, совершаемые за пределами ЕС, но порождающие последствия на его территории, подпадать под действие регламента Евросоюза? В любом случае российские предприятия и их юрисконсульты должны быть осведомлены о реальном риске того, что действия, совершаемые за пределами ЕС, способны привлечь внимание антимонопольных органов ЕС.
Название документа