Договор с государством: использование инвестарбитража для защиты прав частного инвестора
(Усоскин С. В.) ("Закон", 2012, N 6) Текст документаДОГОВОР С ГОСУДАРСТВОМ: ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ИНВЕСТАРБИТРАЖА ДЛЯ ЗАЩИТЫ ПРАВ ЧАСТНОГО ИНВЕСТОРА <*>
С. В. УСОСКИН
Усоскин Сергей Владимирович, юрист Адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".
Статья посвящена гарантиям, которые предоставляются иностранным инвесторам соглашениями о поощрении и защите капиталовложений, и тому, как эти гарантии могут быть использованы для защиты прав инвестора, предусмотренных договором с государством. В этом контексте рассматриваются гарантии соблюдения государством своих обязательств и справедливого и равного обращения, а также ограничения экспроприации.
Ключевые слова: инвестиционный арбитраж, защита иностранных инвестиций, двусторонние инвестиционные соглашения, экспроприация.
За рубежом крупные проекты зачастую реализуются на основании договора с принимающим государством, его территориальными образованиями, государственными органами или с компаниями, контролируемыми государством. Речь идет как об инвестиционных, так и о лицензионных или концессионных соглашениях, контрактах на строительство инфраструктурных объектов или даже о простых договорах поставки. В настоящей статье речь пойдет о том, каким образом частная сторона подобных договоров может использовать механизмы и гарантии, заложенные в двусторонних и многосторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений (далее - двусторонние инвестиционные соглашения, ДИС), такие как право передать спор в международный арбитраж, для защиты своих прав. Однако сперва необходимо понять, зачем использование этих механизмов, собственно, может потребоваться. Ведь подобные договоры между государством и частным инвестором сами по себе являются обязательными и в большинстве случаев содержат положения о порядке разрешения споров. Можно отметить несколько потенциальных преимуществ рассматриваемых методов. Во-первых, нарушение прав инвестора может с точки зрения права, применимого к договору с государством, не являться нарушением договора (например, в случае изменения законодательства принимающего государства). Во-вторых, инвестор может не в полной мере доверять форуму для разрешения споров, который назван в договоре (например, национальному суду принимающего государства). В-третьих, зачастую - особенно когда речь идет о крупных инвестиционных проектах - нарушение договора между инвестором и государством является только одним из аспектов масштабного спора (другими типичными элементами могут быть арест имущества инвестора, наложение крупных штрафов или доначисление налогов, приостановление лицензии и разрешений) и обращение в арбитраж на основании ДИС дает инвестору возможность предъявить все свои требования в рамках единого разбирательства. Наконец, достаточно часто обращение в арбитраж на основании ДИС наряду с инициацией разбирательства на основании положений самого договора выступает в качестве дополнительного инструмента давления на государство, открывает, так сказать, второй фронт противостояния. ДИС обычно включают два элемента, имеющих ключевое значение для частного инвестора: во-первых, набор материально-правовых обязательств государства (таких как соблюдение своих обязательств) и прав инвестора (на справедливое обращение, компенсацию в случае лишения капиталовложения) и, во-вторых, согласие государства на передачу споров с инвестором относительно его капиталовложения или соблюдения материально-правовых обязательств в международный арбитраж. Мы представим краткий обзор условий, выполнение которых необходимо, чтобы в споре, связанном с заключенным с государством договором, инвестор мог опереться на ДИС, а затем подробно проанализируем те обязательства государств по ДИС, которые могут быть наиболее актуальны в подобном споре.
Использование ДИС в договорных спорах: предварительные условия
ДИС предоставляют защиту определенному кругу активов, принадлежащих инвесторам, при условии соответствия этих активов ряду установленных требований. Кроме того, возможность полагаться на ДИС может быть обусловлена рядом дополнительных условий. Для того чтобы убедиться, что в случае возникновения спора инвестор сможет опереться на ДИС, необходимо как минимум проверить следующее. Во-первых, имеется ли заключенное и вступившее в силу ДИС между принимающим государством и государством регистрации инвестора (а также позволяет ли это соглашение в случае возникновения спора предъявить требование проектной компании, созданной в принимающем государстве и контролируемой иностранным инвестором). Во-вторых, предъявляет ли договор дополнительные требования к компании-инвестору (кроме регистрации в соответствующем государстве), такие как ведение коммерческой деятельности на территории соответствующего государства. В-третьих, распространяется ли договор на любые капиталовложения или только на те, которые специально одобрены принимающим государством в качестве таковых. В-четвертых, содержит ли ДИС положение о готовности государства в случае возникновения спора передать его на рассмотрение международного арбитража. Отдельного упоминания в связи с растущей актуальностью в практике заслуживает вопрос о том, будет ли договор между инвестором и государством (государственной компанией) считаться капиталовложением и, соответственно, подлежать защите. Дело в том, что двусторонние инвестиционные соглашения, как следует из их названия, распространяются только на капиталовложения, т. е. на особую категорию активов. Прежде чем анализировать содержание этой категории, необходимо отметить, что оно во многом зависит от системы разрешения споров, предписанной ДИС или выбранной инвестором из числа предлагаемых ДИС. Одной из наиболее популярных на сегодняшний день систем является арбитраж в рамках Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция). На первый взгляд данная Конвенция неактуальна для российских инвесторов, поскольку не ратифицирована Российской Федерацией. Однако подобная оценка была бы поспешной, поскольку российские инвестиции в зарубежные страны часто структурируются через холдинговые компании в третьих странах, а также поскольку складывающаяся практика Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ЮБЮ), учрежденного названной Конвенцией, оказывает влияние на разрешение споров и по другим правилам. Итак, Вашингтонская конвенция ограничивает компетенцию действующих на ее основании арбитражей спорами, прямо вытекающими из капиталовложения. Конвенция не содержит определения понятия "капиталовложение", однако в последние годы, очевидно, формируется консенсус, сводящийся к тому, что обычные договоры поставки или займа не являются капиталовложениями. На практике наличие данного ограничения приводило, например, к отказу в рассмотрении требований, основанных на договорах поставки американских куриных окорочков, которые были заключены при участии правительства Украины <1>, или на договоре поставки и монтажа оборудования для добычи полезных ископаемых, заключенном с египетским государственным агентством <2>. С другой стороны, капиталовложениями признавались долгосрочные договоры на строительство автомобильных дорог <3> и других инфраструктурных объектов <4>, соглашения, предусматривающие разведку и добычу полезных ископаемых <5>, и различные концессии (например, на организацию водоснабжения) <6>. Не так давно капиталовложением было признано приобретение облигаций, выпущенных государством <7>. -------------------------------- <1> Global Trading Resources Corp. and Globex International Inc. v. Ukraine, ICSID Case N ARB/09/11, Award of 1 December 2010. Para. 56. <2> Joy Mining Machinery Limited v. Egypt, ICSID Case N ARB/03/11, Award on Jurisdiction of 6 August 2004. Para. 63. <3> Salini Construttori S. p.A. and Italstrade S. p.A. v. Morocco, ICSID Case N ARB/00/4, Decision on Jurisdiction of 16 July 2001. Para. 58. <4> Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A. S. v. Pakistan, ICSID Case N ARB/03/29, Decision on Jurisdiction of 14 November 2005. Para. 129. <5> RSM Production Corporation v. Central African Republic, ICSID Case N ARB/07/02, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 7 December 2010. Para. 60. <6> Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case N ARB/05/22, Award of 24 July 2008. Para. 322. <7> Abaclat and Others v. Argentine Republic, ICSID Case N ARB/07/5, Decision on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2011. Para. 371 (однако необходимо отметить, что состав арбитража в этом деле исходил из очень широкого толкования понятия "капиталовложение").
Большинство ДИС дают инвестору возможность предъявить требование к государству не только в рамках Вашингтонской конвенции, но также в арбитраж, действующий по иным правилам (например, ЮНСИТРАЛ или Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма). В этом случае арбитраж должен будет руководствоваться определением капиталовложения, содержащимся в ДИС. Большинство ДИС определяет данное понятие через широкий (и во многих случаях открытый) перечень активов, включающих права требования по договорам и концессионным соглашениям. На практике, соответственно, капиталовложениями в таких спорах признавались и обычные коммерческие договоры. К примеру, арбитражем, действующим по правилам Торговой палаты Стокгольма, в рамках спора о соблюдении договора к Энергетической хартии капиталовложением был признан годичный договор на поставку газового конденсата киргизской государственной компании <8>. -------------------------------- <8> Petrobart Limited v. Kyrgyz Republic, SCC Case N 126/2003, Award of 29 March 2005. P. 69 - 72.
Здесь, однако, необходимо отметить два обстоятельства. Во-первых, некоторые ДИС предусматривают определенные критерии, соответствие которым необходимо для признания актива капиталовложением (таковы, например, актуальные ДИС США). Во-вторых, как минимум в одном деле арбитраж счел, что в отсутствие однозначного положения в ДИС, исключающего подобное толкование, для признания актива капиталовложением необходимо, чтобы он отвечал трем критериям: наличие вклада в принимающее государство, определенная длительность проекта и наличие инвестиционного риска (отсутствие гарантий прибыльности проекта) <9>. Руководствуясь этими критериями, состав арбитража решил, что договор поставки муки, заключенный между швейцарским трейдером и узбекской государственной компанией и предусматривавший поставки в течение пяти месяцев, не являлся капиталовложением. -------------------------------- <9> Romak S. A. v. Republic of Uzbekistan, PCA Case N AA280, Award of 26 November 2009. Para. 207.
Вероятность признания соглашения с государством (государственной компанией) капиталовложением, подлежащим защите, зависит от нескольких обстоятельств, включая выбранный форум, характер проекта, с которым связан данный договор, а также формулировки конкретного ДИС.
Использование предусмотренных ДИС гарантий в спорах из договоров с государством
Хотя ДИС и являются двусторонними договорами, большинство из них содержит стандартный набор гарантий прав инвестора, которые и будут предметом анализа в данном разделе. Необходимо, однако, отметить два важных обстоятельства. Во-первых, существуют ДИС, которые не содержат подобных гарантий. Во-вторых, многое зависит от формулировки соответствующего положения ДИС, которая может, в частности, ограничивать обычный объем гарантий для инвестора. Наш обзор будет основан на наиболее распространенных формулировках, однако при анализе прав и гарантий для конкретного инвестора необходимо, безусловно, учитывать содержание конкретного ДИС.
Гарантия соблюдения государством своих обязательств
Обязанность государства исполнять принятые обязательства является, наверное, самым очевидным положением ДИС, которое может быть использовано в случае нарушения договора с инвестором. Подобное обязательство содержится во многих ДИС, однако большинство ДИС, заключенных Россией, его не содержит (как и модельное ДИС России). Настоящий раздел, следовательно, актуален главным образом в тех случаях, когда инвестиция за рубеж структурирована посредством иностранной холдинговой компании. Содержание данного обязательства достаточно очевидно: государство обязано выполнять все то, что предусмотрено договором с инвестором. Отличием от аналогичного обязательства, налагаемого непосредственно договором (и применимым правом), является то, что спор о соблюдении обязательства, предусмотренного ДИС, может быть передан в арбитраж, предусмотренный соответствующим соглашением. Однако несколько обстоятельств могут затруднить или сделать невозможным использование подобных положений ДИС. Во-первых, не все положения ДИС, которые на первый взгляд содержат гарантию соблюдения государством его обязательств, действительно имеют подобное значение. Стандартное положение предусматривает, что "каждое договаривающееся государство должно соблюдать любые обязательства, которые оно приняло на себя в связи с капиталовложением инвестора другого договаривающегося государства" <10>. Напротив, обязательство "создать законодательную базу, гарантирующую... исполнение... обязательств", само по себе не обеспечивает исполнения государством своих обязательств <11>. -------------------------------- <10> Статья 3(4) Модельного соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений Королевства Нидерланды. <11> Salini Construttori S. p.A. and Italstrade S. p.A. v. Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case N ARB/02/13, Decision on Jurisdiction of 9 November 2004. Para. 126.
Во-вторых, данная гарантия распространяется только на обязательства самого государства. Соответственно, по общему правилу она не распространяется на обязательства государственных компаний <12> или территориальных образований <13>. Для определения того, кто именно является стороной обязательства, будет использоваться право, применимое к соответствующему обязательству, а не международное право. Данная гарантия, соответственно, может распространяться на обязательства, к примеру, государственного органа, если в соответствии с применимым правом государство несет ответственность за обязательства данного органа (его обязательства являются обязательствами государства) <14> или если соответствующее обязательство было принято государственным органом как представителем государства <15>. -------------------------------- <12> EDF(Services) Limited v. Republic of Romania, ICSID Case N ARB/05/13, Award of 8 October 2009. Paras. 318 - 319 (данная гарантия не распространена на обязательства государственных авиалиний Румынии и государственной компании, владеющей аэропортом). <13> CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case N ARB/01/8, Decision on Annulment of 25 September 2007, 95(c). <14> Eureko B. V. v. Republic of Poland, Partial award of 19 August 2005. Paras. 120 - 134, 244 (в соответствии с польским законодательством государственное казначейство, заключившее договор купли-продажи акций, не является самостоятельным юридическим лицом, когда действует от имени государства). <15> Noble Ventures, Inc. v. Republic of Romania, ICSID Case N ARB/01/11, Award of 12 October 2005. Para. 80 (приватизационное агентство выступало в качестве представителя Румынии при заключении договора).
В-третьих, необходимо учитывать, что на сегодняшний день не сложилась единая практика по вопросу о соотношении положений о рассмотрении споров, связанных с данной гарантией, которые содержатся в ДИС, и положений о разрешении споров, содержащихся в договоре между инвестором и государством. Не решен, иными словами, вопрос о том, может ли инвестор предъявить требование в арбитраж, предусмотренный ДИС, если в договоре с государством содержится соглашение о разрешении всех споров между сторонами в национальных судах. Очень показателен в этом плане пример двух требований, предъявленных к Парагваю компаниями, которые оказывали ему услуги по предтаможенной оценке грузов. В обоих случаях между Парагваем и соответствующей компанией был заключен договор на оказание этих услуг, который предусматривал рассмотрение всех споров в парагвайских судах. Когда споры все-таки возникли, обе компании предпочли обратиться в арбитраж по соответствующим ДИС. Первым был рассмотрен иск компании Bureau Veritas, основанный на ДИС между Парагваем и Нидерландами. Арбитраж посчитал, что гарантия соблюдения обязательств распространяется на заключенный между сторонами договор, однако указал на необходимость учитывать все элементы договора, включая соглашение сторон о рассмотрении всех споров парагвайскими судами. Исходя из этого, арбитраж признал требование инвестора неприемлемым <16>. Менее чем через год был рассмотрен иск компании SGS, основанный на ДИС между Парагваем и Швейцарией. В этом деле другой состав арбитража также счел, что гарантия исполнения обязательств распространяется на заключенный между сторонами договор. Однако арбитраж при этом отметил, что данное положение ДИС создает новое основание иска инвестора к государству - в дополнение к тому, что предусмотрено договором. Соответственно, общее положение о том, что споры, основанные на договоре, подлежат рассмотрению в парагвайских судах, на данный иск не распространяется (хотя могло бы быть распространено прямым указанием в договоре). В итоге арбитраж посчитал, что пророгационное соглашение в договоре не препятствует рассмотрению иска, основанного на ДИС <17>. -------------------------------- <16> Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC B. V. v. Republic of Paraguay, ICSID Case N ARB/07/9, Decision on Objections to Jurisdiction of 29 May 2009. Para. 159. <17> SGS Societe Generale de Surveillance S. A. v. Republic of Paraguay, ICSID Case N ARB/07/29, Decision on Jurisdiction of 12 February 2010 (через два года арбитраж принял решение взыскать с Парагвая более 57 млн. долл. задолженности по договору и процентов).
Ограничения на меры, аналогичные экспроприации
Подавляющее большинство ДИС (включая российские) ограничивают право государства экспроприировать капиталовложения, принадлежащие иностранному инвестору, устанавливая ряд условий, которые должны быть обязательно соблюдены. К этим условиям относятся наличие общественного интереса, отсутствие дискриминации, выплата быстрой и адекватной компенсации (которая обычно приравнивается к рыночной стоимости капиталовложения). Данные ограничения распространяются и на действия государства, имеющие последствия, аналогичные последствиям экспроприации. В споре из договора между инвестором и государством (государственным органом) речь чаще всего идет не об экспроприации (изъятии права с передачей его государству), а о действиях, имеющих аналогичные последствия (например, о прекращении договора). Можно говорить о наличии сложившейся практики, подтверждающей, что действия государства, влекущие прекращение договорных прав инвестора, могут являться экспроприацией <18>. Основным является вопрос о том, какие именно действия государства можно рассматривать в качестве экспроприации. -------------------------------- <18> ADC Affiliate Limited & ADMC Management Limited v. Republic of Hungary, ICSID Case N ARB/03/13, Award of 2 October 2006. Paras. 426 - 428 (прекращение договора на управление терминалом аэропорта), Eureko B. V. v. Poland (лишение инвестора прав по управлению страховой компанией, гарантированных договором купли-продажи акций).
Во-первых, в качестве экспроприации не рассматривается неисполнение государством своих обязательств по договору <19>. Такие действия не ведут к прекращению права требования инвестора (которое, собственно, и является капиталовложением). Стоит сделать оговорку: если неисполнение договора сопровождается действиями, влекущими невозможность принудительного исполнения права требования инвестора к государству, совокупность обстоятельств может свидетельствовать об экспроприации <20>. -------------------------------- <19> Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A. S. v. Pakistan, ICSID Case N ARB/03/29, Award of 27 August 2009. Para. 461. <20> Alpha Projectholding GmbH v. Ukraine, ICSID Case N ARB/07/16, Award of 8 November 2010, paras. 409 - 412 (в этом решении арбитраж отметил, что и неисполнение государством своих обязательств может быть экспроприацией).
Во-вторых, не является экспроприацией расторжение или прекращение договора в соответствии с его условиями или нормами применимого права (например, в случае нарушения договора инвестором) <21>. В этом случае риск расторжения (прекращения) договора также сопутствует праву, которое является капиталовложением, и наступление данного риска не может рассматриваться как экспроприация (если только принимающее государство не изменило свое законодательство после заключения договора с целью его расторжения). -------------------------------- <21> Robert Azinian, Kenneth Davitian, Ellen Baca v. United Mexican States, ICSID Case N ARB(AF)/97/2, Award of 1 November 1999, paras. 96 - 97.
И напротив, такие действия государства, как изменение законодательства, влекущее прекращение или невозможность исполнения договора, принуждение другой стороны договора к его неисполнению, признавались на практике экспроприацией договорных прав. В настоящее время отсутствует единая практика по вопросу о том, может ли быть экспроприирована часть договорных прав инвестора: в большинстве случаев арбитражи приходят к выводу о том, что изменение условий договора в результате, например, изменения регулирующих соответствующую деятельность нормативных актов не является экспроприацией <22>. Однако по крайней мере в одном деле арбитраж признал возможность экспроприации отдельного элемента прав инвестора, предусмотренного договором с государством <23>. -------------------------------- <22> CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, ICSID Case N ARB/01/8, Award of 12 May 2005, para. 264; Walter Bau AG v. Kingdom of Thailand, Award of 1 July 2009. Para. 10.17. <23> Eureko B. V. v. Republic of Poland, Partial award of 19 August 2005. Para. 244.
Гарантия справедливого и равного обращения
Подавляющее большинство ДИС (включая большинство российских) гарантирует инвесторам "справедливое и равное обращение" (fair and equitable treatment). Содержание данной гарантии часто более детально определяется не ДИС, а арбитражем, рассматривающим конкретное дело. Поэтому, очевидно, данная гарантия до настоящего времени остается одним из самых "размытых" стандартов. Однако можно говорить о постепенном формировании определенного круга более конкретных гарантий, которые арбитражная практика признает частью общего стандарта. Мы подразумеваем обязанность государства соблюдать обоснованные ожидания (legitimate expectations), прозрачность принятия решений, создание предсказуемой нормативной базы, запрет недобросовестных действий и отказа в правосудии <24>. -------------------------------- <24> Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law. Oxford University Press, 2008. P. 135 - 147.
Применительно к договорам, заключенным между инвестором и государством, нарушением данной общей гарантии может выступать, к примеру, изменение законодательства, влекущее пересмотр условий договора (например, тарифов на услуги, оказываемые инвестором в рамках концессионного соглашения) и нарушающее разумные ожидания инвестора <25>. Другим часто встречающимся примером нарушения стандарта справедливого и равного обращения является отказ государственных органов выдать разрешения или лицензии, наличие которых необходимо для реализации проекта, согласованного в договоре с государством. Речь здесь снова идет о том, что при заключении договора инвестору были даны гарантии, которые могли стать основанием для обоснованного ожидания. -------------------------------- <25> Enron Corporation, Ponderosa Assets LP v. Argentine Republic, ICSID Case N ARB/01/3, Award of 22 May 2007. Para. 264.
Заключение
ДИС могут стать одним из инструментов защиты прав инвестора в споре с государством о соблюдении соглашения, заключенного им (или государственным органом) с инвестором. Однако, как показывает наш анализ, при оценке возможности использования этого инструмента необходимо учитывать целый ряд обстоятельств. Во-первых, подпадают ли заключенное соглашение и инвестор под действие соответствующего ДИС. Во-вторых, как соотносятся процедуры разрешения спора, предусмотренные в прямом договоре между государством и инвестором, с процедурами, предусмотренными ДИС. Данный аспект немаловажен, поскольку одновременное обращение в два арбитража может быть расценено как злоупотребление правом и повлечь, например, взыскание с инвестора расходов государства на ведение одного из процессов <26>. В-третьих, необходимо учитывать, что не любое нарушение государством договора может рассматриваться как нарушение большинства из его обязательств по ДИС (за исключением гарантии соблюдения обязательств). Наконец, поскольку, как отмечалось выше, шансы инвестора на успешное использование ДИС для защиты своих прав по договору с государством во многом зависят от наличия такого ДИС и его формулировок, крайне важно проводить оценку возможности использования этого инструмента еще на этапе заключения договора с государством. -------------------------------- <26> Government of the Hashemite Kingdom of Jordan, Public Regulatory Commission v. International Company for Railway Systems, ICC Case N 16342/EC/ND, Award of 2 March 2012. P. 96.
Название документа