Универсальная юрисдикция: понятие, теория и практика

(Сиенхо Йии) ("Российский юридический журнал", 2012, N 4) Текст документа

УНИВЕРСАЛЬНАЯ ЮРИСДИКЦИЯ: ПОНЯТИЕ, ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА <*>

СИЕНХО ЙИИ

Сиенхо Йии - профессор, главный эксперт Института международного права Университета Вухана, главный редактор "Китайского журнала международного права" (Вухан, Китай).

Рассмотрены понятие и признаки универсальной юрисдикции, цели ее использования государствами. Представлен обзор конвенционного, обычного закрепления универсальной юрисдикции, дана оценка международной судебной практики. Отмечено ослабление тенденции к применению юрисдикции, основанной исключительно на всеобщем интересе, предложен прогноз развития регулирования и реализации универсальной юрисдикции.

Ключевые слова: универсальная юрисдикция, международные преступления, всеобщий интерес, пиратство.

Universal jurisdiction: concept, logic and reality Sienho Yee

The concept and features of universal jurisdiction, the purpose of its use by states are considered. The author presents an overview of conventional, customary fixation of universal jurisdiction, the estimation of international jurisprudence is given. The weakening trend of the use of jurisdiction based solely on the general interest is noted, forecast of regulation and implementation of universal jurisdiction is proposed.

Key words: universal jurisdiction, international crimes, universal interest, piracy.

Краткий обзор

Споры по поводу универсальной юрисдикции, ведущиеся в Генеральной Ассамблее ООН с 2009 г., отражают неопределенность самого понятия универсальной юрисдикции, масштаба и особенностей ее применения. Универсальная юрисдикция в чистом виде означает юрисдикцию, основывающуюся исключительно на таком характере преступлений, уголовное преследование которых представляет "универсальный" интерес для всего международного сообщества. Идея универсальной юрисдикции вполне понятна, поскольку каждое государство стремится к разрешению вопросов всеобщего значения. Универсальная юрисдикция может выступать важным инструментом защиты интересов международного сообщества и прав человека, а также борьбы с безнаказанностью. Однако осуществление универсальной юрисдикции может противоречить принципам независимости и суверенного равенства государств и при злоупотреблении дестабилизировать межгосударственные отношения. С учетом всех перечисленных преимуществ и недостатков универсальной юрисдикции, а также других факторов сегодня единственным преступлением, в отношении которого осуществляется универсальная юрисдикция, признается пиратство. На другие преступления принцип универсальной юрисдикции пока не распространяется. Практики государств еще недостаточно для того, чтобы признать принцип универсальной юрисдикции при присутствии подозреваемого на территории государства обычаем. Договорная практика, закрепляющая возможность осуществления юрисдикции на основании всеобщего интереса при наличии договора, присутствии лица на территории государства и внутрирежимной территориальности или гражданства либо на основании только всеобщего интереса, договора и присутствия лица, ограничена условиями того или иного договора. Современное положение дел указывает на то, что применение критериев официальной позиции судей в деле "Лотус" и присутствия, особенно с процедурной точки зрения, важно и заслуживает внимания. В то же время наблюдается снижение числа случаев применения юрисдикции, основанной исключительно на всеобщем интересе. Еще в 2002 г. в решении по делу "Об ордере на арест" Международный суд ООН воздержался от заявлений о правомерности осуществления универсальной юрисдикции. Это "осторожное" решение Суда в немалой степени повлияло на последующую практику государств по осуществлению универсальной юрисдикции. Можно сказать, что решение особым образом помогло вернуть спокойствие в международные отношения. Бельгия и Испания, отходя от принципа универсальной юрисдикции путем внесения изменений в законы, демонстрируют, что тенденция к осуществлению универсальной юрисдикции становится похожей на движущийся без паровоза поезд.

I. Понятие универсальной юрисдикции и цели ее осуществления

1. Чрезмерно частое обращение к принципу универсальной юрисдикции в последние годы, особенно в отношении должностных лиц африканских государств, стало причиной того, что руководители нескольких африканских стран в феврале 2009 г. подали запрос на включение в повестку дня 63-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН дополнительного пункта - "Злоупотребление принципом универсальной юрисдикции". Запрос был принят, и с того времени универсальная юрисдикция выступает предметом бурных обсуждений в ГА ООН. После первых дискуссий, состоявшихся осенью 2009 г., ГА ООН попросила правительства представить замечания и информацию о практике государств в этой области. Вторая волна обсуждений состоялась осенью 2010 г. На 2011 г. также было запланировано получение новой информации и проведение дальнейшей работы по теме <1>. -------------------------------- <1> Запрос и пояснительную заметку см.: А/63/237 (3 февраля 2009 г.), а также приложение (меморандум Африканского союза). Обзор развития и документацию см.: URL: http://www. un. org/en/ga/sixth/64/UnivJur. shtml; http://www. un. org/en/ga/sixth/65/ScopeAppUniJuri. shtml.

2. Комментарии и заявления официальных лиц государств свидетельствуют о неопределенности понятия, целей и особенностей применения универсальной юрисдикции. Для наиболее полного понимания принципа универсальной юрисдикции логично выявить трактовку юрисдикции в целом. Обычно выделяют три аспекта юрисдикции: предписательный, судебный и исполнительный. Считается, что национальная уголовная юрисдикция <2>, как правило, основывается на нескольких принципах: территориальном, принципе гражданства, пассивном личном и охранительном. Иногда последствия какого-либо действия в отношении государства также адаптируются к некоторым из принципов. Для утверждения юрисдикции бывает достаточно договора; однако спорным является вопрос о том, может ли договор, не отражающий основных принципов юрисдикции, таких как территориальность, считаться достаточным обоснованием юрисдикции. Каждое обоснование юрисдикции свидетельствует о причинах ее осуществления, поэтому влечет применение юрисдикции конкретного вида. Таким образом, каждое из перечисленных обоснований приводит к осуществлению определенного вида юрисдикции (обычно выделяют территориальную, национальную, пассивную личную и охранительную). -------------------------------- <2> В статье рассматривается только уголовная универсальная юрисдикция.

3. В связи с вышесказанным, а также с отсутствием в настоящее время принятого на международном уровне понятия универсальной юрисдикции многие предлагаемые определения этого понятия исходят из указания на отсутствие иных юрисдикционных связей, необходимых для осуществления юрисдикции. Например, в п. 1 Резолюции Института международного права (ИМП), принятой в 2005 г., универсальная юрисдикция определяется следующим образом: универсальная юрисдикция по уголовным делам как дополнительное основание юрисдикции означает компетенцию государства преследовать предполагаемых правонарушителей и наказывать их при осуждении независимо от места совершения преступления и безотносительно какой-либо связи посредством персонального принципа или принципа гражданства жертвы либо других оснований юрисдикции, признанных в международном праве <3>. -------------------------------- <3> Institut de droit international (IDI), Resolution on universal criminal jurisdiction with regard to the crime of genocide, crimes against humanity and war crimes, adopted in Krakow, 2005 // URL: http://www. idi-iil. org/idiF/resolutionsF/2005_kra_03_fr. pdf. Par. 1 (далее - IDI Resolution).

По мнению докладчика Комиссии ИМП по универсальной уголовной юрисдикции, "универсальная юрисдикция обязана своим существованием отсутствию связи между преступлением и преследующим государством" <4>. Аналогично универсальная уголовная юрисдикция была определена в п. 8 доклада экспертной группы Африканского союза и Евросоюза: универсальная уголовная юрисдикция - это юрисдикция над преступлениями, совершенными за границей лицами и в отношении лиц, которые не являлись на момент совершения преступления гражданами предписывающего государства, и при условии, что преступления не несут прямой угрозы для фундаментальных интересов государства, осуществляющего юрисдикцию. Другими словами, универсальная юрисдикция означает заявление государства о возможности преследования им преступлений при отсутствии традиционных на то оснований, т. е. при отсутствии на момент совершения преступления связей с принципом территориальности, персональным принципом, принципом гражданства жертвы или охранительным принципом <5>. -------------------------------- <4> Tomuschat Ch. Rapporteur of the IDI Commission on Universal Criminal Jurisdiction // Annuaire de l'Institut de droit international. 2006. Vol. 71(II). P. 257, 261. <5> AU-EU Expert Report // URL: http:// ec. europa. eu/ development/ icenter/ repository/ troika_ua_ue_rapport_competence_universelle_EN. pdf.

4. При отсутствии связи между государством и правонарушением возможность осуществления юрисдикции основана на том, что предполагаемое преступление представляет собой посягательство на фундаментальные ценности международного сообщества в целом (т. е. нарушаются нормы jus cogens или нормы, близкие к ним по сути, но обычно называемые обязательствами erga omnes). Уголовное преследование данных преступлений вызывает "универсальный" интерес как у всего международного сообщества в целом, так и у каждого государства в отдельности <6>. Другим аргументом в пользу универсальной юрисдикции, который в зависимости от ситуации имеет разную силу, является необходимость осуществления универсальной юрисдикции в целях обеспечения наказания преступника. Например, пиратство, зачастую совершаемое в открытом море, оставалось бы ненаказанным без существования универсальной юрисдикции. Такие преступления тоже признаются преступлениями универсального характера, хотя и несколько другого вида. В этом смысле логичнее рассматривать универсальную юрисдикцию как юрисдикцию, основанную на универсальном интересе <7>, в отличие от других видов юрисдикции, в частности территориальной, национальной и юрисдикции, основанной на защите государственных интересов. Использование подобных терминов позволило бы разъяснить каждое из оснований осуществления юрисдикции. Универсальная юрисдикция или юрисдикция, основанная на универсальном интересе, должна определяться как государственная юрисдикция, основанная на универсальном характере преступлений, посягающих на фундаментальные ценности международного сообщества <8>. -------------------------------- <6> ALI, Restatement of the Law, Third, Foreign Relations Law of the United States (ALI, Restatement Third), § 404 со сносками и комментариями; IDI Resolution; The IDI deliberations // Annuaire IDI. 2006. Vol. 71(II). P. 199 - 284; International Association of Penal Law (AIDP), XVIIII Congress in 2009, Resolution on Universal Jurisdiction // URL: http://www. penal. org/?page=mainaidp&id_rubrique=24&id_article=95. <7> ALI, Restatement Third, § 404: "Государство обладает юрисдикцией по определению и назначению наказания за некоторые преступления, признанные международным сообществом как имеющие универсальный характер, даже при отсутствии оснований для юрисдикций, указанных в § 402. К таким преступлениям относятся пиратство, торговля рабами, угон или нападение на воздушное судно, геноцид, военные преступления и, возможно, некоторые акты терроризма". <8> ALI, Restatement Third.

5. Логика юрисдикции, основанной на универсальном интересе, предельно ясна. Универсальный интерес был заявлен в качестве условия для инициирования действий государства Международным судом ООН в знаменитом деле "Барселона Трэкшн" 1970 г. <9>. Дело касалось дипломатической защиты, поэтому официальная позиция судей не может служить прецедентом или непосредственным аргументом в пользу универсальной юрисдикции <10>. Однако эта позиция в части универсальной юрисдикции, несомненно, общеприменима и может рассматриваться как развитие основной идеи универсальной юрисдикции. Суд пояснил: "...33. Когда государство допускает на свою территорию иностранные капиталовложения или иностранных физических или юридических лиц, оно обязуется обеспечить им защиту закона и берет на себя обязательства, касающиеся режима их пребывания в этом государстве. Однако такие обязательства не имеют абсолютного характера. В частности, необходимо различать обязательства государства по отношению ко всему международному сообществу в целом и те обязательства, которые возникают между двумя государствами напрямую в сфере дипломатической защиты. По своей природе первые обязательства касаются всех государств. Учитывая важность прав, все страны обладают правовым интересом в их защите; такие обязательства являются обязательствами erga omnes. -------------------------------- <9> Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, Judgment // I. C.J. Reports. 1970, 3. <10> Higgins R. Problems and Process: International Law and We Use It. Oxford, 1994. P. 57 - 58.

34. Такие обязательства в современном международном праве происходят, например, из запретов актов агрессии, геноцида, а также из принципов и правил, касающихся основных прав человека, включая право на защиту от рабства и расовой дискриминации. Некоторые такие права легли в основу общего международного права (См.: Оговорки к Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него, консультативное заключение, доклад Международного суда ООН 1951 г. С. 23); другие права обеспечены международными инструментами универсального или почти универсального характера". 6. Направленная на исполнение этой идеи <11>, ст. 48 Проекта статей об ответственности государств за международно противоправные деяния, принятого Комиссией международного права в 2001 г., содержит следующие положения: "1. Любое государство, иное чем потерпевшее государство, вправе призвать к ответственности другое государство в соответствии с пунктом 2, если... (а) нарушенное обязательство является обязательством в отношении группы государств, включающей это государство, и установлено в целях защиты коллективного интереса этой группы; или... (b) нарушенное обязательство является обязательством в отношении международного сообщества в целом" <12>. -------------------------------- <11> ILC Draft Articles on State Responsibility. Art. 48. Commentary. Par. 8 // ILC Report. 2001. A/56/10. P. 321. <12> Ibid. P. 56.

7. Итак, можно предположить, что существуют определенные вопросы, решение которых представляет интерес для всего мирового сообщества, и этот интерес достаточен для того, чтобы оправдать отдельные действия государств. Применяя такое предположение к логике данной статьи, можно было бы сказать, что интерес сам по себе или вместе с каким-либо иным фактором оправдывает осуществление государством универсальной юрисдикции. Однако универсальная юрисдикция не выступает необходимым следствием всеобщей проблемы, даже если проблема обретает статус jus cogens <13>. Сам по себе факт нарушения правила, обладающего статусом jus cogens, не означает возможности осуществления юрисдикции Международным судом ООН или другим международным судом, что отметил Международный суд ООН в решении по делу "Демократическая Республика Конго против Руанды" <14>. Не обусловливает такую возможность и нарушение прав и обязанностей erga omnes, на что Суд указал в деле по поводу Восточного Тимора <15>. Однако для осуществления международной юрисдикции или юрисдикции международных судов и трибуналов достаточно лишь согласия государства. Несмотря на то что ни в одном из упомянутых двух дел речь не шла об обоснованиях осуществления юрисдикции национальными судами, вывод может быть сделан аналогичный, т. е. только нарушения нормы, имеющей статус jus cogens или erga omnes, недостаточно для осуществления универсальной юрисдикции национальными судами. Был ли реализован потенциал универсального интереса при обосновании осуществления универсальной юрисдикции и до какой степени, зависит от того, какие преступления будут отнесены государствами к преступлениям универсального характера, и от того, будет ли одного универсального интереса достаточно для осуществления такой юрисдикции. Ответы зависят от состояния международного права. Этот вопрос нужно оценить с точки зрения обычного применения источников права, закрепленных в ст. 38 Статута Международного суда ООН. Применение этих источников будет подробно рассмотрено в части II статьи. Вкратце рассмотрим общие принципы, которые могут сформировать оценку и помочь нам понять, что могло оказать влияние на текущее состояние международного права. -------------------------------- <13> Picone P. The Distinction between Jus Cogens and Obligations Erga Omnes // The Law of Treaties beyond the Vienna Convention / Ed. by E. Cannizzaro. Oxford, 2011. P. 411, 421 - 422. В основном см.: Orakhelashvili A. Peremptory Norms in International Law. Oxford, 2006. <14> Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) // I. C.J. Reports. 2006. P. 31. Par. 64. <15> East Timor (Portugal v. Australia) // Ibid. 1995. P. 102. Par. 29.

8. Термин "универсальная юрисдикция" использовался для обозначения явлений разного характера. Предложим разъяснения относительно типологии ситуаций, которые могут представлять собой универсальную юрисдикцию или походить на нее. В зависимости от степени универсальности могут быть использованы следующие характеристики (в порядке уменьшения степени универсальности). 1. Юрисдикция, основанная исключительно на универсальном интересе, т. е. универсальном характере преступлений. Ее можно назвать подлинной универсальной юрисдикцией или универсальной юрисдикцией в чистом виде. Если признать такую юрисдикцию допустимой, то у осуществляющего уголовное преследование государства появляется право на экстрадицию подозреваемого из другого государства при соблюдении иных требований <16>. Иногда данная юрисдикция может именоваться универсальной юрисдикцией в отсутствие подозреваемого на территории государства, осуществляющего такой вид юрисдикции (универсальная юрисдикция in absentia), но этот термин можно спутать с "рассмотрением дела в отсутствие стороны", поэтому его употребление нежелательно. Названный вид юрисдикции может включать: 1) государство, в одностороннем порядке заявляющее о подлинной универсальной юрисдикции, и 2) предположительно договор, позволяющий его государствам-участникам заявлять о такой юрисдикции в отношении преступлений, совершенных на территории третьего государства гражданами государства, не являющегося участником этого договора. Договорный режим в целом не обладает по отношению к третьим государствам большей силой, чем к государствам-участникам; договор, предоставляющий юрисдикцию странам-участницам, никак не влияет на нашу оценку. -------------------------------- <16> AIDP, XVIIII Congress in 2009, Resolution on Universal Jurisdiction. Par. II(2); IDI Resolution. Par. 3(b).

2. Юрисдикция, основанная на универсальном интересе при присутствии лица на территории государства, осуществляющего преследование. Ее можно продемонстрировать на примере государства, в одностороннем порядке заявляющего о юрисдикции в отношении преступлений, имеющих универсальный характер, совершенных гражданином иного государства на территории иного государства, но находящегося в данный момент на территории государства, осуществляющего преследование. Это не универсальная юрисдикция в чистом виде, поскольку присутствие подозреваемого на территории государства позволяет в определенной степени приравнять данный вид юрисдикции к юрисдикции по территориальному признаку или признаку гражданства, если лицо находилось в государстве настолько долго, что ему может быть присвоен статус гражданина. Если же присутствие лица не носит продолжительного характера (например, приезд в страну во время выходных или для посещения врача), такое осуществление юрисдикции характеризуется по-разному: одни называют ее универсальной юрисдикцией, другие именуют ее юрисдикцией, основанной на некой связи подозреваемого с государством. Если отсутствие связи между преступлением и осуществляющим преследование государством - основа универсальной юрисдикции, то краткосрочное присутствие подозреваемого в стране не должно отражаться на виде юрисдикции, ее тоже следует именовать универсальной. Однако если с государством, осуществляющим юрисдикцию в отношении краткосрочно присутствующего на его территории лица, все ясно, то о самом возможном подозреваемом (т. е. лице, находящемся на территории государства непродолжительное время) необходимо сказать несколько слов. Если он или она въезжает на территорию государства, таким образом добровольно устанавливая связь с государством, юрисдикция последнего не может считаться универсальной или, по крайней мере, юрисдикцией, основанной исключительно на универсальном интересе. 3. Юрисдикция, основанная на универсальном интересе при присутствии лица на территории государства, осуществляющего преследование, а также при наличии договора. Эта ситуация похожа на предыдущую с той лишь разницей, что обязательство или право утверждать юрисдикцию вытекает из договора. В качестве примера можно привести случай, когда между государствами заключен договор, позволяющий осуществлять юрисдикцию в отношении преступлений, имеющих универсальный характер, совершенных гражданином иного государства на территории иного государства, но находящегося в данный момент на территории государства, осуществляющего преследование. 4. Юрисдикция, основанная на универсальном интересе при присутствии лица на территории государства, осуществляющего преследование, при наличии договора, а также внутрирежимной территориальности или гражданства. Такая ситуация похожа на предыдущую, но с дополнительным требованием наличия связи между подозреваемым или преступлением и государством - участником договора, устанавливающего условия территориальности, гражданства преступника или жертвы преступления. Примером связи внутрирежимного гражданства будет договор, позволяющий государству-участнику А осуществлять преследование подозреваемого Б, гражданина государства-участника В, на момент осуществления преследования находящегося на территории государства А, при условии совершения этим лицом преступления универсального характера на территории государства Г, не являющегося участником договора. Примером связи внутрирежимной территориальности будет договор, позволяющий государству-участнику А осуществлять преследование подозреваемого Б, гражданина иного государства (не участвующего в договоре), на момент осуществления преследования находящегося на территории государства А, при условии совершения этим лицом преступления на территории государства В (участвующего в договоре). Из всех приведенных ситуаций только первую можно назвать подлинной универсальной юрисдикцией. Вторая не полностью соответствует этому понятию, но все же ближе к нему, чем две другие. Третью и четвертую ситуации совсем нельзя признать универсальной юрисдикцией. Универсальному характеру преступлений как обоснованию осуществления юрисдикции в ситуациях 2, 3 и 4, строго говоря, придается слишком большое значение. На самом деле, если присутствие становится причиной исполнения договорного обязательства осуществить юрисдикцию, то такая юрисдикция может быть "реально обязательной территориальной юрисдикцией над лицами", как было отмечено в совместном Особом мнении судей Хиггинс, Койманса и Бюргенталя в деле "Об ордере на арест" <17> (далее - совместное Особое мнение Хиггинс и др.). Если именовать все такие ситуации универсальной юрисдикцией, то получится, что мы принизим статус этого вида юрисдикции, позволив себе просто играть словами. -------------------------------- <17> Arrest Warrant, Joint Separate Opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal // I. C.J. Reports. 2002. P. 74 - 75. Par. 41.

9. На процесс становления международного права в области универсальной юрисдикции и степень признания этого принципа могут влиять различные факторы. Прежде всего универсальную юрисдикцию стоит понимать как системную юрисдикцию для защиты интересов международной системы, включая защиту прав человека, и для борьбы против безнаказанности. За неимением альтернативы она использует национальные правовые системы, поскольку у так называемого международного сообщества нет центрального правительства. В определенном смысле национальные правовые системы могут считаться исполнителями функций двойственного характера ("dedoublement functionnel") <18>. В результате странам, стремящимся защищать интересы международной системы и способствовать ее развитию, нужно предоставить стимулы для способствования становлению и применению ими принципа универсальной юрисдикции. Более того, возвращаясь к вопросу системности юрисдикции, укажем, что универсальная уголовная юрисдикция необходима для имплементации и осуществления норм jus cogens, которые являются еще одним важным системным фактором. Иначе существование всей концепции было бы бессмысленно. Страны, признавшие идею существования норм jus cogens, вероятно, положительно отнесутся и к идее универсальной юрисдикции. -------------------------------- <18> Термин был введен Джорджем Сцелле (Cassese A. Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting" (dedoublement functionnel) in International Law // EJIL. Vol. 1 (1990). N 1. P. 210).

10. Вместе с тем осуществление универсальной юрисдикции может нарушить или, по крайней мере, ограничить действие принципа суверенитета и суверенного равенства. Более того, она подвержена политическим злоупотреблениям, включая дискриминацию, выражающуюся в избирательном преследовании, что может привести к дестабилизации международных отношений. Генри Киссинджер назвал данную форму юрисдикции "опасной" <19>. Конечно, осуществление универсальной юрисдикции, скорее всего, будет выгодно большим и сильным государствам <20>. Если, как заявляют отдельные государства и судья ad hoc Ван ден Вингарт в деле "Об ордере на арест", вопрос состоит в том, "что международное право требует от государств или разрешает им как "представителям" международного сообщества, когда к ним поступают жалобы жертв" <21> ужасных преступлений, то тут же возникает другой вопрос: должна ли страна сама назначать себя таким представителем? Этот вопрос заслуживает большего внимания, если отдать предпочтение официальной позиции судей в деле "Лотус" <22>. Более того, политическая природа универсальной юрисдикции выходит на первый план, когда попытка осуществить универсальную юрисдикцию на самом деле может быть легко приостановлена, как в случае с Бельгией, которая в 2003 г. решила отказаться от возможности осуществления универсальной юрисдикции под угрозой лишения ее статуса столицы НАТО <23>. Также осуществлению универсальной юрисдикции, на наш взгляд, может в какой-то степени помешать ситуация, подобная той, что сложилась в Испании, в 2009 г. отказавшейся от утверждения универсальной юрисдикции, когда судья Гарсон начал разбираться в нелицеприятных последствиях гражданской войны в Испании <24>. -------------------------------- <19> Kissinger H. The Pitfalls of Universal Jurisdiction // Foreign Affairs. 2001. July-August. <20> Это замечание М. Шахабуддина (Annuaire IDI. 2006. Vol. 71(II). P. 228). <21> Arrest Warrant, Disserting opinion of Judge Van den Wyngaert // I. C.J. Reports. 2002. P. 141. Par. 5. <22> Подробнее будет описана ниже. <23> Рамсфельд, выдвинувший угрозу, сообщил о "честном и полном" обмене с Андре Флао, министром обороны Бельгии, который подразумевал отзыв подразделений НАТО, как это произошло во Франции. Рамсфельд, кажется, одобрил действия бельгийского правительства: "В этом разговоре была явно видна разница между американцем, рожденным в Чикаго, и членом европейского дипломатического корпуса. По поведению мистера Флао можно с уверенностью сказать, что он полностью понял мою позицию. В течение двух месяцев после нашего разговора правительство Бельгии отменило закон" (Rumsfeld D. Known and Unknown: A Memoir. Sentinel, 2011. P. 596 - 598). <24> Belczyk J. Spain parliament passes law limiting reach of universal jurisdiction statute, 16 Oct. 2009 // URL: http:// jurist. law. pitt. edu/ paperchase/ 2009/ 10/ spain-parliamentpasses-law-limiting. php; Woolls D., Garzon B. Spanish Super Judge, Suspended Over Alleged Abuse, AP News (05/14/10) // URL: http:// www. hufiingtonpost. com/ 2010/ 05/ 14/ baltasar-garzon-spanish-s_n_576872.php; Horton S. The Poet, the Judge and the Falangists // URL: http://harpers. org/archive/2010/04/hbc-90006895.

11. Очевидно, что режим универсальной юрисдикции мог представлять серьезную проблему на пути к национальному примирению, например в Южной Африке после апартеида или в некоторых латиноамериканских странах. Киссинджер отметил, что те, кто совершает военные преступления или систематически нарушает права человека, должны нести за это ответственность; это важный принцип. Но консолидация права, мира внутри страны и представительного правления в стране, сражающейся за примирение с жестоким прошлым, не менее важна. Как и в любой конституционно-демократической политической структуре, инстинкт наказания должен быть связан с системой сдержек и противовесов, которая включает другие элементы, необходимые для выживания и развития демократии <25>. -------------------------------- <25> Kissinger H. Op. cit.

12. Эти и другие факторы <26>, не названные здесь, без сомнения, оставили след в процессе становления международного права и привели к текущему состоянию, которое будет рассмотрено далее. -------------------------------- <26> Reydams L. The Rise and Fall of Universal Jurisdiction // Leuven Centre for Global Governance Studies, Working Paper. 2010. January. N 37: URL: http:// ghum. kuleuven. be/ ggs/ publications/ working_ papers/ new_series/ wp31-40/ wp37.pdf; Fletcher G. P. Against Universal Jurisdiction // J Intl Criminal Justice. 2003. Vol. 1. Is. 3. P. 580 - 584; ArbourL. Will the ICC have an Impact on Universal Jurisdiction? // Ibid. P. 585 - 588; Cassese A. Is the Bell Tolling for Universality? A Plea for a Sensible Notion of Universal Jurisdiction // Ibid. P. 589 - 595; Abi-Saab G. The Proper Role of Universal Jurisdiction // Ibid. P. 596 - 602.

II. Место универсальной юрисдикции в международном праве

13. Как бы разумно ни звучала идея универсальной юрисдикции, насколько бы убедительной ни казалась ее логика, мы не должны забывать завет: "Жизнь права - это не теория, это опыт" <27>. Опыт и текущее положение дел в международных отношениях свидетельствуют о том, что универсальная юрисдикция как категория международного права сложилась только по отношению к такому виду преступлений, как пиратство. -------------------------------- <27> Holmes O. W. The Common Law. Cambridge, 1886. P. 1.

14. Исследование статуса универсальной юрисдикции в международном праве осложняется отсутствием конкретных положений в основных официальных документах и отсутствием беспристрастного и тщательного анализа этих документов. Многие авторы целиком и полностью поддерживают идею осуществления универсальной юрисдикции. Однако более внимательное изучение этого вопроса может привести к другим выводам <28>. Поскольку допустимость осуществления универсальной юрисдикции в отношении пиратства в международном праве не оспаривается, мы не будем здесь рассматривать данный вид юрисдикции. -------------------------------- <28> Reydams L. The Rise and Fall of Universal Jurisdiction; Idem. Universal Jurisdiction: International and Municipal Legal Perspectives. Oxford, 2003; Galicki Zd. ILC Special Rapporteur, Fourth report on the obligation to extradite or prosecute (aut dedere aut judicare). A/CN.4/648 (31 May 2011) // URL: http:// daccess-dds-ny. un. org/ doc/ UNDOC/ GEN/ N11/ 358/ 84/ PDF/ N1135884.pdf. О статусе универсальной юрисдикции в международном праве см.: Degan V. D., Punda V. B. Universal Jurisdiction: An Option or a Legal Obligation for States // 13 International Law Review of Wuhan University. 2010. P. 66 - 92.

II. A. Конвенционная практика

15. Существует большое количество договоров о юрисдикции в отношении преступлений универсального характера, исследование которых составляет задачу любого сознательного ученого. В литературе также содержится более чем достаточно предложений по поводу того, как эти договоры следует классифицировать и оценивать <29>. Задача становится еще сложнее, если учитывать споры о самом содержании понятия "универсальная юрисдикция". Для начала подведем итоги дискуссии об универсальной юрисдикции и предложим личные комментарии, а затем попытаемся, представляя свой типологический анализ, дать классификацию этих договоров. -------------------------------- <29> Galicki Zd. Op. cit.; Reydams L. Universal Jurisdiction...

II. A. i. Современная оценка конвенционной практики. 16. Пожалуй, первым и самым явным преступлением, в отношении которого может осуществляться универсальная юрисдикция в чистом виде, является геноцид. Полагаем, что нет необходимости тратить чернила на доказывание универсального характера этого преступления. Однако возможность осуществления универсальной юрисдикции в отношении геноцида категорически оспаривалась и была дважды отклонена: сначала Генеральная Ассамблея ООН разработала и приняла Резолюцию 96(1) (1946 г.), а потом Конвенцию о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Конвенция о геноциде, 1948 г.) <30>. Получившаяся в результате ст. VI Конвенции основывается на традиционном принципе территориальной юрисдикции и на пока не учрежденном международном суде. -------------------------------- <30> Schabas W. Genocide in International Law: The Crime of Crimes. 2nd ed. Cambridge, 2009. P. 49 - 116, 411-416.

17. Те, кто говорит о существовании универсальной юрисдикции, обычно приводят в качестве доказательства словосочетание "выдать или наказать", закрепленное в многочисленных договорах. Однако подобные заявления не находят поддержки в конвенционной практике: несмотря на то что на заключение таких договоров мог повлиять универсальный характер преступлений (с чем большинство согласится), осуществление юрисдикции может быть обосновано другими факторами. Правило "выдать или наказать" - лишь способ осуществления юрисдикции, но не сама юрисдикция <31>. Не стоит объединять юрисдикцию и способы ее осуществления. Обязательство "выдать или наказать" может относиться к юрисдикции, основанной на различных принципах (территориальности, гражданства, защиты государственных интересов или даже универсального интереса). Поэтому применение этого способа осуществления юрисдикции скорее указывает не на определенный вид или основание юрисдикции, а на все возможные ее виды. -------------------------------- <31> Другую формулировку разницы между понятиями см.: AU-EU Expert Report. Par. 11.

18. Главное, что необходимо выяснить: на какой вид юрисдикции направлен данный способ ее осуществления. Ни один договор, закрепляющий принцип "выдать или наказать" не имеет целью осуществление подлинной универсальной юрисдикции, поэтому можно сказать, что конвенционная практика не поддерживает идею универсальной юрисдикции в чистом виде. Упрекнув большинство в неуделении внимания вопросу юрисдикции, после изучения нескольких важных договоров судьи Хиггинс, Койманс и Бюргенталь в совместном Особом мнении заключили следующее: "Участники этих договоров согласились как с основаниями для осуществления юрисдикции, так и с обязанностью предпринимать меры, необходимые для ее осуществления. Конкретные основания были связаны с гражданством преступника, страны принадлежности судна или самолета, гражданством жертвы преступления. См., например, ч. 1 ст. 4 Гаагской конвенции, ч. 1 ст. 3 Токийской конвенции, ст. 5 Международной конвенции о борьбе с захватом заложников, ст. 5 Конвенции против пыток. Такой подход можно описать как экстерриториальную юрисдикцию, основанную на договоре. Но в дополнение к этим условиям договора существовали и параллельные условия, согласно которым государство-участник, в чьей юрисдикции найден предполагаемый преступник, должно либо выдать его, либо наказать... Нестрогое терминологическое использование языковых средств привело к тому, что такую ситуацию стало принято называть "универсальной юрисдикцией", хотя, по сути, это обязательное осуществление юрисдикции в отношении лиц, находящихся на территории государства, которая распространяется на акты, совершенные на территории других государств". 19. Вопрос о том, обосновано ли осуществление юрисдикции в ситуации, когда подозреваемый не имеет никакой связи с преследующим и отказывающимся экстрадировать его государством, но находится на его территории, должен быть разрешен так, как это сделали Хиггинс и др. В противном случае спор о наличии универсальной юрисдикции или условной формы универсальной юрисдикции кажется неразрешенным. Ситуация "простого присутствия", зафиксированного после предполагаемого преступления, очевидно, была закреплена в нормах, направленных на пресечение грубых нарушений Женевских конвенций 1949 г.: ч. 1 ст. 49 <32>, ч. 2 ст. 50, ч. 3 ст. 129, ч. 4 ст. 146, ч. 1 AP ст. 85. Из заявлений представителей МККК следует, что они считают такой режим режимом универсальной юрисдикции <33>. Исследование МККК в области обычного международного гуманитарного права свидетельствует о том же <34>. К такому выводу приводит и изучение позиций некоторых правительств, пусть высказанных в другом контексте <35> или в другой форме <36>. -------------------------------- <32> Эта статья гласит: "Высокие Договаривающиеся Стороны берут на себя обязательство ввести в действие законодательство, необходимое для обеспечения эффективных уголовных наказаний для лиц, совершивших или приказавших совершить те или иные серьезные нарушения настоящей Конвенции, указанные в следующей статье. Каждая Высокая Договаривающаяся Сторона обязуется разыскивать лиц, обвиняемых в том, что они совершили или приказали совершить то или иное из упомянутых серьезных нарушений и, каково бы ни было их гражданство, предавать их своему суду. Она сможет также, если она этого пожелает, передать их в соответствии с положениями своего законодательства для суда другой заинтересованной Высокой Договаривающейся Стороне в том случае, если эта Договаривающаяся Сторона имеет доказательства, дающие основание для обвинений этих лиц". Под термином "разыскивать" понимается "разыскивать лиц, находящихся на ее территории" (Jean S. Pictet's commentary Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field. Geneva, 12 August 1949 (1952). P. 365 - 366 // URL: http://www. icrc. org/ihl. nsf/COM/365-570060?OpenDocument). <33> Заявления представителя МККК в 6-м комитете: A/C.6/65/SR.12 (15 Oct. 2010). P. 6. Par. 42; First Meeting of Experts of States Parties to the Biological and Toxin Weapons Convention, Geneva, 18 - 29 August 2003: ICRC Official Statement, 27-08-2003 // URL: http://www. icrc. org/web/eng/siteeng0.nsf/htmlall/5qkdpf: "Необходимо отметить, что на государствах уже лежит обязанность осуществлять универсальную юрисдикцию в отношении "грубых нарушений" Женевских конвенций 1949 года и Дополнительных протоколов к ним 1977 года, которые относятся к актам, совершенным во время вооруженных конфликтов, таким как убийство, пытки, нечеловеческое отношение, включая проведение биологических экспериментов и обращение гражданского населения или граждан в объект атаки. Поэтому использование биологического оружия, что составляет "грубое нарушение", подпадает под требование об осуществлении универсальной юрисдикции". <34> Henckaerts J.-M., Doswald-Beck L. Customary International Humanitarian Law. Cambridge, 2009. Vol. 1. Rule 157; Vol. 2. <35> О заявлениях правительств по поводу Конвенции против пыток см.: E/CN.4/1983/63. Par. 22, 23. <36> Мнение Великобритании см.: Brownlie I. Principles of Public International Law. 7th ed. Oxford, 2008. P. 305 - 306.

20. Эту точку зрения, по-видимому, разделяет ИМП. В ходе споров об универсальной юрисдикции докладчик ИМП обратил особое внимание на отсутствие связи между преступлением и преследующим государством как критерий осуществления универсальной юрисдикции <37>. "Простое присутствие", подчеркнем, не рассматривалось как показатель связи. Согласно п. 2 окончательного текста Резолюции ИМП 2005 г. универсальная юрисдикция в целом основана на обычном международном праве. Также она может быть основана на многостороннем договоре и действовать в рамках государств - участников этого договора, в частности путем включения в договор условия о том, что государство - участник договора, на территории которого найден предполагаемый преступник, должно либо выдать его, либо судить. -------------------------------- <37> Tomuschat Ch. Op. cit. P. 257, 261.

Второе предложение было включено в текст Резолюции, несмотря на возражения некоторых членов ИМП, в том числе Аби-Сааба и Хиггинс <38>. -------------------------------- <38> Annuaire IDI. 2006. Vol. 71(II). P. 209 - 210 (Abi-Saab); P. 257 (Higgins).

21. Более того, некоторые договоры требуют наличия связи, такой как территориальность или гражданство, между предполагаемым преступлением и участниками договора. Наличие связи, несомненно, исключает ситуацию "простого присутствия" в качестве обоснования осуществления подлинной универсальной юрисдикции. Подобная юрисдикция называлась бы универсальной юрисдикцией при наличии договора, присутствия и внутрирежимной территориальности или гражданства. Эта ситуация - типичный пример государственного сотрудничества в том плане, что по крайней мере одно государство могло бы правомерно осуществить юрисдикцию, основанную на традиционных критериях, но эту функцию за него по какой-либо причине (например, невозможность или нежелание первого) исполняет преследующее государство. Такой режим позволяет странам разделить их традиционные юрисдикционные полномочия или дает возможность одному государству осуществлять юрисдикционные полномочия другого. В Женевских конвенциях используются широкие по смыслу формулировки для обозначения обязательства "выдать или наказать": "вне зависимости от их гражданства". Однако применение этих Конвенций может предполагать совершение преступления на территории одной из стран - участниц Конвенций, требуя, таким образом, прямой связи как минимум с одним государством - участником Конвенции, т. е. связи посредством гражданства, территории, гражданства жертвы или интересов государства. В любом случае последующие договоры, такие как Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г., разъясняют, что "простое присутствие" подозреваемого на территории одного из государств - участников договора является второстепенным фактором, в то время как наличие прямой связи с одним из государств, выражающейся в территориальности или гражданстве, обязательно для преследования подозреваемого. Это по крайней мере одна из убедительных интерпретаций ст. 5 Конвенции против пыток. Данная статья гласит: "1. Каждое Государство-участник принимает такие меры, которые могут оказаться необходимыми для установления его юрисдикции в отношении преступлений, указанных в статье 4, в следующих случаях: a) когда преступления совершены на любой территории, находящейся под его юрисдикцией, или на борту морского или воздушного судна, зарегистрированного в данном Государстве; b) когда предполагаемый преступник является гражданином данного Государства; c) когда жертва является гражданином данного Государства и если данное Государство считает это целесообразным. 2. Каждое Государство-участник аналогичным образом принимает такие меры, которые могут оказаться необходимыми, чтобы установить свою юрисдикцию в отношении таких преступлений в случаях, когда предполагаемый преступник находится на любой территории под его юрисдикцией и оно не выдает его в соответствии со статьей 8 любому из государств, упомянутых в пункте 1 настоящей статьи. 3. Настоящая Конвенция не исключает осуществления любой уголовной юрисдикции в соответствии с внутренним законодательством". Пункт 1 данной статьи закрепляет обязанность установления юрисдикции, основанной на принципах территориальности, гражданства преступника или жертвы преступления. Пункт 2 определяет обязанность установления юрисдикции, если преступник не подлежит выдаче "любому из государств, упомянутых в пункте 1 настоящей статьи". Можно толковать статью таким образом: для того чтобы применить п. 2, условия п. 1 должны быть потенциально применимыми, но государство не желает выдавать преступника. Другими словами, подозреваемый или предполагаемое преступление должны быть связаны с государством - участником Конвенции ("любым из государств, упомянутых в пункте 1 настоящей статьи", применимом только к государствам-участникам) посредством территории, гражданства преступника или жертвы. Если понимать ч. 2 ст. 5 так, то она не применяется к преступлениям, совершенным не на территории государств - участников Конвенции. 22. Дальнейшая и более точная иллюстрация этого режима приведена в Римском статуте Международного уголовного суда. Статья 12 Статута позволяет Международному уголовному суду, который можно считать объединением всех государств-участников, осуществлять юрисдикцию, основанную на территориальной связи между преступлением и государством-участником или на связи гражданства подозреваемого с государством-участником. 23. Можно возразить, что ст. 49 Женевской конвенции I, соответствующие ей статьи в других Женевских конвенциях и ч. 2 ст. 5 Конвенции против пыток следует понимать в другом, более широком смысле. Подобное толкование конвенций не требует прямой связи между подозреваемым или предполагаемым преступлением и государством-участником для возникновения обязательства "выдать или судить". На самом деле ст. 49 Женевской конвенции I сформулирована настолько неконкретно, что можно допустить и ее альтернативное толкование. Что касается ч. 2 ст. 5 Конвенции против пыток, можно придать ей иной смысл: п. 2 применяется всегда, когда подозреваемого не выдают любому государству-участнику, вне зависимости от причин невыдачи. При такой логике потенциальная применимость п. 1 неважна, однако если он неприменим, то это происходит потому, что подозреваемый является гражданином третьего государства, обвиняется в совершении преступления на территории третьего государства против гражданина третьего государства и подозреваемого не выдают иному государству-участнику. Однако при данном толковании ч. 2 ст. 5 Конвенции может показаться неестественно и многословно сформулированной. Если допустить подобное толкование, то это именовалось бы "юрисдикцией, основанной на универсальном интересе при наличии договора и при условии присутствия подозреваемого лица на территории государства, осуществляющего преследование". 24. В качестве иных примеров подобного толкования можно привести трактовку ч. 2 ст. 4 Гаагской конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г. <39> и ст. 5 Международной конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него <40>. Обе эти статьи можно понимать как наделяющие государства правом осуществлять юрисдикцию в отношении граждан третьего государства, совершивших преступление на территории третьего государства, при условии их присутствия на территории преследующего государства. Мы, однако, не можем быть уверены, что такое толкование корректно; к тому же нет никаких сведений о применении этих статей в такой форме ни в административном, ни в судебном порядке. -------------------------------- <39> Joint Separate Opinion. P. 73. Par. 35; President Guillaume Separate Opinion // I. C.J. Reports. 2002. P. 38. Par. 7. Председатель Гийом отметил: "Обязательство преследования в судебном порядке уже не обусловлено существованием юрисдикции, наоборот, юрисдикцию необходимо установить для того, чтобы сделать преследование возможным". Гийом назвал такую юрисдикцию "обязательной, но второстепенной, универсальной юрисдикцией". В качестве иллюстрации он привел ч. 2 ст. 4 Гаагской конвенции о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г. Можно согласиться с этим, если не считать обязательство по установлению юрисдикции логическим продолжением или составным элементом термина "выдать или наказать". Преследование предполагает существование необходимых на то средств, т. е. установление юрисдикции. В любом случае общее обещание предпринять эффективные меры по пресечению преступлений включало бы это обязательство. Таково понимание ст. 49 Женевской конвенции I, в особенности п. 1, и соответствующих ей статей в других Женевских конвенциях. Более того, если ч. 2 ст. 4 Гаагской конвенции содержит прямое требование о нахождении подозреваемого на территории Договаривающегося Государства, то ст. 49 Женевской конвенции можно толковать как закрепляющую похожее правило. Другими словами, Гаагская конвенция потенциально не может быть первой конвенцией, требующей установления юрисдикции. <40> Статья 5 Международной конвенции о пресечении преступления апартеида и наказании за него: "Лица, которым предъявлено обвинение в совершении актов, перечисленных в статье II настоящей Конвенции, могут предаваться компетентному суду любого государства-участника настоящей Конвенции, которое может приобретать юрисдикцию над личностью обвиняемых, или международному уголовному трибуналу, который может располагать юрисдикцией в отношении тех государств-участников, которые согласятся с его юрисдикцией". Формулировка "приобретать юрисдикцию над личностью обвиняемых" неточная, но, по нашему мнению, предполагает присутствие лица. Эта Конвенция примечательна в связи с обстоятельствами, в которых она была принята, а также с политической ситуацией, сложившейся после принятия. См. комментарий Джона Дугарда (URL: http://untreaty. un. org/cod/avl/pdf/ha/cspca/cspca_e. pdf): "Конвенция об апартеиде позволяет государству-участнику преследовать лиц, не являющихся гражданами этого государства, за преступления, совершенные на территории третьего государства, если обвиняемый физически находится в пределах юрисдикции государства, осуществляющего преследование (ст. ст. 4 и 5). Никого не преследовали за преступления апартеида в Южной Африке. С тех пор за него не преследуют". См. также: Reydams L. The Rise and Fall of Universal Jurisdiction. P. 18. Там ст. 5 Конвенции об апартеиде, кажется, рассматривается как предоставляющая универсальную юрисдикцию.

25. Однако даже юрисдикция, основанная на универсальном интересе при наличии договора и присутствии подозреваемого на территории государства, осуществляющего преследование, не является подлинной универсальной юрисдикцией, поскольку для осуществления юрисдикции здесь требуется закрепление в договоре права или обязанности осуществлять юрисдикцию, а также присутствие подозреваемого на территории государства. Можно усмотреть подлинную универсальную юрисдикцию только тогда, когда договор направлен на предоставление государствам-участникам права осуществлять юрисдикцию в отношении преступлений и подозреваемых, не имеющих никакой связи с государствами-участниками договора. Подлинная универсальная юрисдикция существовала бы в том случае, если бы, например, в Гаагской конвенции 1970 г. для государств-участников была предусмотрена возможность осуществления юрисдикции в отношении граждан третьей стороны, совершивших преступление на территории третьей стороны и не находящихся на территории государства, осуществляющего преследование. Однако в настоящее время подобного договора не существует, хотя мы не провели обстоятельное исследование этого вопроса. Тем не менее ни судьи в деле "Об ордере на арест" (особенно те, в мнениях которых затрагивался вопрос об универсальной юрисдикции), ни различные ученые, подробно рассматривавшие проблему универсальной юрисдикции, также не нашли обозначенных договоров. 26. Формулировка положений ряда договоров может быть причиной заявлений о том, что в договорах косвенно признается универсальная юрисдикция. Например, ч. 2 ст. 16 Второго протокола к Гаагской конвенции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта (1999 г.) <41> гласит: "Настоящий Протокол не препятствует осуществлению юрисдикции в соответствии с теми положениями национального или международного права, которые могут быть применены, и не затрагивает осуществление юрисдикции по обычному международному праву". Эксперты в области обычного международного гуманитарного права МККК придерживались позиции, что Второй протокол к Гаагской конвенции о защите культурных ценностей не затрагивает осуществление юрисдикции по обычному международному праву, что, по замыслу обсуждавших Протокол делегатов, относится к праву государств наделять свои суды универсальной юрисдикцией в отношении военных преступлений <42>. -------------------------------- <41> URL: http:// portal. unesco. org/ en/ ev. php-URL_ID= 15207&URL_DO= DO_TOPIC&URL_SEC-TION=201.php. <42> Henckaerts J.-M., Doswald-Beck L. Op. cit. Vol. 1. P. 605, note 198.

Эксперты не представили доказательств из подготовительных документов. 27. Лучше не интерпретировать этот пункт Протокола таким образом, а рассматривать его в качестве положения, предотвращающего противоположное толкование ст. 16: как запрещающей другие формы осуществления юрисдикции, не обозначенные в статье. Было бы нелогично полагать, что статья поддерживает только определенный вид осуществления юрисдикции, т. е. универсальную юрисдикцию. В противном случае трактовка статьи подтверждалась бы текстом самого договора. Предлагаемое нами понимание находит поддержку подобной интерпретацией ч. 3 ст. 5 Конвенции против пыток <43>. -------------------------------- <43> Joint Separate Opinion. Par. 34, 38.

II. A. ii. Обобщение конвенционной практики. 28. Беспорядочная конвенционная практика и существующая теоретическая основа не позволяют нам извлечь из них правила обычного международного права. Универсальный характер преступлений мог стать причиной заключения значительного числа договоров, но, что бы мы ни хотели сказать об этих договорах, разумно помнить о том, что права и обязанности, регламентированные в договоре, применяются только к участникам этого договора и должны рассматриваться в контексте других условий договора <44>. Однако практика указывает на отсутствие договоров, закрепляющих возможность осуществления подлинной универсальной юрисдикции. Некоторые договоры могут разрешать или интерпретироваться как разрешающие осуществление юрисдикции, основанной на универсальном интересе при наличии договора и присутствии лица на территории государства, осуществляющего преследование. Еще больше договоров разрешают осуществление юрисдикции, основанной на универсальном интересе при наличии договора, присутствии лица и внутрирежимной территориальности и гражданства. Но последние два случая не могут называться универсальной юрисдикцией в чистом виде. -------------------------------- <44> Statement of China // URL: http:// www. un. org/ en/ ga/ sixth/ 65/ ScopeAppUniJuri_StatesComments/ China. pdf (на китайском языке); http:// www. un. org/ en/ ga/ sixth/ 65/ ScopeAppUniJuri_StatesComments/ China_E. pdf (перевод на английский, выполнен ООН). Observations. Par. 6.

II. B. Обычное международное право

29. Обращаясь к универсальной юрисдикции в рамках обычного международного права, необходимо напомнить о требованиях, установленных в ч. 1 ст. 38 Статута Международного суда ООН: для признания существования международного обычая необходима всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы (т. е. opinio juris). 30. В связи с требованиями ч. 1 ст. 38 Статута кажется удивительным отсутствие доказательств осуществления универсальной юрисдикции в чистом виде, с одной стороны, и наличие достаточно широкой поддержки, оказываемой универсальной юрисдикции (в широком смысле) в различных декларациях и заявлениях, - с другой. Если рассматривать такую поддержку, не вдаваясь в детали, то можно сказать, что критерий opinion juris соблюден для признания существования универсальной юрисдикции (в широком смысле) по отношению к геноциду, преступлениям против человечности и серьезным военным преступлениям. Еще в 1971 г. в резолюцию Генеральной Ассамблеи были включены общие формулировки, чтобы она соответствовала идее универсальной юрисдикции. Так, закреплено, что Генеральная Ассамблея "подтверждает, что отказ государства сотрудничать в деле ареста, выдачи, привлечения к ответственности и наказания лиц, виновных в совершении военных преступлений и преступлений против человечности, противоречит целям и принципам Устава Организации Объединенных Наций, а также общепризнанным нормам международного права" <45>. Многие западные государства заявили о поддержке идеи универсальной юрисдикции <46>. Представители Африканского союза в меморандуме, приложенном к запросу на внесение в повестку дня 63-й сессии ГА ООН дополнительного пункта об универсальной юрисдикции, заявили, что "принцип универсальной юрисдикции является твердо установившимся принципом международного права", а также что "Африканский союз уважает данный принцип, закрепленный в статье 4(h) Учредительного акта", но выражает обеспокоенность относительно неопределенности объема, применения данного принципа и возможности злоупотребления им <47>. В Американском правовом институте, объединяющем экспертов США в области права, выяснили, что универсальная юрисдикция в отношении нескольких видов преступлений существовала в обычном международном праве еще в 1986 г. <48>. Институт международного права (академия, собравшая специалистов по международному праву со всего мира) также поддержал идею или принцип универсальной юрисдикции в 2005 г. <49>. -------------------------------- <45> UN GA Res 2840. 1971. <46> См. также: AU-EU Expert Report; Henckaerts J.-M., Doswald-Beck L. Op. cit. <47> A/63/237. Annex (Explanatory memorandum). Par. 1. У неприсоединившихся стран, кажется, не такой однозначный взгляд (A/C.6/64/SR.12 (25 November 2009). Par. 20 - 21; A/C.6/65/SR.10 (13 October 2010). Par. 55 - 56). <48> ALI, Restatement Third, § 404 (с комментариями). <49> IDI Resolution.

31. В любом случае имеющихся данных о деятельности государств по поддержке универсальной юрисдикции недостаточно для установления правила о подлинной универсальной юрисдикции (это не относится к пиратству). Примерно таким был вывод судей из западных стран, в том числе Хиггинс, Койманса, Бюргенталя и председательствующего судьи Гийома, в деле "Об ордере на арест" (2002 г.). Совместное Особое мнение Хиггинс и др. (§ 52) совпадает с мнением авторов книги "Международное право" под редакцией Л. М. Оппенгейма (9-е изд. 1996. С. 998): хотя в позитивном международном праве еще нет общего правила, позволяющего государствам наказывать иностранных граждан за преступления против человечности так же, например, как они могут наказывать за акты пиратства, существуют явные показатели того, что этот важный принцип находится в процессе эволюции. Последующее развитие не укрепило статус универсальной юрисдикции, даже наоборот, ослабило его, что будет показано ниже. В определенном смысле универсальная юрисдикция достигла максимума, когда было вынесено решение по делу "Об ордере на арест". 32. Несмотря на то что некоторые государства, такие как Великобритания <50>, в правовых нормах и регламентах в форме наставлений заявили о возможности осуществления универсальной юрисдикции в отношении военных преступлений, такое заявление, кажется, не получило развития в других странах и не распространяется на иные преступления или обстоятельства преследования. Так, авторы наставления по военно-судебному производству в Великобритании не могут убедить законодательные органы имплементировать эту идею в статут <51>, поэтому для имплементации Римского статута было найдено такое "мудрое" решение. Исследование МККК более широко трактует осуществление универсальной юрисдикции в отношении военных преступлений <52>. Критический анализ представленной МККК информации не подтверждает сделанные выводы. -------------------------------- <50> British Manual of Military Law, III (1956). Par. 637; Higgins R. Op. cit. P. 56 - 61; Brownlie I. Op. cit. P. 305 - 306; UK Ministry of Defence. The Manual of the Law of Armed Conflict. 2004. Par. 16.30. <51> Brownlie I. Op. cit. P. 305 - 306; Higgins R. Op. cit. P. 59 - 61. <52> Henckaerts J.-M., Doswald-Beck L. Op. cit. Vol. 1. Rule 157; сопутствующие материалы.

33. Законы Германии, включая Кодекс о преступлениях против человечности, были отнесены одним из критиков к законам, закрепляющим возможность осуществления универсальной юрисдикции в чистом виде <53>, но с разными условиями. Эта возможность так и осталась возможностью, поскольку судебных преследований инициировано не было. -------------------------------- <53> Описание и анализ права см.: Reydams L. Universal Jurisdiction. P. 141 - 147.

34. И без того ограниченная поддержка подлинной универсальной юрисдикции в национальных законодательствах недавно уменьшилась еще больше. Бельгия <54> и Испания <55> - единственные, как считается, страны, которые заявили в законах и попытались осуществить универсальную юрисдикцию в чистом виде (Германия таковой не признается ввиду неопределенности законодательства и отсутствия попыток осуществить универсальную юрисдикцию) - в 2003 и 2009 гг. соответственно внесли изменения в свои законы, обусловив осуществление универсальной юрисдикции наличием разного рода связей с государством. -------------------------------- <54> Reydams L. Belgium Reneges on Universality: 5 August 2003 Act on Grave Breaches of International Humanitarian Law // J Intl Criminal Justice. 2003. Vol. 1. Is. 3. P. 679 - 689. <55> Ley Organica 1/2009, de 3 de noviembre complementaria de la Ley de reforma de la legislation procesal para la implantacion de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Organica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial // URL: http://noticias. juridicas. com/base_datos/Admin/lo1-2.009.php. Суть этого нового закона, как утверждает представитель Испании в ГА ООН, заключается в следующем: "Судьи могут преследовать лиц, совершивших серьезные преступления в каком-либо государстве, если никакой другой международный или национальный суд не принял дело к производству и если эти лица либо присутствуют на территории Испании, либо являются ее гражданами".

35. Небольшое количество западных государств, пытавшихся или даже реально осуществивших универсальную юрисдикцию, доказывают, что суды весьма "осмотрительны, когда дело касается применения универсальной юрисдикции" <56>. Данная ситуация была оценена в 2010 г. Л. Рейдамсом <57>: в общем и целом около 20 человек предстали перед судами Австрии, Канады, Германии, Дании, Бельгии, Великобритании, Нидерландов, Финляндии, Франции, Испании и Швейцарии за военные преступления, совершенные за границей. Всем обвиняемым без исключения было предоставлено постоянное место жительства - как беженцу, переселенцу или эмигранту - и каждый из них сопротивлялся тому, чтобы его "отправили обратно в страну, где он совершил противоправные поступки". В большинстве случаев другие заинтересованные государства давали молчаливое согласие либо даже поддерживали обвинение. Также важен тот факт, что большинство этих дел касалось злодеяний в бывшей Югославии и Руанде; прокурор международных уголовных трибуналов и Совет Безопасности ООН стимулировали все страны к поиску лиц, обвиняемых в преступлениях и находящихся на территории этих государств, и проведению суда над ними (с учетом обязательств по Женевским конвенциям). И, наконец, выдача часто была невозможна, если не с юридической, так с практической точки зрения. -------------------------------- <56> Анализ см.: Joint Separate Opinion. Par. 21. <57> Reydams L. The Rise and Fall of Universal Jurisdiction. P. 22 (internal footnotes omitted). См. также описание практики государств: The Scope and application of the principle of universal jurisdiction: Report of the Secretary-General prepared on the basis of comments and observations of Governments, A/65/181 (29 July 2010) // URL: http:// daccess-dds-ny. un. org/ doc/ UNDOC/ GEN/ N10/ 467/ 52/ PDF/ N1046752.pdfTOpenElement. Par. 55 - 65, 94-107.

Кроме того, редкие примеры прямого признания универсальной юрисдикции Израилем (дело Эйхмана <58>) и США (дело Демджанджук <59>, в котором была признана универсальная юрисдикция Израиля в качестве основания для выдачи) оказываются не столь ценными при учете особых обстоятельств, касающихся преследования фашистских преступников, а также последующих угроз Израиля осуществить универсальную юрисдикцию в отношении собственных должностных лиц и заявления США о том, что другие государства "даже думать не должны" <60> о преследовании граждан США. -------------------------------- <58> AG of Israel v. Eichmann, 36 ILR 5 (District Court of Jerusalem, 1961) and 277 (Supreme Court of Israel, 1962). <59> In re Demjanjuk, 603 F. Supp. 1468 (N D Ohio), affirmed, 776 F.2d 571 (6th Cir. 1985), cert. denied, 457 US 1016 (1986). <60> Reydams L. The Rise and Fall of Universal Jurisdiction. P. 22.

36. Необходимо подчеркнуть, что ни одно африканское государство никогда не осуществляло универсальную юрисдикцию <61>. -------------------------------- <61> AU-EU Expert Report. Par. 19, 26, 40.

37. Однако Институт международного права, кажется, верит в существование универсальной юрисдикции в обычном международном праве, но считает ее зависящей от присутствия подозреваемого <62>, что будет рассмотрено далее. Резолюция ИМП может показаться странной в том плане, что ее приняли в 2005 г. вопреки решению в деле "Об ордере на арест", снизившему чрезмерный энтузиазм по поводу осуществления универсальной юрисдикции <63>, а также вопреки мнению Бельгии, лидера универсальной юрисдикции, внесшей в 2003 г. поправки в закон об осуществлении универсальной юрисдикции в чистом виде. Другими словами, тенденция к осуществлению подлинной универсальной юрисдикции, если таковая наблюдалась, изменилась на прямо противоположную. Но в любом случае резолюция ИМП не изменила ситуацию, и в 2009 г. Испания предприняла то же самое, что и Бельгия в 2003 г. -------------------------------- <62> IDI Resolution. <63> После того как Конго изменил свои требования, Международный суд ООН не принимал решения относительно правомерности осуществления универсальной юрисдикции; но Суд заключил, что не нашел в обычном международном праве исключения из правила об иммунитете от национальной юрисдикции и неприкосновенности, которыми пользуется действующий министр, даже если он обвиняется в совершении военных преступлений и преступлений против человечности. См. также: Pellet A. Shaping the Future of International Law: The Role of the World Court in Lawmaking // Looking to the Future: Essays on International Law in Honor of W. Michael Reisman / Ed. by H. Arsanjani et al. Leiden, 2011. P. 1065, 1080 ("решение Международного суда ООН в деле "Об ордере на арест" говорит о том, что Суд также может умерить развитие и надолго приостановить эволюцию в праве"); Cassese A. Is the Bell Tolling for Universality? A Plea for a Sensible Notion of Universal Jurisdiction. P. 589 - 595; Об иммунитетах см., например, отчеты специального докладчика КМП Романа Анатольевича Колодкина и другие материалы (URL: http://untreaty. un. org/ilc/guide/4_2.php).

38. Лучше проанализировать каждый из указанных случаев в отдельности. Однако добросовестные судьи и ученые уже сделали это и пришли к разным выводам. Сам этот факт свидетельствует о неоднозначности позиции, которую занимает универсальная юрисдикция в международном праве. 39. Такое положение дел допускает несколько интерпретаций. Во-первых, отсутствие реальных примеров осуществления универсальной юрисдикции в чистом виде может свидетельствовать о том, что поддержка идеи универсальной юрисдикции на самом деле скорее политическая, чем предполагающая opinio juris. 40. Поддержка Африканским союзом идеи подлинной универсальной юрисдикции, обещанная в меморандуме 2009 г., не кажется столь явной, поскольку Африканский союз полагается на ст. 4(h) Учредительного акта, которая, по заявлению представителей Африканского союза, закрепляет принцип универсальной юрисдикции <64>. Эта статья признает "право Союза на вмешательство в дела государства-участника по решению Ассамблеи в случае угрожающих обстоятельств: военные преступления, геноцид, преступления против человечности". Статья, по сути, вводит внутрирежимный коллективный механизм политического вмешательства: она предоставляет право такого вмешательства Союзу, а не самим государствам; причем вмешательство происходит в виде коллективных политических действий принудительного характера, а не юридических обеспечительных действий. В статье не упоминается ни право Союза на осуществление универсальной юрисдикции, ни, тем более, право государств-членов на осуществление такой юрисдикции. Вероятно, эти факторы не были приняты во внимание, когда разрабатывался меморандум. -------------------------------- <64> Меморандум Африканского союза. Par. 1.

41. В данный момент обмен мнениями между государствами после включения вопроса об универсальной юрисдикции в повестку ГА ООН не укрепляет статус этого вида юрисдикции. Количество государств, представивших ГА ООН свои замечания по названному поводу, недостаточно: всего 44, что составляет около 25% от общего числа членов ООН <65>. Не особо помог обмен мнениями разъяснить и само понятие, поскольку продолжают использоваться неточные и размытые формулировки. И без того незначительная поддержка концепции универсальной юрисдикции сходит на нет. Представители нескольких государств отметили, что "идея и применение универсальной юрисдикции осталась во многом предметом политических и правовых споров" <66>. Некоторые страны, такие как Таиланд <67>, ясно дали понять, что не одобряют универсальную юрисдикцию в отношении иных преступлений, кроме пиратства и (или) рабства. Даже Африканский союз, выразивший явную поддержку принципа универсальной юрисдикции в 2009 г., уже в 2010 г., кажется, отошел от прежней позиции. В заявлении, сделанном от имени Африканского союза государств 6-му комитету ГА ООН в октябре 2010 г., сказано, что общепризнанного определения универсальной юрисдикции еще не сложилось, неясно, на какие преступления, кроме пиратства и рабства, она должна распространяться и при каких условиях должна применяться. Тот факт, что лишь некоторые страны предоставили информацию о применении универсальной юрисдикции, говорит о том, что этот принцип в большинстве государств не действует <68>. -------------------------------- <65> Заявления онлайн доступны: URL: http://www. un. org/en/ga/sixth/65/ScopeAppUniJuri. shtml. Краткий обзор заявлений см.: The Scope and application of the principle of universal jurisdiction. Китай принял заявление в 2010 г. См. также: ZHU Lijiang. Chinese Practice in Public International Law: 2009 // Chinese JIL. 2010. Vol. 9. Is. 3. P. 607, 647. Par. 75. <66> См., например: statement of Malaysia // A/C.6/65/SR.12 (15 Oct. 2010). P. 5. Par. 26. <67> См., например: statement of Thailand // A/C.6/65/SR.11 (13 Oct. 2010). P. 3. Par. 12 ("нет единого мнения среди государств о том, какие преступления, кроме пиратства, подлежат универсальной юрисдикции по обычному международному праву"); statement of Sudan // A/C.6/65/SR.12 (15 Oct. 2010). P. 4. Par. 20; statement of China. <68> A/C.6/65/SR.10 (13 Oct. 2010) // URL: http:// daccess-ods. un. org/ access. nsf/ Get? Open&DS= A/C.6/65/SR.10&Lang=E. Par. 60.

Более того, вместо повторного подтверждения, что Учредительный акт Африканского союза закрепляет принцип универсальной юрисдикции, в заявлении на этот раз говорилось, что "Учредительный акт Африканского союза предоставил Союзу полномочия на вмешательство в дела государства-участника по решению Ассамблеи в случае ситуаций геноцида, военных преступлений и преступлений против человечности" <69>. -------------------------------- <69> Ibid. Par. 61.

42. Во-вторых, редкие примеры реального осуществления универсальной юрисдикции свидетельствуют о том, что прямо выраженной нормы обычного международного права, посвященной универсальной юрисдикции в чистом виде, еще нет, кроме как в отношении актов пиратства <70>. На самом деле сложившейся практики недостаточно и для того, чтобы признать осуществление юрисдикции, основанной на универсальном характере преступлений при присутствии лица на территории государства, осуществляющего преследование, правилом обычного международного права. -------------------------------- <70> Statement of China. Observations. Par. 4 - 5.

43. Наконец согласно интерпретации, предложенной в совместном Особом мнении Хиггинс и др., текущее положение дел указывает лишь на то, что государства "не в полной мере законодательно закрепили возможность осуществления юрисдикции, разрешенной международным правом", и что ни одна из судебных практик государств, на которые ссылались судьи, не основана на осуществлении универсальной юрисдикции в чистом виде; также практика ни одного государства не свидетельствует об обратном, т. е. о сложившемся opinio juris в отношении незаконности осуществления такой юрисдикции. Поэтому национальное законодательство и прецедентное право (практика государств) занимают нейтральную позицию по отношению к осуществлению универсальной юрисдикции <71>. -------------------------------- <71> Joint Separate Opinion. Par. 45. Объяснение Великобритании см.: Higgins R. Op. cit. P. 59 - 61.

III. Возможное применение официальной позиции суда в деле "Лотус"

44. В совместном Особом мнении Хиггинс и др., по сути, оспаривается тот факт, что рассмотрению подлежит вопрос не о том, одобряется ли осуществление подлинной универсальной юрисдикции позитивным международным правом, а о том, исключена ли реализация такого вида юрисдикции ввиду существования запрещающего правила. Такая постановка вопроса логично вписывается в рамки официальной позиции суда в деле "Лотус", поддержавшего принцип независимости государств. За неимением запрещающего правила судьи пришли к выводу, что государства вправе осуществлять универсальную юрисдикцию в чистом виде (т. е. универсальную юрисдикцию in absentia) <72>. -------------------------------- <72> Joint Separate Opinion. Par. 49 - 54, etc.

45. Вместе с тем председательствующий судья Гийом поставил под сомнение саму позицию в деле "Лотус", по крайней мере, применение ее в сфере уголовной юрисдикции. В своем Особом мнении в деле "Об ордере на арест" председатель отметил: "14. Этот аргумент вряд ли можно считать убедительным. На самом деле Постоянная палата, обозначив общий принцип, на который ссылалась Бельгия, сама затем задалась вопросом, применяются ли эти выводы к уголовной юрисдикции. Палата пришла к выводу, что либо они применяются, либо "исключительно территориальный характер права, относящийся к этой области, представляет собой принцип, который, если не было закреплено обратное, помешал бы, ipso facto, государствам осуществлять свою судебную юрисдикцию в отношении преступлений, совершенных за рубежом". Конкретно в том деле Постоянная палата не посчитала необходимым решать этот вопрос. Учитывая тот факт, что дело касалось столкновения французского парохода с турецким судном, Постоянная палата ограничилась комментарием, что последствия столкновения распространились на территорию Турции, следовательно, уголовное преследование "может быть обосновано с точки зрения так называемого территориального принципа". 15. Невынесение решения по этому вопросу Постоянной палатой в 1927 г. можно понять, поскольку право договоров на тот момент было развито слабо. Сегодня ситуация поменялась и, насколько представляется, поменялась радикально. Принятие Устава ООН, провозглашающего суверенное равенство государств, и появление путем деколонизации на международной арене новых государств укрепили территориальный принцип. Само международное уголовное право прошло значительный путь развития и теперь выступает мощным правовым институтом. Во многих ситуациях оно признает возможность или даже обязанность государства (не являющегося государством, на чьей территории произошло преступление) наделять свои суды полномочиями по осуществлению юрисдикции в отношении подозреваемых в совершении некоторых преступлений, если подозреваемые присутствуют на территории этого государства. Были созданы международные уголовные суды. Однако никогда не предполагалось наделить суды каждого государства в мире полномочиями по преследованию таких преступлений вне зависимости от гражданства субъекта и жертвы преступлений и места нахождения преступника. Это могло бы привести ко всеобщему судебному беспорядку и позволило бы принимать решения сильным государствам, предположительно действующим в роли представителей бесформенного международного сообщества. Вопреки тому, что отстаивают некоторые специалисты, такое развитие событий означало бы для права шаг не вперед, а назад" <73>. -------------------------------- <73> President Guillaume Separate Opinion. P. 35, 43. Дальнейшую критику позиции в деле "Лотус" см.: Simma. Declaration, in Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo (Request for Advisory Opinion) // I. C.J. Reports. 2010: URL: http://www. icj-cij. org/docket/files/141/15993.pdf; Sienho Yee. Notes on the International Court of Justice (Part 4): The Kosovo Advisory Opinion // Chinese JIL. 2010. Vol. 9. Is. 4. P. 763. Par. 22 - 26.

46. Позиция Гийома очень сильна. Официальная позиция судей в деле "Лотус" на самом деле была не нужна. Ее значимость и жизнеспособность объясняются некритическим прочтением и сделанными в результате такого прочтения выводами. 47. В определенной степени спор сводится к тому, какое из правил "по умолчанию" правильно. Когда Постоянная палата международного правосудия вынесла решение в деле "Лотус", страны все еще придерживались старого принципа о праве на использование силы для разрешения международных споров. Возможно, было естественным считать свободу государства превыше всего и отдавать ей приоритет. Очевидно, что именно это правило "по умолчанию" кроется в официальной позиции судей по делу "Лотус". В любом случае события, происшедшие после принятия решения в 1927 г., препятствуют продолжению применения этого правила в настоящее время. С первого отказа от использования силы в качестве инструмента государственной политики, т. е. с подписания Парижского пакта Келлога - Бриана в 1928 г., и после повторного заявления этой позиции в ч. 4 ст. 2 Устава ООН свобода государства подчиняется принципам территориальной целостности и политической независимости государств. Таково на данный момент основное правило "по умолчанию", действующее в рамках всей международной правовой системы. По словам Гийома, эти новые события укрепили принцип территориальности. Поэтому официальную позицию судей в деле "Лотус" можно считать устаревшей, по крайней мере, относительно уголовной юрисдикции. Такое мнение разделяют и некоторые члены ИМП <74>, что выяснилось в ходе переговоров, которые привели к принятию резолюции 2005 г. по этому вопросу. На практике государства непосредственно путем подписания договоров отменили решение ППМП по делу "Лотус" в части осуществления уголовной юрисдикции <75>. -------------------------------- <74> Tomuschat Ch. Op. cit. P. 245; Annuaire IDI. 2006. Vol. 71(II). P. 258 (Frowein). <75> См., например: 1952 Brussels Convention for the Unification of Certain Rules Relating to Penal Jurisdiction in Matters of Collision or other Incidents of Navigation. Art. 1; UNCLOS. Art. 97.

48. Отвергая официальную позицию судей в деле "Лотус", Китай ясно утверждает в заявлении по поводу универсальной юрисдикции, направленном ГА ООН в 2010 г., что юрисдикция признается важным элементом государственного суверенитета. Согласно принципу суверенного равенства государств установление и осуществление юрисдикции одним государством не должно нарушать суверенитет других государств. Поэтому перед установлением юрисдикции государства необходимо убедиться в наличии веских и достаточных связей между страной и подлежащими рассмотрению делами. Кроме того, установление юрисдикции должно иметь разумные пределы <76>. -------------------------------- <76> Statement of China. Observations. Par. 1. В английском тексте термин "guanxiaquan" неверно переведен как "суверенитет". Здесь используется термин "юрисдикция".

49. Все с нетерпением ожидают дальнейшего развития этого вопроса. До полной отмены правила, сформулированного в деле "Лотус" по поводу универсальной юрисдикции, страны, вероятно, могут препятствовать его применению путем заявления возражений, поскольку, по совместному Особому мнению Хиггинс и др., основанием для применения позиции судей в деле "Лотус" является отсутствие доказательств существования opinio juris относительно неправомерности осуществления универсальной юрисдикции. Само по себе молчаливое неодобрение государством универсальной юрисдикции не сможет однозначно исключить применение такого вида юрисдикции к гражданам этого государства, поскольку вследствие применения официальной позиции судей в деле "Лотус" осуществление юрисдикции государством возможно, если это пусть прямо не разрешено, но не запрещено международным правом. Следовательно, формулировка четких возражений может принести пользу, а "дипломатическая" неопределенность или молчание влечет опасности и риски.

IV. Возможные ограничения осуществления универсальной юрисдикции

50. Из приведенного анализа видно, что универсальная юрисдикция может быть реальным механизмом защиты фундаментальных ценностей международного сообщества, обеспечения и защиты прав человека и борьбы с безнаказанностью. Недостатком осуществления универсальной юрисдикции является то, что оно по меньшей мере противоречит принципу суверенитета и суверенного равенства государств и легко поддается политическому злоупотреблению, включая дискриминацию, выражающуюся в избирательном преследовании, что приводит к дестабилизации международных отношений <77>. Если предположить, arguendo, что эта доктрина может быть использована по какой-либо причине, и попытаться сконцентрировать внимание на преимуществах такого механизма, а не на "побочных эффектах", то можно представить, что осуществление универсальной юрисдикции будет зависеть от различных условий, входящих в объем самого понятия универсальной юрисдикции. Это такие условия, как: 1) ограничение осуществления универсальной юрисдикции применительно к таким вопиющим преступлениям, помимо пиратства, как рабство, геноцид, преступления против человечности и серьезные военные преступления; 2) предоставление приоритета государству, на территории которого произошло преступление; 3) применение доктрины "чистых рук" <78>; 4) требование о принятии решения об осуществлении юрисдикции высшим органом судебной власти государства; 5) уважение применимых иммунитетов государства и его должностных лиц; 6) возможное одобрение механизма международного наблюдения; 7) присутствие подозреваемого на территории государства, осуществляющего преследование. Не будем рассматривать все эти условия в данной статье, сделаем лишь некоторые комментарии относительно условия о присутствии подозреваемого. -------------------------------- <77> Kissinger H. Op. cit. <78> Sienho Yee. The Tu Quoque Argument as a Defence to International Crimes, Prosecution, or Punishment // Chinese JIL. 2004. Vol. 3. Is. 1. P. 87 - 133.

51. Кажется, многие поддерживают точку зрения о том, что в обычном международном праве не сложилось правила, позволяющего осуществлять универсальную юрисдикцию при отсутствии подозреваемого на территории государства, осуществляющего преследование <79>. Но немногие соглашаются с тем, что присутствие подозреваемого оправдывает осуществление универсальной юрисдикции, если только такое условие не было закреплено в договоре. Более того, существуют разногласия относительно высказанного недавно мнения о том, что присутствие обязательно, если осуществление универсальной юрисдикции разрешено по какой-то иной причине. В деле "Об ордере на арест" для Хиггинс и других судей, которые до сих пор следовали бы выводам судей в деле "Лотус", выводы о роли присутствия подозреваемого сами по себе не говорят о том, что оно необходимо для осуществления универсальной юрисдикции. Судьи полагают, что для осуществления государством универсальной юрисдикции требуется лишь отсутствие запрещающего правила. Наличие требования о присутствии в различных пунктах договоров, касающихся "выдачи или наказания", которые, по мнению судей, "определенно предусматривают присутствие на территории", не является основанием для противоположного вывода о том, что присутствие обязательно <80>. Судьи полагают, что "присутствие лица в пределах юрисдикции во время судебного разбирательства может быть разумной гарантией соблюдения права на справедливое судебное разбирательство, но оно мало чем связано с основаниями для юрисдикции, признанными в международном праве" <81>. Нельзя не обратить внимания на то, что эта точка зрения, превращающая требование о присутствии в простое процессуальное требование надежной гарантии справедливого судебного разбирательства, имеет далеко идущие последствия и противоречит тенденции избегать проведения разбирательств in absentia в международном уголовном праве. На самом деле эта тенденция может демонстрировать скорее определенное отношение к миру, в котором мы живем, а не стремление к более справедливому судебному разбирательству. Результат, на который нацелена процессуальная теория о требовании присутствия, в отдаленной перспективе кажется еще более серьезным, если рассматривать эту позицию совместно с позицией судей в деле "Лотус", на которую ссылались судьи в совместном Особом мнении Хиггинс и др., поскольку обе позиции поддерживают идею свободы преследующего государства <82>. -------------------------------- <79> Statement of Israil // A/C.6/65/SR.12 (15 Oct. 2010). P. 3. Par. 9 ("многие государства согласились, что подозреваемый должен находиться на территории государства"). <80> Joint Separate Opinion. Par. 57 (курсив в оригинале). <81> Ibid. Par. 56. <82> Это опасно тем, что может привести к максимальной свободе осуществляющего преследование государства, своего рода "Лотус-максимум" (Sienho Yee. Notes on the International Court of Justice (Part 4): The Kosovo Advisory Opinion. P. 763. Par. 26).

52. По мнению ИМП и др., требование о присутствии появляется раньше. В п. 3(b) резолюции ИМП говорится, что, кроме проведения расследования и подачи запроса о выдаче, осуществление универсальной юрисдикции требует присутствия предполагаемого преступника на территории преследующего государства, на борту судна под флагом этого государства или самолета, зарегистрированного в соответствии с законами государства. Или же осуществление такой юрисдикции требует иных правомерных форм контроля над предполагаемым преступником. Докладчик утверждает, что в этом пункте отрицается теория абсолютной универсальной юрисдикции и заявляется требование о присутствии предполагаемого преступника на территории осуществляющего преследование государства. Однако государству позволено проводить расследование, что само по себе никак не ущемляет права человека, в отличие от выдачи ордера на арест. Аналогично государствам должно быть позволено делать запрос о выдаче, хотя этот запрос не возлагает никаких обязательств на государство, которому он адресован <83>. -------------------------------- <83> Tomuschat Ch. Op. cit. P. 208 (докладчик представляет проект резолюции).

Этот подход в определенной степени разумен, но в нем имеются три большие проблемы. Во-первых, если подозреваемый занимает определенное служебное положение в запрашиваемом государстве, то, вероятно, это государство не удовлетворит просто так запрос о выдаче; если запрашиваемое государство не является государством, где проживает подозреваемый (т. е. когда подозреваемый - должностное лицо путешествует за границей), то могут быть учтены другие соображения и запрос о выдаче может быть удовлетворен. 53. Во-вторых, существующие договоры о правовой помощи или экстрадиции на самом деле могут устанавливать обязанность выдать подозреваемого, поскольку по крайней мере некоторые из них закрепляют положение о том, что от запрашиваемого государства можно потребовать выдать подозреваемого, если запрашивающее государство первым предприняло попытки осуществить юрисдикцию и универсальной юрисдикции в чистом виде может быть достаточно для удовлетворения этого юрисдикционного требования. Главным становится вопрос о том, каким образом соотносятся мнение докладчика ИМП об отсутствии у запрашиваемого государства обязанности удовлетворить запрос о выдаче (что следует из права универсальной юрисдикции) и обязательства этого же государства удовлетворить запрос согласно другим областям права. Иначе говоря, следует ли делать исключение из общего обязательства под воздействием других областей права применительно к универсальной юрисдикции? 54. В-третьих, в ряде стран начало проведения расследования может привести к принудительным судебным действиям, отличным от ареста или экстрадиции. Даже это может стать серьезной проблемой. Однако идея об обсуждении условий начала проведения расследования при присутствии подозреваемого может показаться чрезмерной и, вероятно, будет отклонена многими государствами. Возможно, компромиссом может быть достижение договоренности об осуществлении принудительного судебного процесса при присутствии подозреваемого на территории преследующего государства. 55. Это обсуждение позволит предусмотрительным государствам понять, что проблему взаимосвязи между возможным осуществлением универсальной юрисдикции и договорами о правовой помощи, а также влияния требования о присутствии подозреваемого на территории государства на эту взаимосвязь следует немедленно исследовать. Государства, наверно, пожелают внести изменения в эти договоры, чтобы убедиться, что менее строгое требование о присутствии лица на территории государства, осуществляющего преследование, не повлияет на международные отношения.

V. Заключительные положения

56. Универсальная юрисдикция в чистом виде означает юрисдикцию, основывающуюся исключительно на таком характере преступлений, уголовное преследование которых представляет "универсальный" интерес для всего международного сообщества. Понятие и причины развития универсальной юрисдикции вполне понятны, поскольку каждое государство стремится к разрешению вопросов всеобщего значения. Универсальная юрисдикция может выступать важным инструментом защиты интересов международного сообщества и прав человека, а также борьбы с безнаказанностью. Однако осуществление универсальной юрисдикции может противоречить принципам независимости и суверенного равенства государств и при злоупотреблении дестабилизировать межгосударственные отношения. 57. С учетом перечисленных преимуществ и недостатков универсальной юрисдикции, а также других факторов сегодня единственным преступлением, подпадающим под действие универсальной юрисдикции, признается пиратство. На другие преступления принцип "подлинной универсальной юрисдикции" еще не распространяется. Практики государств недостаточно, для того чтобы признать принцип универсальной юрисдикции при присутствии подозреваемого на территории государства обычаем. Договорная практика, закрепляющая возможность осуществления юрисдикции на основании всеобщего интереса при наличии договора, присутствии лица на территории государства и внутрирежимной территориальности или гражданства либо на основании только всеобщего интереса, договора и присутствия лица, ограничена условиями того или иного договора. Современное положение дел указывает на то, что применение критериев, сформулированных в деле "Лотус", и присутствия, особенно с процедурной точки зрения, важно и заслуживает внимания. 58. В то же время наблюдается ослабление тенденции к применению юрисдикции, основанной исключительно на всеобщем интересе. С 2002 г., когда Хиггинс и другие судьи в совместном Особом мнении заявили об универсальной юрисдикции и тем самым способствовали ее развитию, но остальные судьи приняли иное решение, которое и считается официальным, развитие понятия универсальной юрисдикции явно задерживается <84>. Это "осторожное" решение Суда в немалой степени повлияло на последующую практику государств по осуществлению универсальной юрисдикции. Можно сказать, что решение помогло вернуть спокойствие в международные отношения <85>. Бельгия и Испания, отходя от принципа универсальной юрисдикции путем внесения изменений в законы, демонстрируют, что тенденция к осуществлению универсальной юрисдикции становится похожей на движущийся без паровоза поезд. -------------------------------- <84> Joint Separate Opinion. Par. 45 - 52. <85> Более детальную оценку решения суда в деле "Об ордере на арест" см.: Pellet A. Op. cit.

Название документа