Законодательство об оперативно-розыскной деятельности: проблемы определения отраслевой принадлежности
(Толеубекова Б. Х., Хведелидзе Т. Б.) ("Российская юстиция", 2013, N 1) Текст документаЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ОТРАСЛЕВОЙ ПРИНАДЛЕЖНОСТИ
Б. Х. ТОЛЕУБЕКОВА, Т. Б. ХВЕДЕЛИДЗЕ
Толеубекова Б. Х., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой уголовно-правовых дисциплин Института права и экономики Казахского национального педагогического университета им. Абая.
Хведелидзе Т. Б., кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Института права и экономики Казахского национального педагогического университета им. Абая.
Статья посвящена вопросам определения отраслевой принадлежности законодательства об оперативно-розыскной деятельности.
Ключевые слова: Республика Казахстан, законодательство об оперативно-розыскной деятельности, отраслевая принадлежность.
The article is devoted to the issues of the definition of industry of the legislation on operative-investigative activity.
Актуализация вопроса об определении отраслевой принадлежности законодательства об оперативно-розыскной деятельности для правовой науки и практики Республики Казахстан в числе прочих связана со следующими факторами: - в процессе конституционной реформы, проведенной в мае 2007 г., из текста Конституции Республики Казахстан была исключена ст. 84 о том, что оперативно-розыскная деятельность наравне с дознанием и предварительным расследованием по уголовным делам организационно и функционально отделена от суда и прокуратуры <1>; -------------------------------- <1> Конституция Республики Казахстан. Принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 г. С изменениями и дополнениями от 7 октября 1998 г.; 21 мая 2007 г. // Казахстанская правда. 2007. 22 мая.
- является действующим Закон Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности", принятый 15 сентября 1994 г. <2>; -------------------------------- <2> Казахстанская правда. 1994. 18 сентября.
- в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Казахстан <3> (далее - УПК РК) размещена ст. 130 "Об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам", определяющая порядок трансформации оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальное доказательство; -------------------------------- <3> Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан. Утвержден Указом Президента Республики Казахстан 13 декабря 1997 г. N 206-1. С изменениями и дополнениями по состоянию на 20 января 2012 г. Алматы: Юрист, 2012.
- в 2009 г. была принята вторая в истории суверенного Казахстана Концепция правовой политики <4> (далее - Концепция), определившая приоритеты в законодательном регулировании отношений в сфере оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД); -------------------------------- <4> Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года. Утверждена Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 г. N 858 // Казахстанская правда. 2009. 27 августа.
- в 2011 г. принят Закон "О правоохранительной службе" <5>, которым установлен исчерпывающий перечень органов, относимых к категории правоохранительных. Данное обстоятельство породило ряд противоречий в части регламентации деятельности органов дознания; -------------------------------- <5> Закон Республики Казахстан от 6 января 2011 г. N 380-IV "О правоохранительной службе" // Казахстанская правда. 2011. 19 января.
- в 2012 г. принят Закон "О специальных государственных органах" <6>, согласно которому органы, ранее относимые к правоохранительным, приобрели в своем статусе новые черты, обособившие эти органы, в том числе во взаимосвязи с осуществлением ОРД; -------------------------------- <6> Закон Республики Казахстан от 13 февраля 2012 г. N 552-IV "О специальных государственных органах" // Казахстанская правда. 2012. 26 февраля.
- второй год разрабатывается новая редакция УПК РК, где предусматривается отдельная глава об ОРД. Наряду с этим в научных кругах последние 5 - 7 лет идут дискуссии о наиболее приемлемой модели законодательства об ОРД. Вместе с тем структура модели во многом зависит от определения отраслевой принадлежности этого законодательства. 1. Значение конституционной реформы 2007 г. в развитии законодательства об ОРД. Изначально конституционная реформа в Казахстане была направлена на решение сугубо политических задач по укреплению президентской формы правления и изменению конституционных основ избирательной системы. Попытки связать эти задачи с упразднением ст. 84 Основного Закона до сегодняшнего дня не приносят ощутимых результатов. Содержание упраздненной статьи, состоящее в том, что, во-первых, как указывалось ранее, ОРД организационно и функционально отделена от суда и прокуратуры; во-вторых, вопросы ОРД в Республике Казахстан регулируются законом, как нам представляется, не создавало каких-либо противоречий, требующих исключения этой нормы из Конституции. Тем более что действительно ОРД должна регулироваться законом, и в силу специфики соответствующих правоотношений последние не могут ни организационно, ни функционально сливаться с судом и прокуратурой. Суд, как самостоятельная ветвь власти, обладает своим особым статусом и не может влиять на оперативно-розыскные отношения. С 2010 года сфера судебного контроля значительно расширилась за счет введения судебного санкционирования мер пресечения в виде домашнего ареста и ареста. Таким образом, конституционное утверждение о том, что организация и порядок деятельности органов дознания и предварительного расследования функционально отделены от суда, выступало бы в качестве непреодолимой преграды для расширения судебного контроля в досудебном производстве. Последнее было одной из задач, заложенных в первую Концепцию правовой политики страны (2002 г.) и не решенных своевременно, а потому перенесенных во вторую Концепцию (2009 г.). Исследователи правовых основ ОРД немало позитивного находили в самом факте отражения в Конституции особенностей ее законодательного регулирования. Как известно, Казахстан до реформы 2007 г. был одной из немногих стран, в Конституции которой упоминалось об ОРД. Упразднение ст. 84 Конституции Республики Казахстан повлекло значительный рост количества и объемов ведомственных актов в сфере ОРД, доступ к которым строго ограничен. Это вызывает определенную тревогу в связи с участившимися случаями нарушения законности со стороны лиц и органов, уполномоченных осуществлять ОРД. Соответственно, задача определения отраслевой принадлежности усложнилась многократно. Процесс дальнейшего развития законодательства об ОРД вошел в стадию стагнации. 2. Оценка эффективности Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности". Действующая Конституция Республики Казахстан принята 30 августа 1995 г. Закон Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" принят 15 сентября 1994 г., в ст. 1 которого указывается, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется в соответствии с Конституцией Республики Казахстан, названным выше законом, другими законами и нормативными актами. То, что Закон Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" принят на 1 год раньше действующей Конституции, говорит о том, что анализируемый Закон соответствует предыдущей Конституции, принятой в 1993 г. В связи с этим уместно сослаться на замечание авторов комментария действующей Конституции о том, что в Казахстане в XX столетии было принято пять Конституций, и каждый новый исторически значимый для страны поворот объективно требовал внесения изменений в национальную правовую систему, что неизбежно отражалось на структуре, содержании, направленности Основного Закона государства <7>. Отношения, складывающиеся при решении задач ОРД, достаточно специфичны и затрагивают конституционные права и свободы человека. Изложенное означает, что нормативные правовые акты, действовавшие до принятия Конституции, обязательно должны были быть подвергнуты экспертной оценке на предмет их соответствия Основному Закону, включая и Закон Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности". -------------------------------- <7> Конституция Республики Казахстан: Научно-правовой комментарий / Под ред. Г. С. Сапаргалиева. Изд. 2-е, испр. и доп. Алматы: Жети Жаргы, 2004. С. 3 - 17.
Тот факт, что подобная экспертная оценка не коснулась Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности", может быть истолкован различно. Нельзя не считаться с тем обстоятельством, что в Закон Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" вносились определенные изменения Законами Республики Казахстан: например, от 25 декабря 1995 г., от 15 июля 1996 г., от 16 марта 2001 г. N 163-II; от 10 июля 2002 г. N 338-II. Однако эти изменения в основном касались перечня органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и не затрагивали собственно законодательство об ОРД. Если исходить из тезиса о том, что положения Закона Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" (1994 г.) и действующей Конституции Республики Казахстан (1995 г.), независимо от того, что первый принят ранее второго акта, не противоречат друг другу либо положения первого полностью соответствуют положениям второго, то можно предположить следующее: - Конституция 1995 г. ничем существенным, имеющим значение для законодательства об ОРД, не отличается от Конституции 1993 г.; - в своих положениях Закон Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" предвосхитил ту идеологию, которая явилась в будущем основополагающей при формировании Конституции 1995 г.; - положение о том, что Закон Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" соответствует Конституции Республики Казахстан, - не более чем дань традициям конституционного права, не влекущая каких-либо существенных последствий. При ближайшем рассмотрении ни одно из этих предположений не имеет реальных оснований, и их формулирование здесь является следствием применения законов формальной логики. Итак, попытки объяснить сложившуюся ситуацию формально верными посылками не раскрывают сути явления. Причина нам видится в том, что субъекты оперативно-розыскной деятельности в лице уполномоченных органов пока не проявляют должного интереса к приведению законодательства об ОРД в соответствие ни с действующей Конституцией, ни с иными нормативными правовыми актами, могущими повлиять на концептуально значимые подходы к пониманию места, роли, целей и задач ОРД. Иное объяснение ситуации: принятие новой модели законодательства об ОРД потребует внесения изменений как в систему функций уполномоченных органов, так и в структуру самих этих органов. О снижении эффективности Закона об ОРД, кроме прочего, свидетельствует тот факт, что практические органы ни в одном из своих решений, принятых в связи с осуществлением дознания и предварительного расследования, не ссылаются на положения данного Закона, его как бы не существует. Хотя основания для соответствующих ссылок всегда имеются. Одно из объяснений может быть таким: легальный акт в виде Закона об ОРД и ведомственные акты, издаваемые уполномоченными органами, дистанцировались друг от друга в такой мере, когда ссылки на официальный закон могут породить глубокие противоречия с предписаниями ведомственного характера. 3. Состояние регулирования в УПК порядка использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. УПК РК позволяет использовать результаты ОРД в доказывании путем допроса оперативника в качестве свидетеля; приобщения к уголовному делу материалов, полученных оперативно-розыскным путем, в качестве вещественных доказательств и документов (ст. 130). На первый взгляд процедура трансформации оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальное доказательство очень проста. Однако ее технология выходит за пределы уголовного процесса и полностью реализуется на основе ведомственных актов. По смыслу ст. 130 УПК РК назначение ОРД - это служебная роль по отношению к досудебному производству. Вместе с тем задачи органов, осуществляющих ОРД, значительно шире: они многовекторны и глубоко специфичны. Положений ст. 130 УПК РК явно недостаточно для определения отраслевой принадлежности законодательства об ОРД как только и исключительно уголовно-процессуальной. 4. Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года о задачах законодательного регулирования ОРД. Вновь принятая Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, как никогда ранее, особое место уделяет правовому регулированию оперативно-розыскной деятельности с тем, чтобы ее результаты полнее были использованы в целях уголовно-процессуального доказывания. На основе преемственности дается оценка тем неблагоприятным последствиям, которые объективно вытекают из неоправданного соотношения между легальными источниками права и ведомственными нормативными актами. Данное положение лежит в основе задачи обеспечения более высокого уровня соблюдения законности. Анализ причин создавшегося положения свидетельствует о том, что весь объем практически необходимой регламентации правоотношений в сфере ОРД перешел из системы легальных источников права в сферу ведомственного регулирования. Но это не означает, что специальные вопросы, включая негласные формы ОРД, должны быть переведены в рамки легального права. Специфика ОРД должна быть сохранена. Однако вопросы процедурной регламентации общего характера объективно нуждаются в их закреплении в легальных источниках права. Положение, при котором Закон Республики Казахстан "Об оперативно-розыскной деятельности" не применяется в условиях, когда превалирующее большинство уголовных дел по тяжким, особо тяжким видам преступлений, а также деяний, совершаемых в организованной форме, транснациональным преступлениям раскрывается именно благодаря информации, полученной оперативно-розыскным путем, не может далее оставаться терпимым. В условиях, когда львиная доля такой информации так и не переходит в категорию доказательств, представляется вполне методологически оправданным такой подход, как сведение к минимуму ведомственной регламентации ОРД. И этот процесс может найти свою реализацию путем создания и законодательного введения унифицированных оперативно-розыскных процедур, которые отвечали бы принципу законности. 5. Закон "О правоохранительной службе" и его значение для законодательства об ОРД. Принятию названного Закона предшествовал ряд указов Президента Республики Казахстан, ориентированных на поэтапное реформирование системы правоохранительных органов. В результате в законодательном порядке был установлен следующий перечень правоохранительных органов: органы прокуратуры, внутренних дел, финансовой полиции, государственной противопожарной службы, таможенные органы. Это законоположение внесло серьезную корректировку в традиционное представление о правоохранительных органах и их системе. Кроме того, возникло множество вопросов относительно правоохранительной функции и реализующих ее субъектах вне круга тех органов, которые в законе прямо определены как правоохранительные. Из этого перечня только три вида органов (органы внутренних дел, финансовой полиции, таможенные органы) уполномочены осуществлять ОРД. Правоохранительная функция ими реализуется на основе законодательства об ОРД и соответствующих базовых законов. Закон "О правоохранительной службе", жестко определяющий круг рассматриваемых органов, требует постановки и решения вопроса о правомерности отнесения методов, средств и приемов ОРД к инструментам, применяемым для осуществления правоохранительной функции. В противном случае отсутствие правоохранительной функции у правоохранительного органа может быть расценено как правовой нонсенс. Учет изложенного выше представляется важным в контексте ст. 6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", уполномочивающей осуществлять ОРД следующие субъекты: органы национальной безопасности, внутренних дел, финансовой полиции, уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции, военной разведки Министерства обороны, таможенные органы, пограничную службу, Службу охраны Президента Республики Казахстан, уполномоченный орган в сфере внешней разведки. Из девяти субъектов ОРД только три относятся к правоохранительным органам. 6. Закон "О специальных государственных органах" о месте и назначении ОРД в деятельности этих органов. Согласно ст. 3 рассматриваемого Закона, к специальным государственным органам относятся: органы национальной безопасности, уполномоченный орган в сфере внешней разведки, Службы охраны Президента Республики Казахстан. Представление о месте и назначении ОРД в деятельности этих органов косвенно вытекает из следующего определения: "Специальные государственные органы - непосредственно подчиненные и подотчетные Президенту Республики Казахстан государственные органы, являющиеся составной частью сил обеспечения национальной безопасности Республики Казахстан, осуществляющие разведывательную и контрразведывательную деятельность, а также комплекс правовых, организационных, оперативно-розыскных и технических мер, направленных на обеспечение безопасности охраняемых лиц и объектов, в целях предотвращения угроз национальной безопасности Республики Казахстан" (ч. 1 ст. 3). Очевидно, что здесь ОРД не ограничивается служебной ролью для достижения целей уголовного процесса, более того, она не является ведущей в системе иных ролей. Таким образом, в системе субъектов, уполномоченных осуществлять ОРД, три относятся к правоохранительным, три - к специальным государственным органам, три - вне обозначенных систем (пограничная служба, органы уголовно-исполнительной системы, военная разведка). Особенности правового положения этих органов определяют место и назначение ОРД в их деятельности. 7. Подготовка новой редакции УПК РК. Предусмотрение в УПК РК самостоятельной главы об ОРД может касаться только порядка трансформации оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальное доказательство, а также взаимоотношений между органами уголовного преследования и органами, осуществляющими ОРД. Но это будут положения, строго ориентированные на решение задач досудебного производства. Очевидно, что такой подход не может исчерпать всего многообразия особенностей, отличающих ОРД от любой иной правовой деятельности, не говоря уже о простой замене Закона об ОРД главой в структуре УПК. 8. Сущность дискуссий об отраслевой принадлежности законодательства об ОРД. Точки зрения по поводу места законодательства об ОРД в системе национального права в основном сводятся к следующим трем: уже сложилась самостоятельная отрасль права, которую условно можно именовать "сыскным правом"; правовое регулирование отношений в сфере ОРД достигло того уровня, когда оно может быть приведено в единую систему на основе его кодификации; ОРД носит прикладной характер и самостоятельного значения иметь не может, в связи с чем нет оснований ни для кодификации законодательства об ОРД, ни для признания того, что это законодательство сформировалось в самостоятельную отрасль права. Прикладной характер ОРД требует особого подхода к структуре ее законодательного регулирования. Безусловно, вопрос о кодификации норм в сфере ОРД назрел. При этом важно, этом важно, что само название "оперативно-розыскная деятельность" тяготеет к процессуальному праву. Динамизм отношений, превалирование технологических предписаний, процедурных приемов, поддающихся унификации, могут быть сведены в систему в качестве кодекса об оперативно-розыскном процессе.
Название документа