Злоупотребление работодателем правами
(Трошина С.)
("Трудовое право", 2011, N 10)
Текст документа
ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ РАБОТОДАТЕЛЕМ ПРАВАМИ
С. ТРОШИНА
Трошина С., кандидат юридических наук.
Данная статья о злоупотреблении правами администрацией вузов при заключении трудового договора: в трудовой договор вводятся основания увольнения, не предусмотренные Трудовым кодексом РФ. Впоследствии, когда совместительство становится основным местом работы, перевод не оформляется. Увольнение производится без проведения конкурса на должность по основанию истечения срока трудового договора, когда в действительности имеет место сокращение штатов. Это способ уклонения от обязанности предоставления социальных гарантий работнику. В результате на работе остаются ассистенты и преподаватели без ученой степени и практического опыта работы.
Изменение существенного условия трудового договора
с совместительства на основное место работы -
является переводом
Работник заключает трудовой договор по совместительству, имея другое место работы. Однако впоследствии трудовые отношения по основному месту работы прекращены, а по совместительству продолжаются. Работодатель отказался признать фактически осуществленный перевод (ст. 72 ТК РФ): изменились существенные условия труда - совместительство стало основным местом работы. Фактическое допущение работника к работе по поручению работодателя является заключением трудового договора (ст. ст. 16, 61 и 67 ТК РФ).
В соответствии со ст. 282 ТК РФ совместительством признается работа при наличии другой работы и другого трудового договора в свободное от основной работы время.
Работа по совместительству толкуется Верховным Судом РФ как работа, выполняемая регулярно и на условиях трудового договора и только в свободное от работы время (ч. 1 ст. 282 ТК РФ) (решение ВС РФ от 21.12.2006 N ГКПИ06-1518). Педагогические работники вправе осуществлять работу по совместительству - выполнять другую регулярно оплачиваемую работу на условиях трудового договора в свободное от работы время по месту их работы или в других организациях, в том числе по аналогичной должности, специальности, профессии, и в случаях, когда установлена сокращенная продолжительность рабочего времени (пп. "а" п. 1 Постановления Минтруда России от 30.06.2003 N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры" Определение ВС РФ от 05.08.2004 N КАС04-295).
В соответствии со ст. 282 ТК РФ совместительство - выполнение работником другой регулярно оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от работы время. Работа по совместительству может выполняться как по месту основной работы, так и в других организациях в свободное от основной работы время (решение ВС РФ от 26.04.2004 N ГКПИ04-561).
Работодатель приглашает работника перейти на постоянное место работы в вуз, не оформляя при этом письмо о переводе как гарантию трудоустройства. После увольнения работника с постоянного места работы, на работе ранее именовавшейся внешним совместительством, работнику предлагают трижды переписать трудовой договор на постоянное место работы и заявление, изменяя по требованию работодателя каждый раз срок трудового договора и дату его окончания. В итоге работодатель отказывает работнику в заключении трудового договора по основному месту работы и требует в письменной форме от работника написание заявления об увольнении по собственному желанию с работы по совместительству, не гарантируя трудоустройства.
В соответствии с пп. "а" п. 22 Постановления ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. Постановления ВС РФ от 28.12.2006 N 63) имеются письменные доказательства о понуждении работодателем истца написать заявление об увольнении по собственному желанию, это факт злоупотребления правом работодателем.
Работодатель необоснованно отказал в заключении трудового договора по основному месту работы при наличии вакансий доцента по кафедре. Кроме того, работодатель необоснованно отказался признать факт изменения существенных условий труда - перевод работника на основное место работы.
Договор о переводе работника на постоянное место работы
в вуз на 0,5 ставки доцента кафедры фактически заключен
в устной форме путем фактического допущения работника
к работе с ведома работодателя, однако работодатель
отказался заключить дополнительный трудовой договор
Работодателем существенно нарушены нормы материального права: ч. 3 ст. 16, ст. 72, ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 67, ст. 57, ч. 2 ст. 68 ТК РФ.
Ошибочно мнение работодателя, что стороны не достигли соглашения об изменении существенных условий трудового договора. Фактическое допущение к работе и приступление к работе в новых условиях - это уже трудовой договор. В действительности одно из многочисленных поданных истцом заявлений работодателю о приеме на постоянное место работы в вуз, а также заявление, содержащее просьбу работника признать ранее заключенный трудовой договор с условиями 0,5 ставки доцента по совместительству договором по основному месту работы, - это оферта. Фактическое допущение работодателем работника к выполнению трудовой функции доцента является устной формой трудового договора. Это акцепт на оферту. Следовательно, соглашение сторон на заключение договора достигнуто. Перевод состоялся (ст. 72 ТК РФ).
В соответствии с ч. 3 ст. 16, ст. 72, ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 67, ст. 57, ч. 2 ст. 68 ТК РФ произведен перевод истца путем фактического допущения к работе с ведома работодателя в вуз на основное место работы на 0,5 ставки доцента, которые истец занимал ранее по договору с условием совместительства, поскольку иного места работы у истца не было.
В соответствии с п. 12 Постановления ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. Постановления ВС РФ от 28.12.2006 N 63) если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязаны не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ).
В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15 декабря 1998 г. сказано, что фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. В связи с этим трудовой договор считается заключенным, если выполнение работы без издания приказа поручено должностным лицом, обладающим правом приема на работу, либо когда работа выполнялась с его ведома.
В силу ст. 9 ТК РФ регулирование трудовых отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями трудовых договоров (п. 1 Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2008 г., утв. Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 мая 2008 г.).
Работодатель не признал наличие фактически сложившихся трудовых правоотношений с работником по основному месту работы. Работодатель обязан был оформить перевод дополнительным трудовым договором и приказом в течение 3 дней. Работодатель данную обязанность, установленную Трудовым кодексом РФ, не выполнил, а потребовал расторжения трудового договора с работником.
В соответствии с п. 12 Постановления ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. Постановления ВС РФ от 28.12.2006 N 63) прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, содержание которого должно соответствовать условиям заключенного трудового договора (ч. 1 ст. 68 ТК РФ).
Предъявляется работником работодателю трудовая книжка в соответствии со ст. 65 ТК РФ после заключения трудового договора и издания приказа о приеме на работу, поскольку именно данные сведения вносятся в трудовую книжку в раздел о работе. Работодатель не издал приказ о приеме на работу и не заключил трудовой договор в письменной форме, провоцируя ситуацию увольнения работника, проявляя недобросовестность в регулирования трудовых отношений, злоупотребляя правами.
Запись в трудовую книжку работника
по основному месту работы и по совместительству в вузе
должна быть произведена работодателем
Безосновательно не удовлетворены требования работника к работодателю о необходимости произвести запись в трудовую книжку, поскольку действующим законодательством не предусмотрено оснований к отказу произвести запись в трудовую книжку, как по основному месту работы так и по совместительству.
Запись в трудовую книжку производится на основании акта, подтверждающего страховой стаж. Страховой стаж по основному месту работы в вузе на 0,5 ставки доцента за спорный период подтвержден решением суда первой инстанции. Решением суда первой инстанции установлено, что другой работы, кроме должности доцента, в вузе истец не имел.
В силу ст. 13 ГПК РФ установленный факт имеет обязательную силу. Суды кассационной и надзорной инстанции оставили решение без изменений, следовательно, подтвердили факт основного места работы истца в вузе.
Основаниями для записи в трудовую книжку являются дополнительный трудовой договор об изменении существенного условия с совместительства на основное место работы, а также приказ о переводе работника на основное место работы с совместительства в соответствии с письмом Федеральной службы по труду и занятости от 22.10.2007 N 4299-6-1: в том случае, если работа по совместительству стала для работника основной, необходимо внести изменения в трудовой договор о том, что работа является основной. Запись в трудовую книжку вносится со дня начала работы с указанием периода работы по совместительству. Данный вывод сделан на основании ст. ст. 16, 61, 67, 72 ТК РФ.
В случае если трудовой договор не заключен, запись в трудовую книжку производится на основании решения суда в соответствии со ст. 16 ТК РФ и Постановлением ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. Постановления ВС РФ от 28.12.2006 N 63).
Работодатель не соблюдает п. п. 20, 23 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225, с изм. 2004 г., ч. ч. 3, 4 ст. 66 ТК РФ.
Срочный трудовой договор фактически является
бессрочным трудовым договором, поскольку заключен
на основании правовых актов, не имеющих юридической силы,
не вступивших в законную силу
Вопреки ч. 1 ст. 59 ТК РФ, в договоре доцента не устанавливалось заведомо определенной работы, по выполнению которой возможно увольнение.
Работодателем введено в трудовой договор доцента основание увольнения, не предусмотренное трудовым законодательством, в целях уклонения от предоставления социальных гарантий в случае сокращения численности и штатов. Поскольку в трудовой договор включено основание увольнения, снижающее уровень социальных гарантий, срочный трудовой договор считается заключенным работником вынужденно.
Работодателем нарушены нормы материального права, не применены ч. ч. 1, 2 ст. 394, п. 4 ст. 336, ч. 7 ст. 332, ч. 2 ст. 59, ч. ч. 3, 5, 6 ст. 58, ч. 5 ст. 12, ст. ст. 179, 180, ч. 2 ст. 9, ст. ст. 11, 288 ТК РФ, ч. 3 ст. 55 Федерального закона "Об образовании", п. п. 10, 9 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763, кроме того, неправомерно применена ч. 1 ст. 59 ТК РФ.
Срочный трудовой договор заключался с работником на основе нормативных актов, не имеющих юридическую силу.
В трудовой договор доцента включено условие срочности трудового договора "до процедуры конкурсного отбора" в соответствии с письмом Минобразования России от 30.12.2002 N 25-111ин/25-22, которое не зарегистрировано в Минюсте и не имеет юридической силы, поэтому не может применяться. Письмо противоречит ч. 2 ст. 332 ТК РФ. В соответствии с ч. 9 ст. 5 ТК РФ правовые акты органов исполнительной власти не могут противоречить Трудовому кодексу РФ.
Работодатель основывает свои выводы о возможности заключения трудового договора на срок "до процедуры конкурсного отбора", основываясь на правовом акте, не имеющем юридической силы, что является существенным нарушением законодательства. Данный нормативно-правовой акт не опубликован в Бюллетене федеральных органов исполнительной власти или Российской газете в соответствии с требованиями п. 9 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763, а следовательно, в соответствии с п. 10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 не вступил в юридическую силу.
Работодателем существенно нарушено законодательство, не применены ч. 2 ст. 332, ч. 9 ст. 5 ТК РФ, п. п. 10, 9 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763.
Для обоснования правомерности увольнения истца в связи с выполнением объема работ работодатель ссылается на ч. 1 ст. 59 ТК РФ. Однако не может быть признано правомерным обоснование увольнения по ч. 1 ст. 59 ТК РФ доцента, поскольку данное основание увольнения введено и вступило в юридическую силу после заключения трудового договора. Кроме того, в трудовом договоре доцента установлена доля ставки 0,5, но не установлен объем работы в часах, после выполнения которых возможно увольнение.
К трудовому договору по совместительству от 2003 г. не может быть применена ч. 1 ст. 59 ТК РФ ввиду ее более поздней редакции (30.06.2006). Применена норма закона, не подлежащая применению. В соответствии с ч. 3 ст. 12 ТК РФ закон не имеет обратной силы, поэтому не может применяться к правоотношениям, возникшим до введения его в действие.
Кроме того, работодателем не применена ч. 3 ст. 12 ТК РФ, что является существенным нарушением закона.
Отсутствуют факты поручения работнику работодателем какой-либо заведомо определенной работы, окончание которой не может быть определено конкретной датой. А также не мотивировано, каким именно характером и условиями работы обусловлена срочность трудового договора с истцом.
Работник занимал 0,5 ставки доцента в соответствии со штатным расписанием и преподавал правовую дисциплину "Трудовое право", которая продолжает преподаваться после увольнения истца из вуза. Кроме того, на день увольнения работника сохранялась общая учебная нагрузка по кафедре - 4,25 ставки доцента. Подтверждением являются два штатных расписания (до реорганизации и после нее). Приказ ректора о структурной реорганизации является доказательством о сокращении штатов и численности работников. Данным приказом ликвидировано структурное подразделение, а кафедра права переведена в другое структурное подразделение, при этом уволены четыре доцента.
Работодатель дискриминирует работника - вводит условия увольнения, отличные от условий, установленных для работников равной квалификации. По мнению работодателя, срок расторжения трудового договора не был определен конкретной датой, поскольку объемы учебной нагрузки меняются, необходимость продолжения или прекращения трудовых правоотношений с совместителем зависит также от распределения нагрузки в летнее время на кафедре среди основных работников. В судебных актах не конкретизировано, чем вызвано изменение учебной нагрузки в вузе. В действительности учебная нагрузка осталась прежней. Часы уволенных доцентов распределены среди оставшихся на кафедре преподавателей.
Работодатель не мотивировали вывод, почему именно с истцом не могла быть установлена конкретная дата прекращения срочного трудового договора по аналогии с другими доцентами кафедры. Всем другим доцентам кафедры в трудовых договорах установлены конкретные дата и срок окончания трудовых правоотношений. Получается, что срок окончания трудовых отношений с данным работником всецело зависел от распределения учебной нагрузки среди других преподавателей. Таких особенностей прекращения трудовых правоотношений в ст. 288, ч. 7 ст. 332, п. 4 ст. 336 ТК РФ, п. 3 ст. 56 Федерального закона "Об образовании" не предусмотрено для совместителей и профессорско-преподавательского состава.
Основание срочного трудового договора для преподавателей установлено ч. 2 ст. 59 ТК РФ. Однако работодателем срок трудового договора для данного работника не установлен, а также объема работ в учебных часах в трудовом договоре не предусмотрено. Поскольку условия срочности в трудовом договоре истца не установлены, договор считается заключенным на неопределенный срок (ч. 1 ст. 332, ч. 3 ст. 58 ТК РФ).
Работодателем не применены ч. 3 ст. 58, ч. 1 ст. 332, ч. 1 ст. 394 ТК РФ, что является существенным нарушением законодательства.
Поскольку отсутствуют правовые основания для срочного трудового договора, договор признается бессрочным.
Работодатель не учел, что после увольнения работника с основного места работы утрачено правовое основание для расторжения трудового договора с работником - совместительство, т. к. работник перестал для работодателя являться совместителем, поскольку иного места работы кроме вуза не имел, что установлено судом первой инстанции. На практике не применяется ч. 5 ст. 58 ТК РФ: трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. В этом состоит существенное нарушение материального права.
Трудовые правоотношения между истцом и вузом возникли с 2003 г., таким образом, после введения в действие редакции ч. 1 ст. 332 ТК РФ от 30.06.2006 возникли права и обязанности сторон трудового договора об изменении существенных условий трудового договора с совместительства на основное место работы. В отношениях, возникших до введения в действие закона или иного нормативного акта, содержащего нормы трудового права, указанный закон применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. В силу ч. 5 ст. 12, ч. 1 ст. 332 ТК РФ можно заключать бессрочный трудовой договор с преподавателем и нужно было применить к трудовому договору от 2003 г. правила о бессрочном трудовом договоре.
В соответствии с п. 8 Постановления ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. Постановления ВС РФ от 28.12.2006 N 63) при разрешении трудовых споров судам следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 11 ТК РФ нормы этого Кодекса распространяются на всех работников, находящихся в трудовых отношениях с работодателем, и, соответственно, подлежат обязательному применению всеми работодателями (юридическими или физическими лицами) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.
Работодателем не применены ч. 1 ст. 332 и ч. 5 ст. 12 ТК РФ, что является существенным нарушением материального закона.
В трудовой договор введено основание увольнения (п. 8.2), не предусмотренное действующим законодательством, - "в пределах объемов имеющейся учебной нагрузки". Заведомо определенной работы работодателем в трудовом договоре доцента не установлено.
Трудовой договор, снижающий уровень социальных гарантий по сравнению с установленными трудовым законодательством, не подлежит применению (ч. 2 ст. 9 ТК РФ).
Работодателем условие трудового договора "в пределах объемов имеющейся учебной нагрузки" толкуется в соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ как заведомо определенная работа.
Пункт 8.2 трудового договора доцента содержит основание увольнения, не предусмотренное законодательством, - "в пределах объемов имеющейся учебной нагрузки". Такого основания увольнения не предусмотрено п. 3 ст. 56 Федерального закона "Об образовании", ч. 7 ст. 332, ст. 336, ч. ч. 1 и 2 ст. 59 ТК РФ.
Заведомо определенная работа устанавливается преподавательскому составу в учебных часах.
Работодателем не учтено, что для преподавательского состава срок трудового договора ограничивается объемом часов, установленных трудовым договором или календарным сроком. В срочном трудовом договоре доцента не определен объем часов (в соответствии с Постановлением Минтруда России от 30.06.2003 N 41 не более 300 в год), после выполнения которого, работник может быть уволен работодателем. Кроме того, в трудовом договоре доцента не установлен календарный срок срочного трудового договора до 5 лет в соответствии со ст. 332 ТК РФ.
Трудовой договор доцента содержит стандартное условие о 0,5 ставки доцента по правовой дисциплине "Трудовое право".
В соответствии с ч. 2 ст. 9 ТК РФ, п. 3 ст. 56 Федерального закона "Об образовании" основание увольнения преподавателя, предусмотренное п. 8.2 трудового договора, не может применяться, поскольку не подпадает под ч. ч. 1 и 2 ст. 59, ч. 7 ст. 332, ст. 336 ТК РФ, п. 3 ст. 56 Федерального закона "Об образовании".
При недоказанности работодателем правовых обстоятельств, послуживших для заключения срочного трудового договора, следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок. Частью 2 ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что причина, послужившая основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с положениями ТК РФ или иным федеральным законом, должна указываться в трудовом договоре в качестве его обязательного условия (Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 3 октября 2008 г. N 89-В08-6).
Работодателем не применены ч. 2 ст. 9, ч. ч. 3, 5 ст. 58 ТК: трудовой договор, снижающий уровень гарантий по сравнению с законодательством, не применяется; если не установлен срок трудового договора, то трудовой договор считается заключенным бессрочно; трудовой договор, заключенный на неопределенный срок при отсутствии к тому достаточных оснований, считается заключенным на неопределенный срок. В случае признания увольнения неправомерным работник подлежит восстановлению на работе (ч. 1 ст. 394 ТК РФ).
Срочный трудовой договор заключен работодателем с истцом в целях уклонения от предоставления социальных гарантий в случае сокращения численности или штатов.
Статьей 57 ТК РФ установлено, что в трудовом договоре могут предусматриваться условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным Трудовым кодексом РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. Пункт 8.2 трудового договора доцента снижает уровень социальной защищенности работника. Фактически увольнение произведено не в связи с истечением срока трудового договора, как указано в приказе об увольнении, а в связи с сокращением численности штатов работников, поскольку ликвидировано структурное подразделение вуза - институт. При сокращении численности работнику не предоставлены гарантии, предусмотренные ст. 179, ч. ч. 2, 3, 4 ст. 180 ТК РФ.
Из приведенных правовых норм следует, что условия, предусмотренные в трудовом договоре, по соглашению сторон не могут ограничивать права или снижать уровень гарантий работника, установленных трудовым законодательством, однако они могут быть выше, чем предусмотренные трудовым законодательством (п. 1 Обзора судебной практики по гражданским делам, Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за I квартал 2008 г. (утв. Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 мая 2008 г.).
Работодателем не применена ч. 6 ст. 58 ТК РФ, запрещающая заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключен договор на неопределенный срок, что является существенным нарушением норм закона.
Введение в трудовой договор условия, снижающего уровень социальной защищенности работника, свидетельствует о вынужденности заключения срочного трудового договора работником.
Трудовые договоры, содержащие условия, снижающие уровень социальных гарантий по сравнению с установленным трудовым законодательством, не подлежат применению (ч. 2 ст. 9 ТК РФ).
Вынужденность заключения такого трудового договора со стороны работника доказывается нарушением действующего трудового законодательства при его заключении, т. к. в трудовой договор включен п. 8.2, снижающий уровень социальных гарантий для профессорско-преподавательского состава. Работодателем не применены нормы материального права ст. 57, ч. 2 ст. 9, ч. 2 ст. 59, ст. 332, ч. 1 ст. 394 ТК РФ, п. 3 ст. 56 Федерального закона "Об образовании", что является существенным нарушением норм материального права.
Следует иметь в виду: если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок (п. 13 Постановления ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. Постановления ВС РФ от 28.12.2006 N 63)).
Срочный трудовой договор заключен с истцом без достаточных оснований, перезаключался несколько раз. В соответствии с п. 14 Постановления ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. Постановления ВС РФ от 28.12.2006 N 63) при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
Срочный трудовой договор с доцентом работодатель заключил в нарушение ч. 6 ст. 58 ТК РФ для уклонения от предоставления социальных гарантий в случае увольнения по сокращению численности или штата.
Увольнение истца по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ незаконно,
поскольку для преподавательского состава такое основание
предусмотрено только при процедуре конкурсного отбора,
а конкурсного отбора не проводилось
Работа, порученная трудовым договором на 0,5 ставки доцента, не завершена. Фактическим основанием увольнения является сокращение численности, а мотив увольнения - месть за два предписания ГИТ по жалобам работника за невыплату заработной платы за три месяца.
Существенно нарушены нормы материального права ч. ч. 1, 2 ст. 394, п. 2 ч. 1 ст. 81, ст. ст. 180, 179, ч. 1 ст. 79, п. 4 ст. 336, ч. 7 ст. 332 ТК РФ, п. 13 Приказа Минобразования России от 26.11.2002 N 4114 "Об утверждении Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высших учебных заведениях Российской Федерации", зарегистрированного в Минюсте России от 27.12.2002 N 4084, ст. 37 Конституции РФ, нарушено единство судебной практики.
Основание увольнения должно соответствовать фактическим обстоятельствам.
Фактическое основание увольнения работника - п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - сокращение численности персонала, а в приказе указано основание увольнения - п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ - истечение срока трудового договора. Мотив увольнения - месть работодателя за обращение истца с жалобами в ГИТ в связи с невыплатой заработной платы за три месяца, а также в связи с задержкой выплаты заработной платы за четвертый месяц.
Неопровержимо, что произведена структурная реорганизация, в результате которой ликвидировано структурное подразделение вуза, сокращена численность доцентов на основании приказа ректора "Об изменении структуры вуза" и введено новое штатное расписание. Работодатель связывает отсутствие учебной нагрузки работника с произведенной структурной реорганизацией. Однако при этом суды делают вывод о законности увольнения истца в связи с истечением срока трудового договора (п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), хотя фактически основание увольнения квалифицируется по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Доказательствам сокращения численности является списочный состав до и после реорганизации: из семи доцентов на кафедре в соответствии со списочным составом осталось три доцента.
Работодателем допущено существенное нарушение норм материального права, не применен п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ к правоотношениям по увольнению работника.
Порученная работодателем работнику трудовая функция на 0,5 ставки доцента не завершена, поэтому абз. 8 ч. 1 ст. 59 ТК РФ не может быть основанием к увольнению.
Работодателем нарушены абз. 8 ч. 1 ст. 59, ч. 2 ст. 79 ТК РФ, абз. 3 п. 14 Постановления ВС РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. Постановления ВС РФ от 28.12.2006 N 63).
Работодатель утверждает, что пришел к выводу, что учебная нагрузка для работника после реорганизации отсутствовала. Данный вывод опровергается содержанием трудового договора доцента, где установлено 0,5 ставки доцента по дисциплине "Трудовое право", а также штатным расписанием, где сохранялось 4,25 ставки доцента на кафедре после реорганизации. Кафедра не ликвидирована, учебная нагрузка не сокращена, дисциплина "Трудовое право" преподается, объем работ не уменьшен, но сокращена численность доцентов.
Увольнение по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ не могло быть произведено, поскольку увольнение доцента по данному основанию предусмотрено только при процедуре конкурсного отбора.
Работодателем при увольнении доцента по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ не применены нормы материального права п. 13 Приказа Министерства образования РФ N 4114 и п. 4 ст. 336, ч. 1 ст. 394 ТК РФ, подлежащие применению, что является существенным нарушением законодательства. Пункт 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ применяется к увольнению преподавательского состава только в двух случаях - в соответствии с п. 13 Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высших учебных заведениях РФ, утвержденного Приказом Минобразования России от 26.11.2002 N 4114, и в соответствии с п. 4 ст. 336 ТК РФ:
- непредставление работником заявления для участия в конкурсном отборе;
- работник не прошел конкурсный отбор на ученом совете вуза.
Ни одного из перечисленных случаев не имелось при увольнении работника, однако увольнение произведено работодателем по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
Верховный Суд РФ разъясняет, что требования Федерального закона "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" и Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении РФ (утв. Приказом Минобразования России от 26.11.2002 N 4114) о конкурсном отборе при замещении должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении соблюдаются независимо от ведомственной подчиненности (решение ВС РФ от 18.08.2005 N ВКПИ05-23/05).
Порядок увольнения работника не может быть признан соблюденным, поскольку в основу положены подложные доказательства, не соблюдена процедура предупреждения работника об увольнении.
Подложные доказательства о своевременности предупреждения работника о предстоящем увольнении, нарушение услуг почтовой связи положены в основу увольнения. Имеется решение суда о привлечении к ответственности работников почтовой связи за недоставку заказного письма с уведомлением работника о предстоящем увольнении, однако неполучение заказного письма с предупреждением об увольнении работодателя вменяется в вину работнику.
Фактически увольнение работника произведено по основанию сокращения численности персонала, но порядок увольнения работодателем не соблюден.
При увольнении работника по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан предложить другую работу и предупредить работника о предстоящем увольнении персонально под роспись не менее чем за 2 месяца (ч. ч. 2, 3 ст. 180 ТК РФ), предварительно выявив преимущественное право оставления на работе (ст. 179 ТК РФ). Без предварительного уведомления о предстоящем увольнении по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работник может быть уволен при наличии его согласия (ч. 4 ст. 180 ТК РФ), такого согласия от работника работодатель не испрашивал. В обоснование предупреждения работодателем работника положен факт направления заказного письма, которое не было доставлено работнику, в связи с чем судом наложено на работников почтовой связи административное наказание в виде штрафа. Работодатель не применил абз. 2 п. 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221, и ст. 13 ГПК РФ.
Название документа
Интервью: ЛНА - "минное поле" для сотрудника
("Трудовое право", 2011, N 10)
Текст документа
ЛНА - "МИННОЕ ПОЛЕ" ДЛЯ СОТРУДНИКА
И. ШУТОВ
Шутов И., начальник отдела кадров, Российская группа компаний Таврида Электрик.
О локальных нормативных актах
- Разработка локальных нормативных актов прямо предписана законодательством и является обязанностью работодателя. Насколько на деле распространена эта практика?
- Как правило, достаточно полный пакет ЛНА формируют так называемые белые компании, открытость и прозрачность работы которых является показателем стабильности и законности их деятельности. К счастью, таких компаний в России становится все больше и больше. Например, без положения об оплате труда или правил внутреннего распорядка сложно будет представить себе систему оплаты труда или режим работы сотрудников.
Одним из основных требований к ЛНА является ознакомление работников с ЛНА под роспись. К сожалению, далеко не все компании соблюдают даже это условие. Если работодатели все же знакомят своих сотрудников с ЛНА под роспись, то все остальные процедурные моменты присвоения статуса ЛНА тому или иному документу все устанавливают самостоятельно, так как в законодательстве они не конкретизированы. А там, где нет конкретизации, в силу вступают человеческая фантазия и творческое начало.
Так, например, в своей практике я встречал ЛНА в форме электронных документов, которые были созданы в Word-редакторе и размещены на сетевом информационном диске компании или в Интернете. При этом работники были с данными документами ознакомлены под роспись, что подтверждали соответствующие листы ознакомления. Работодатели данных компаний были убеждены в том, что их работники ознакомлены с ЛНА организации в соответствии с ТК РФ.
В Трудовом кодексе нет конкретики в том, что является основанием для вступления ЛНА в законную силу. Кто-то считает, что ЛНА необходимо вводить в действие приказом по организации, кто-то ЛНА просто утверждает у генерального директора - и никаких приказов не нужно, кто-то считает, что вводить в действие ЛНА можно и так, и так.
- Что в себя включают ЛНА в вашей компании помимо стандартных положений? Есть ли специфические пункты, как к ним пришли?
- Мы стремимся к тому, чтобы минимизировать бумажный документооборот, поэтому ограничиваемся стандартными ЛНА. Каких-либо специфических документов в области регулирования трудовых отношений мы не создаем. Вместе с тем само содержание наших ЛНА может быть достаточно специфическим. В частности, в наших правилах внутреннего трудового распорядка мы прописали скользящее время прихода/ухода сотрудников на работу. Так, время прихода на работу возможно с 8.00 до 9.30, а время ухода с работы соответственно с 17.00 до 18.30. Это удобно и сотрудникам, и руководству, так как в указанные интервалы времени, как правило, у нас укладываются все сотрудники (за редким исключением).
- ЛНА, призванные регламентировать отношения работника и работодателя и, по сути, преследующие благую цель, часто создают излишнюю бюрократию и осложняют жизнь обеим сторонам. Каким образом?
- Раньше достаточно часто осложняло жизнь штатное расписание, которое утверждалось на месяц вперед. Данная процедура, по сути, блокировала процесс подбора незапланированного персонала, ограничивала возможности перевода сотрудников и т. д. Еще одним осложняющим жизнь является требование законодательства об ознакомлении работников за два месяца до введения в действие того или иного ЛНА. Даже если все работники согласны с новыми изменениями, например, в положении оплате труда, мы не можем ввести его в действие завтра.
- Существующее законодательство не позволяет работодателю штрафовать работника. Однако во многих компаниях часто применяются штрафные санкции, которые прописываются в ЛНА. Получается, налицо явное нарушение? Ваши комментарии.
- Однозначно любые штрафные санкции в отношении сотрудников - это нарушение законодательства. В первую очередь потому, что штрафы, как правило, применяются за ненадлежащее исполнение обязанностей. Вместе с тем ст. 192 Трудового кодекса РФ предусматривает только три вида взыскания за совершение дисциплинарного проступка: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение. Штрафные санкции ТК РФ не предусмотрены. В Кодексе фигурируют различные виды удержаний из з/п. В ст. 137 ТК РФ есть интересное основание для проведения удержаний из з/п работника. Так, в частности, данное удержание может производиться, "если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда или простое".
Как известно из ст. 384 ТК РФ, комиссии по рассмотрению индивидуальных трудовых споров могут создаваться в организациях из равного числа представителей работников и работодателя. Вместе с тем компании не пользуются данным инструментом, потому что это хлопотно, и предпочитают устанавливать штрафы. Вообще, штрафные санкции, как правило, существуют в организациях с очень низкой культурой управления бизнесом. Руководство данных компаний не стремится к определению эффективных мотивационных схем. Им легче угрожать штрафом, нарушая требования ст. 4 ТК РФ о запрещении принудительного труда под угрозой невыплаты зарплаты в полном размере.
- В целом как часто ЛНА противоречат законодательству и по каким пунктам?
- В нашей организации мы разрабатываем ЛНА только в соответствии с трудовым законодательством. Зачастую это нам мешает. Например, разработка и использование графика отпусков - это абсолютно бессмысленное занятие, на мой взгляд, несмотря на то, что данный процесс предусмотрен ст. 123 ТК РФ. Сначала кадровики формируют данный график отпусков, составляя его и собирая подписи сотрудников. Затем большинство сотрудников (более 90%) начинают переносить свои отпуска. Соответственно, все собранные в графике данные перестают иметь какой-либо смысл. На переносы отпусков опять собираются заявления, делаются отметки в графике. При этом установленная Госкомстатом форма графика отпусков является вообще неинформативной и неудобной в использовании, в частности для контроля пересечения отпусков. В результате нам приходится создавать еще одну форму графика отпусков в Excel, на которой визуально можно уловить возможные пересечения дней отпуска сотрудников. В связи с этим возникает большой соблазн нарушить бессмысленное требование закона. Я уверен, что даже сами чиновники, разрабатывающие ТК РФ, никогда не ходили в отпуск по графику. Подобных нелогичных требований в ТК РФ можно встретить довольно много. К примеру, непонятно, почему нормированный режим работы должен подлежать табельному учету, а ненормированный режим работы - нет. При этом за работодателем сохраняется обязанность вести учет рабочего времени, фактически отработанного каждым работником (ст. 91 ТК РФ). В данном случае просто здравый смысл требует устранить данное недоразумение и вести табельный учет по всем режимам работы. Я думаю, что ЛНА могут противоречить ТК РФ в первую очередь потому, что наши законы слишком удалены от жизненных реалий.
- Приходилось ли сталкиваться с жалобами работников в трудинспекцию на ЛНА?
- Нет, честно говоря, с такими жалобами я никогда не сталкивался.
- Работодатель при принятии ЛНА должен учитывать мнение представительного органа работников при его наличии. Что показывает практика, действительно ли мнения работников учитываются и как это выглядит?
- В большинстве организаций, действующих на территории РФ, уже лет 20 - 25 нет, да и, скорее всего, не будут действовать представительные органы работников. Мнение работников современные компании учитывают путем предварительных опросов. Например, мы проводим данные опросы в среде внутреннего информационного портала на платформе SharePoint. На практике данные опросы в том числе помогают нам скорректировать условия и размер предоставления так называемого социального пакета. Например, с помощью опросов общественного мнения мы можем оперативно собрать статистику об удовлетворенности сотрудников действующей программой ДМС.
Увольнение
- Какие случаи увольнения являются наиболее сложными?
- Наиболее сложными были и будут увольнения по инициативе работодателя. Вся ст. 81 ТК РФ пропитана слезами работников и потом кадровиков. Но даже в этой статье можно найти просто сложные основания для увольнения, а есть, прямо скажем, экзотические. К сложным я бы отнес группу:
- увольнений в связи с ликвидацией организации или сокращением штата;
- увольнений за прогул и неисполнение обязанностей, а также по факту появления на работе в состоянии опьянения.
Сложные они потому, что требуют оформления ряда документов, которые могут стать впоследствии доказательственной базой в суде, в случае, если работник решит обжаловать увольнение. Соответственно, необходимо должным образом собрать объяснительные, оформить все акты, протоколы, иметь должностные инструкции с ознакомительной подписью работника и т. д.
К экзотическим и практически неприменимым основаниям для увольнения я бы отнес увольнение по результатам аттестации. Порядок увольнения по данному основанию сотрудников коммерческих организаций вообще не прописан в ТК РФ и прочих подзаконных актах. Поэтому и редки случаи увольнений по данной причине. Кроме того, для увольнения по данному основанию в составе предварительно созданной аттестационной комиссии должен фигурировать представитель работника, чье мнение должно быть обязательно учтено (п. п. 24, 31 Постановления Пленума ВС от 17.03.2004 N 2). Из судебной практики по делам об увольнениях по данному основанию я знаю, что судьям зачастую очень сложно доказать обоснованность решения комиссии о несоответствующей квалификации работника.
- Работник, настроенный негативно по отношению к работодателю, может написать заявление с формулировкой "Прошу уволить меня по собственному желанию, поскольку меня вынуждают уволиться". Не принять такое заявление работодатель не имеет права. Между тем для суда это прямое доказательство факта вынуждения. Как предотвратить такие ситуации, ведь каждому не угодишь?
- Работник, конечно же, может написать любое заявление. Но принимать и оформлять приказами следует только заявления, составленные по установленной в организации форме. Работнику можно объяснить, что заявление с указанной формулировкой "Поскольку меня вынуждают уволиться" не соответствует форме заявления и его необходимо переписать. Стоит также поинтересоваться, зачем работник желает использовать данную формулировку. Если он хочет обратиться в суд с требованием о восстановлении на работе, то непонятно, зачем он пишет такое заявление.
- На какие еще уловки идут нерадивые сотрудники, дабы уволиться с максимальной выгодой? Поделитесь опытом с коллегами, как подстраховаться от подобного и как выкрутиться, если все-таки это произошло?
- Этот вопрос непростой. Я сам своих знакомых консультирую по поводу того, как им увольняться с максимальной выгодой. Везде и всегда, чтобы уволиться и получить максимальную выгоду, работнику нужно уметь торговаться с работодателем.
Во-первых, работники на торгах часто применяют элементарный шантаж. Так, сотрудник может уведомить вас о том, что он:
- пойдет к конкурентам и сольет им конфиденциальную информацию;
- напишет письмо в прокуратуру, обратится в суд по факту нарушений организацией законодательства;
- обратится в трудинспекцию, санэпидеминстанцию и т. д.;
- подговорит на увольнение еще несколько специалистов;
- откроет конкурирующий бизнес и т. д.
Во-вторых, работник может торговаться по поводу размера его вознаграждения при увольнении. Так, при увольнении по сокращению штата максимальная выплата денежной компенсации может достигнуть суммы в пять средних зарплат работника. Поэтому при соглашении сторон работник может просить аналогичную сумму.
В-третьих, работники однозначно могут настаивать на их увольнении по сокращению штата. Так как это процедура непростая с точки зрения оформления, зачастую в ней допускаются ошибки (не оформлен протокол предложения вакантных должностей, нет уведомления о сокращении штата и т. д.). Все ошибки при наличии умелого адвоката, а иногда и просто элементарной юридической грамотности работника можно использовать для восстановления на работе. Я знаю одного дедушку, которого сокращали пять раз, выплачивая ему выходное пособие, и пять раз он, получив деньги при сокращении и за вынужденный прогул, восстанавливался на работе.
- Есть ли подводные камни у увольнения на испытательном сроке?
- Подводные камни есть и для работника, и для работодателя. Чтобы минимизировать риски обеих сторон, нужно грамотно составить задание на испытательный срок. Ключевым моментом здесь будет описание в задании ожидаемых результатов испытания.
Желательно, чтобы эти результаты были выражены в измеримых показателях и однозначных понятиях.
- Как поступать в ситуациях, когда работника невозможно уволить по той причине, что он банально исчез и его невозможно найти?
- После отправки по его юр. адресу заказного письма с уведомлением и получения возврата с квиточком о невостребованности письма можно смело обращаться в ОВД по месту жительства сотрудника о необходимости розыска пропавшей личности. Как правило, после этого сотрудник находится. Ну, по крайней мере у меня всегда так было. Как полицейские работают и работают ли они вообще над нашим заявлением, меня никогда не интересовало.
Главное - сотрудник являлся на работу.
- Возникают ли на практике проблемы от того, что срок "отработки" ограничен двумя неделями?
- Проблема возникала, как правило, тогда, когда работник неожиданно принимал такое решение и физически не хватало времени, чтобы найти ему замену и передать дела. Во всех остальных случаях, если работник и работодатель не возражали, мы всегда отпускали работника и до истечения 14 дней с момента регистрации его заявления об увольнении.
- Как грамотно провести переаттестацию с целью увольнения по несоответствию должности? Сталкивались ли вы со спорами, связанными с оспариванием переаттестации?
- Как я говорил выше, увольнение по результатам аттестации я практически не применял. В нем очень много непредсказуемых рисков, связанных, прежде всего, с несовершенством нашего трудового и процессуального законодательства.
- У работника, подавшего заявление об увольнении, есть право отозвать его в течение двух недель. Как быть, если компания уже не желает видеть его в своих рядах?
- Самый простой и эффективный способ в этой ситуации - увольнять по соглашению сторон. При подписании соглашения сторон работодатель и работник устанавливают дату увольнения, и изменить ее возможно только по взаимному соглашению сторон. Поэтому, когда соглашение подписано, кадровик может вздохнуть спокойно и искать замену увольняющемуся работнику.
Но уж если так получилось, что соглашения сторон нет, а есть только заявление работника, тогда необходимо пойти на небольшую хитрость. Если вдруг работник захотел отозвать свое заявление об увольнении, необходимо быстренько оформить оферту (приглашение на работу) для некоего доверенного лица на освобождаемую ставку. Допустим, вы попросите подписать приглашение на работу жену или сестру вашего менеджера продажам. Она подписывает данное приглашение, при этом никаких обязательств на себя не берет. Вы показываете увольняемому работнику, что на его должность уже приглашен новый работник, и законно отказываете ему в отзыве заявления в соответствии с абз. 4 ст. 80 ТК РФ.
Я, правда, так не делал никогда, но чисто теоретически эта схема может сработать.
О трудовом договоре
- Какие чаще всего возникают трудовые споры, связанные с трудовым договором? Какая из сторон договора является более частым нарушителем?
- Чаще всего споры, вытекающие из трудового договора, связаны со своевременным подписанием дополнительных соглашений к нему об изменении условий труда. На практике мне встречались случаи, когда доп. соглашения вообще не делались даже при изменении окладов и должностей работников.
Чаще всего, на мой взгляд, стремится к нарушению условий трудового договора работодатель.
- Если в ТД не указана дата начала работы, то ею считается дата заключения договора. Какие в связи с этим возникают/могут возникнуть проблемы?
- Думаю, что каких-либо значительных рисков, связанных с данным условием, нет. Договор, как правило, заключается накануне начала работы, а иногда и в первый рабочий день. Хотя, конечно, случаи бывают разные. Я с подобными проблемами не встречался, потому что всегда проставлял дату начала работы в договоре.
- С момента фактического допуска человека к работе считается, что ТД с ним заключен. Какими сложностями это может обернуться на практике?
- На практике такое понятие, как допуск к работе, можно легко толковать в пользу работодателя. Вопрос в том, что такое допуск к работе? Если некий человек пришел в организацию и сел за стол, то он считается допущенным к работе? В ст. 61 ТК РФ также фигурирует, что допущение к работе должно производиться "с ведома или по поручению работодателя или его представителя". Это очередная непонятная формулировка ТК РФ. Что значит с ведома? По какому поручению (письменному или устному)?
На практике, используя данные витиеватые фразы, легко доказать, что при отсутствии приказа о приеме на работу и самого трудового договора допущенный к работе без соответствующего оформления человек вовсе не является работником.
- Приходилось ли вам сталкиваться со спорами, связанными со срочными трудовыми договорами? Как их решить и, главное, предупредить?
- Основной спор, который идет вокруг срочных трудовых договоров, - это вопрос о пролонгации (продлении) сроков таких договоров. Я считаю, что пролонгация срочных трудовых договоров незаконна потому, что срок договора определяется только при его заключении и не может быть изменен как прочие условия. ТК РФ (в частности, ст. 59) не регламентирует порядок продления трудовых договоров. Есть только описанная процедура заключения (ст. 59 ТК РФ) и прекращения (ст. 79 ТК РФ) срочных трудовых договоров. Кроме того, в ст. 79 ТК РФ прямо указано, что срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия. Он прекращается, и других манипуляций со срочным трудовым договором в ТК РФ нет, как бы этого ни хотелось работодателям или работникам. Поэтому каждый раз, когда заканчивается срок трудового договора, необходимо проводить процедуру увольнения работника и делать по нему расчет з/п как уволенному.
Относительно срочного трудового договора возникают вопросы, когда сотрудник принимался для выполнения заведомо определенной работы. При оформлении результатов работы по данному договору необходимо составлять акт о выполненных работах по аналогии с договором подряда. В противном случае могут возникнуть проблемы с включением выплаченных работнику сумм в налогооблагаемую базу, и при очередной налоговой проверке данный вопрос может встать очень остро.
- Как показывает практика, большинство судебных споров по трудовым договорам выигрывают работники. Хотя, казалось бы, кадровики - люди довольно грамотные. Почему же?
- Лично я не проиграл ни одного трудового спора. Может быть, это везение. Я считаю, что утверждение по поводу того, что работники чаще выигрывают трудовые споры, - это скорее миф, чем правда. Дело в том, что выигранные работниками споры чаще освещаются СМИ, поэтому создается такое впечатление. Утверждение о том, что кадровики - грамотные люди, я бы тоже поставил под сомнение. Не хочу никого обижать, просто, как и в любой профессии, в кадрах есть свои профессионалы и непрофессионалы. Кроме того, зачастую даже опытный кадровик не может справиться с самодурством директора предприятия и в результате появляется трудовой спор, который опытный кадровик проигрывает.
Я считаю, что для успешного решения по трудовым спорам все кадровики всегда, при любых обстоятельствах, должны проецировать складывающуюся в отношении работников ситуацию на риск возможного судебного разбирательства. Как говорится, "предупрежден - значит вооружен".
Я желаю всем кадровикам быть всегда вооруженными и готовыми ко всему.
Название документа