Разрешение на работу на срок временного пребывания "безвизового" иностранца: пробелы регулирования и проблемы практики
(Зайцева Л. В.) ("Российская юстиция", 2013, N 7) Текст документаРАЗРЕШЕНИЕ НА РАБОТУ НА СРОК ВРЕМЕННОГО ПРЕБЫВАНИЯ "БЕЗВИЗОВОГО" ИНОСТРАНЦА: ПРОБЕЛЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ И ПРОБЛЕМЫ ПРАКТИКИ
Л. В. ЗАЙЦЕВА
Зайцева Л. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры трудового права и предпринимательства Тюменского государственного университета.
Ключевые слова: иностранный работник, разрешение на работу.
Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" предусматривает возможность получить разрешение на работу в упрощенном порядке иностранцу, прибывающему в порядке, не требующем получения визы, на срок временного пребывания. Что мешает реализации этой нормы на практике? Какие неточности законодательного регулирования и изъяны правоприменительной практики часто делают невозможным реализацию указанной нормы? Этим и другим вопросам посвящена настоящая статья.
The Federal law "On the legal status of foreign citizens in the Russian Federation" provides for the possibility to obtain permission to work in the simplified order of a foreigner who enters in a manner not requiring the receipt of a visa, on period of temporary stay. What impedes the realization of this norm in practice? What are the inaccuracies of legislative regulation and the flaws of the law enforcement practice often make impossible the implementation of the standards? These and other issues discussed in the present article.
В Концепции государственной миграционной политики Российской Федерации на период до 2025 года, утвержденной Президентом РФ, отмечается несовершенство действующей системы управления миграционными процессами, а также необходимость совершенствования системы привлечения временных трудовых мигрантов и определения потребности в иностранной рабочей силе. "Непозволительно долго осуществляется формирование механизмов набора иностранных работников, дифференцированных в соответствии с профессионально-квалификационными запросами российских работодателей. Действующая система квотирования несовершенна и предполагает излишне длительные сроки рассмотрения заявок работодателей, а также не обеспечивает привлечения иностранных работников на рабочие места в соответствии с заявленной потребностью работодателей" <1>. Одним из направлений государственной миграционной политики в области разработки дифференцированных механизмов привлечения, отбора и использования иностранной рабочей силы Концепция называет совершенствование системы выдачи разрешительных документов для осуществления трудовой деятельности. -------------------------------- <1> Пункт 14 Концепции государственной миграционной политики Российской Федерации на период до 2025 года // www. kremlin. ru.
Проблемы, с которыми сталкиваются иностранные работники и работодатели в процессе получения разрешительных документов, с одной стороны, связаны с противоречиями законодательного регулирования процессов внешней трудовой миграции, с другой стороны, негативными тенденциями, складывающимися в процессе правоприменения. Автор, осуществляя юридическое консультирование и проводя научно-практические семинары по проблематике применения трудового законодательства, достаточно часто слышит от представителей работодателей и органов государственной исполнительной власти, что отдельные нормы законодательства, призванные облегчить процедуру приема на работу иностранных граждан, прибывающих в порядке, не требующем получения визы, практически не работают. Так, в отдельных субъектах РФ практически не выдаются разрешения на трудовую деятельность на срок до 90 суток с момента пересечения государственной границы иностранным гражданам, не заключившим трудовой (гражданско-правовой) договор. Такая практика (а точнее - ее отсутствие) носит латентный характер. Соответствующая статистика в открытом доступе отсутствует. Обращение в этих случаях иностранных граждан в суд за защитой нарушенного права не происходит, вероятно, в виду краткосрочности их пребывания на территории России и высокой затратности судебного способа защиты (затратности в точки зрения, прежде всего, времени и сил). Существует ли объективное объяснение невостребованности или невозможности получения разрешения на работу без заключения трудового или гражданско-правового договора? Как минимум одно из объяснений сложившейся ситуации можно отыскать в Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" <2> (далее - Закон N 115-ФЗ). -------------------------------- <2> Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ред. от 30 декабря 2012 г.) // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.
Как известно, ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ предусматривает две возможности определения срока выдачи разрешения на работу иностранному гражданину, прибывшему в порядке, не требующем получения визы. Во-первых, на срок временного пребывания (до 90 суток), во-вторых, на срок действия заключенного трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на один год со дня въезда в РФ. Казалось бы все ясно. В ч. 3 указанной статьи перечисляются документы, прилагаемые иностранным гражданином к заявлению о выдаче ему разрешения на работу. В их числе в п. 4 указан трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), заключенные и оформленные в соответствии с законодательством РФ (при наличии). Слова "при наличии" буквально должны означать, что при отсутствии договора заявление должно приниматься без него. Но здесь же в п. 5 той же статьи говорится следующее: "Отказ в приеме от иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, заявления о выдаче ему разрешения на работу не допускается, за исключением случаев непредставления данным иностранным гражданином документов, указанных в подпунктах 1 и 4 пункта 3 и пункте 8.2 настоящей статьи, а также в случае..." То есть отсутствие трудового или гражданско-правового договора является основанием для отказа в приеме заявления о выдаче разрешения на работу (!). Перед нами или несогласованность двух норм одной и той же статьи, или, что более вероятно, применение ч. ч. 3 и 5 ст. 13.1 должно осуществляться с учетом положений ч. 1.1 той же статьи. На наш взгляд, для исключения двоякого толкования в ч. 5 ст. 13.1 следовало бы уточнить, что отсутствие трудового (гражданско-правового) договора является основанием для отказа в приеме заявления только в том случае, если до истечения срока пребывания в стране (90 суток) остается менее определенного количества дней, например 15. Также отсутствие одного из указанных договоров в качестве приложения к заявлению о выдаче разрешения на работу может рассматриваться как достаточное основание для отказа в приеме заявления, если органу ФМС достоверно известно о факте заключения такого договора. О таком факте органы ФМС должны быть проинформированы работодателем (заказчиком) в течение трех дней с момента заключения договора согласно ч. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ и Приказу ФМС России от 28.06.2010 N 147 <3>. Но уведомление может быть отправлено почтовым отправлением, так что органам ФМС становится известно об этом не сразу. -------------------------------- <3> Приказ ФМС России от 28 июня 2010 г. N 147 "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 23.08.2010. N 34.
Отсутствие у представителей ФМС и представителей других органов государственной исполнительной власти и органов местного самоуправления энтузиазма по поводу возможной выдачи разрешений на срок временного пребывания объясняется еще и следующим. Документы, подтверждающие отсутствие у иностранного гражданина заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, а также сертификат об отсутствии ВИЧ-инфекции предоставляются в органы ФМС не позднее 15 рабочих дней до окончания срока действия разрешения, выданного на срок временного пребывания <4>. А ситуация привлечения к работе иностранного работника с одним из указанных заболеваний чревата серьезными санитарно-эпидемиологическими проблемами. В этой связи представляется необходимым доработать законодательство в части установления правила о невозможности допуска к работе иностранного гражданина, не прошедшего медицинского освидетельствования на предмет отсутствия заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний (по установленному перечню), а также не имеющего сертификат об отсутствии ВИЧ-инфекции. Этот аспект является актуальным и для случаев допуска к работе иностранцев, прибывших в порядке, не требующем получения визы, и получающих разрешение на работу, уже заключив трудовой договор. Правда, в этом случае документы, подтверждающие отсутствие у иностранного работника заболевания наркоманией и инфекционных заболеваний, которые представляют опасность для окружающих, а также сертификат об отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека, представляется в органы ФМС в течение 30 суток со дня получения разрешения <5>. Представляется, что независимо от сроков, установленных для представления в органы ФМС указанных документов, работодатель не вправе допускать к работе иностранного работника при отсутствии указанных медицинских справок и сертификата. -------------------------------- <4> Пункт 7.1 ст. 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". <5> Часть 8 ст. 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".
Еще большие проблемы в получении иностранцем разрешения на работу на срок временного пребывания возникают при столкновении с практикой органов ФМС. С одной стороны, органы ФМС и их должностные лица придерживаются позиции выдачи разрешений иностранцам, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, исключительно при предъявлении кроме прочих документов трудового (гражданско-правового) договора, да еще и заключенного с работодателем, заявившим о своей потребности в иностранной рабочей силе на текущий год. Например, на официальном сайте УФМС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на странице "Часто задаваемые вопросы" содержится ответ на вопрос гражданина Украины о том, какие документы ему необходимы для получения разрешения на работу. УФМС через сайт отвечает, что помимо прочего иностранец должен предоставить "...4) трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), заключенные и оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации только с теми работодателями, которые заявили о своей потребности в иностранной рабочей силе на 2012 год" <6>. Без всяких "ненужных" уточнений - "при наличии". Комментарии, как говорится, излишни. -------------------------------- <6> http://ufms86.ru/reception/faq/?rid=14
С другой стороны, иностранец, пожелав обратиться в орган ФМС самостоятельно, вероятно, столкнется с проблемой физического попадания в службу, чтобы отдать документы. Пример того, что заявители стоят в очереди по несколько дней, чтобы подать документы, тоже представлен в качестве "часто задаваемого вопроса" на сайте УФМС по ХМАО. Кстати, из ответа на него видно, что руководство УФМС ничего неординарного в такой ситуации не видит. Решение организационных проблем в рассматриваемой сфере серьезно тормозят развившиеся вокруг системы выдачи разрешений на работу коммерческие структуры и одинокие, часто нелегальные, "маклеры", готовые за вознаграждение решить любые проблемы как работодателей, так и работников в сфере трудовой миграции. Развитию такого "бизнеса", несомненно, способствуют сложные процедуры и очереди. Последние во многом и создаются указанными структурами. Таким образом круг замыкается. Судебную защиту нарушаемых ФМС прав иностранцев, прибывающих в порядке, не требующем получения визы, сегодня вряд ли можно назвать востребованной в связи с очевидной неэффективностью. Хотя Верховный Суд РФ указал, что "начальники территориальных органов ФМС России при выдаче разрешений на работу иностранным гражданам должны руководствоваться в том числе положениями пунктов 1 и 5 статьи 5 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (подп. 1.1) - выдавать разрешения на работу иностранным гражданам, не заключившим трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) на срок не более девяноста суток" <7>. А также, что прибывший в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранный гражданин не должен каким-то образом подтверждать факт заключения им трудового или гражданско-правового договора для получения разрешения на работу на период временного пребывания. -------------------------------- <7> Определение Верховного Суда РФ от 18 августа 2009 г. N КАС09-366 // СПС "КонсультантПлюс" (дата доступа 15 апреля 2013 г.).
Неэффективность судебного способа защиты связана, прежде всего, с тем, что даже при соблюдении установленных процессуальных сроков вынесенное решение на момент вступления в силу вполне способно утратить актуальность для иностранного гражданина. Иностранец либо уже нашел "своего" работодателя и получил разрешение на срок действия договора (но не более чем на 12 месяцев со дня пересечения границы), либо уже вынужден был покинуть территорию страны, либо благополучно влился в армию нелегальных трудовых мигрантов. В этой связи представляется наглядной история одного известного дела, рассмотренного в 2012 году в Тверском областном суде <8>. Заявитель оспаривал отказ УФМС по Тверской области в приеме заявления о выдаче разрешения на работу. Суды первой и апелляционной инстанции признали отказ незаконным. Из решения суда апелляционной инстанции не ясно, когда имел место факт отказа в приеме документов от представителя иностранного гражданина в УФМС. Но зато из определения суда видно, что решение суда первой инстанции было вынесено 27 июля 2012 г., апелляционное определение - 30 октября того же года. Причем оба судебных решения были приняты не в пользу УФМС. Но между ними прошло три месяца и три дня. Даже без учета времени, прошедшего с момента отказа УФМС до принятия судебного решения по первой инстанции, иностранному заявителю пора уже было и покинуть территорию Российской Федерации (естественно, при условии, что им так и не было получено разрешение на работу). -------------------------------- <8> Апелляционное определение Тверского областного суда от 30 октября 2012 г. по делу N 33-3408 // СПС "КонсультантПлюс" (дата доступа 15 апреля 2013 г.).
Возможно, затронутая в настоящей статье проблема не является существенной с точки зрения глобальных проблем управления внешними миграционными процессами. Но, на наш взгляд, она иллюстрирует запутанность миграционного законодательства и оторванность от него правоприменительной и правореализационной практики.
Название документа