К вопросу о содержании правовой категории "деловые качества" в современном трудовом праве России
(Худякова С. С., Турчина О. В.) ("Трудовое право", 2007, N 4) Текст документаК ВОПРОСУ О СОДЕРЖАНИИ ПРАВОВОЙ КАТЕГОРИИ "ДЕЛОВЫЕ КАЧЕСТВА" В СОВРЕМЕННОМ ТРУДОВОМ ПРАВЕ РОССИИ
С. С. ХУДЯКОВА, О. В. ТУРЧИНА
Худякова С. С., доцент кафедры трудового права и социального обеспечения Пермского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.
Турчина О. В., аспирант кафедры трудового права и социального обеспечения Пермского государственного университета.
Нормативный массив, регулирующий трудовые и тесно связанные с ними отношения, до сих пор зачастую оперирует понятиями, не имеющими легального, развернутого определения. Это сильно затрудняет правоприменительную деятельность, нарушает единообразие судебной практики и порождает различные толкования одних и тех же правовых норм. В современном трудовом праве России это тем более опасно по причине некоторого смещения в последнее время приоритета централизованного метода правового регулирования в сторону локального и договорного. Подобная ситуация, в частности, сложилась с категорией "деловые качества работника". В трудовом законодательстве РФ категория "деловые качества" употребляется, прежде всего, в тексте статьи 3 Трудового кодекса РФ, запрещающей установление каких бы то ни было ограничений или преимуществ в реализации работниками своих трудовых прав в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качества работника. Другими словами, работодатель, принимая какое-либо решение в отношении работника, в том числе потенциального, не может руководствоваться ничем иным, кроме его деловых качеств. По сути, понятие "дискриминация" в сфере трудовых отношений выводится через понятие "деловые качества" методом исключения - дискриминирующими признаются любые обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника. Непосредственно, или опосредованно, категория "деловые качества" используется и в других статьях Трудового кодекса РФ (например, ст. ст. 64, 70, 132 и др.) Причем данный термин всегда употребляется законодателем во множественном числе, что само по себе подразумевает наличие определенного перечня этих самых "качеств", хотя бы примерного. Однако ни перечня, ни определения понятия "деловые качества" в нормативно-правовых актах на сегодняшний день нет. Некоторую определенность в этот вопрос попытался внести Пленум Верховного Суда РФ своим Постановлением от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ" <1>, в котором разъяснил, что "под деловыми качествами следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)". Пленум Верховного Суда РФ также указывает, что работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, объединяя их в две группы: требования, которые должны быть предусмотрены в качестве обязательных для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, и требования, обусловленные спецификой как самой трудовой функции, так и работы, для выполнения которой заключается трудовой договор. -------------------------------- <1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 6.
Таким образом, учитывая, что заключение трудового договора с конкретным физическим лицом - это в подавляющем большинстве случаев право, а не обязанность работодателя, работодатель не ограничен в выборе подходящей кандидатуры, если он, во-первых, четко определил перечень деловых качеств, обусловливающих наличие у кандидата потенциальной способности к выполнению данной трудовой функции, и, во-вторых, предусмотрел не противоречащие законодательству адекватные методы оценки деловых качеств. Взгляд Верховного Суда РФ на содержание правовой категории "деловые качества" вряд ли можно признать удачным. Разделяя позицию Верховного Суда о том, что под деловыми качествами следует рассматривать способность к выполнению определенной трудовой функции, тем не менее вызывает некоторое недоумение отнесение "наличия определенной профессии, специальности, квалификации" к профессионально-квалификационным качествам работника, а "наличия определенного уровня образования" - к личностным. Ведь владение работником определенной профессией, специальностью и квалификацией предполагает получение соответствующего образования. Но даже оба эти условия в совокупности не всегда автоматически свидетельствуют о наличии у работника способностей к выполнению определенной трудовой функции с учетом специфики и условий работы у конкретного работодателя. Кроме того, ни профессия, ни образование никоим образом не характеризуют работника как личность. Тогда как личностные качества зачастую существенным образом могут повлиять на способность к выполнению трудовой функции разных работников одной и той же специальности и с одинаковым уровнем образования. Отнесение к числу деловых личностных качеств состояния здоровья работника также видится весьма сомнительно, по крайней мере на стадии заключения трудового договора. В ст. 65 Трудового кодекса РФ определен исчерпывающий перечень обязательных документов, которые работодатель по общему правилу может потребовать у гражданина при заключении трудового договора. Отдельно оговаривается, что работодателю запрещается требовать у работника документы, не предусмотренные Трудовым кодексом РФ, федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Учитывая, что предъявление медицинского заключения о состоянии здоровья при приеме на работу предусмотрено ст. 213 ТК РФ только в отношении определенных категорий лиц, поступающих на работу, и работников, то определить наличие либо отсутствие у потенциального работника, не включенного в этот перечень, способности к выполнению определенной трудовой функции по состоянию здоровья не представляется возможным. Более того, устанавливая обязательные предварительные медицинские осмотры (при поступлении на работу), законодатель, в первую очередь, преследует цель выявления заболеваний, препятствующих выполнению определенных видов работ (деятельности), перечень которых установлен нормативно в централизованном порядке, а не получения информации об общем состоянии здоровья работника. Правовая категория "деловые качества" встречается и в других федеральных законах, содержащих нормы трудового права. В частности, ч. 2 ст. 7 ФЗ от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности" <2> определяет, что "в Государственную противопожарную службу принимаются граждане Российской Федерации не моложе 17 лет, способные по своим личным и деловым качествам, образованию и состоянию здоровья выполнять обязанности, возложенные на личный состав Государственной противопожарной службы". Согласно ст. 6 ФЗ от 14.04.1999 N 77-ФЗ "О ведомственной охране" <3>, работниками ведомственной охраны могут быть граждане РФ, достигшие возраста 18 лет, годные по состоянию здоровья и деловым качествам к выполнению задач, возложенных на ведомственную охрану". -------------------------------- <2> СЗ РФ. 26.12.1994. N 35. Ст. 3649; Рос. газета. 2006. 8 дек. <3> СЗ РФ. 19.04.1999. N 16. Ст. 1935; Рос. газета. 2006. 22 июня.
Исходя из логики изложения данных норм законодателем, образование и состояние здоровья работника категорией "деловые качества" здесь не охватываются. Отсюда можно сделать вывод, что объем содержания правовой категории "деловые качества" в федеральных законах, содержащих нормы трудового права, существенно отличается от вышеуказанной позиции Пленума Верховного Суда РФ. Необходимо отметить, что многочисленные исследования в области управления персоналом в деле определения анализируемого понятия значительно опережают научные достижения по данному вопросу в трудовом праве. Однако чаще всего эти определения проецируются на зарубежный опыт кадрового менеджмента <4>. Но тем не менее зачастую именно подобные "менеджерские" характеристики попадают в локальные нормативные акты и становятся инструментом в руках работодателя для оказания давления на работников. -------------------------------- <4> См., например: Макаренко Т. Д. Отзыв о профессиональных способностях сотрудника // Трудовые споры. 2006. N 4; Магура М. И., Курбатова М. Б. Оценка работы персонала. М., 2005; Шныренкова Л. Стандарты совершенства, или Разработка критериев оценки деятельности персонала // Управление персоналом. 2005. N 74; Мирошникова Д. В. Отбор и найм персонала // Кадровая служба и управление персоналом. 2004. N 2.
Деловые качества работника играют роль не только при заключении трудового договора, но также влияют на содержание и динамику трудовых правоотношений. К примеру, ст. 132 Трудового кодекса РФ "Оплата по труду" устанавливает критерии дифференциации оплаты труда работников и закрепляет принцип недопущения дискриминации применительно к институту заработной платы. На первый взгляд, исследуемое понятие в данной статье напрямую законодателем не используется. Однако, если проанализировать содержание выделенных в ч. 1 ст. 132 ТК РФ критериев в совокупности с понятием дискриминации в сфере труда, данным в статье 3 ТК РФ, становится очевидным, что в основе дифференциации заработной платы различных работников лежат все те же "деловые качества" - имеющаяся у работника квалификация, производительность труда, наличие дополнительных профессиональных навыков, дисциплинированность в отношении к труду, качество выполнения работником поручаемой работы. Кстати, именно вышеперечисленные факторы чаще всего являются определяющими критериями при применении работодателем по отношению к работнику разного рода стимулирующих выплат и надбавок, предусмотренных локальными нормативными актами организации. Это не единственный случай, когда законодатель не использует непосредственно понятие "деловые качества", однако, по сути, выделяемые им критерии безусловно таковыми являются. Так, ст. 70 ТК РФ позволяет включать в трудовой договор условия об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Логика данной нормы и практика ее применения позволяют утверждать, что фактически речь идет о соответствии деловых качеств работника характеру и условиям поручаемой работы по определенной должности, профессии или специальности. Нормы ТК РФ, обязывающие работодателя предпринять попытку внутреннего трудоустройства работника с целью избежать прекращения трудовых отношений (например, ч. 3 ст. 74, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 83, ч. 2 ст. 84 ТК РФ), также опосредованно, через понятие другой подходящей работы, по существу, оперируют категорией "деловые качества". Пленум Верховного Суда РФ от 17.03.2004 применительно к данным нормам дает широкое толкование другой работы, включая в ее характеристику требования об учете не только квалификации, но и образования, опыта работы, а также состояния здоровья. Еще один пример: ст. 179 Трудового кодекса РФ, устанавливающая преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников. Согласно ч. 1 ст. 179 ТК РФ, при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. Само понятие "преимущественное право" уже подразумевает определенное неравенство в положении различных работников по отношению друг к другу. Здесь основу такого "неравенства" составляют два критерия - производительность труда и квалификация, то есть, по сути, деловые качества работника. Особое значение термин "деловые качества" приобретает в процессе реализации работником права на продвижение по работе. Данное право предоставлено законодателем работнику посредством провозглашения в Трудовом кодексе РФ принципа обеспечения равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности (ст. 2 Трудового кодекса РФ). Условием продвижения по работе здесь выступает только одна группа деловых качеств - профессионально-квалификационные. Однако на примере иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, прослеживается тенденция к расширению подобных условий. Например, Федеральное агентство кадастра объектов недвижимости (Роснедвижимость РФ) Минэкономразвития РФ издало Приказ от 08.02.2006 N П/0019 "Об установлении квалификационных требований к профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей" <5>. В этом Приказе квалификационные требования включают в себя две группы характеристик: уровень и характер знаний, включая профессиональные навыки, и деловые качества. Если первая группа включает в себя параметры, характеризующие исключительно уровень профессиональной подготовки лица, занимающего ту или иную должность, то вторая - способность данного лица реализовать свой профессиональный потенциал с учетом своих личностных качеств: требовательности, энергичности, ответственности, организаторских способностей, навыков лидера, умения четко и грамотно излагать свои мысли в устной и письменной форме и т. д. Эти требования применяются как к претенденту, вновь поступающему на работу на вакантную должность, так и при реализации права работника на продвижение по работе (службе). -------------------------------- <5> Официально опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
В Приказе Минобрнауки РФ от 12.10.2005 N 255 "О квалификационных требованиях к профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей, с учетом функций, определенных Положением о Министерстве образования и науки Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 июня 2004 г. N 280" <6> также прослеживается некоторое своеобразие в понимании категории "деловые качества". С точки зрения определения понятия "деловые качества" и его места в системе связанных с ним понятий трудового права интересна система изложения квалификационных требований в данном ведомственном акте. Все квалификационные требования делятся на 4 подгруппы: 1) уровень образования; 2) стаж работы; 3) уровень и характер знаний; 4) профессиональные навыки и деловые качества. Здесь исследуемое понятие "деловые качества" включено в качестве составляющей в перечень "квалификационных требований", причем те характеристики, которые по мнению Пленума Верховного Суда РФ могут быть названы деловыми качествами работника, в данной классификации таковыми не являются. -------------------------------- <6> Вестник образования. 2005. N 23.
Аналогичная ситуация складывается и с квалификационными требованиями, предъявляемыми к государственным служащим системы Судебного департамента при Верховном Суде РФ. В Приказе Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 14.10.1998 N 68 (приложение 3) <7> также имеет место разделение на требования, предъявляемые к уровню образования, стажу и опыту работы по специальности, и требования, предъявляемые к уровню знаний и деловым качествам работника. В качестве последних, в частности, указаны: способность определять стратегию развития системы Судебного департамента и направления деятельности по организационному обеспечению судов, изыскивать новые формы и методы этой деятельности, разрабатывать механизмы их практической реализации; способность планировать, организовывать и анализировать свою деятельность, деятельность подчиненных подразделений и работников; способность пользоваться компьютерной и оргтехникой; знание этических норм и способность применять их в служебном общении. -------------------------------- <7> Официально опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".
К сожалению, ни одна из проанализированных классификаций не упрощает задачу по определению понятия "деловые качества" в сфере трудового права. В связи с исследуемой проблемой огромное значение имеет не только содержание правовой категории "деловые качества", но и используемые методы оценки деловых качеств работника и претендента. Одним из методов оценки именно "деловых качеств", то есть способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию, причем с учетом специфики и условий работы у конкретного работодателя, на наш взгляд, являются испытания при приеме на работу. Цель испытания - проверка соответствия работника поручаемой работе - сформулирована в законодательстве не совсем корректно: проверяется не работник, а фактически его деловые качества. Трудовой кодекс РФ легализовал для работодателя и такой метод оценки деловых качеств работника, как аттестация. Пункт 3 ст. 81 ТК РФ теперь предусматривает, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации должно быть подтверждено результатами аттестации. При этом, в соответствии с ч. 2 ст. 81 ТК РФ, порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами. Здесь мы сталкиваемся еще с одной проблемой понятийного аппарата современного трудового права России - с определением правовой категории "квалификация". Под квалификацией работника чаще понимают уровень его знаний по специальности, профессии, по конкретной должности или выполняемой работе. Так, Федеральный закон от 22.08.1996 (с послед. изм. и доп.) "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" <8> устанавливает три уровня квалификации (степени) - "бакалавр", "дипломированный специалист" и "магистр" в определенной области (профессии, специальности), которые присваиваются по результатам итоговой аттестации и подтверждаются дипломом о высшем профессиональном образовании. При получении же начального и среднего профессионального образования нормативно уровни (степени) квалификации не установлены, поэтому дипломом подтверждается соответствующий уровень образования и (или) квалификация (ст. 27 ФЗ "Об образовании" от 10.07.1992 (с послед. изм. и доп.) N 3266-1 <9>), причем квалификация, по сути, отождествляется с наименованием профессии, специальности, по которой производилось обучение. -------------------------------- <8> СЗ РФ. 26.08.1996. N 35. Ст. 4135; СЗ РФ. 23.10.2006. N 43. Ст. 4413. <9> СЗ РФ. 15.01.1996. N 3. Ст. 150.
В такой ситуации весьма сомнительно в результате аттестации выносить решение о недостаточной квалификации работника, поскольку тем самым фактически оспаривается решение итоговой (государственной) аттестационной комиссии о присвоении гражданину квалификации (степени) и выдаче ему диплома о соответствующем профессиональном образовании. Думается, что в п. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ термин "недостаточная квалификация" должен означать не что иное, как недостаточную способность работника к выполнению данной трудовой функции в том смысле, в котором Пленум Верховного Суда РФ разъясняет значение понятия "деловые качества". Предложенная нами конструкция отчасти подтверждается и самим Пленумом, так как в его Постановлении от 17.03.2004 N 2 указано, что при увольнении по п. 3 ст. 81 Трудового кодекса РФ "выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу" (п. 31). На практике определение соответствия работников выполняемой работе не является единственной и основной целью аттестации. Целью, а соответственно и результатом аттестации, может быть и решение вопроса о возможности перевода работника как на вышестоящую, так и на нижестоящую должность. И здесь снова возникает проблема определенности понятия "деловые качества". Среди методов оценки деловых качеств, предусмотренных трудовым законодательством РФ, нельзя не упомянуть конкурсный отбор. Избрание по конкурсу для замещения соответствующей должности предусмотрено в качестве одного из возможных дополнительных оснований возникновения трудовых отношений. Конкурс проводится именно с целью выявления и оценки деловых качеств претендентов. Порядок проведения конкурса в соответствии со ст. 8 ТК РФ определяется трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации. Таким образом, работодатель вправе предусмотреть и регламентировать в соответствующем локальном акте любые способы оценки деловых качеств работников (кандидатов) (например, индивидуальное собеседование, тестирование и т. п.) при проведении конкурсного отбора. В некоторых ведомствах проведение конкурса на замещение вакантной должности регламентируется специальным ведомственным актом, как, например, Приказ Минобрнауки РФ от 20.01.2006 "Об утверждении Методики проведения конкурса на замещение вакантной должности государственной гражданской службы в Министерстве образования и науки РФ" <10>. Пункт 8 данного Приказа предусматривает, что конкурсная комиссия "оценивает профессиональные и деловые качества кандидатов на основании представленных ими документов, а также на основе конкурсных процедур с использованием не противоречащих федеральным законам и другим нормативным правовым актам РФ методов оценки профессиональных и личностных качеств кандидатов, включая индивидуальное собеседование, проведение групповых дискуссий, написание реферата или тестирование по вопросам, связанным с выполнением должностных обязанностей по вакантной должности". Причем тестирование проводится "с целью определения их профессиональных, организаторских и личностных качеств". Для того чтобы регламентировать, какие именно деловые качества необходимы для занятия вакантной должности в данном ведомстве, Минобрнауки издало Приказ "О квалификационных требованиях к профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей, с учетом функций, определенных Положением о Министерстве образования и науки Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 июня 2004 г. N 280", который в этой части был проанализирован выше. -------------------------------- <10> Бюллетень Минобрнауки РФ. 2006. N 5.
Для того чтобы дать дефиницию любого понятия, для начала необходимо определить место данного понятия в системе связанных с ним явлений и выделить характерные для него признаки. Применительно к категории "деловые качества работника" необходимо уяснить ее роль и место в процессе труда как форме общественной деятельности, регулируемой трудовым правом. Представляется, что деловые качества для работника - это тот инструментарий, арсенал профессиональных средств, при помощи которых работник выполняет свою трудовую функцию. Следуя в этом направлении, можно сделать вывод, что перечень деловых качеств в каждом конкретном случае определяется, прежде всего, кругом работ с учетом профессии, специальности, квалификации и должности, то есть той самой трудовой функцией, для выполнения которой заключается трудовой договор. Личностные качества должны, на наш взгляд, учитываться лишь в той степени, в какой они могут существенно повлиять на способность качественно выполнять определенную трудовую функцию, а потому они тоже опосредованы спецификой работы по определенной должности, профессии, специальности. Например, коммуникабельность - необходимое личное качество для надлежащего выполнения трудовой функции по должности "менеджер по рекламе", а требования к желаемому весу и росту работника - зачастую необходимое условие для качественного выполнения работы манекенщиц в модельных агентствах. Думается, что содержание категории "деловые качества работника" имеет две составляющие: профессионально-квалификационные и личностные качества. К профессионально-квалификационным могут быть отнесены: уровень образования, профессия, специальность, уровень (степень) квалификации, стаж работы по определенной профессии, специальности, должности, опыт работы в определенных отраслях экономики, производительность труда и т. п. Личностные качества могут включать такие характеристики, как, например, нестандартность мышления, коммуникабельность, организаторские способности, определенные требования к внешним данным, отсутствие ограничений (противопоказаний) для осуществления некоторых видов деятельности (работ) по состоянию здоровья и др. Но в любом случае, при возникновении спора о наличии либо отсутствии дискриминирующих обстоятельств, работодатель должен будет доказать, что его требования относительно деловых качеств (профессионально-квалификационных или личностных) работника вызваны исключительно спецификой трудовой функции, характером и условиями выполнения работы. В результате проведенного исследования нам видится невозможным в тексте федерального закона, коим является Трудовой кодекс РФ, дать исчерпывающий перечень деловых качеств работника (профессионально-квалификационных и личностных), так как их набор обусловлен определенной трудовой функцией. Следовательно, целесообразно, ограничиться примерным открытым перечнем, оставляя возможность для локального нормотворчества в пределах работодательской компетенции. Кроме того, в Трудовом кодексе РФ и иных нормативных актах, содержащих нормы трудового права, при употреблении категории "деловые качества" необходимо конкретизировать, о наборе каких характеристик работника идет речь: только ли о профессионально-квалификационных или обо всей совокупности.
Название документа