Муниципальная служба в контексте служебного и трудового права: публичность или квазипубличность?
(Чаннов С. Е.) ("Конституционное и муниципальное право", 2008, N 18) Текст документаМУНИЦИПАЛЬНАЯ СЛУЖБА В КОНТЕКСТЕ СЛУЖЕБНОГО И ТРУДОВОГО ПРАВА: ПУБЛИЧНОСТЬ ИЛИ КВАЗИПУБЛИЧНОСТЬ?
С. Е. ЧАННОВ
Чаннов С. Е., заместитель заведующего кафедрой административного права и государственного строительства Поволжской академии государственной службы им. П. А. Столыпина (г. Саратов), кандидат юридических наук.
Особая значимость государственной и муниципальной службы для общества и государства обусловливает специфический характер этой профессиональной деятельности, что неоднократно отмечалось в актах Конституционного Суда Российской Федерации <1>. В связи с этим особенности труда государственных и муниципальных служащих устанавливаются соответствующими федеральными законами. -------------------------------- <1> См., напр.: Определения от 4 декабря 1997 г. по жалобе гражданина А. М. Насташкина; от 1 июля 1998 г. по запросу Верховного Суда Российской Федерации; от 19 апреля 2000 г. по жалобе гражданина И. У. Бетанти на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации"; от 8 февраля 2001 г. по запросу Люберецкого городского суда Московской области о проверке конституционности положений статьи 20.1 Федерального закона "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" и статьи 41 Закона Московской области "О муниципальных должностях и муниципальной службе в Московской области"; от 5 июля 2001 г. по запросу суда Чукотского автономного округа о проверке конституционности положений статьи 43 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" и по жалобе гражданина В. П. Соковца на нарушение этими положениями его конституционных прав.
Необходимость формирования особого служебного законодательства была обоснована в Концепции реформирования государственной службы Российской Федерации, утвержденной Президентом РФ 15 августа 2001 г. И именно с этих позиций следует оценивать принятый в 2004 г. Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" <2>. В нем впервые в российском праве была предпринята попытка создать для гражданских служащих в достаточной степени автономное от трудового служебное законодательство. -------------------------------- <2> Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
С этой точки зрения достаточно странно выглядит новый Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации" <3>, пришедший на смену Федеральному закону "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" <4>. Хотя в Концепции реформирования государственной службы тезис о необходимости постепенного отказа от применения трудового законодательства в отношении муниципальных служащих, в отличие от государственных, напрямую заявлен не был, в рамках реформирования служебных отношений он казался достаточно очевидным, учитывая несомненную близость этих институтов <5>, а также заявленную Концепцией и Законом о гражданской службе необходимость соблюдения единых принципов регулирования вопросов поступления на службу, ее прохождения, установления и соблюдения законодательных ограничений на службе, оплаты служебной деятельности государственных и муниципальных служащих, назначения на должность, освобождения от должности, увольнения со службы, исчисления стажа государственной и муниципальной службы, предоставления государственных социальных гарантий, включая пенсионное обеспечение. И здесь можно отметить, что один из первых проектов Закона о муниципальной службе основывался именно на концепции служебного права, во многом (хотя и в меньшей степени, чем Закон о гражданской службе) используя для регулирования муниципально-служебных отношений нормы служебного, а не трудового законодательства. Так, этим проектом предусматривалось, что прохождение муниципальной службы осуществляется на основании служебного договора, под которым понималось соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на муниципальную службу, о прохождении муниципальной службы, а также соглашение между представителем нанимателя и указанным гражданином или муниципальным служащим, являющимися сторонами служебного договора, о замещении должности муниципальной службы. Проектом были детально урегулированы вопросы установления испытания при поступлении на муниципальную службу; переводов муниципального служащего на другую должность; иных изменений условий служебного договора; служебного времени и времени отдыха; отношения, связанные с муниципальной службой, при реорганизации или ликвидации органа местного самоуправления либо сокращении должностей муниципальной службы и т. п. -------------------------------- <3> Федеральный закон от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 10. Ст. 1152. <4> Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 224. <5> См. об этом: Ноздрачев А. Ф. Государственная служба: Учебник для подготовки государственных служащих. М., 1999. С. 53; Еремян В. В. Взаимосвязь государственной гражданской и муниципальной службы как двух видов публичной службы и профессиональной деятельности (к постановке проблемы) // Право и политика. 2006. N 5; Козбаненко В. А. Правовое обеспечение статуса государственных и муниципальных служащих: общее и особенное // Государство и право. 2003. N 1. С. 23; Старилов Ю. Н. Что происходит с институтом российской государственной службы? // Журнал российского права. 2004. N 9 и др.
Однако принятый в итоге Закон о муниципальной службе основан на принципиально иной концепции. В нем законодатель отказался от дублирования норм трудового законодательства и "терминологических подмен", которые так характерны для Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Как отмечается в пояснительной записке к законопроекту, "принципиальным положением законопроекта, отличающим статус муниципальных служащих от статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации, является то, что замещение должностей муниципальной службы осуществляется на основе трудового договора (контракта), а не служебного контракта, как это предусмотрено для государственных гражданских служащих Российской Федерации. Данное положение законопроекта является одной из его концептуальных основ, поскольку позволяет не дублировать в законодательстве о муниципальной службе многочисленные нормы трудового законодательства, обеспечивая тем самым их прямое действие и облегчая порядок их применения. Учитывая положение статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которому нормы трудового права распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем, на муниципальных служащих распространяется действие трудового законодательства с особенностями, предусмотренными законодательством о муниципальной службе". В свете всего вышеизложенного можно констатировать, что ныне действующий Закон о муниципальной службе является несомненным "шагом назад" с точки зрения построения единой системы служебного законодательства. Однако само по себе это не является, на наш взгляд, главным его недостатком. Гораздо важнее то, что в Законе, являющемся базой повседневной деятельности более полумиллиона муниципальных служащих, именно специфика этой муниципальной службы в должной мере не нашла своего отражения. Между тем еще на этапе разработки проекта отмечалось, что "специфика муниципальной службы, ее публичный характер в законопроекте практически не отражены" <6>. -------------------------------- <6> Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Реформирование законодательства о муниципальной службе как составная часть административной реформы // Трудовое право. 2007. N 4. С. 89.
Действительно, если уж муниципальная служебная деятельность (так же как и государственная) отличается от обычной трудовой в первую очередь своим общесоциальным значением <7>, то и различия в ее правовом регулировании должны возникать не произвольно, а четко детерминироваться этим признаком. Уместно привести следующий пример, иллюстрирующий существование такой взаимосвязи: одним из обязательных условий поступления на муниципальную (как и на государственную гражданскую) службу является владение государственным (русским) языком Российской Федерации (ч. 1 ст. 16 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации"). Трудовое законодательство такого требования не предусматривает, и, более того, ст. 3 ТК РФ прямо запрещает дискриминацию в сфере труда по языковому признаку (правда, оговаривая, что не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите). И это вполне логично, т. к. вопрос о степени владения русским языком в трудовых правоотношениях является в конечном счете двухсторонним вопросом взаимоотношений работодателя и работника: выполнение последним трудовой функции может вообще не требовать знания русского языка, сам работодатель может не владеть им в достаточно высокой степени, однако на деятельность организации это не повлияет. Муниципальная же служба, являясь видом деятельности, носящей общесоциальный, общезначимый характер, требует постоянного взаимодействия с самыми различными предприятиями, учреждениями, организациями, гражданами как на территории муниципального образования, так и за его пределами, что предопределяет необходимость владения государственным языком Российской Федерации всеми муниципальными служащими без исключения, в том числе и теми, которые, возможно, непосредственно этого взаимодействия не осуществляют. -------------------------------- <7> Признак публичности (направленности на достижение общественного блага), разумеется, является не единственным, определяющим специфику муниципальной служебной деятельности. Однако в рамках данной статьи анализ положений Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" проводится именно с точки зрения его значимости для регулирования указанного круга общественных отношений.
Подобная детерминация, по нашему мнению, должна быть положена в основу определения особенностей правового регулирования муниципально-служебных отношений. Однако при обращении к действующему Федеральному закону "О муниципальной службе в Российской Федерации" возникает впечатление, что подобный анализ его разработчиками не проводился. Признаки, характеризующие его публичную направленность, сведены в основном к чисто формальным моментам, не имеющим практического значения, а в некоторых случаях только создающим различные проблемы правового характера. В первую очередь это касается произведенных в Законе чисто терминологических подмен различных трудоправовых терминов на, видимо, по замыслу авторов, служебно-правовые, среди которых, безусловно, бросается в глаза использование в качестве сторон трудового договора с муниципальным служащим вместо традиционных для трудового права "работодателя" и его представителя, расплывчатых фигур "нанимателя" и "представителя нанимателя". Появление их, вполне очевидно, есть прямое следствие использования аналогичных терминов в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Если (в рамках служебно-правовой концепции) нанимателем государственного гражданского служащего является государство (Российская Федерация или субъект Российской Федерации), то нанимателем муниципального служащего должно выступать муниципальное образование в целом, а не отдельный орган местного самоуправления. Однако, поскольку ни государство, ни муниципальное образование, естественно, не могут непосредственно представлять свои интересы в служебном правоотношении, в законодательство вводится фигура их представителя. Несмотря на несомненные достоинства данного подхода уже применительно к Закону о государственной гражданской службе, он подвергался обоснованной критике (обоснованной не из-за его концептуальных недостатков, а из-за того, как он был в данном Законе реализован) <8>. В Законе же о муниципальной службе ошибка, допущенная в Законе о гражданской службе, была усугублена, т. к. в нем было произведено прямое отождествление представителя нанимателя с работодателем. И все это было сделано при том, что в части регулирования служебных отношений Закон, по сути, представляет собой ссылку на трудовое законодательство. Последнее же исходит из того, что работодатель является собственником имущества организации, использует наемный труд в собственных интересах, несет полную ответственность по своим обязательствам и т. п. Какому из этих признаков может отвечать фигура представителя нанимателя? При этом указанная ошибка носит отнюдь не только теоретический, как можно подумать, характер, но и способна вызвать определенные трудности при применении законодательства о муниципальной службе. -------------------------------- <8> Речь идет о допущенном в нем смешении понятий "представитель нанимателя" и "работодатель". См. об этом более подробно: Чиканова Л. А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4; Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Соотношение административного и трудового законодательства в регулировании государственной гражданской службы // Трудовое право. 2005. N 3 и др.
Так, отождествив представителя нанимателя муниципального служащего с работодателем, авторы Закона упустили из виду, что фигура работодателя имеет достаточно устоявшийся характер в трудовом законодательстве, которое наделяет последнего вполне определенным и присущим только ему комплексом прав и обязанностей. Например, трудовое законодательство в ст. 81 ТК РФ устанавливает основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя. При этом, разумеется, законодатель закрепляет право, но не обязанность работодателя расторгнуть трудовой договор ("трудовой договор может быть расторгнут работодателем"). Сходную формулу содержит и Федеральный закон "О муниципальной службе Российской Федерации". Согласно ст. 21 законопроекта, помимо оснований для расторжения трудового договора, предусмотренных законодательством Российской Федерации о труде, трудовой договор с муниципальным служащим может быть также расторгнут по инициативе представителя нанимателя (работодателя) в случаях: 1) достижения предельного возраста, установленного для замещения должности муниципальной службы; 2) прекращения гражданства Российской Федерации; 3) несоблюдения ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой. Другими словами, принятие решения об увольнении в данном случае выносится на усмотрение представителя нанимателя, который в данном случае действительно обладает всеми полномочиями работодателя. Между тем согласно ст. 15 законопроекта при несоблюдении ограничений, связанных с муниципальной службой, гражданин не может быть принят на муниципальную службу, а муниципальный служащий не может находиться на муниципальной службе. А в соответствии со ст. 18 правом поступления на муниципальную службу обладают только граждане Российской Федерации. То есть фактически основания прекращения трудового договора с муниципальным служащим, которые должны носить безусловный (императивный) характер, выносятся на усмотрение должностного лица <9>. -------------------------------- <9> Более подробно об этом см.: Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Реформирование законодательства о муниципальной службе как составная часть административной реформы // Трудовое право. 2007. N 4. С. 87 - 88; Комментарий к Федеральному закону "О муниципальной службе в Российской Федерации" (постатейный) / Под ред. С. Е. Чаннова. М., 2008. С. 16 - 18.
В целом создается впечатление, что термины "наниматель" и "представитель нанимателя" были введены в Закон о муниципальной службе произвольно, без какого-либо обоснования и четкого понимания их специфики, только для того, чтобы оправдать особый характер муниципально-служебной деятельности. В данном случае, по нашему мнению, имеет место явление, которое можно обозначить как "квазипубличность", то есть создание иллюзии учета особенностей муниципальной служебной деятельности при отсутствии такового. Аналогичная ситуация имеет место и с нормами, предусматривающими возможность возникновения так называемого конфликта интересов на муниципальной службе, что также является одной из новелл данного Федерального закона. Распространив институт конфликта интересов на сферу муниципальной службы (по аналогии с гражданской службой), законодатели не озаботились воспроизведением в этом законе норм, регулирующих недопущение и разрешение конфликта интересов. Действительно, в ч. 2 ст. 11 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" указывается, что "муниципальный служащий, за исключением муниципального служащего, замещающего должность главы местной администрации по контракту, вправе с предварительным письменным уведомлением представителя нанимателя (работодателя) выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов и если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом". Рассмотрим, однако, каковы же последствия такого уведомления. Допустим, представитель нанимателя посчитает, что в данном случае возникает конфликт интересов. Вправе ли он запретить муниципальному служащему работать по совместительству? Представляется, что нет, приведенная выше норма требует лишь уведомления представителя нанимателя, но ничего не говорит о необходимости получения его разрешения. Для сравнения: в п. 16 ч. 1 ст. 14 того же Закона о муниципальной службе (устанавливающего ограничение на занятие муниципальным служащим оплачиваемой деятельностью, финансируемой исключительно за счет средств иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранных граждан и лиц без гражданства) указывается, что служащему запрещено ею заниматься без письменного разрешения представителя нанимателя (работодателя). Системное толкование Закона о муниципальной службе, таким образом, позволяет предположить, что использование в ч. 2 ст. 11 слова "уведомление" означает отсутствие права представителя нанимателя разрешать или не разрешать выполнение муниципальным служащим иной оплачиваемой работы. Совершенно иная ситуация на гражданской службе: в соответствии с ч. 4 ст. 19 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" "представитель нанимателя, которому стало известно о возникновении у гражданского служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, обязан принять меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, вплоть до отстранения гражданского служащего, являющегося стороной конфликта интересов, от замещаемой должности гражданской службы в порядке, установленном настоящим Федеральным законом". Таким образом, законодательство о гражданской службе прямо предоставляет представителю нанимателя реальные рычаги воздействия на служащего, допускающего существование конфликта интересов. Правда, п. 11 ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" устанавливается обязанность муниципального служащего не только сообщать представителю нанимателя (работодателю) о личной заинтересованности при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов, но и принимать меры по предотвращению подобного конфликта. Однако в данном случае остается открытым вопрос о том, кто должен определить наличие или отсутствие конфликта интересов в каждом конкретном случае. Для соблюдения требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулирования конфликтов интересов в государственном органе, федеральном государственном органе по управлению государственной службой и государственном органе субъекта Российской Федерации по управлению государственной службой образуются комиссии по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов (конфликтные комиссии), которые и решают данный вопрос. А вот применительно к муниципальной службе формирование конфликтных комиссий не предусмотрено. Собственно, Закон о муниципальной службе вообще не решает вопрос о субъекте, который может признать наличие или отсутствие конфликта интересов. По логике таковым мог бы быть представитель нанимателя, однако из текста Закона этого не вытекает. Более того, из его формулировок "муниципальный служащий... вправе... выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов..."; обязан "принимать меры по предотвращению подобного конфликта" можно предположить, что полномочие определить наличие конфликта интересов лежит на самом муниципальном служащем. Но в таком случае ситуация становится полностью абсурдной: использование механизма предотвращения злоупотреблений на муниципальной службе полностью передается тому лицу, чью деятельность данный механизм и должен контролировать. Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации", разрешив гражданским служащим работать по совместительству, если это не вызывает конфликт интересов, вместе с тем установил достаточно серьезные санкции в случае злоупотребления данным правом. Государственный гражданский служащий, продолжающий работать по совместительству, несмотря на принятое конфликтной комиссией решение о наличии конфликта интересов, тем самым нарушает обязанность, предусмотренную п. 12 ч. 1 ст. 15 Закона. В соответствии же с п. 13 ч. 1 ст. 33 Закона о гражданской службе "невыполнение обязательств, установленных настоящим Федеральным законом", является основанием прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы. А вот ст. 19 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" предусматривает возможность расторжения трудового договора с муниципальным служащим по инициативе представителя нанимателя (работодателя) только в случаях несоблюдения ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой и установленных ст. 13 и 14 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации". Однако наличие конфликта интересов не относится ни к ограничениям, ни к запретам. Справедливости ради можно отметить, что неисполнение служащим обязанности по предотвращению конфликта интересов вполне можно трактовать как дисциплинарный проступок и применить к нему меры дисциплинарного воздействия. Однако с учетом указанной выше неясности относительно субъекта, который уполномочен принимать решение о наличии или отсутствии конфликта интересов, эта возможность также крайне ограничена. Таким образом, институт конфликта интересов на муниципальной службе в настоящее время является больше теоретической конструкцией, чем реально действующим антикоррупционным механизмом. Для исправления ситуации представляется необходимым внести в Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации" изменения, устанавливающие процессуальные механизмы недопущения и урегулирования конфликта интересов <10>. -------------------------------- <10> Более подробно об этом см.: Чаннов С. Е. Конфликт интересов на муниципальной службе: проблемные аспекты реализации нового Закона // Российская юстиция. 2007. N 7. С. 17 - 19.
Недостаток норм процессуального характера вообще, по нашему мнению, является существенным недостатком Федерального закона о муниципальной службе. Так, крайне скупо Закон регламентирует процедуру конкурса при поступлении на муниципальную службу, не раскрыты порядок ведения кадрового резерва, поощрительное производство и т. п. Помимо этого, Закон содержит многочисленные отсылки к другим законодательным и подзаконным актам, смысл которых в ряде случаев представляется неясным. Так, наличие указаний на то, что, например, порядок и форма предоставления муниципальным служащим представителю нанимателя (работодателю) сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера определяются нормативными актами субъекта Российской Федерации, устанавливающими процедуру реализации аналогичной обязанности государственными гражданскими служащими Российской Федерации, можно признать обоснованным: как уже подчеркивалось выше, правовые статусы гражданских и муниципальных служащих действительно имеют много общего и вряд ли в такой ситуации имеет смысл "изобретать велосипед" и пытаться изменить доказавшую свою эффективность процедуру. При этом наличие именно специальной отсылки к законодательству о государственной гражданской службе выглядит действительно необходимым: в ее отсутствие возник бы правовой пробел, заполнить который путем использования аналогии закона было бы в принципе возможно, но вряд ли это было бы разумно с позиции ясности и определенности законодательства. Напротив, наличие в Федеральном законе "О муниципальной службе в Российской Федерации" многочисленных отсылок к ТК РФ (например, в ст. 20, 23, 27, 29) не может не удивлять. Коль скоро муниципальные служащие работают на условиях трудового договора и на них по прямому указанию Закона распространяется трудовое законодательство (ч. 2 ст. 3), зачем подчеркивать это в тексте Закона еще и еще раз применительно к рабочему (служебному) времени, дисциплинарной ответственности, обработке персональных данных и т. п.? Так, например, в ч. 3 ст. 27 указано, что порядок применения и снятия дисциплинарных взысканий определяется трудовым законодательством. В чем назначение данной нормы? Если бы ее в Законе не было, разве положения ст. 193 и 194 ТК РФ на муниципальных служащих не распространялись бы? И почему, если авторы Закона посчитали абсолютно необходимым подтвердить возможность применения норм трудового законодательства при привлечении муниципальных служащих к дисциплинарной ответственности, они не сделали это применительно к ответственности материальной, которая также регулируется положениями ТК РФ? На наш взгляд, введение в Закон о муниципальной службе норм, регулирующих те или иные аспекты труда муниципальных служащих, обоснованно и необходимо в тех случаях, когда соответствующие нормы устанавливают специальные, отличающиеся от общих правила. В противном случае они являются избыточными и не несут никакой смысловой нагрузки. Наконец, при характеристике рассматриваемого в настоящей статье Закона следует обратить внимание еще на один аспект, слабо, на наш взгляд, коррелирующий с необходимостью учета специфических условий труда муниципальных служащих, - это наличие в нем чрезмерно большого количества норм диспозитивного характера. Это касается, например, возможности проведения конкурса при поступлении на муниципальную службу, создания кадрового резерва и т. п. Везде в указанных случаях законодатель использует диспозитивные нормы вместо императивных, типа "при замещении должности муниципальной службы в муниципальном образовании заключению трудового договора может предшествовать конкурс", "в муниципальных образованиях в соответствии с муниципальными правовыми актами может создаваться кадровый резерв". Указанные положения Закона о муниципальной службе, и в первую очередь положения о конкурсном порядке замещения должностей, не раз критиковались в специальной литературе. Так, например, И. В. Лагун отмечает, что "отсутствие в указанном Законе предписаний об обязательной конкурсной основе замещения должностей муниципальной службы и случаев, когда должности муниципальной службы замещаются по назначению, может нарушать конституционный принцип равенства человека и гражданина, принцип равного доступа к муниципальной службе" <11>. -------------------------------- <11> Лагун И. В. Реализация конституционного принципа равенства граждан Российской Федерации на муниципальной службе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2008. С. 10.
В принципе с указанной критикой можно согласиться. Характеризуя особый характер профессиональной деятельности государственных гражданских служащих, М. В. Пресняков очень точно указывает, что "публичный характер государственной службы, специфика ее задач и особый статус представителя нанимателя - все это свидетельствует о необходимости... максимального снижения усмотрения представителя нанимателя при решении кадровых вопросов" <12>. Представляется, что вышесказанное верно и применительно к муниципальной службе. Публичная служебная деятельность (как на государственном, так и на местном уровне) требует регулирования в первую очередь публично-правовыми, а не частноправовыми средствами, что, в частности, должно выражаться в большей императивности норм служебного законодательства по сравнению с трудовым. Применительно к конкурсной процедуре при замещении должностей на муниципальной службе речь должна к тому же идти и о большем учете именно публичных интересов. Существующее же в настоящий момент правовое регулирование не в полной мере способствует реализации принципа равного доступа граждан к муниципальной службе, предусмотренного п. 2 ст. 4 Закона <13>. -------------------------------- <12> Пресняков М. В. Конституционное регулирование доступа к государственной гражданской службе: реализация принципов равенства и справедливости / Под ред. Г. Н. Комковой. Саратов, 2007. С. 22. <13> Хотя Конституция Российской Федерации напрямую не закрепляет конституционное право граждан на равный доступ к муниципальной службе, в отличие от права на доступ к службе государственной, Конституционный Суд РФ в Постановлении N 19-П от 15 декабря 2003 г. выразил правовую позицию, согласно которой смысловой потенциал, заложенный в конституционные нормы, позволяет говорить о его признании государством.
В то же время не следует забывать о том, что чисто формальные соображения не должны приводить к появлению в законодательстве неэффективных норм, которые на практике все равно не будут соблюдаться. В настоящее время из 26 тысяч муниципальных образований, существующих в Российской Федерации, более половины являются сельскими поселениями. Проведение конкурса при поступлении на службу в органы местного самоуправления сельских поселений очень редко является целесообразным, так как кадровая ситуация в большинстве этих муниципальных образований обычно не оставляет особого выбора между претендентами на вакантную должность. Проще говоря, в малочисленных сельских поселениях нередко вообще нельзя найти лиц, соответствующих квалификационным требованиям, предъявляемым к должностям муниципальной службы, и при этом изъявляющих желание служить муниципальному образованию. Требование об обязательном проведении конкурса со всеми вытекающими из него процедурами в таких ситуациях, конечно, возможно, но вряд ли разумно. Однако в Российской Федерации существует и значительное число достаточно крупных муниципальных образований, в том числе с населением в миллион и более человек. Здесь ситуация иная - отнесение решения вопроса о проведении конкурса к ведению самих органов местного самоуправления может способствовать формированию закрытой системы муниципальной службы, комплектации наиболее престижных муниципальных должностей исключительно "своими" людьми и тем самым ограничивать право граждан на равный доступ к муниципальной службе. Проблема эта действительно оказалась не решена в Федеральном законе "О муниципальной службе в Российской Федерации", между тем, как представляется, решение ее лежит на поверхности: законодательство о муниципальной службе должно более дифференцированно регулировать организацию и прохождение муниципальной службы в различных муниципальных образованиях. В рассматриваемом примере было бы целесообразно закрепить обязательность проведения конкурса при поступлении на муниципальную службу в городских поселениях, городских округах, муниципальных районах и внутригородских территориях городов федерального значения. Вместе с тем применительно к сельским поселениям, исходя из требований целесообразности, можно было бы сохранить диспозитивную норму. Принципиально такая схема, на наш взгляд, должна использоваться при построении всей системы законодательства о муниципальной службе. Ныне действующий же Закон одинаков и для города с миллионным населением, и для села с населением в сто человек. В связи с этим нельзя не вспомнить, что при разработке нового Федерального закона о местном самоуправлении <14> одной из наиболее важных задач, поставленных перед его разработчиками, была дифференциация способов осуществления местного самоуправления в муниципальных образованиях, существенно отличающихся друг от друга по численности населения, социальному и экономическому потенциалу и т. п. Выделение пяти видов муниципальных образований с различными полномочиями, материальной и финансовой базой, возможными структурами органов местного самоуправления способствовало повышению гибкости правового регулирования муниципальной деятельности. Остается непонятным, почему при разработке Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации", касающегося той же муниципальной сферы, этот подход оказался невостребованным. -------------------------------- <14> Федеральный закон от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.
Таким образом, по нашему мнению, действующий Закон о муниципальной службе ни в какой степени не удовлетворяет потребностям правового регулирования в этой области. Если Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" - это попытка (более или менее удачная) построения новой модели служебно-правового регулирования, то Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации" - не более чем паллиатив, созданный в результате стремления совместить несовместимое - публичное регулирование в рамках частного (трудового) права. В результате всего этого Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации", если его сравнивать с предшественником - Федеральным законом "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации", практически и не внес ничего нового в регулирование указанной сферы, за исключением некоторых положений, связанных с приведением правового статуса муниципальных служащих в соответствие с правовым статусом государственных гражданских служащих, причем только незначительное количество новелл получило реальное применение на практике. Причина этого, на наш взгляд, в отсутствии у законодателей ясного понимания того, по какому все же направлению должно развиваться законодательство о государственной и муниципальной службе, в условиях жесткой критики самой концепции построения служебного законодательства и не самого удачного опыта применения Закона о государственной гражданской службе. Поэтому, с нашей точки зрения, Федеральный закон "О муниципальной службе в Российской Федерации" должен рассматриваться как закон переходного характера, на смену которому должен прийти кодифицированный акт, регулирующий все служебное законодательство в целом.
Название документа