Как уволить нерадивого работника. Обзор материалов круглого стола "Увольнение работников. Проблемы доказывания", 24 октября 2009 года

(Погодина И. В.)

("Трудовое право", 2009, N 11)

Текст документа

КАК УВОЛИТЬ НЕРАДИВОГО РАБОТНИКА.

ОБЗОР МАТЕРИАЛОВ КРУГЛОГО СТОЛА "УВОЛЬНЕНИЕ РАБОТНИКОВ.

ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ", 24 ОКТЯБРЯ 2009 ГОДА

И. В. ПОГОДИНА

Погодина И. В., доцент кафедры гражданского права и процесса факультета права и психологии ГОУ ВПО "Владимирский государственный университет".

В разрешении судебных споров, связанных с увольнением работников за совершение дисциплинарных проступков, к. ю. н., доцент кафедры трудового права МГУ им. М. В. Ломоносова, адвокат И. А. Костян видит ряд проблем, которые она сгруппировала следующим образом.

1. Недостатки нормативной базы

К первой группе проблем, связанных с привлечением работников к дисциплинарной ответственности, в том числе в виде увольнения, следует отнести недостатки правовых норм, регулирующих трудовые отношения и отношения, непосредственно с ними связанные.

Следует отметить, что реализация правовых норм, предусмотренных трудовым законодательством, не всегда в полной мере обеспечена правовыми средствами. В частности, одной из наиболее серьезных проблем правоприменения являются ставшие привычными для современной действительности длительные невыходы работников на работу без информирования работодателя о причинах своего отсутствия. Многие из них не собираются возвращаться к работодателю, но при этом не имеют намерения даже оформить каким-нибудь образом прекращение трудовых отношений.

К сожалению, сегодня это беда многих работодателей. Проблема "пропавших работников" характерна и весьма распространена. Она заключается в том, что работодатель, имея законное основание уволить таких работников за длительный прогул, не может этого сделать, не нарушив трудовое законодательство, поскольку не имеет возможности соблюсти установленную законом процедуру привлечения к дисциплинарной ответственности по причинам, от него не зависящим. Это свидетельствует об отсутствии надлежащих средств охраны права, т. е. средств, обеспечивающих осуществление субъективного права, исполнение юридической обязанности.

Порядок привлечении работника к дисциплинарной ответственности, предусмотренный ст. 193 ТК РФ, представляет собой следующий алгоритм поведения работодателя:

1) затребовать объяснение от работника в письменной форме;

2) предоставить работнику два рабочих дня для представления объяснения;

3) составить соответствующий акт о том, что работником такое объяснение в этот период не представлено;

4) издать приказ (распоряжение) о привлечении к дисциплинарной ответственности (в т. ч. в виде увольнения по инициативе работодателя);

5) объявить приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе;

6) составить соответствующий акт, если работник отказывается от подписи в приказе.

Представляется, что работодатель не сможет выполнить как минимум три обязанности предусмотренной установленной законом процедуры.

Так, если работодатель направляет работнику по почте требование представить работодателю письменное объяснение по факту отсутствия его на работе, вряд ли ему удастся доказать (в случае возникновения спора), что он надлежащим образом такое объяснение затребовал. Документ, подтверждающий направление работодателем по месту жительства (которое сообщил работник) требования представить письменное объяснение не подтверждает факта получения его работником. Эту корреспонденцию могли получить родственники работника, его соседи, не говоря уже о ситуациях, когда письмо возвращается работодателю с отметкой о невозможности вручения адресату по разным причинам. Кроме того, в ряде случаев суды не признают такие документы надлежащим доказательством, поскольку считают, что работодатель вправе требовать объяснения лишь от работника, находящегося на работе.

Кроме того, работодатель обязан составить акт о том, что объяснение в письменной форме ему не представлено. Довольно сложно оценить с позиции логики такое требование, определенное законодателем, поскольку, во-первых, составить акт о том, чего не было, тем более в течение определенного периода, нельзя. Можно зафиксировать факт отсутствия работника на работе. Можно зафиксировать в акте факт отказа конкретного работника от дачи письменных объяснений. Но зафиксировать то, чего не было, практически невозможно. Поэтому суды при рассмотрении спора либо не обращают внимания на содержание таких актов, формально проверяя их наличие, либо начинают проверку, допрашивая свидетелей, подписавших такой акт. Как правило, свидетели не могут подтвердить, когда, кому, при каких обстоятельствах работник в течение двух рабочих дней не представлял объяснение в письменном виде, кто при этом был свидетелем. Нередко свидетели дают противоречивые показания, что, с одной стороны, объективно предопределено, а с другой - служит основанием для признания такого акта недействительным и, как следствие, отмены приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности. Поэтому работодатели сейчас действуют несколько иначе. После истечения двух рабочих дней после истребования объяснения от нарушителя они требуют от работника объяснить причину непредставления объяснения в письменном виде и актируют и отказ работника от дачи письменного объяснения по факту нарушения, и отказ от объяснения причины непредставления такого объяснения. Говоря о лицах, которые не появляются на работе, воспользоваться такого рода способом поведения работодатели не могут в связи с отсутствием нарушителей.

Наряду с этим работодатель не имеет возможности объявить работнику приказ о применении к нему мер дисциплинарной ответственности в течение указанного законом срока по причине отсутствия последнего. Направление работодателем копии приказа по адресу, сообщенному работником, не приравнивается к его объявлению под роспись, что также свидетельствует о невыполнении работодателем процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности.

В этой связи вызывают недоумение публикации, появившиеся в последнее время, которые определяют свою, новую, процедуру увольнения работников, прервавших связь с работодателем, к сожалению, не предусмотренную законом. Такого рода советы не оказывают помощи работодателям, поскольку нарушение процедуры, предусмотренной ст. ст. 192, 193 ТК РФ, служит формальным основанием для признания увольнения незаконным.

Без изменения Трудового кодекса Российской Федерации, без устранения пробельности в этой части работодательские риски, вызванные отсутствием действенных средств охраны права работодателя прекратить трудовые отношения с лицами, отсутствующими на работе без уважительных причин, достаточно высоки.

Ссылки отдельных авторов на то, что в рассматриваемой ситуации наблюдается злоупотребление правом работником, несостоятельны, поскольку и злоупотребления никакого нет (работник не употребляет право во зло), а есть прямое нарушение им трудовой дисциплины, которое служит самостоятельным основанием дисциплинарной ответственности, применение которой затруднено недостатками процедурных правовых норм.

2. Проблемы доказывания

Особенности гражданского судопроизводства, процессуальные особенности рассмотрения трудовых дел в суде не отражают в полной мере проблем, связанных с разрешением трудовых споров. Нередко суды выносят решения исключительно на основании представленных сторонами доказательств, не выясняя обстоятельства, имеющие значение для дела. Это обусловлено тем, что нормы ГПК РФ не учитывают в полной мере особенности трудовых дел, вытекающих из трудовых отношений.

Исковое судопроизводство рассчитано в основном на споры, возникающие между равноценными субъектами частного права. Однако трудовые споры не могут быть в полной мере отнесены ни к категории споров, вытекающих из частных правоотношений, ни к числу дел, вытекающих из правоотношений публичных.

Во-первых, трудовые отношения основаны на власти и подчинении, поэтому работник - всегда субъект, подчиненный работодателю, что не позволяет отнести их к числу равноценных субъектов.

Во-вторых, работодатель, реализуя работодательскую власть, обязан организовать труд и управлять им. В этой связи он обязан обеспечивать осуществление работником субъективных прав. Именно от работодателя зависит в большей степени возможность реализации работником права на труд, на отдых, на своевременную и в полном объеме заработную плату и т. д. Кроме того, ему принадлежит обязанность формировать документы, которыми не только происходит оформление трудовых отношений с работником, но которые в дальнейшем становятся предметом рассмотрения в суде общей юрисдикции как письменные доказательства. Безусловно, работник не имеет возможности предоставить документы, которые хранятся у работодателя или вовсе отсутствуют ввиду недобросовестности последнего. Он лишь вправе заявить ходатайство об истребовании у работодателя определенных документов.

В-третьих, работодатель, обладая дисциплинарной властью, вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности, в том числе в виде увольнения, что послужило одним из оснований для формулирования Верховным Судом РФ разъяснения о том, что обязанность доказывания законности увольнения работника по инициативе работодателя лежит на работодателе. Это обусловлено признанием Верховным Судом РФ особого характера трудовых споров. Руководствуясь ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, согласно которой суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались, суд возложил бремя доказывания на работодателя. Это правило характерно для порядка распределения обязанностей по доказыванию имеющих значение обстоятельств при рассмотрении дел, вытекающих из публичных правоотношений.

Между тем в соответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Поэтому суд при рассмотрении трудовых дел непосредственно связан с обоснованием истцом заявленных исковых требований и возражениями ответчика.

В этой связи следует отметить, что нередко работодатель в ходе рассмотрения трудового спора не представляет доказательства обстоятельств, имеющих значение для дела, акцентируя внимание на иных несущественных моментах. В ряде случаев работодатель не успевает представить доказательства, наивно полагая, что такие доказательства будут истребованы судом. Однако суды, как правило, выносят решения на основании доводов и возражений, аргументов, приводимых спорящими сторонами, представленных ими доказательств, не выходя за пределы. Это обусловлено положениями, предусмотренными ГПК РФ. Лишь в делах, вытекающих из публичных правоотношений, суд не связан с этими обстоятельствами и рассматривает дело по существу независимо от доводов и соображений, приводимых в жалобе заявителя. Неверно оцененные представителями сторон обстоятельства, неудачно сформулированные ими доводы, аргументы, представленные доказательства служат одной из причин формирования противоречивой судебной практики по одинаковым трудовым спорам (по одинаковым требованиям, с одинаковыми обстоятельствами). Такое положение следовало бы признать негативным, поскольку в случаях, когда за пределами остается главный вопрос: было правонарушение или его не было, не может идти речи о полноценной реальной защите нарушенного права.

3. Работодатель не всегда верно определяет

состав правонарушения

Верховный Суд РФ, определяя правильность вынесенных решений по делам об увольнениях, определяет два вопроса: наличие законного основания привлечения к ответственности (в виде увольнения) и соблюдение процедуры увольнения.

Законное основание для увольнения - это совершение правонарушения - дисциплинарного проступка. Дисциплинарный проступок - это виновное поведение, но не каждое виновное поведение есть дисциплинарный проступок.

В трудовых правоотношениях нельзя забывать о выработанном теорией права учении о составе правонарушения, который представляет собой совокупность четырех элементов: субъекта, объекта, субъективной стороны и объективной стороны.

Работодатель обращает внимание в лучшем случае на наличие вины (субъективная сторона) и деяние работника (объективная сторона), в то время как следует установить все четыре элемента состава.

Так, увольнение слесаря-сантехника, который в кафе после работы, нецензурно выражаясь, оскорблял кого-либо, за аморальное поведение будет неправильным, потому что это ненадлежащий субъект для такого правонарушения, как аморальный проступок. При указанном правонарушении к ответственности может быть привлечен специальный субъект - лицо, занимающееся воспитательной деятельностью.

Впрочем, здесь также возможны вопросы. Например, относятся ли к этой категории лица, которые занимаются обучением персонала? Можно ли их уволить за аморальный проступок или нельзя? Относится ли к категории специального субъекта работник, обучающий определенным навыкам работников (учеников), если он, например, был замечен в состоянии алкогольного опьянения в свободное от работы время? Представляется, что такие лица не являются специальными субъектами. В настоящее время таких работников не относят к числу лиц, с которыми могут быть прекращены трудовые отношения за совершение аморального проступка, поскольку отсутствует основное - воспитание учеников.

Зав. кафедрой трудового права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, профессор А. М. Куренной подтвердил указанное мнение, обратив внимание на еще одного "спецсубъекта" сходного состава - материально ответственное лицо. При применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения к данной категории работников на практике также возникает ряд вопросов. Например, кладовщик - лицо материально ответственное, в течение многих лет не имел претензий со стороны работодателя, но однажды был задержан в магазине за хищение определенных товаров. Согласно позиции Верховного Суда РФ такого кладовщика можно уволить за утрату доверия. Исходя из того что раз он украл в супермаркете, значит, может украсть и на работе. Думается, что это похоже на объективное мнение. Можно и нужно согласиться с таким подходом в отношении, например, преподавателей учебных заведений, которые должны быть людьми высочайших моральных принципов, но в отношении работников, обслуживающих материальные ценности, вопросы нравственности должны касаться только работы.

Объектом правонарушения является то, на что это правонарушение направлено. В ряде случаев работодатель под объектом понимает только правила внутреннего трудового распорядка. Однако работники могут соблюдать дисциплину труда: вовремя приходить и вовремя уходить, зато в течение рабочего времени ничего не делать. То есть объектом должны являться и обязанности работника, которые прописаны в его должностной инструкции.

4. Работодатель не уделяет должного внимания

определению объекта правонарушения

Проблема зачастую заключается в следующем. Имея законные основания для увольнения работника за нарушение трудовой дисциплины, работодатель в ряде случаев неверно определяет состав дисциплинарного проступка, совершенного работником. В приказе (распоряжении) о привлечении виновного лица к дисциплинарной ответственности в том числе в виде увольнения по инициативе работодателя объект правонарушения (то есть то, на что было направлено правонарушение) изложен неточно, что в дальнейшем служит причиной отмены такого приказа, восстановления работника на работе. Безусловно, судебные решения в этих случаях вызывают у работодателей негативную реакцию.

Например, работник гостиницы, который работал в должности швейцара, был уволен по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, - за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей при наличии дисциплинарного взыскания. При этом в приказе было указано, что он привлечен к дисциплинарной ответственности за нарушение порядка выноса мусора (через парадные двери, предназначенные для гостей). Однако, как выяснилось в судебном заседании, порядок выноса мусора в организации не был определен, следовательно, не было объекта правонарушения, сформулированного работодателем в приказе. Действительно, нельзя нарушить правило, которого нет. Учитывая, что отсутствие одного из элементов дисциплинарного проступка свидетельствует об отсутствии состава правонарушения в целом, суд признал незаконным привлечение работника к ответственности и отменил приказ, что повлекло за собой отмену приказа об увольнении за совершение повторного проступка.

В рассматриваемой ситуации, безусловно, работник являлся нарушителем трудовой дисциплины. Однако в чем состояло это правонарушение, необходимо было бы разобраться.

Для этого следовало бы определить, во-первых, его трудовую функцию, предусмотренную трудовым договором, должностной инструкцией, иными документами. Во-вторых, необходимо выяснить, какие правила, установленные работодателем, были нарушены работником. Такие правила могут быть определены как трудовым договором, так и иными документами, например локальными нормативными актами, определенными регламентами, техническими инструкциями т. д.

Если работодатель привлекает работника за нарушение правила, не регламентированного надлежащим образом, есть основания говорить об отсутствии состава правонарушения (его объекта).

Кроме того, необходимо выявить наличие объективной стороны правонарушения, т. е. установить, являлось ли поведение работника противоправным. В этой связи необходимо помнить, во-первых, что не все действующие в организации правила поведения обязательны для исполнения работником. На него распространяются лишь те правила, которые определяют порядок выполнения им трудовых обязанностей, порядок поведения в организации в процессе осуществления коллективного труда, иным образом сопряжены с выполнением им трудовых обязанностей, соответствуют характеру труда, иным образом. Во-вторых, правовое значение имеет следующее. Работник должен быть ознакомлен надлежащим образом с документами, содержащими правила поведения, которые он нарушил. В противном случае есть основания говорить об отсутствии состава правонарушения (его объективной стороны).

Из материалов дела следовало, что трудовая функция работника не предусматривала вынос мусора. Эти обязанности были закреплены за уборщиком производственных помещений условиями трудового договора. Следовательно, работник выполнял работу, не предусмотренную трудовым договором. Мало того, ему никто не поручал выносить мусор. Он самовольно решил оказать помощь уборщице, используя для этого парадный вход не по назначению, о чем он сам заявил в судебном процессе. Нарушил ли работник трудовую дисциплину? Безусловно. Но в чем заключалось его противоправное поведение? Конечно же, не в нарушении порядка выноса мусора, которого не было.

К сожалению, такая ситуация довольно распространена для случаев привлечения работников к дисциплинарной ответственности.

5. Психологическое отношение работодателя

к увольнению сотрудника

Зачастую увольнение происходит лишь тогда, когда кончилось терпение работодателя. Его, как правило, увольняют за некое деяние, которое не содержит признаков дисциплинарного правонарушения (отсутствие состава дисциплинарного проступка), либо привлекают к дисциплинарной ответственности, имея в виду его прежние нарушения, которые остались незафиксированными надлежащим образом документально.

С последней проблемой неправового характера, выделенной И. А. Костян, согласился и профессор А. М. Куренной. Он привел примеры того, что работодатели увольняют за однократное и в целом не такое уж тяжкое правонарушение работника, который до этого взысканий не имел, регулярно получал премии, обратив внимание участников круглого стола на Постановление Пленума Верховного Суда РФ, указывающее на необходимость оценивать в данной ситуации с учетом общеправовых принципов соотношение тяжести проступка и тяжести наказания. В 2006 г. эта позиция Верховного Суда РФ была отражена и в ст. 192 ТК РФ.

6. Недопустимость злоупотребления правом -

принцип юридической ответственности

Злоупотребление правом, недопустимость которого представляет собой общеправовой принцип юридической ответственности, в последнее время приобрело какую-то гипертрофированную форму. Так, характерным представляется случай, когда при рассмотрении конкретного трудового спора представители ответчика, например, убеждали суд, что женщина, получившая уведомление о предстоящем ее увольнении по сокращению численности (штата) работников, допустила злоупотребление правом, преднамеренно забеременев. Однако злоупотребление правом следует рассматривать все же как особое нарушение, но не правовой нормы, а прав других лиц, используя принадлежащее субъекту право во зло.

Отношение к позиции Верховного Суда РФ о недопустимости злоупотребления правом работником неоднозначное. Есть мнение, что такой вывод снижает уровень гарантий работников на защиту. Между тем, представляется, разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в этой части объективны и обоснованны. Известен, например, случай, когда суд был вынужден по формальным основаниям восстановить на работе заместителя руководителя организации (в прошлом - страшного противника профсоюзов), который только в судебном процессе представил суду документы, свидетельствующие о том, что он не только состоит членом профсоюза, но и является руководителем выборного органа профсоюза. Этого обстоятельства работодатель не знал и не мог знать, поэтому был уверен в законности и обоснованности прекращения трудового договора.

Недопустимость злоупотребления правом касается не только работника, но и работодателя, который, используя свое право утверждать, изменять штатное расписание по своему усмотрению, работодатель избавляется от неугодных работников, сокращая их штатные единицы. Однако это обстоятельство в случае его подтверждения позволяет признать прекращение трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ необоснованным.

А. М. Куренной также отметил проблему злоупотреблений правом со стороны работников, ссылаясь на позицию Верховного Суда РФ, который в качестве примера приводит сокрытие от работодателя больничного листа или членства в профсоюзе, когда работник, как правило, неправомерно ссылается на Федеральный закон "О персональных данных".

7. Значение оценочных понятий при увольнении работников

за совершение дисциплинарного проступка

Законодатель использует некоторые оценочные понятия, например "(не)уважительные причины", не раскрывая их. Данная категория может быть по-разному понята и работодателем, и работником, и судом.

Например, в Таганском и в Черемушкинском судах г. Москвы были рассмотрены два аналогичных дела. Работников уволили за отсутствие на рабочем месте свыше четырех часов. Опоздание и у первого, и у второго произошло из-за поломки машины. Одного восстановили на работе, другому отказали в восстановлении. При вынесении указанных решений и при применении оценочной категории "уважительные причины" суды руководствовались личным усмотрением и собственным опытом. В первом случае поломка автомобиля показалась судье, который сам пользуется машиной, достаточно убедительным объяснением и веской причиной для значительного опоздания на работу. В то время как во втором случае судья, не являющийся автолюбителем, исходил из того, что можно было воспользоваться общественным транспортом и на работу успеть.

Проблема оценочных категорий, по мнению профессора А. М. Куренного, отсутствует в англосаксонской системе права. С последним связаны и некоторые проблемы, когда на российский рынок приходит зарубежный инвестор, не знающий особенностей нашего законодательства, нанимающий сотрудников из числа российских граждан.

Участники круглого стола согласились также и с тем, что проблемными делами в сфере увольнения являются увольнения по итогам аттестации, что обусловлено содержанием правовой нормы, предусматривающей понятие несоответствия работника занимаемой должности. Для того чтобы минимизировать риски, связанные с увольнением работников по этим основаниям, в том числе в случае рассмотрения трудовых споров в суде, высказано мнение, что работодателю следует избрать другое основание для увольнения сотрудника.

На встрече также были затронуты вопросы увольнения в связи разглашением коммерческой тайны работодателя (выступила к. ю. н., доцент И. В. Погодина).

Для работодателей вопросы охраны коммерческой тайны в современных условиях весьма актуальны. Работник, обладающий определенной информацией, может стать одним из основных источников конкуренции практически в любом виде бизнеса.

Корыстное разглашение коммерческой тайны, сбор и продажа конфиденциальной информации - это те проблемы, которые составляют явление, называемое промышленным шпионажем. Причем речь идет не только о клиентских базах и корпоративных контрактах, но и об аналитической и бухгалтерской информации, контрактных ценах, новых товарах, работах и услугах, рентабельности предприятий, планах на будущее и т. п. К сожалению, нередкой является ситуация, когда сотрудник какой-либо организации предлагает свою кандидатуру фирме-конкуренту и одновременно обещает принести с собой базы данных прежней компании, которые ему удастся скопировать.

Довольно распространена и такая практика, когда на собеседовании при приеме на работу работник, отвечая на вопросы интервьюера, рассказывает об управлении, например, проектами, об источниках снижения издержек и т. п. Многие компании используют подобный механизм для сбора информации о своих конкурентах. Объявляют вакансию с самыми заманчивыми условиями компенсации, зовут на собеседование кандидатов из интересующих опытом управления компаний и задают "правильные" вопросы. Чем интереснее то, о чем рассказывает кандидат, тем больший круг собеседований у потенциального "работодателя" он проходит, делясь своим опытом. Часто на этом этапе переговоров все заканчивается: компания-работодатель получила желаемый объем информации, а кандидат так и не понял, что его использовали как информатора.

Думается, что поведение недобросовестного конкурента должно иметь серьезные правовые последствия. То есть риски недобросовестных конкурентов должны быть значительно выше в сравнении с выгодой от получаемой ими информации, в том числе в результате злоупотребления правом. Однако законодательство, в том числе Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", никаких негативных последствий в описанных выше случаях не предусматривает.

На практике недостаточность правовых средств охраны конфиденциальной информации работодатель нередко пытается восполнить самостоятельно, как правило устанавливая дополнительные требования, предъявляемые к работникам, состоящим с ним в трудовых отношениях, в принципе ограничивая их права и свободы. Основываясь на частноправовом принципе "разрешено все, что не запрещено законом", характерном для таких отраслей права, как гражданское, предпринимательское, работодатель такие положения, как правило, включает в содержание локальных нормативных актов, трудовых договоров, заключаемых с работниками.

Применительно к этой ситуации в юридической литературе периода 2000 - 2003 гг. советовали дополнительно заключать с работником гражданско-правовой договор о неразглашении коммерческой тайны, полагая, что возникающие при этом отношения будут подчиняться уже не трудовому, а гражданскому законодательству. И на практике были примеры заключения такого рода соглашений. При этом предполагалось, что к работнику, заключившему такое гражданско-правовое соглашение, будут применяться не нормы трудового законодательства о материальной ответственности, а правила ст. 139 Гражданского кодекса РФ о возмещении убытков в полном объеме, включая и упущенную выгоду.

Подобный подход представляется весьма спорным. Правообразующее значение в данной ситуации имеет наличие трудовых отношений между причинителем ущерба (работником) и лицом, которому данный ущерб был причинен (работодателем). В связи с этим обязанность возместить причиненный ущерб должна возникать в рамках отношений по материальной ответственности, как производных от трудовых отношений.

За разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну работодателя (далее - разглашение коммерческой тайны), работник может быть привлечен к дисциплинарной и материальной ответственности. Причем привлечение к указанным видам юридической ответственности может производиться одновременно, поскольку ст. 248 ТК РФ гласит, что возмещение ущерба производится независимо от привлечения работника к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности за действия или бездействие, которыми причинен ущерб работодателю.

Закон разрешает увольнять работника за разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника (пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Данное виновное действие работника закон расценивает как однократное грубое нарушение им своих трудовых обязанностей.

Здесь следует заметить, что уволить сотрудника за разглашение тайны не так уж и просто, и подходить к этой процедуре работодателю нужно очень аккуратно, поскольку любая ошибка может привести к признанию увольнения незаконным.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" обращается внимание на то, что в случае оспаривания работником увольнения по пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника, эти сведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей и он обязывался не разглашать такие сведения. То есть доказывать в суде, что:

а) информация действительно носит характер коммерческой тайны;

б) сведения стали известны лицу в связи с выполнением трудовых обязанностей;

в) работник обязывался не разглашать эти сведения,

придется именно работодателю.

Соответственно, очень важно документально оформить обязанность работника хранить секретную информацию работодателя.

Для того чтобы защитить информацию работодатели, в настоящее время применяют следующие меры:

1) при заключении трудового договора от сотрудника требуют соблюдения такого условия, как неразглашение коммерческой тайны организации;

2) подписывают отдельный документ о защите информации, составляющей коммерческую тайну. В литературе часто высказывается мнение именно о целесообразности заключения с работником дополнительного соглашения о неразглашении, которое может быть включено условием в трудовой договор или существовать в виде отдельного документа;

3) в организации может существовать локальный нормативный акт, посвященный коммерческой тайне, например, положение о коммерческой тайне (далее - Положение). Принимая на работу сотрудника, который будет иметь доступ к закрытой информации, работодатель должен под расписку ознакомить его с действующими в организации локальными нормативными актами, имеющими непосредственное отношение к трудовой функции данного работника (ст. 68 ТК РФ, ст. 11 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ), в том числе с Положением.

Если в организации не приняты локальные нормативные акты, регламентирующие работу с конфиденциальной информацией, сотрудники с ними не ознакомлены, не обеспечена сохранность таких сведений, говорить о разглашении коммерческой тайны не приходится, а значит, законных претензий к работнику, разгласившему такие сведения, предъявлено быть не может, за исключением случая, когда сбор таких сведений осуществлен путем похищения документов, подкупа или угроз.

В приказе о прекращении трудового договора по рассматриваемому основанию даются ссылки либо на все документы, которые устанавливают факт разглашения работником охраняемой законом тайны (персональных данных), а также подтверждают вину работника в совершении данного проступка. Кроме того, приводятся реквизиты объяснительной записки или иного документа. По этой схеме оформления в приказе возможна следующая формулировка: "за разглашение охраняемой законом тайны пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации". Документами, положенными в обоснование такого решения (приказа), могут быть акт о разглашении коммерческой тайны, заключение службы безопасности, объяснительная записка работника и т. п.

На основании приказа в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись: "Уволен за разглашение охраняемой законом тайны, подпункт "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации".

Конструкция пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ обусловливает внесение общей записи: "разглашение охраняемой законом тайны". Хотя для следующего работодателя информация о том, какая именно тайна была разглашена - государственная, коммерческая, служебная или иная, имеет принципиальное значение. Поэтому некоторые авторы полагают, что в приказе об увольнении и в трудовой книжке может указываться вид разглашенной тайны, например "за разглашение коммерческой тайны" или "за разглашение государственной тайны".

В судебной практике почти нет опыта работы со случаями разглашения тайной информации работодателя. Существующие примеры показывают, что решение по такого вида спорам зависит от того, как работодатель организовал защиту конфиденциальной информации - коммерческой тайны. Работодателю необходимо разработать перечень информации, относящейся к коммерческой тайне; ограничить и регламентировать доступ к носителям информации; определить круг лиц, имеющих права доступа к информации; нанести на документы, составляющие коммерческую тайну, надписи "конфиденциальная информация" (при этом необходимо указывать обладателя информации, его местонахождение и наименование); ознакомить работников с локальными актами о коммерческой тайне. При выполнении указанных действий администрация может рассчитывать на вынесение решения в ее пользу при возможном судебном разбирательстве.

Не следует забывать, что работодатель обязан:

а) согласовать с работником при приеме на работу условия трудового договора о необходимости соблюдения коммерческой тайны, установленной в организации;

б) до подписания трудового договора ознакомить его с:

- документами, регламентирующими режим конфиденциальности информации;

- перечнем сведений, ее составляющих;

в) предупредить работника о юридической ответственности за разглашение информации конфиденциального характера.

В данной ситуации возникает вопрос: может ли работник отказаться от оформления допуска к сведениям, составляющим коммерческую тайну? Федеральный закон "О коммерческой тайне" устанавливает, что допуск работника к сведениям, составляющим коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, за исключением случая, когда выполнение им своих трудовых обязанностей в связи с необходимостью предполагает работу с информацией, составляющей коммерческую тайну. В этом последнем случае необходимо различать две возможные ситуации.

Если работник отказывается от включения в трудовой договор условия о неразглашении коммерческой тайны и оформления допуска к сведениям, составляющим коммерческую тайну при приеме на работу, предполагающую доступ к таким сведениям, работодатель может отказать ему в заключении трудового договора.

Несколько сложнее решается этот вопрос, если необходимость оформления допуска к коммерческой тайне возникла после заключения трудового договора. Согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ любые условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Как быть в ситуации, когда работник отказывается от изменения трудового договора? Работодатель обладает правом относить те или иные сведения к информации, составляющей коммерческую тайну, и вводить в отношении ее режим коммерческой тайны. В таком случае следует руководствоваться ст. 74 ТК РФ, которая допускает изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора в одностороннем порядке по инициативе работодателя без изменения трудовой функции по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Представляется, что введение режима коммерческой тайны вполне может рассматриваться как изменение организационных условий труда. Трудовое законодательство обязывает работодателя уведомить работника о введении указанных изменений в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения.

Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, а при отсутствии такой работы - вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу. При отсутствии указанной работы, а также в случае отказа работника от предложенной работы трудовой договор прекращается.

Работодателю необходимо помнить, что при рассмотрении трудового дела в суде в связи с увольнением работника по основаниям, предусмотренным пп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, ему предстоит доказать не только то, что сведения, разглашенные работником, являются конфиденциальными, но и целый ряд обстоятельств:

1) разглашение сведений, носящих конфиденциальный характер, допустил уволенный работник, который указан в перечне лиц, имеющих доступ к конфиденциальной информации;

2) обязанность соблюдать коммерческую тайну предусмотрена соглашением сторон трудового договора;

3) с порядком соблюдения коммерческой тайны, а также с перечнем сведений, отнесенных к конфиденциальной информации, работник был ознакомлен до поступления на работу (до подписания трудового договора);

4) сведения, составляющие коммерческую тайну, разглашенные работником, были получены им при исполнении служебных обязанностей;

5) разглашение сведений произошло в результате нарушения им установленного режима конфиденциальности информации.

Название документа