Испытание при приеме на работу

(Хачатурян Ю. А.)

("Трудовое право", 2009, N 11)

Текст документа

ИСПЫТАНИЕ ПРИ ПРИЕМЕ НА РАБОТУ

Ю. А. ХАЧАТУРЯН

Хачатурян Ю. А., юрист.

Уволить работника как не прошедшего испытательный срок можно, грубо говоря, только за профессиональную непригодность.

Сейчас вряд ли найдется компания, в которой сотрудникам при приеме на работу не устанавливается испытание. В данной статье мы постараемся осветить наиболее актуальные вопросы, связанные с прохождением испытания.

Если работник отказывается пройти испытание

Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Согласитесь, обычно на практике согласие второй стороны - работника презюмируется. Ведь в случае отказа соискателя от внесения данного условия в трудовой договор работодатель просто не примет его в штат. Достаточно спорен вопрос о том, насколько правомерны такие действия работодателя. Ведь необоснованный отказ в приеме на работу запрещен. Если он действительно является таковым, потенциальный работник может обратиться в суд с требованием к работодателю предоставить ему работу, а также оплатить вынужденный прогул за то время, что работодатель не давал ему возможности трудиться, и компенсировать материально причиненный ему моральный ущерб. Обоснованным же, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", является отказ в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника (п. 10 Постановления). В случае судебного разбирательства соискатель может в аргументацию своей позиции заявить, что его опыт, образование и уровень знаний соответствуют заявленным вами в рекламном объявлении о вакансии, что подтверждается соответствующими документами. Следовательно, вы были не вправе отказать ему в приеме на работу. И действительно, если перед судом предстанет суперпрофессионал в своем деле, ваше нежелание взять его в штат будет выглядеть, мягко говоря, подозрительно. С другой стороны, в аргументацию своей позиции вы можете возразить, что отказали кандидату именно из-за сомнения в его профессионализме. Ведь профессиональные качества подтверждаются не только всевозможными дипломами, сертификатами и записями в трудовой книжке, но и конкретной работой, с которой соискатель, судя по отказу пройти испытание, боится не справиться.

Лица, которым не может быть установлено испытание

Перечень лиц.

Стоит учитывать, что есть лица, которым ни при каких обстоятельствах не может быть назначено испытание. Их перечень дан в ч. 4 ст. 70 ТК РФ. Это:

- лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

- беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;

- лица, не достигшие возраста восемнадцати лет;

- лица, окончившие имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

- лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев;

- иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.

Новеллы ТК РФ

Обратите внимание на то, что в связи поправками, внесенными в Трудовой кодекс в октябре 2006 г., этот перечень заметно изменился. Для удобства проведения сравнительного анализа представим информацию об изменившихся пунктах в табличной форме. Исчезнувшие в старой редакции нормы законодательства заключены в скобки, появившиеся в новой - написаны прописными буквами.

Соответствующий пункт старой Соответствующий пункт в новой

редакции ТК РФ редакции ТК РФ

Лица, (поступающие на работу) по Лица, ИЗБРАННЫЕ по конкурсу на

конкурсу на замещение замещение соответствующей должности,

соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном

проведенному в порядке, ТРУДОВЫМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ И ИНЫМИ

установленном (законом) НОРМАТИВНЫМИ ПРАВОВЫМИ АКТАМИ,

СОДЕРЖАЩИМИ НОРМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА

Беременные женщины Беременные женщины И ЖЕНЩИНЫ, ИМЕЮЩИЕ

ДЕТЕЙ В ВОЗРАСТЕ ДО ПОЛУТОРА ЛЕТ

Лица, окончившие образовательные Лица, окончившие ИМЕЮЩИЕ

учреждения начального, среднего и ГОСУДАРСТВЕННУЮ АККРЕДИТАЦИЮ

высшего профессионального образовательные учреждения начального,

образования и впервые поступающие среднего и высшего профессионального

на работу по полученной образования и впервые поступающие на

специальности работу по полученной специальности В

ТЕЧЕНИЕ ОДНОГО ГОДА СО ДНЯ ОКОНЧАНИЯ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ

Избранные по конкурсу

Итак, во-первых, теперь нельзя назначить испытание не только лицам, которые были избраны по конкурсу в порядке, установленном законом, но и тем лицам, которые прошли конкурс согласно иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права. Некоторым работодателям такое уточнение, вероятнее всего, покажется формальностью. Однако оно не является таковым.

Пример. Представим себе, что на вашем предприятии издан внутренний локальный нормативный акт - положение о проведении конкурса на замещение вакантных должностей. Когда у вас освобождается некая должность, работодатель дает объявление в газетах, Интернете и т. д. о том, что приглашает на конкурсной основе специалиста. Если бы такой соискатель был принят на работу до октября 2006 г. - ему можно было бы установить испытание. Ведь тогда нельзя было подвергнуть испытанию лишь лиц, которые прошли конкурс в соответствии с законом. Локальные же нормативные акты к ним, естественно, не относятся. Теперь же нельзя установить испытание для лиц, прошедших конкурс в соответствии и с внутренними правовыми актами, к коим относится и вышеназванное положение.

В связи с приведенным выше примером возникает вопрос: а что если в объявлении о вакансии написано, что отбор осуществляется на конкурсной основе и, соответственно, все соискатели на собеседовании предупреждаются об этом, а некоего локального нормативного акта, регулирующего его проведение, нет? Можно ли в таком случае назначить испытание работнику, на котором все-таки был остановлен выбор?

Прежде чем ответить на данный вопрос, стоит отметить, что такая ситуация, когда на предприятии нет ни положения о проведении конкурса, ни более или менее понятных критериев, по которым отбирается кандидат, а между тем в объявлении о вакансии фигурирует слово "конкурс", типична. Как правило, такая реклама размещается для того, чтобы иметь возможность заявить не понравившемуся по чисто субъективным причинам (а вовсе не по профессиональным качествам) кандидату, что он не подходит. Некоторые работодатели считают такое объявление гарантией того, что даже очень квалифицированный соискатель в случае судебного разбирательства не сможет доказать, что отказ в приеме на работу был необоснованным. Ведь работодатель рассматривал на данную позицию множество кандидатов.

В связи с тем, что уточнение, касающееся иных нормативных актов, в ст. 70 ТК РФ появилось относительно недавно, судебной практики по данному поводу нет. Тем не менее автор данного материала посоветовал бы в том случае, если в ваших объявлениях о вакансиях действительно присутствует слово "конкурс", издать положение о его проведении. Ведь в противном случае ваши действия могут быть квалифицированы в соответствии с Законом "О рекламе" как недобросовестная или заведомо ложная реклама со всеми вытекающими отсюда последствиями. Ну и, соответственно, испытания работнику в таком случае не назначать.

Женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет

Раньше нельзя было назначить испытательный срок только беременным женщинам. Теперь испытанию нельзя подвергать и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет. Это правило касается как женщин, имеющих своих детей, так и усыновивших (удочеривших) ребенка.

В нашем законодательстве декларируется принцип равенства прав мужчины и женщины. Некоторые нормы трудового законодательства даже подтверждают его. Так, отпуск по уходу за ребенком, например, может взять не только женщина, но и мужчина. Однако в том, что касается испытания, сильная половина человечества почему-то была подвержена законодателем дискриминации при внесении в октябре 2006 г. поправок. И теперь, если женщине, имеющей ребенка в возрасте до полутора лет, мы не сможем установить испытание ни при каких обстоятельствах, то на мужчину, даже если он воспитывает своего отпрыска один, это правило, увы, не распространяется.

Молодые специалисты

Как раньше, так и сейчас нельзя устанавливать испытание молодым специалистам. Однако теперь законодатель внес уточнение. Молодой специалист имеет право требовать освободить его от прохождения испытания, если:

- образовательное учреждение, которое он окончил, имеет государственную аккредитацию;

- на работу он поступил в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения.

Остановимся несколько подробнее на этих уточнениях.

Как известно, сейчас появилось очень много негосударственных образовательных учреждений. Какие-то из них получили государственную аккредитацию, а какие-то, увы, нет.

Пример. Если выпускник вуза, не сумевшего получить аккредитацию, поступил на работу до октября 2006 г., ему испытание не могло быть установлено. Если же дипломированный специалист такого института придет на работу сейчас, то ему работодатель вправе назначить испытание.

Законодатель уточнил, что для того, чтобы иметь право не проходить испытательный срок, молодой специалист должен поступить на работу в течение года после окончания вуза, техникума, колледжа и т. д. Раньше дело доходило до курьезных историй.

Пример. Так, известен случай, когда 45-летний повар, окончивший кулинарный техникум 20 лет назад и никогда не работавший по специальности, устроился на работу помощником повара в ресторан. С точки зрения прежнего законодательства этот зрелый мужчина считался молодым специалистом и испытательный срок ему не мог быть установлен.

Если работодатель не знал о том,

что испытания быть не может...

Может возникнуть такая ситуация, что испытание будет установлено сотруднику, в отношении которого оно в принципе не может быть назначено, так как работодатель не знал, что данный работник относится к "привилегированной" группе. Это возможно, например, в отношении беременных женщин, которые при приеме на работу, опасаясь дискриминации, скрывают свое положение. Если вы обнаружили ошибку, лучше внести в трудовой договор соответствующие изменения путем заключения дополнительного соглашения. В противном случае действия работодателя будут квалифицироваться как нарушение норм о труде и об охране труда, а за это, как известно, установлена административная ответственность. В тексте дополнительного соглашения лучше обратить внимание на то, что до настоящего дня работодатель не знал о фактах, мешающих установлению работнице испытания. Соответствующий фрагмент данного документа может выглядеть в таком случае следующим образом.

Пример. Общество с ограниченной ответственностью А в лице директора Иванова Ивана Ивановича, действующего на основании устава, и работница Петрова Любовь Петровна заключают настоящее дополнительное соглашение к трудовому договору от 07.12.2009 N 111.

1. В связи с обнаружением работодателем обстоятельств, препятствующих установлению работнице испытания в соответствии со ст. 70 ТК РФ, п. 1.3 трудового договора от 07.12.2009 N 111 (об установлении работнице испытания при приеме на работу) исключить.

Испытание... при переводе?

Нередко работодатели сталкиваются со следующей ситуацией. Они хотят дать работнику, хорошо зарекомендовавшему себя в какой-то должности, например снабженцу, попробовать себя в другой сфере, где предполагается выплата более высокой зарплаты, предположим, поработать прорабом. "Но в случае, если он не справится, - заявляют работодатели, - нам бы хотелось иметь возможность уволить такого сотрудника как не прошедшего испытание". Увы, но это невозможно. Ведь в Трудовом кодексе четко сказано, что испытание может быть установлено только при приеме на работу. При переводе же, даже в случае наличия сомнений в том, что сотрудник справится с новыми обязанностями, испытание не может быть назначено. Поэтому, если работник не сможет выполнять новую работу качественно, имеется возможность реализовать только какую-то другую альтернативу: либо приставить к нему обучающего наставника, либо вернуть обратно на "насиженное место", с которого его, собственно говоря, переводили (если оно, естественно, еще не занято), либо уволить как не соответствующего занимаемой должности.

Впрочем, в одной компании, в которой работал автор данной статьи, действовала следующая установка для HR-службы: если сотрудник хотел перейти в другой отдел, он мог сделать это только через увольнение. Иначе говоря, работник писал заявление по собственному желанию с просьбой уволить его из организации. А следующим числом по его заявлению его принимали на работу в эту же компанию, но уже в другой отдел и устанавливали ему испытание. Поэтому, если работник с новой работой не справлялся, его легко можно было уволить как не прошедшего испытание. Насколько правомерны эти действия работодателя, судить сложно. С одной стороны, фиктивность такой операции в общем-то проглядывается. С другой - судебная практика по таким вопросам еще не сформирована, и, мне кажется, работнику достаточно сложно будет отстаивать в суде свои права в таком случае.

Как правильно оформить трудовой договор

Как правильно прописать условие об испытании.

Зачастую при оформлении трудового договора совершается следующая ошибка. В трудовом договоре указывают, что работнику устанавливают испытательный срок. Между тем согласно ТК РФ работнику может быть назначено испытание. Использование иной формулировки может быть расценено судом как ущемление прав работника по сравнению с действующим трудовым законодательством.

Если трудовой договор не был подписан вовремя...

Нередко, особенно в небольших организациях, процесс оформления сотрудника на работу затягивается. Стоит обратить внимание на то, что согласно поправкам, внесенным в Трудовой кодекс в октябре 2006 г., в случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Поэтому, если работник, с которым до приема на работу не был подписан отдельный документ о его согласии на испытание, отказывается подписать договор с таким пунктом, последний лучше исключить.

Дискриминация - исключена!

Согласно ч. 3 ст. 70 ТК РФ, в период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Однако на практике работникам зачастую на период испытательного срока устанавливают размер заработной платы ниже на 20 - 25%, чем на основной срок. Учтите, что, если из документов, в том числе зарплатных ведомостей, будет ясно, что во время испытания сотрудник получал "урезанный" оклад, действия работодателя могут быть расценены судом как нарушение законодательства о труде и об охране труда. Некоторые юристы придумывают хитроумные способы, чтобы обосновать данные действия работодателя.

Пример. Так, в штатном расписании прописывается "вилка" окладов, например от 27000 до 37000 руб. При приеме на работу сотруднику устанавливается самый низкий оклад. Зато спустя 2 - 3 месяца (после прохождения работником испытания) его непосредственный руководитель пишет докладную записку на имя директора организации, на основании которой оклад и повышают.

Неправомерность данной позиции можно аргументировать следующим образом.

Во-первых, законность наличия самой "вилки" окладов в штатном расписании достаточно спорна. Согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ работодатель обязан обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности. Поэтому по логике получается, что, если, например, одному из специалистов отдела кадров будет установлен оклад больше, чем другому, это будет являться нарушением законодательства. А как же учет разницы образования сотрудников, уровня их квалификации, длительности опыта работы? "Неужели квалифицированный специалист не достоин получать больше?" - спросит читатель. Но ведь законодатель устанавливает требование к оплате за труд равной ценности, а не равного уровня квалификации. И если человек, имеющий маленький практический опыт работы, благодаря усердию способен справиться с обязанностями, прописанными в общей должностной инструкции, и выполняет качественно тот же объем работы, что и другой сотрудник, не прилагающий для этого колоссальных усилий, ни о какой разнице в окладах речи идти не может. Другое дело, если второму специалисту приходится консультировать первого в сложных ситуациях, если он должен проверять качество его работы, исправлять ошибки и т. д. В такой ситуации будет естественно установить оклад наставнику больше, чем новичку. Но тогда и их должностные инструкции (или обязанности, прописанные в трудовом договоре) должны существенно отличаться. А следовательно, согласно правилу о соответствии формы содержанию, сотрудники эти и называться должны по-разному: специалист, старший специалист, ведущий специалист, главный специалист; юрист, главный юрист и т. д.

Стоит отметить, что некоторые юристы-трудовики придерживаются диаметрально противоположной точки зрения - "вилка" окладов в штатном расписании возможна. В трудовом договоре или должностной инструкции мы прописываем лишь трудовые функции работника, а не объем работы, который он должен выполнять. Из-за разницы же количества выполненных дел мы не обязаны называть фактически одинаковые должности разными названиями. Однако, даже если признать правомерность такой позиции, работодатель все равно не освобождается от обязанности доказать, что разница в окладах двух специалистов обусловлена тем, что они выполняют труд разной ценности, что объем их работы не одинаков. А этот факт не подтвердишь всего лишь докладной запиской непосредственного начальника генеральному директору с просьбой поднять заработную плату некоему работнику, при том что повышение явственно привязано к окончанию испытания. Нужно доказать, что труд сотрудников, занимающих одинаковые должности, не идентичен по ценности, возможно даже проводить аттестацию работников и т. д.

Срок испытания

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом. При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

Обратите внимание на следующий момент. Согласно ТК РФ мы можем установить "удлиненный", шестимесячный, испытательный срок руководителю только обособленного, а не любого структурного подразделения. Приведем конкретный пример.

Пример. В крупном холдинге, производящем продукты питания, работают более 3000 человек. Организация была образована в свое время путем объединения в одно юридическое лицо трех больших заводов, функционировавших еще в советское время. "Поглощенные" заводы перестали быть самостоятельными юридическими лицами и приобрели статус производственных подразделений. Каждое из них на первый взгляд кажется обособленным: ведь они находятся на значительном расстоянии друг от друга, абсолютно не связаны один с другим единым технологическим циклом (один производит одни продукты питания, другой - другие, третий - третьи, правда, под единой торговой маркой), фактически не взаимодействуют, на каждом свое руководство и т. д. Однако с позиции законодательства они таковыми не являются. Ведь согласно Гражданскому кодексу обособленными структурными подразделениями являются лишь представительства и филиалы. Поэтому, если при смене генерального управляющего одного из этих подразделений преемнику будет назначен испытательный срок в 6 месяцев, - данные действия работодателя будут считаться незаконными.

Результат испытания

За что можно уволить работника как не прошедшего испытание?

По данному поводу в среде юристов-трудовиков существуют две позиции.

Первая: уволить работника как не прошедшего испытательный срок можно, грубо говоря, только за профессиональную непригодность. Такое основание является неким аналогом п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации). Однако если расторжение трудового договора с сотрудником, уже прошедшим испытание, по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ является достаточно проблематичным, то уволить новичка по ст. 71 ТК РФ ("Результат испытания при приеме на работу") относительно легко.

Однако, если новый сотрудник опаздывает на работу, прогуливает, появляется на работе в состоянии опьянения и пр., - расставаться с ним надо не в соответствии со ст. 71 ТК, а искать основания в ст. 81 Трудового кодекса. Ведь согласно ч. 1 ст. 70 испытание устанавливается в целях проверки соответствия поручаемой работе, иначе говоря, утверждают юристы, отстаивающие первую точку зрения, - соответствия квалификации работника квалификационным требованиям по данной позиции.

Вторая точка зрения: работника по ст. 71 ТК РФ можно уволить как за профессиональную непригодность, так и за нарушение трудовой дисциплины. При этом работодатель сам вправе выбирать, увольнять ли нового сотрудника, отсутствовавшего на рабочем месте более четырех часов подряд, за прогул или как не прошедшего испытание. Ведь если работник прогуливает, то можно сказать, что он не соответствует поручаемой работе, если не по знаниям, опыту и квалификации, то по личностным качествам.

Какая бы точка зрения вам ни была близка, обращаем внимание на то, что самому работнику не предоставлено право выбирать , по какому основанию его уволить.

Пример. Так, автор данного материала в практике своей работы в отделе кадров крупного холдинга столкнулся со следующей ситуацией. Один рабочий, находящийся на испытательном сроке, прогулял. Руководство компании решило уволить его по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (прогул). На просьбу отдела кадров написать объяснительную, по каким причинам работник отсутствовал на работе, тот заявил, что расторгнуть с ним договор по ст. 81 ТК РФ работодатель не вправе. Какую бы оплошность он ни совершил, опоздал ли он на работу, прогулял ли, появился на работе в состоянии алкогольного опьянения, разгласил коммерческую тайну, совершил хищение и пр. - мы должны уволить его по ст. 71 ТК РФ как не прошедшего испытание. Во всяком случае, так проконсультировал его знакомый адвокат.

Естественно, такая точка зрения ошибочна. Испытание устанавливается, чтобы проверить соответствие работника поручаемой работе. А вовсе не для того, чтобы ограничить работодателя при принятии решений, по какому основанию ему увольнять сотрудника.

Процедура увольнения сотрудника

Работник увольняется сам.

Принять решение о том, что работодатель не подходит ему, может и сам работник. В таком случае он напишет стандартное заявление с просьбой уволить его по собственному желанию, а сотрудник кадровой службы издаст приказ об увольнении по инициативе работника. В данном случае юристу важно знать следующее. Если по общему правилу работник обязан предупредить работодателя об увольнении за две недели, то в данном случае законодатель дает право поставить работодателя в известность о своем уходе всего за три дня. Обратите внимание на то, как отсчитываются эти три дня. Согласно ст. 14 ТК РФ течение сроков, с которыми ТК РФ связывает прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений.

Пример. То есть если работник подал вам заявление об уходе 9 декабря 2009 г., то отсчет трех дней начнется 10 декабря 2009 г. и, соответственно, последним его рабочим днем будет 12 декабря 2007 г.

Можно ли уволить во время нетрудоспособности?

Наиболее частый вопрос, который задают работодатели юристу: можно ли уволить сотрудника, как не прошедшего испытание, если тот в это время еще находится на больничном? Думается, что нет. Дело в том, что согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. В данном случае вы расторгаете трудовые отношения с работником по своей инициативе, поэтому стоит дождаться, когда он выздоровеет, чтобы сообщить ему о нерадостном событии.

Процедура увольнения

К сожалению, в ТК РФ не дано полностью описания увольнения работника, как не прошедшего испытание. Можно сказать, что там рассказано лишь об окончании этой процедуры. Так, согласно ч. 1 ст. 71 ТК РФ вы должны сообщить работнику о том, что он не прошел испытание, за три дня. Порядок отсчета этих дней будет аналогичен порядку исчисления сроков, когда работник увольняется сам. Форма сообщения в ТК не указана. Это может быть, например, уведомление, составленное произвольно.

Согласно ч. 2 ст. 71 ТК РФ учитывать мнение профсоюзного органа и выплачивать выходное пособие работнику не следует.

Далее составляется приказ об увольнении работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, с которым работника следует ознакомить, и вносится соответствующая запись в трудовую книжку.

Возникает следующий вопрос: нужны ли, кроме уведомления и приказа, еще какие-нибудь документы, чтобы уволить работника как не прошедшего испытание? Ни Трудовой кодекс, ни иной нормативный акт их не называет. Однако, если работник обратится в суд, пытаясь оспорить данное решение, вам придется представить доказательства того, что ваши действия были правомерны, а ими являются соответствующие документы.

Если фактической причиной расставания с работником была его низкая квалификация, то это должно следовать из имеющихся в организации бумаг. Вы можете дать новому сотруднику задание в письменном виде, которое реально можно выполнить в намеченные сроки специалисту соответствующего уровня. На втором экземпляре данного документа, который работодатель оставит у себя, работник должен расписаться, подтверждая, что задание на руки получил. Также можно выдать сотруднику план работы, например, на месяц. Далее, если работник не справился с возложенной на него миссией, необходимо получить документы, подтверждающие данный факт. Это могут быть объяснительная сотрудника по поводу того, почему он не успел выполнить работу в срок, докладная записка непосредственного руководителя сотрудника директору фирмы, в которой первый рассказывает о плачевном состоянии дел, и пр.

Если же фактически расставание происходит из-за низкой дисциплины сотрудника (опозданий, прогулов и пр.), стоит посоветовать собрать все те документы, которые вы должны иметь на руках для правомерного увольнения работника по соответствующему основанию ст. 81 ТК РФ. Например, если работник прогулял, но вы расторгаете с ним трудовой договор как с не прошедшим испытание, вы должны зафиксировать в табеле учета рабочего времени факт отсутствия на работе, составить соответствующий акт, затребовать у работника объяснительную, а в случае отказа дать ее в двухдневный срок - составить акт об отказе. Если же сотрудник пришел на работу пьяным, надо иметь либо акт о появлении его на работе в состоянии опьянения, либо свидетельство нарколога, либо объяснительную, либо акт об отказе ее предоставить.

Название документа

Вопрос: Я устроилась на работу в июле, никаких документов работодатель не оформлял, так как говорил, что посмотрит на испытательный срок. В августе выяснила, что беременна. В сентябре я начала высказывать работодателю свое недовольство тем, что не оформлена. А он, узнав о моей ситуации, сказал, что не хочет продолжать со мной трудовые отношения. Между нами пока нет никаких юридических бумаг. Он готов показать мне на дверь. Что делать?

("Трудовое право", 2009, N 11)

Текст документа

Ответ: Комментарий работодателя:

Сотрудница взята на испытательный срок. Никаких договоров подписано не было, и это ее устраивало (не могла найти трудовую и пр.). В сентябре выяснилось, что она беременна. Теперь требует оформления и повышения зарплаты, которое якобы ей обещалось. Грозит всеми инстанциями в мире. Что делать? Как работник она не устраивает (опоздания, нелояльность и пр.). Юридических отношений между нами нет. Все на основе устного договора.

Ответы экспертов:

Ю. А. Хачатурян, юрист.

Работницу фактически допустили к работе, следовательно, трудовой договор считается заключенным. Но в трудинспекции, исходя из практики, в принятии заявления, скорее всего, откажут, так как нет документов, подтверждающих факт работы. Соответственно, заявление возьмут в прокуратуре и примут иск в суде. Если работодатель не будет отрицать того факта, что допустил работницу к работе, или она сможет доказать это (хотя на практике без документов это сложно), то уволить ее он не сможет - суд ее восстановит. Она может заявить также требование в суде о заключении с ней трудового договора.

Р. П. Конорев, специалист Московской коллегии адвокатов "Князев и партнеры".

Тот факт, что не был заключен трудовой договор, не означает отсутствия юридических отношений. Работодатель допустил данную сотрудницу к работе, выплачивал на протяжении двух месяцев заработную плату, следовательно, можно говорить о наличии трудовых отношений между ними (ст. 16 ТК РФ).

В данной ситуации, помимо материальной, работодатель может нести и уголовную ответственность за увольнение беременной женщины (ст. 145 УК РФ).

Однако факт предупреждения работодателя о беременности должен быть документально подтвержден. В суде доказать устное заявление достаточно сложно.

Е. Л. Ромм, юрист Московской коллегии адвокатов "Николаев и партнеры".

Описанная читательницей ситуация свидетельствует о нарушениях работодателем норм действующего законодательства о труде. Рекомендую читательнице обратиться в суд с иском к работодателю об установлении факта трудовых отношений и возложении на работодателя обязанности заключить трудовой договор, а также внести соответствующую запись в трудовую книжку. С заявлением о признании отношений с ответчиком трудовыми читательница имеет право обратиться в суд в течение трехмесячного срока с момента, когда узнает, что ее право нарушено. Таким образом, если она хочет работать именно в этой компании, необходимо как можно скорее обращаться в суд.

В соответствии со ст. 15 Трудового кодекса РФ трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Проведя анализ предложенной ситуации и фактических отношений, сложившихся между читательницей и работодателем, можно прийти к выводу, что имеется только одно препятствие для безусловного признания этих отношений трудовыми: отсутствие надлежаще оформленного соглашения (трудового договора). В соответствии со ст. 16 ТК РФ основанием для возникновения трудовых отношений является не только трудовой договор, но и факт допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ч. 3 ст. 16). Отсутствие между сторонами трудовых отношений (работодателем и читательницей) соглашения по существенным условиям трудового договора не является признаком отсутствия самих трудовых отношений. В соответствии со ст. 68 ТК РФ надлежащее оформление документов при приеме на работу возложено на работодателя, поэтому неисполнение этой обязанности компанией не может квалифицироваться (в ущерб интересам работника) как обстоятельство, доказывающее отсутствие трудовых отношений. Работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе оформить трудовой договор в письменной форме. Несоблюдение работодателем этого требования само по себе не означает невозможности расценивать лицо, выполняющее определенные функции в интересах работодателя, как неработника.

Существуют признаки, позволяющие определить наличие между сторонами трудовых отношений. Так, выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность компании. Кроме того, трудовой договор предусматривает подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность. Согласно трудовому договору работник осуществляет выполнение работ определенного рода, а не разового задания заказчика. При исполнении трудовой функции по трудовому договору работнику предоставляются социальные гарантии и компенсации. В суде читательнице необходимо будет представить доказательства этого (естественно, с учетом специфики выполняемой ею работы). Это могут быть какие-либо имеющие отношение к работе документы, подписанные читательницей (бланки заказов, накладных, квитанций, письменных указаний работодателя), наличие пропуска (в том случае, если в компании существует пропускная система), свидетельские показания иных сотрудников или клиентов компании, с которыми читательницей велась работа. Доказательством может служить и комментарий работодателя, который он дал сотрудникам редакции по возникшему спору.

Что же касается работодателя, то в случае установления судом факта наличия между ним и читательницей трудовых отношений он будет обязан заключить с ней трудовой договор. Какие же законные действия мог предпринять работодатель?

В случае неудовлетворительной работы сотрудников работодатель имеет право расторгнуть с ними трудовой договор по следующим основаниям и при соблюдении предусмотренных законом условий:

1. При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание (ст. 71 Трудового кодекса РФ).

2. Все основания, предусмотренные ст. 81 Трудового кодекса РФ (в случаях неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, например прогула).

Ю. А.Хачатурян

Юрист

Р. П.Конорев

Специалист Московской коллегии адвокатов

"Князев и партнеры"

Е. Л.Ромм

Юрист Московской коллегии адвокатов

"Николаев и партнеры"

Название документа

Blog

Испытание при приеме на работу