Продавец поневоле

(Куприна Н.)

("ЭЖ-Юрист", 2010, N 21)

Текст документа

ПРОДАВЕЦ ПОНЕВОЛЕ

Н. КУПРИНА

Наталья Куприна, юрисконсульт ФГУ "Таганрогский центр стандартизации, метрологии и сертификации".

При приеме на работу не оговаривалось, что я должна заниматься прямыми продажами. Тем не менее руководитель в приказном порядке не раз обязывал меня делать это. После очередного моего выхода в качестве продавца образовалась задолженность. Документ о материальной ответственности я не подписывала. Имеет ли работодатель право заставить подписать такой документ и вычесть недостающую сумму из моей зарплаты? В отделе кадров не оказалось должностных инструкций. Могут ли меня уволить в случае моего отказа подписывать бумаги?

А. Тимошина, г. Москва

В соответствии со ст. 233 ТК РФ материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в результате ее виновного противоправного поведения (действий или бездействия), если иное не предусмотрено ТК РФ или иными федеральными законами. Работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Трудовым законодательством оговорено два вида материальной ответственности работника:

- по общему правилу (ст. 241 ТК РФ) материальная ответственность работника ограничена пределами среднемесячного заработка;

- полная материальная ответственность работника состоит в его обязанности возмещать причиненный работодателю прямой действительный ущерб в полном размере и допускается только в случаях, указанных в ТК РФ (ст. 243), включая причинение ущерба имуществу работодателя работником, подписавшим договор о полной материальной ответственности (индивидуальной или коллективной).

Постановлением Минтруда России от 31.12.2002 N 85 утверждены Перечни должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности.

Должность работника, поручаемая ему работа оговариваются при заключении трудового договора, а должностные обязанности конкретизируются в должностных инструкциях, но наличие последних не является обязательным. Согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 16.11.2006 N 52 доказать соблюдение правил заключения договора о полной материальной ответственности - обязанность работодателя. За отказ от подписания договора о полной материальной ответственности работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, только "если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности" (Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2). Поскольку прямые продажи не входят в число обязанностей для занимаемой вами должности, а должностной инструкции с данными обязанностями вы при приеме на работу не подписывали, работодатель не может привлечь вас к соответствующей дисциплинарной ответственности. Он также не вправе требовать от вас заниматься торговлей, ведь это не входит в ваши должностные обязанности, а перевод возможен исключительно по письменному соглашению сторон.

В ст. 239 ТК РФ приводится перечень случаев, при которых исключается материальная ответственность работника (полная и ограниченная).

С учетом положений ТК РФ и разъяснений Постановления Пленума ВС РФ от 16.11.2006 N 52, чтобы привлечь работника к материальной ответственноcти, работодатель должен установить и доказать следующие обстоятельства:

- факт причинения прямого действительного ущерба;

- вину работника (умысел или неосторожность) в причинении ущерба;

- противоправность поведения (действий или бездействия) работника;

- отсутствие обстоятельств, исключающих материальную ответственность работника;

- причинную связь между поведением работника и наступившим ущербом;

- размер причиненного ущерба;

- при привлечении работника к полной материальной ответственности - соблюдение правил заключения договора о полной материальной ответственности.

И только если работодателем доказаны эти обстоятельства, обязанность доказать отсутствие своей вины в причинении ущерба возлагается на работника.

Противоправность поведения работника может заключаться в невыполнении или недобросовестном выполнении им своих обязанностей, установленных трудовым договором, должностными инструкциями, правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором. В ваши трудовые обязанности прямые продажи не входят, с локальными нормативными актами, регламентирующими эту деятельность и определяющими ваши обязанности в данной сфере, вас под роспись не знакомили. Работодатель в приказном порядке по своей инициативе привлек вас к работе продавцом без вашего письменного согласия на перевод, при отсутствии должностных инструкций, обязывающих вас выполнять работы по продаже товаров, а также при отсутствии таких функций в трудовом договоре.

Следовательно, работодатель не вправе привлечь вас к возмещению ущерба в пределах среднемесячного заработка, так как большинство из перечисленных в предыдущем абзаце условий для привлечения работника к материальной ответственности отсутствует. Работодатель не может привлечь вас и к полной материальной ответственности, поскольку, помимо вышесказанного, отсутствуют названные ранее правовые основания для подписания договора о полной материальной ответственности.

Если работодатель все же издаст распоряжение о взыскании с вас суммы причиненного ущерба, не превышающей вашего среднего месячного заработка, вы имеете право обжаловать эти действия в суд при несоблюдении работодателем порядка взыскания ущерба. Так, при обнаружении ущерба работодатель обязан провести проверку для установления размера причиненного ущерба и причин его возникновения, в обязательном порядке истребовать от работника письменное объяснение для установления причины возникновения ущерба (ст. 247 ТК РФ). В силу ст. 248 ТК РФ распоряжение может быть сделано не позднее одного месяца со дня окончательного установления работодателем размера причиненного работником ущерба. Если срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба превышает средний месячный заработок работника, взыскание может осуществляться лишь судом. Работодатель вправе обратиться в суд по спорам о возмещении вреда, причиненного организации, в течение одного года со дня обнаружения причиненного вреда (ст. 392 ТК РФ).

Если вы не согласны с возложением на вас материальной ответственности, вы можете обратиться в суд, даже если работодатель не нарушит порядок взыскания ущерба. Для этого отведено три месяца со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права. При пропуске сроков по уважительным причинам они могут быть восстановлены судом.

Название документа

Вопрос: Нужно ли менять Трудовой кодекс в интересах работодателя? Так, по словам Михаила Прохорова, президента "Группы ОНЭКСИМ" и главы комитета по рынку труда и кадровым стратегиям РСПП, необходимо сделать законодательство более гибким в части увольнения работников, а также нормирования времени работы и отдыха. "Существующее трудовое законодательство сдерживает инновационное развитие", - заявил он.

("Трудовое право", 2010, N 6)

Текст документа

Ответ: Необходимость серьезного изменения ТК РФ в заявленной части - под большим вопросом, поскольку создание норм "под работодателя" может привести к существенному нарушению прав работников. Однозначно можно заявлять, что сегодня процесс увольнения нерадивого работника существенно ограничен. В некоторых случаях ситуации, когда работник полностью не удовлетворяет требованиям и желаниям работодателя (бывают случаи, когда работник исполняет свои служебные обязанности строго по инструкции, без инициативы, вяло и пр.), можно отнести к сдерживающим факторам инновационного развития. С другой стороны, предлагаемые изменения не должны приводить к безосновательным увольнениям, когда работодатели, воспользовавшись предоставленными правами, будут увольнять работников, которые им не нравятся по каким-то личным качествам. И, на мой взгляд, это основная проблема - соблюдение баланса интересов работников и работодателей, - которая всегда стояла перед законодателем.

Если посмотреть на практические особенности развития отношений между работником и работодателем, то сейчас де-факто существует увольнение в обход правил, установленных ТК РФ. То есть работодатель объявляет работнику все обстоятельства, которые ему по каким бы то ни было причинам не нравятся, и сообщает, что если он не подаст заявление об увольнении по собственному желанию, то найдутся способы увольнения по инициативе работодателя. И действительно, редкий работник не совершает мелких нарушений дисциплины (небольшие опоздания, к примеру, могут в итоге привести к увольнению).

Мне представляется, что было бы правильно законодательно закрепить такие отношения, однако при этом у работника должно быть четкое понимание того, что он не останется без средств к существованию вообще. То есть должна быть четко налажена система учета безработных граждан без дополнительных и суровых бюрократических процедур.

Я понимаю, что любая поблажка в адрес работодателя и облегчение его возможности уволить работника вызовут бурю совершенно обоснованного негодования. Поэтому в конечном итоге я бы на месте законодателя сделал соответствующие поблажки, введя сокращенные до минимума сроки рассмотрения жалоб на незаконные увольнения в судебном порядке. То есть работник должен иметь право обжаловать (как и сейчас) увольнение, однако законодательно должно быть установлено, что срок рассмотрения этого спора должен составлять, например, не более 10 дней с момента подачи соответствующей жалобы. Мне представляется, что это было бы правильным вариантом по защите прав работников.

В. Разуваев

К. ю.н., директор

по правовому обеспечению

компании Softline

Название документа

Вопрос: ...Работник подал заявление о предоставлении отпуска за свой счет и получил отказ, после чего уехал в отпуск. По возвращении из отпуска от работника потребовали объяснительную, которую он отказался представить. Составлены акт об отсутствии на рабочем месте без уважительной причины и акт о том, что работник отказался представить объяснения. Составлен приказ о его увольнении тем днем, когда работник отказался дать объяснения. В этот же день вечером работник взял в поликлинике листок нетрудоспособности. Написал заявление в прокуратуру. Прокуратура отменила приказ, поскольку работник не может быть уволен во время болезни. Работник находится на больничном более трех недель (берет то на себя, то на ребенка). Как уволить работника? Права ли прокуратура?

("Трудовое право", 2010, N 6)

Текст документа

Вопрос: Я работодатель. Работник подал заявление о предоставлении отпуска за свой счет и получил отказ, после чего самостоятельно уехал в отпуск. По возвращении из отпуска от работника потребовали объяснительную, которую он отказался представить. Были составлены акт об отсутствии на рабочем месте без уважительной причины и акт о том, что работник отказался представить объяснения. Был составлен приказ о его увольнении тем днем, когда работник отказался дать объяснения. В этот же день вечером работник обратился в поликлинику и взял листок нетрудоспособности. Написал заявление в прокуратуру. Прокуратура подала протест и отменила приказ, сославшись на то, что работник не может быть уволен во время болезни. Данный работник находится на больничном уже более трех недель (берет больничный то на себя, то на ребенка). Каким образом уволить за месячный прогул работника, если он постоянно находится на больничном? Правы ли работники прокуратуры, ссылаясь на статьи ТК РФ, ведь в день своего возвращения работник в присутствии свидетелей отказался писать объяснительную и подписывать приказ об увольнении, обратившись вечером в поликлинику?

Ответ 1: Избиенова Т. А.

Рассмотрим ситуацию поэтапно.

Основанием для принятия решения об увольнении за совершение прогула послужило самостоятельное использование работником отпуска без сохранения заработной платы, порядок предоставления которого регламентируется ст. 128 ТК РФ.

По общему правилу предоставление такого отпуска при отсутствии причин, перечисленных в ч. 2 ст. 128 ТК РФ, иных статьях ТК РФ, федеральных законах либо коллективных договорах, осуществляется работодателем при наличии семейных обстоятельств, других уважительных причин по письменному заявлению работника. Продолжительность отпуска определяется по соглашению между работником и работодателем. Из содержания указанной статьи следует, что для предоставления такого отпуска по общему правилу требуется достижение соответствующего соглашения между работником и работодателем.

Однако в рассматриваемом нами случае использование отпуска было самовольным, что позволяет квалифицировать действия работника как прогул и расторгнуть трудовой договор с работником по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (см. разъяснения пп. "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). В то же время в соответствии с ч. 3 ст. 192 ТК РФ увольнение работника по указанному основанию является дисциплинарным взысканием, применение которого должно осуществляться с соблюдением процедуры, определенной в ст. 193 ТК РФ.

Одним из этапов процедуры является затребование работодателем от работника письменного объяснения. Для представления объяснения работнику дается два рабочих дня, при этом дача объяснения по вопросу нарушения дисциплины является правом, а не обязанностью работника. Именно после истечения этих двух дней работодатель составляет соответствующий акт.

В рассматриваемом нами случае отказ дать объяснение, его фиксация актом и приказ об увольнении были документально оформлены одним днем, что является нарушением процедуры применения дисциплинарного взыскания, ведь в таком случае работник лишен возможности в течение двух дней обдумать свои действия и все-таки дать объяснение, из содержания которого может выясниться наличие уважительных причин отсутствия работника на работе (например, рождение ребенка, смерть, болезнь близких родственников и т. п.).

Правда, при рассмотрении схожих споров о восстановлении на работе суды по-разному толкуют такое нарушение и в основном оценивают его как несущественное, не влекущее в целом признание увольнения работника незаконным.

Например, Верховный Суд РФ в Определении от 30.07.2008 N 36-В08-23 не усмотрел наличие существенного нарушения порядка увольнения за прогул в ситуации, когда такое решение было принято преждевременно, до истечения 2 дней, поскольку "установлено, что в данном случае право работника на представление работодателю объяснения не было нарушено". Нельзя не признать, что в таких случаях многое в оценке доказательств зависит от судейского усмотрения.

Еще один момент. Работник в день увольнения (последний день работы) обратился в медицинское учреждение и получил листок временной нетрудоспособности.

В соответствии с ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем), в том числе и за прогул, в период временной нетрудоспособности работника и в период пребывания в отпуске. Совпадение даты увольнения с датой начала нетрудоспособности (ведь в приказе об увольнении не указано время его подписания и ознакомления с ним работника) формально позволяет считать увольнение работника по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в данной ситуации незаконным.

Но есть два нюанса, которые при определенных обстоятельствах позволяют считать увольнение законным.

Первый. Работник, скорее всего, обратился в медицинское учреждение после окончания рабочего дня, смены. Ведь по закону в соответствии с ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ в такой ситуации работник должен полностью отработать свой последний рабочий день, приходящийся на увольнение. Если это так, то в момент обращения в поликлинику и получения листка временной нетрудоспособности данный гражданин уже не являлся субъектом трудовых отношений, т. к. трудовой договор расторгнут в момент окончания последнего рабочего дня. Так, например, рабочий день завершается в 18.00 (в это время и прекращаются трудовые правоотношения), а обращение в поликлинику происходит в 19.00. Но здесь все зависит от того, сможет ли работодатель доказать факт получения листка нетрудоспособности после окончания рабочего дня, то есть уже после прекращения трудовых отношений. Возможно, в медицинском учреждении ведется учет времени посещения врачей и выдачи больничных? Хорошо, если это так.

Второй. В п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено следующее.

При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы. При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

Таким образом, работник, получив больничный лист, должен был незамедлительно (нужно, конечно, исходить из объективной оценки ситуации, ведь все зависит от состояния здоровья человека и наличия у него технических средств связи, телефона, эл. почты, развития транспортной сети населенного пункта) сообщить об этом работодателю, своему непосредственному руководителю для своевременной отмены приказа (распоряжения) об увольнении.

Если работник этого умышленно не предпринял, рассчитывая на сокрытие факта болезни и последующее обращение в прокуратуру, суд, то есть основания полагать, что работник злоупотребил правом, использовал свою законную гарантию исключительно с целью причинения вреда работодателю.

Необходимо помнить, что в указанной ситуации работодатель в одностороннем порядке не может изменить, перенести дату увольнения на более поздний срок, когда закончится период временной нетрудоспособности, поскольку ТК РФ не предоставляет работодателю права изменять такую дату, равно как и совершать иные юридически значимые действия, затрагивающие права и интересы работника без его предварительного согласия, и после того, как трудовые отношения между работодателем и работником уже прекращены по инициативе самого работодателя (смотрите, например, Определение Верховного Суда РФ от 25.01.2008 N 5-В07-170).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации работодателю можно предложить два варианта разрешения ситуации.

Первый: работодатель, соглашаясь с протестом прокурора, отменяет приказ об увольнении и дожидается выхода работника с больничного, после чего вновь затребует объяснение, предоставляет два рабочих дня на его написание, если объяснения не последует - составляет соответствующий акт (это нужно для того, чтобы исправить ранее допущенное нарушение процедуры). Затем работодатель вправе вновь издать приказ об увольнении за совершение прогула. Но нужно помнить о сроках привлечения к дисциплинарной ответственности, установленных ст. 193 ТК РФ: дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников; дисциплинарное взыскание (в том числе увольнение за прогул) не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

Второй: работодатель обжалует протест в судебном порядке и доказывает законность увольнения по основаниям, изложенным выше.

Ответ 2: Погодина И. В.

Описанная ситуация складывается из нескольких аспектов.

Во-первых, работник просил предоставить ему отпуск за свой счет (без сохранения заработной платы), в чем ему было отказано. Статья 128 ТК РФ устанавливает, что отпуск без сохранения заработной платы может быть предоставлен работодателем. Итак, по общему правилу отпустить работника в отпуск без оплаты - не обязанность, а право работодателя.

В этой же статье перечислены случаи, когда работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы. Это происходит в случаях, когда работник является участником Великой Отечественной войны; работающим пенсионером по старости (по возрасту); родителем и супругом военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии либо увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, или вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы; работающим инвалидом; в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников; допущенным к вступительным испытаниям в образовательные учреждения высшего профессионального образования; слушателем подготовительных отделений образовательных учреждений высшего профессионального образования - для сдачи выпускных экзаменов; обучающимся в имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях высшего профессионального образования по очной форме обучения, совмещающим учебу с работой, - для прохождения промежуточной аттестации.

Иные случаи могут быть установлены в законодательстве или в коллективном договоре.

Из приведенного письма неизвестно, подпадает ли работник под указанные категории. Если он не подпадает, то его самовольный "уход в отпуск" следует считать прогулом. В п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" уточняется, что расторжение трудового договора с работником по пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул, в частности, может быть произведено... д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 4 ст. 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

Во-вторых, следует рассмотреть правильность процедуры увольнения по выбранному основанию.

Увольнение является дисциплинарным взысканием. При совершении дисциплинарного проступка важно правильно оформить документы об этом событии. На практике основным документом, который используется для фиксации факта совершения работником дисциплинарного проступка, является акт. Его содержание работодатель определяет самостоятельно. Статья 193 ТК РФ устанавливает, что до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт.

В данном случае был составлен акт об отсутствии на работе без уважительных причин. Работнику было предложено дать объяснение данного факта. Однако работодатель, как следует из письма, не стал ждать два дня, предоставляемые работнику для формулировки объяснений, а составил соответствующий акт - об отказе представить объяснение.

Далее был издан приказ работодателя о применении дисциплинарного взыскания, который в соответствии со ст. 193 ТК РФ объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня издания приказа, не считая времени отсутствия работника на работе.

Итак, процедура привлечения работника к дисциплинарной ответственности была несколько нарушена. Впрочем, в дальнейшем указанное обстоятельство не имело значения, поскольку работник взял больничный.

В-третьих, в данном случае возникла проблема увольнения работника в период болезни, подтвержденной листком нетрудоспособности.

В ст. 81 ТК РФ сказано, что увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности не допускается. Отметим, что данное правило распространено только на основания увольнения, предусмотренные ст. 81 ТК РФ.

Например, если работник работает по срочному трудовому договору, то договор с ним должен быть расторгнут в указанный срок, независимо от того, находится работник на больничном или нет. Исключением является беременность женщины - в этом случае работодатель обязан по ее письменному заявлению и при представлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности (ст. 261 ТК РФ). Также не надо дожидаться выхода с больничного сотрудника при его увольнении по собственному желанию в случае истечения двухнедельного срока предупреждения.

Таким образом, в описываемой ситуации увольнение работника в период болезни невозможно. На наш взгляд, работник злоупотребляет своим правом, однако противодействие такому поведению сотрудника со стороны работодателя практически невозможно.

Т. А.Избиенова

Доцент кафедры частного права России

и зарубежных стран

ГОУ ВПО "Марийский

государственный университет"

И. В.Погодина

Канд. юрид. наук, доцент,

завкафедрой гражданского права и процесса

Владимирского государственного университета

Название документа

Blog

Продавец поневоле