Кадровый аутсорсинг может оказаться в России вне закона. Против "сотрудников взаем" выступают депутаты Госдумы. Жертвами могут стать крупные компании
(Избиенова Т. А., Целищев А. А.) ("Трудовое право", 2011, N 1) Текст документаКАДРОВЫЙ АУТСОРСИНГ МОЖЕТ ОКАЗАТЬСЯ В РОССИИ ВНЕ ЗАКОНА. ПРОТИВ "СОТРУДНИКОВ ВЗАЕМ" ВЫСТУПАЮТ ДЕПУТАТЫ ГОСДУМЫ. ЖЕРТВАМИ МОГУТ СТАТЬ КРУПНЫЕ КОМПАНИИ
Т. А. ИЗБИЕНОВА, А. А. ЦЕЛИЩЕВ
Избиенова Т. А., доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО "Марийский государственный университет".
Целищев А. А., юрисконсульт, помощник депутата Государственного собрания Республики Марий Эл.
В Госдуму внесен законопроект, который вводят прямой запрет на кадровый аутсорсинг, при котором работник, числясь в одной организации, фактически работает в другой. Противники этой схемы считают, что работник в подобном случае не защищен соцгарантиями. Авторам документа, запрещающего аутсорсинг персонала, являются депутаты Госдумы, единороссы Андрей Исаев и Михаил Тарасенко. Законопроект предусматривает, что работодатель, безосновательно заключивший гражданско-правовой договор при наличии "признаков трудовым отношений", может быть оштрафован на сумму до 100 тыс. руб. Кадровые агентства возмущены инициативой депутатов, отмечает издание. Они указывают, что аутсорсинг персонала является распространенной во всем мире практикой трудоустройства. Ежегодно в мире таким образом трудоустраивается от 2 до 5 процентов экономически активного населения. В России поданной схеме работает от 70 до 100 тыс. человек. В кризис, отмечают кадровики, для многих сокращенных профессионалов работа по временному контракту была единственной возможностью заработать.
Действительно, в Государственную Думу РФ депутатами Государственной Думы А. К. Исаевым, М. В. Тарасенко внесен проект федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (о мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов "заемного труда" или другими способами) <1>, согласно которому предлагается дополнить ст. 8 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" п. 3 следующего содержания: "Организации по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям". -------------------------------- <1> http:// asozd2.duma. gov. ru/ work/ dz. nsf/ BylD/ FF237797ECE81C5EC32577D6003208F6/ $File/ %D1%82%D0%B5%D0%BA%D1%81%D1%82. rtf? OpenElement.
А также внести ряд изменений в Трудовой кодекс РФ, например ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса Российской Федерации изложить в следующей редакции: "В тех случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, имеют признаки трудовых отношений, установленные статьями 15 и 56 настоящего Кодекса, но были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Если лицо, использующее личный труд, отказывается признать себя работодателем, признание указанных отношений трудовыми осуществляется государственной инспекцией труда и (или) судом". Часть 3 ст. 16 изложить в следующей редакции: "Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми". Дополнить ст. 56 ч. 3 следующего содержания: "Когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя, работодателем по этому трудовому договору признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа, за исключением случаев, когда организация или индивидуальный предприниматель - исполнитель по гражданско-правовому договору подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции заключает с работником трудовой договор в целях использования его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданско-правовому договору. В этих случаях работодателем признается организация или индивидуальный предприниматель - исполнитель". В ч. 1 ст. 61 "Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя" слова "или его представителя" заменить словами "его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции". Предлагается также дополнить ст. 61 ч. 5 следующего содержания: "Фактическое допущение к работе (часть первая настоящей статьи) без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, запрещается". Часть 2 ст. 67 изложить в следующей редакции: "Трудовой договор считается заключенным также в результате фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был оформлен в письменной форме, либо отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми в соответствии с частью четвертой статьи 11 настоящего Кодекса. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а в случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны трудовыми, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми". Статью 237 дополнить ч. 3 следующего содержания: "В случае отказа в заключении трудового договора лицу, фактически допущенному к работе без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), ему должен быть возмещен моральный вред, причиненный введением его в заблуждение допуском его к работе ненадлежащим лицом. При этом размер возмещения не может быть меньше, чем размер причитающихся ему выплат в связи с работой, произведенной им в интересах юридического лица или индивидуального предпринимателя после указанного фактического допуска" и т. д. Авторы законопроекта вносят в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях ст. 5.27.1 следующего содержания: "Статья 5.27.1. Уклонение от заключения трудового договора 1. Уклонение от заключения трудового договора в случаях, когда отношения, связанные с использованием личного труда, фактически являются трудовыми (имеют признаки трудовых отношений, установленные трудовым законодательством), но оформляются договором гражданско-правового характера или не оформляются каким-либо договором, а также в случаях, когда использование личного труда осуществляется путем фактического допущения работника к работе без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей. 2. Уклонение от заключения трудового договора в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, - влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет". По мнению авторов проекта, он разработан в целях воспрепятствования уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов "заемного труда" или другими способами. Мы полностью разделяем обеспокоенность разработчиков законопроекта тем, что так называемые скрытые, то есть неоформленные в установленном законом порядке, трудовые правоотношения получили широкое распространение в РФ, а лицо, заключившее гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, не наделено правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с законодательством о труде и об обязательном социальном страховании. По мнению авторов проекта, в целях предотвращения подобных злоупотреблений со стороны работодателей в нем предусмотрена возможность признания наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором гражданско-правового характера либо не связанными никаким формальным договором, и установлено, что к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (новая редакция ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ)). Критерием при этом должно служить наличие признаков трудовых отношений, которые закреплены в ст. ст. 15 и 56 ТК РФ. Согласно п. 4 Рекомендации МОТ N 198 "О трудовом правоотношении", принятой 15 июня 2006 г., национальная политика государств должна как минимум предусматривать меры, направленные на разработку рекомендаций в адрес заинтересованных сторон, в частности работодателей и работников, по вопросу о фактическом установлении существования индивидуального трудового правоотношения, а также в отношении проведения различий между наемными и самостоятельно занятыми работниками, ведение борьбы со скрытыми формами трудовых отношений в контексте, к примеру, существования других форм взаимоотношений, которые могут включать применение иных форм контрактных договоренностей, позволяющих скрыть реальный характер правового статуса; скрытое трудовое правоотношение возникает тогда, когда работодатель обращается с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы скрыть его или ее подлинный правовой статус как наемного работника, и что могут возникать ситуации, когда контрактные договоренности ведут к лишению работников защиты, на которую они имеют право. Государства-члены также должны содействовать применению четких методов, позволяющих ориентировать работников и работодателей в отношении определения существования индивидуального трудового правоотношения. Затронутая в проекте проблема отграничения трудовых и гражданско-правовых правоотношений носит комплексный характер. Ведь несмотря на наличие достаточных признаков индивидуального трудового правоотношения, сформулированных как в законодательстве (ст. 15 ТК РФ), так и в доктрине, практика применения этих критериев весьма не однообразна. В ст. 15 ТК РФ названы следующие признаки трудового правоотношения: - возникновение на основании соглашения между работником и работодателем; - личный характер труда; - возмездность труда; - выполнение трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы); - подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка; - обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Трудовикам известен ряд так называемых классических критериев трудового правоотношения, названных еще Н. Г. Александровым в монографии "Трудовое правоотношение": - включение трудящегося субъекта в личный состав предприятия и возникновение отсюда подчинения трудящегося внутреннему распорядку последнего. При этом критериями для отграничения в сомнительных случаях трудового правоотношения от правоотношений по выполнению работы, не связанной с включением работника в личный состав предприятия и подчинением внутреннему распорядку последнего (то есть гражданско-правового отношения. - Прим. автора), могут служить следующие четыре признака: а) при трудовом правоотношении трудящийся обязан исполнять не какую-либо конкретную работу, а выполнять известного рода работы, т. е. исполнять определенную трудовую функцию; б) при трудовом правоотношении трудящийся обязан выполнять в известные отрезки времени установленную для данной категории работников меру труда, которая может быть выражена либо в норме обязательной выработки, либо в обязательной продолжительности рабочего дня, либо в том и другом измерителе одновременно; в) при трудовом правоотношении работник обычно обязан распределять свой труд во времени соответственно установленному на предприятии расписанию трудовых занятий; г) при трудовом правоотношении работник в самом процессе труда обычно должен следовать технологическим указаниям администрации и т. д.; - длящийся характер, обусловленный наличием такой правовой категории, как рабочее время, и вознаграждение, выплачиваемое за него непосредственно в форме повременной оплаты или сдельной оплаты и т. д. <2>. -------------------------------- <2> Александров Н. Г. Трудовое правоотношение: Моногр. М.: Проспект, 2009. С. 121 - 163.
В актах международного права, в частности в п. 13 Рекомендации МОТ N 198 "О трудовом правоотношении", принятой 15 июня 2006 г., также называются некоторые признаки существования трудового правоотношения: a) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу; b) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска. Однако их применение на практике вызывает некоторые проблемы. Суды руководствуются самыми различными критериями для отграничения трудовых и гражданско-правовых правоотношений, например: наличие должности, специальности, круг обязанностей по которой выполнял гражданин, в штатном расписании, в трудовом договоре, заключенном в письменной форме; определенного рабочего места и даже факт отчислений страховых взносов из фонда заработной платы в ФСС, Пенсионный фонд РФ, Фонд обязательного медицинского страхования и т. п. Так, например, весьма показательно дело, рассмотренное одним из районных судов Республики Марий Эл, решение по которому в дальнейшем было отменено кассационной инстанцией. Прокурор Н. района обратился в районный суд в интересах Ш. с исковым заявлением к агрофирме "К" о взыскании вознаграждения за труд, указывая, что в период с 1 октября по 23 ноября 2009 г. Ш. работал в ООО охранником на ферме. До настоящего времени оплата ему не произведена. При приеме истца на работу в ООО с ним были оговорены условия работы: режим работы, трудовая функция, а также условия оплаты труда, однако письменный трудовой договор не заключался, соответствующие записи в трудовую книжку не внесены. Ш. приступил к работе 1 октября 2009 г., таким образом, трудовые отношения между ним и ООО возникли с вышеназванного периода времени. Поскольку трудовой договор с истцом в письменной форме не заключался, размер заработной платы не установлен, размер задолженности по заработной плате определяется из расчета, что заработная плата не может быть ниже МРОТ, т. е. 4330 руб. в месяц. Общая сумма составляет 7649 руб. 66 коп. Прокурор просил обязать ответчика внести в трудовую книжку Ш. запись о его работе в ООО в должности сторожа в период с 1 октября по 23 ноября 2009 г. и взыскать с ООО в пользу Ш. денежное вознаграждение за труд с учетом индексации в размере 7975 руб. 04 коп. Судом в иске отказано. В ходе рассмотрения дела было установлено, что истец выполнял работы в период с 1 октября по 23 ноября 2009 г. по охране принадлежащих ответчику коров в животноводческом помещении, арендуемом им же у СПК колхоз "...". В качестве оснований для отказа в удовлетворении иска суд указал на то, что между Ш. и ООО не заключалось никаких трудовых договоров и соглашений и не оговаривались какие-либо условия работы, учет рабочего времени не велся. По непонятным причинам суд первой инстанции в качестве основания для отказа в удовлетворении иска положил факт гражданско-правовых отношений между владельцем имущественного объекта - фермы и работодателем. Вот буквальная фраза из решения: "Договоры купли-продажи 31 коровы и аренды нежилого помещения от 2 августа 2009 г., заключенные между СПК колхоз "..." и ООО, носят гражданско-правовой характер". Однако судом не указано, каким образом гражданско-правовой характер договорных отношений между <3> СПК колхоз "..." и ООО влияет на характер отношений между истцом и ответчиком. -------------------------------- <3> Кассационное определение Верховного суда Республики Марий Эл от 20 июля 2010 г. Дело N 33-1040 // Архив Йошкар-Олинск. гор. суда N 33-1040.
Либо еще один пример. Истец К*** обратился в суд с иском к открытому акционерному обществу "М***" о признании гражданско-правового договора, заключенного между ним и ответчиком с 11.01.2007 по 03.08.2007, трудовым и взыскании компенсации за неиспользованный отпуск за этот период работы; о восстановлении на работе в должности исполняющего обязанности начальника юридического отдела с 22.09.2009 и т. д. Свои требования мотивировал тем, что 11.01.2007 истец был принят на должность юрисконсульта в ОАО "М***", с ним был заключен гражданско-правовой договор. Истец считает, что возникшие правоотношения за период с 11.01.2007 по 03.08.2007 фактически являются трудовыми отношениями между ним и работодателем. В период работы в данной должности 01.09.2008 и 01.10.2008 с истцом были заключены договоры подряда. 02.09.2009 истцом было написано заявление об увольнении по собственному желанию. С 03.09.2009 он был нетрудоспособным, ему был выдан листок нетрудоспособности. 22.09.2009, по истечении 20 дней, ответчик расторг с истцом трудовой договор. Отказывая в признании данных договоров трудовыми, суд первой инстанции исходил из следующего: согласно штатному расписанию на 2007 г. должности юрисконсульта в ОАО "М***" не было. У истца имелась возможность свободно распорядиться своими способностями к труду, т. е. выбрать как род занятий, так и порядок оформления соответствующих отношений и определить, заключит ли истец трудовой договор либо предпочтет выполнять работы (оказывать услуги) на основании гражданско-правового договора. В случае избрания договорно-правовой формы истец вправе по соглашению с лицом, предоставляющим работу, остановиться на той модели их взаимодействия, которая будет отвечать интересам их обоих, и определить, какой именно договор будет заключен - трудовой либо гражданско-правовой. Истец, имея юридическое образование, следовательно, зная о последствиях заключения гражданско-правового договора, оформлял свои отношения с ответчиком путем заключения этих договоров. Таким образом, законных оснований для признания этих договоров трудовыми у суда первой инстанции не было <4>. -------------------------------- <4> Дело Засвияжского районного суда г. Ульяновска от 19 января 2010 N 33-*** 2010.
То есть если работник являлся профессиональным юристом и знал правовые последствия заключения гражданско-правового договора вместо трудового, выразившиеся в отказе от предоставления социальных льгот и гарантий, это его личные проблемы. Получается, что такой вывод говорит о возможности ограничения, умаления прав по мотивам профессиональной принадлежности! Интересным является еще и такой факт. Суды, рассматривая указанную категорию споров, чаще признают трудовыми правоотношения, возникшие между работодателями и представителями так называемых рабочих специальностей: продавцы, охранники, парикмахеры и т. п. Это обусловлено тем, что за указанными работниками, как правило, четко закреплено рабочее место, в отношении них проще доказать соблюдение правил внутреннего трудового распорядка, так как они "привязаны" к графику работы организации (продавец, даже если в отношении него не установлен график работы, должен приходить на рабочее место к началу работы торговой точки). Гораздо сложнее дело обстоит с руководителями и специалистами. Характер их трудовой функции зачастую предопределяет фактическое установление для данных работников гибкого рабочего времени, которое, к сожалению, не закрепляется документально. А это служит основанием для следующего вывода суда: "гражданин не подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка, установленным в организации" и последующего отказа в удовлетворении иска. Работодатели - индивидуальные предприниматели также редко специально оборудуют рабочее место для таких работников. Например, фактически рабочим местом для самого работодателя - ИП и его подчиненных служит квартира предпринимателя. Так, М. обратился с иском к индивидуальному предпринимателю Р. о защите трудовых прав и компенсации морального вреда. В обоснование заявленных требований указал, что в период с 02.02.2009 по 31.12.2009 работал у ответчицы в должности директора. В его обязанности входили организация работы и развития предприятия, ведение переговоров и заключение договоров поставок с контрагентами, организация поставок продукции, организация складской деятельности, сбор заказов, доставка продукции контрагентам, отслеживание дебиторской задолженности, организация проммероприятий. Рабочее место М. находилось по адресу: г. Ульяновск, ул. К***, ***. Кроме того, практиковалась работа разъездного характера, командировки на личном автомобиле, ненормированный рабочий день. Размер ежемесячной заработной платы составлял от 15 000 руб. до 35 000 руб. в зависимости от дохода предприятия. Деньги выдавались на руки без оформления каких-либо документов. С работодателем не был заключен трудовой договор, приказы о приеме и об увольнении не издавались, не выдавался страховой полис обязательного медицинского страхования, трудовая книжка не оформлялась, несмотря на то что все необходимые документы работодателю были представлены. 30.12.2009 М. устно был извещен об увольнении. Истец просил установить факт трудовых отношений между ним и ИП Р., обязать работодателя заключить с ним трудовой договор в письменной форме с 02.02.2009 по 31.12.2009, внести запись в трудовую книжку о приеме на работу и увольнении и т. п. Суд привлек к участию в деле в качестве 3 лиц управление Пенсионного фонда РФ (государственное учреждение) в Заволжском районе г. Ульяновска и инспекцию Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Ульяновска и постановил приведенное выше решение. По мнению истца, факт наличия трудовых отношений между истцом и ответчицей подтверждается выдачей пропуска на него и его автомобиль "Д***" для проезда на территорию ООО "У***", имеющимися у истца квитанциями к приходно-кассовым ордерам с печатью ИП Р., получением от ее имени ветеринарных справок, выдачей рабочего сотового телефона с номером 9***, который истец использовал при исполнении своих трудовых обязанностей. Ответчица не оспаривала тот факт, что истец осуществлял доставку товара по торговым точкам, летом 2009 г. ездил в г. Чебоксары с целью открытия торговой сети по реализации продукции. Доход, полученный ответчицей за 2009 г. от реализации продукции, превышает 1 млн руб., что свидетельствует о привлечении ответчицей наемных работников. Суд, исследовав представленные доказательства, пришел к следующему выводу. Для решения вопроса о наличии между сторонами трудовых отношений суду следует установить, какую трудовую функцию выполнял работник, где находилось его рабочее место, каким являлся режим рабочего времени и времени отдыха, другие условия правил внутреннего трудового распорядка, в каком размере выплачивалась заработная плата. Только установление данных обстоятельств позволяет суду сделать вывод о наличии между сторонами трудовых отношений и применении к возникшим между ними правоотношениям норм Трудового кодекса РФ. При этом определяющим для решения вопроса о наличии трудовых отношений является постоянный характер выполняемой работником работы с определением его рабочего места и размера оплаты. Представленные М. суду доказательства не свидетельствуют о постоянном характере работы истца у ИП Р. и размере платы за данную работу. При этом истец не отрицает, что договоренности с самой ответчицей о принятии его на работу у него не было. Утверждая о том, что ИП Р. допустила его к работе, связанной с реализацией продуктов питания, М. тем не менее не отрицал, что медицинский осмотр, в отличие от ИП Р., не проходил и личной медицинской книжки не имеет. Страховые взносы в Пенсионный фонд РФ и налоговые платежи ИП Р. как работодатель не выплачивала. Выдача пропуска на имя истца и на его автомобиль "Д***" для вывоза продукции с территории 000 "У***" на период с 12.10.2009 до 31.12.2009 не является безусловным доказательством наличия между сторонами трудовых отношений с февраля по декабрь 2009 г. Тем более что на пропуске имеется отметка "временно". Приобщение истцом к материалам дела чистых бланков квитанций к приходным кассовым ордерам с печатью ИП Р. также не может расцениваться как свидетельство наличия трудовых отношений между сторонами. Никаких документов на представление своих интересов ИП Р. истцу не выдавала. Данное обстоятельство им не отрицается. То обстоятельство, что М. несколько раз получал ветеринарные справки на имя ИП Р. и расписывался от ее имени за получение данных справок, о постоянном характере отношений, позволяющем отнести их к трудовым, не свидетельствует. Утверждение М. о том, что он имел рабочее место, оборудованное компьютером, в помещении на ул. К***, *** г. Ульяновска, является несостоятельным, поскольку, по пояснениям самого истца, по этому адресу находится квартира, в которой проживает семья сына ИП Р., следовательно, квартира не может расцениваться как рабочее место. Поскольку в ходе рассмотрения дела М. не представил суду доказательств, с достоверностью подтверждающих его доводы о принятии его на работу ИП Р. на должность директора и выполнении им обязанностей на основании трудового договора в период с 02.02.2009 по 31.12.2009, суд отказывает в удовлетворении заявленных М. исковых требований <5>. -------------------------------- <5> Дело Заволжского районного суда г. Ульяновска от 22 июня 2010 N 2055-2010.
Таким образом, мы полагаем, что основная проблема, с которой сталкиваются правоприменители, заключается не в отсутствии законодательно установленных механизмов защиты трудовых прав, поскольку действующая редакция ст. 11 ТК РФ предусматривает, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, а в отсутствии единообразия судебной практики при определении критериев отграничения трудовых и гражданско-правовых договоров. И если решать проблему подмены одних договоров другими, то к ней нужно подходить комплексно, например посредством изложения ст. 15 ТК РФ в новой редакции с более четким указанием в ней признаков трудового правоотношения. Так, на наш взгляд, из ст. 15 ТК РФ необходимо исключить указание на то, что трудовая функция - это работа по должности именно в соответствии со штатным расписанием. Это словосочетание зачастую вводит в заблуждение правоприменителей, которые полагают: есть штатное расписание и определенные должности - все отношения трудовые. Нет, но работники выполняют некую заранее оговоренную работу, подчиняются определенным правилам - трудовые отношения не возникли. Кроме того, ни для кого не секрет, что у значительного количества работодателей - индивидуальных предпринимателей такие локальные акты, как штатное расписание и правила внутреннего трудового распорядка, не принимаются в принципе. И закладывать такой признак, как наличие штатного расписания, в основу дифференциации отношений (а это сейчас и делается многими правоприменителями) недопустимо. Статья 15 ТК РФ, например, может быть дополнена отдельными признаками индивидуального трудового правоотношения из п. 13 Рекомендации МОТ N 198 "О трудовом правоотношении". Однако, несмотря на всю важность пресечения фактов возникновения "скрытых" трудовых правоотношений, мы помним, что основная цель законопроекта направлена на устранение законодательных возможностей для уклонения работодателей от заключения трудовых договоров путем использования механизмов "заемного труда", которые реализуются посредством заключения между гражданином и фактическим работодателем договоров гражданско-правового характера. Необходимость достижения обозначенной цели вызвана, как поясняют депутаты, отсутствием у гражданина, заключившего гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, ряда прав и гарантий, которые традиционно предоставляются лицу, исполняющему трудовую функцию в соответствии с трудовым договором. Обозначенная ситуация потенциально провоцирует нарушение прав и законных интересов граждан, исполняющих обязательства по гражданско-правовому договору, их контрагентами, приводит к дискриминации, противодействует гармонизированному применению права. Все это указывает на актуальность проблемы отсутствия регулирования "заемного труда", что, изъясняясь словами В. Г. Сойфер, ставит перед наукой трудового права задачу сохранения, расширения и совершенствования правового режима опосредствования трудовой деятельности человека на основе наемного труда <6>. -------------------------------- <6> Сойфер В. Г. Пределы договорного регулирования трудовых отношений нуждаются в расширении [Электронный ресурс] // Трудовое право. 2009. N 4.
Вместе с тем нам непонятен вывод разработчиков законопроекта, который, как представляется, состоит в признании "заемного труда" способом неисполнения законодательных предписаний. Не подвергается сомнению тот факт, что "заемный труд" нередко используется в качестве серой схемы. В качестве хрестоматийного примера нередко называют дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ в конце февраля 2009 г. (Постановление N 12418/08), которое раскрывает схему уклонения от уплаты налогов. Однако считаем, что такая проблема обусловлена скорее не концепцией "заемного труда", а отсутствием надлежащего регулирования и качеством отечественного законодательства, изобилующего неудачными нормами и не всегда адекватной юридической техникой. В этой связи печально, что вместо законодательного закрепления адекватных механизмов регулирования "заемного труда" авторы законопроекта, как кажется, пытаются максимально ограничить распространение "заемного труда", тем самым решив проблему нивелирования неблагоприятных последствий от использования обозначенной модели отношений на практике. Таким образом, вместо ожидаемых более смелых изменений в трудовом законодательстве - например, посредством выделения отдельной главы в ТК РФ от 30.12.2001 N 197-ФЗ <7>, посвященной регулированию трудовых отношений с "заемными" работниками, мы видим документ, который крайне посредственно отражает сегодняшние реалии, лишенный новаций и не способный в корне изменить нынешнюю ситуацию. -------------------------------- <7> Российская газета. 2001. N 256.
Такие мысли обусловлены анализом текста законопроекта, в котором, отметим, отсутствуют термин "заемный труд" (его синоним) и его дефиниция. Это, на наш взгляд, является серьезным упущением, поскольку законопроект не позволяет точно идентифицировать объект его регулирования, не выделяет важные аспекты "заемного труда", как, например, количество сторон, обязательные (существенные) условия договоров, заключаемых в рамках данной атипичной формы занятости. Данная категория является ключевой, поскольку как, например, надомный труд (гл. 49 ТК РФ) именует целый институт права, объединяющий нормы, частично ограничивающие применение общих норм трудового права по тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила согласно ст. 251 ТК РФ. Авторы законопроекта не обратили внимания на разнообразие механизмов "заемного труда", описав в пояснительной записке фактически лишь один из них, именуемый temporary staffing. Помимо этой модели отношений, заключающейся в предоставлении хозяйствующим субъектом своего персонала на короткий срок другому субъекту для выполнения каких-либо работ, имеют место outsourcing - когда хозяйствующий субъект передает какую-либо из своих непрофильных функций работникам иного субъекта, outstaffing - когда хозяйствующий субъект выводит персонал за рамки штата и передает их кадровому агентству, при этом граждане продолжают работать в прежнем субъекте <8>, а также staff leasing, предполагающий предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников клиенту на относительно длительный срок - от трех месяцев и до нескольких лет <9>. Замечательным дополнением к законопроекту было бы обозначение разновидностей моделей "заемного труда" с детальной фиксацией их дефиниций. -------------------------------- <8> Косульникова М. Аренда персонала - быть или не быть? [Электронный ресурс] // Расчет. 2009. N 5. <9> Власов В. И., Крапивин О. М. Трудовой договор и "заемный труд" [Электронный ресурс] // Гражданское право. 2008. N 7. Режим доступа: справ.-правовая система "Гарант".
На наш взгляд, остается непроработанным положение п. 3, которым предлагается дополнить ст. 8 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации". В новой редакции положение запрещает организациям по содействию в трудоустройстве населения заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) лиц для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям. Необходимость новеллы сомнительна, поскольку указанная формулировка не запрещает реализовывать "заемный труд" индивидуальным предпринимателям, а также организациям, которые не оказывают содействия в трудоустройстве населения, и распространяется лишь на так называемые кадровые агентства. Достоинством законопроекта представляется попытка установить регулирование "заемного труда" исключительно в области трудового права, что позволит решить одну из серьезнейших проблем настоящего времени, когда на обозначенные правоотношения распространяют свое действие в разных ситуациях как нормы трудового права, так и положения гражданского права. Однако попытка ограничивается дополнением ст. 56 Трудового кодекса России от 30.12.2001 N 197-ФЗ ч. 3. Новелла устанавливает, что для работника, производящего работу не для лица, заключившего с ним договор, а для обслуживаемого им по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя, работодателем признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа. Отметим, что здесь остается неясной судьба хозяйствующего субъекта, заключившего трудовой договор с гражданином, а также с самим работником. Сам законопроект не указывает на недействительность заключенного трудового договора вследствие признания отношений между гражданином и контрагентом работодателя трудовыми, что означает в этом случае наличие у работника двух работодателей. Каким образом в этом случае будут распределяться между ними права и обязанности друг к другу и по отношению к работнику, законопроект также умалчивает. Депутаты также делают оговорку, что если организация или индивидуальный предприниматель являются исполнителями по гражданско-правовому договору подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции и заключают с работником трудовой договор в целях использования его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданско-правовому договору, то работодателем признается организация или индивидуальный предприниматель - исполнитель. Указанное положение между тем имеет некоторые недостатки. Представляется неудачным перечисление типов гражданско-правовых договоров. Такая конкретизация не охватывает иные виды договорных конструкций, в том числе непоименованные, исполнение которых также зависит от заключения с работником трудового договора в целях использования труда работника для исполнения обязательств. При этом по договору, не предусмотренному в новелле, кредитор будет иметь риск признания его фактическим работодателем гражданина, хотя хозяйственные субъекты и не использовали схему "заемного труда". В частности, возможна ситуация, когда после заключения трудового договора между фактическим работодателем и гражданином, выполняющим обязанности, например торговым представителем, последний может быть признан работником клиента работодателя по причине заключения между хозяйствующими субъектами агентского договора, предусматривающего согласно п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса России от 26.01.1996 N 14-ФЗ <10> (далее - ГК РФ) обязанность агента совершать за вознаграждение по поручению принципала юридические и иные действия от имени и за счет принципала. То есть в действительности нормальные отношения между работником и работодателем по формальным признакам могут быть пересмотрены в пользу признания отношений между работником и сторонним хозяйствующим субъектом трудовыми. -------------------------------- <10> Собрание законодательства РФ. 1995. N 5. Ст. 410.
Также достаточно спорно предложение авторов законопроекта относительно расширения перечня лиц, наделенных полномочиями по фактическому допуску к работе. Уважаемые разработчики предлагают новую формулировку ч. 3 ст. 16 ТК РФ, учитывающей изменения ч. 4 ст. 11 ТК РФ, а также конкретизирующей, что фактическое допущение работника к работе является основанием возникновения трудовых отношений, если работник был допущен к работе не только с ведома или по поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя, но и иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции. Однако действующее трудовое законодательство не знает понятия "лицо, выполняющее от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции". Этот термин широко применяется в административном праве, где посредством него раскрывается дефиниция "должностное лицо". Так, согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Выполнение функций организационно-распорядительного или административно-хозяйственного характера предполагает совершение в пределах своей компетенции властных действий, имеющих юридически значимые последствия (например, издание правовых актов, прием на работу и увольнение работников и т. д.) <11>. -------------------------------- <11> Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под общ. ред. Е. Н. Сидоренко. Изд. 5-е, перераб. и доп. М.: Проспект: Велби, 2006. С. 450.
Если проанализировать круг лиц, выполняющих функции организационно-распорядительного или административно-хозяйственного характера, и лиц, указанных в качестве представителей работодателей, выступающих на локальном уровне, в ст. 33 ТК РФ, то можно обнаружить их некоторое совпадение, ведь руководитель организации одновременно является и должностным лицом, и представителем работодателя. Тогда возникает закономерный вопрос: зачем "утяжелять" трудовое законодательство еще одним дополнительным и не вполне четким термином, когда нам уже известно такое понятие, как "представитель работодателя"?
Название документа