Незаконное обогащение: преступление без деяния?

(Борков В. Н.) ("Известия вузов. Правоведение", 2011, N 6) Текст документа

НЕЗАКОННОЕ ОБОГАЩЕНИЕ: ПРЕСТУПЛЕНИЕ БЕЗ ДЕЯНИЯ?

В. Н. БОРКОВ

Борков Виктор Николаевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права Омской академии МВД РФ.

Предпринимаемым коррупционерами мерам конспирации, усилиям, направленным на сокрытие своей преступной деятельности, необходимо противопоставить новые подходы к конструированию уголовно-правовых запретов. Задача состоит в выявлении признаков, которые бы неопровержимо свидетельствовали о коррумпированности чиновника, о степени предательства им интересов службы, характерной для преступления. Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года предполагает "усиление ответственности за правонарушения, связанные с коррупцией и злоупотреблением служебным положением, в том числе на основании косвенных признаков коррупции (принцип незаконного обогащения)" <1>. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2008. N 47. Ст. 5489.

Норма о незаконном обогащении сформулирована в Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г., подписанной от имени Российской Федерации в городе Мерида (Мексика) 9 декабря 2003 г. <2>. Статья 20 Конвенции содержит следующие рекомендации: "При условии соблюдения своей конституции и основополагающих принципов своей правовой системы каждое государство-участник рассматривает возможность принятия таких законодательных и других мер, какие могут потребоваться, с тем чтобы признать в качестве уголовно наказуемого деяния, когда оно совершается умышленно, незаконное обогащение, т. е. значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать". -------------------------------- <2> Федеральный закон от 8 марта 2006 г. N 40-ФЗ "О ратификации Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции" // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1231.

А. Алексеев существо предполагаемых изменений образно представляет "в разумном ограничении в интересах общества "суверенитета" и прав, а если называть вещи своими именами, - непомерного корыстолюбия и своеволия облеченных доверием общества лиц, развившиеся "хватательные" инстинкты которых стали подлинным национальным бедствием" <3>. -------------------------------- <3> Алексеев А. Презумпции против коррупции // Законность. 2008. N 4. С. 3.

Основной аргумент противников уголовно-правовой борьбы с незаконным обогащением основан на необходимости соблюдения принципа презумпции невиновности, которому якобы противоречит вменение должностному лицу обязанности обосновывать законность обогащения. Действительно, в соответствии с ч. 2 ст. 49 Конституции РФ "обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность". Это конституционное положение получило развитие в ч. 2 ст. 14 УПК РФ: "Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения". Заметим, само по себе предложение нарушителю запрета обосновывать правомерность своего поведения выглядит несколько странно. Традиционно преступления описываются посредством указания на их объективные и субъективные признаки. А "не может разумным образом обосновать" - это негативный признак, который характеризует посткриминальное поведение. Возможно, эту оговорку следовало поместить в примечание к норме. Например, в соответствии с примечанием к ст. 151 УК РФ, если родители вовлекали несовершеннолетнего в бродяжничество вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств, то к уголовной ответственности они не привлекаются. В нашей ситуации, напротив, у должностного лица жизнь "удалась". Получается, если чиновник сумел найти "оправдания" своим сверхдоходам, то он перед законом чист, а если нет, то будем привлекать его к ответственности. Правильно считать, что любое правонарушение, тем более преступление, есть категория объективная. Наличие или отсутствие незаконного обогащения не может зависеть от объяснений коррумпированного должностного лица. При этом, вне всяких сомнений, должны быть исследованы все обстоятельства дела. Чиновник, который был обоснованно заподозрен в незаконном обогащении, должен иметь возможность представить доказательства того, что имущество нажито честно. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации "презумпция невиновности, так же как и право не свидетельствовать против самого себя, не исключает возможности проведения - независимо от того, согласен на это подозреваемый или обвиняемый либо нет, - различных процессуальных действий с его участием (осмотр места происшествия, опознание, получение образцов для сравнительного исследования), а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств по уголовному делу" <4>. -------------------------------- <4> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2004 г. N 448-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики о проверке конституционности пункта 2 части четвертой статьи 46 и пункта 3 части четвертой статьи 47 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2005. N 3. С. 14.

Статья 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, в соответствии с которыми обвиняемый и подозреваемый не обязаны доказывать свою невиновность, не запрещают опрашивать данных участников судопроизводства, предлагать им ответить на вопросы, которые имеют значение для правильного разрешения дела. "Сам обвиняемый, - пишет И. Л. Марогулова, - имеет право доказывать свою невиновность, однако это только его право, которое он может использовать, но отнюдь не обязанность" <5>. Между тем нам известны случаи, когда общее право для некоторых категорий граждан перерастает в юридическую обязанность. Так, предупреждение и пресечение преступлений для обычных граждан является правом, а сотрудники правоохранительных органов это делать обязаны. Врачи обязаны оказывать медицинскую помощь больным. Иногда права граждан ограничиваются в связи с особым родом их деятельности. Например, государственным и муниципальным служащим запрещено заниматься предпринимательской деятельностью. Хотя право "на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской..." деятельности (ст. 34 Конституции РФ), так же как и право на признание презумпции невиновности гражданина, является конституционным. Нормативные акты ряда других государств, регламентирующие порядок прохождения службы, "говорят о необходимости добровольного ограничения чиновника, отказа от некоторых прав и преимуществ по сравнению с рядовым гражданином" <6>. -------------------------------- <5> Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л. А. Окунькова. М., 1996. С. 156. <6> Волженкин Б. В. Коррупция. Сер. "Современные стандарты в уголовном праве и уголовном процессе". СПб., 1998. С. 17.

Достаточно иллюстративна правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, в соответствии с которой "конституционное право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию не исключает возможность закрепления в законе определенных требований к лицам, осуществляющим деятельность в органах государственной власти и местного самоуправления. Гражданин Российской Федерации, пожелавший реализовать указанное конституционное право, добровольно принимает условия, ограничения и преимущества, с которыми связан приобретаемый им публично-правовой статус, и выполняет соответствующие требования согласно установленной законом процедуре. Из этого вытекает, что запреты и ограничения, обусловленные специфическим статусом, который приобретает лицо, не могут рассматриваться как неправомерное ограничение конституционных прав этого лица. Данная правовая позиция неоднократно была выражена Конституционным Судом Российской Федерации в его решениях" <7>. -------------------------------- <7> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18 июля 2006 г. N 191-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Королевой Александры Евгеньевны на нарушение ее конституционных прав статьей 13 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

Практически невозможно заработать крупные суммы преподавательской, научной или творческой деятельностью. Источником несоразмерного официальным доходам увеличения активов должностного лица может быть только торговля публичными полномочиями и соответствующим положением. Установление факта сверхприбылей чиновника порождает серьезные сомнения в том, что он не коррумпирован. Действующее процессуальное законодательство позволяет применять меры государственного принуждения к лицу, только заподозренному в совершении преступления, и к тому, чья вина, в общем, доказана, но судом виновным он еще не признан. Действительно, каждый человек изначально невиновен, недопустимо обвинять лицо в совершении преступления только потому, что отсутствуют доказательства его непричастности. Но при наличии фактических данных, свидетельствующих о совершении лицом преступления, можно говорить о презумпции сомнения в его невиновности. Именно обнаружение признаков преступления обязывает процессуально-уполномоченных лиц принимать все необходимые меры по установлению события преступления и изобличению лица, виновного в его совершении (ст. 21 УПК РФ). Нельзя презумпцию невиновности рассматривать в качестве преграды для привлечения к уголовной ответственности лиц, представляющих повышенную опасность для общества. Она выступает основой для создания процедурных гарантий от необоснованного преследования лиц, не совершавших преступления. Рассматривая проблему соотношения истины и процедуры в судопроизводстве, В. В. Лунеев пишет: "Давно известно, что процедура всемогуща. Она может способствовать решению самых сложных проблем или загубить поиск даже очевидной истины. Но как бы ни относились мы к процессуальным проблемам, процедура никогда не может быть выше искомой истины по делу" <8>. Подобным образом процедура не может быть препятствием для разработки новых подходов к криминализации общественно опасного поведения. -------------------------------- <8> Лунеев В. В. Проблемы юридических наук криминального цикла // Государство и право. 2007. N 5. С. 51.

В противном случае любой конституционный принцип можно довести до абсурда. Например, ст. 105 УК РФ, устанавливающую ответственность за умышленное убийство, можно признать противоречащей Конституции РФ в силу того, что она запрещает стрелять на поражение в каждого, кто без согласия хозяина переступил порог его квартиры, так как жилище неприкосновенно (ст. 25 Конституции РФ). Непростым является вопрос о предполагаемом месте нормы о незаконном обогащении в системе запретов на совершение должностных преступлений. Одну из сторон общественных отношений, которые выступают в качестве объекта исследуемого посягательства, составляет публично-правовой порядок оплаты труда должностных лиц. Причем запрет не направлен на ограничение уровня материального благосостояния чиновника. Задача состоит в подавлении мотивации и целей коррупционных правонарушений, которые обычно имеют корыстную направленность. По замыслу авторов Конвенции, ратификация государствами-подписантами ст. 20 "Незаконное обогащение" призвана противодействовать наиболее латентным видам коррупционных преступлений. Но учитывая, что общее выражается в единичном и ни в чем другом выражено быть не может, о незаконности обогащения чиновника неопровержимо свидетельствовали бы выявленные факты совершения чиновником конкретных посягательств. В качестве таковых могут выступить, например, получение взятки (ст. 290 УК РФ), злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 289 УК РФ) и др. Таким образом, криминализация незаконного обогащения - это компромисс, следствие серьезных проблем в изобличении коррупционеров. В то же время норма о незаконном обогащении может рассматриваться в качестве общей по отношению к конкретным составам Особенной части УК РФ, предусматривающим ответственность за корыстные коррупционные преступления. Действительно, при получении взятки или незаконном участии в предпринимательской деятельности, хищении с использованием своего служебного положения деньги, имущество или выгоды имущественного характера переходят к чиновнику незаконно. Следовательно, "незаконность" выступает в качестве обобщающего и вместе с тем ключевого признака. Возможно, некоторые противоречия между ст. 20 Конвенции и принципами российского законодательства будут не так очевидны, если мы не будем в диспозиции нашей нормы предлагать должностному лицу обосновывать возникшую диспропорцию между его активами и законными доходами. Трудно возразить против уникальности состава, предусматривающего незаконное обогащение, но возведение в ранг признаков преступления возможности или невозможности субъектом прояснить те или иные обстоятельства квалифицируемого события является для нашего уголовного закона нетипичным. То, что при совершении предлагаемого к криминализации преступления реальные активы должностного лица значительно превышают его законные доходы, свидетельствует о наличии признаков коррупционного поведения независимо от комментариев чиновника. Один из вариантов критерия "значительности" превышения был предложен С. В. Максимовым на совещании российских и зарубежных экспертов Комиссии Государственной Думы по противодействию коррупции, которое проходило 8 июля 2005 г. Для признания незаконного обогащения преступлением разница между официальным имущественным положением и законными доходами, по мнению ученого, может составлять 30 млн. руб. Эта достаточно крупная сумма, считает С. В. Максимов, позволит отграничить преступление от административного правонарушения и сориентирует правоохранительные органы на выявление наиболее опасных коррупционеров. Заметим, что в предлагаемой к криминализации норме речь идет не о предпринимателях и управленцах крупных коммерческих структур, а о должностных лицах. Принимая во внимание уровень их денежного содержания и то, что его размеры у различных категорий должностных лиц не одинаковы, считаем возможным установить значительный размер превышения фактических доходов над официальным, в сумме, в пятьдесят раз превышающей среднемесячное денежное содержание чиновника. Связанность количественного признака с денежным содержанием конкретного должностного лица позволит распространить предупредительное воздействие на все уровни власти. Известно, что население, мелкий и средний бизнес чаще сталкиваются с так называемой низовой коррупцией, она для большинства граждан лежит на поверхности. Предлагаемая существенная разница между реальными и законными доходами уменьшает практическое значение объяснений и оправданий очевидно коррумпированных должностных лиц. Важно отметить, что уголовная ответственность должна наступать не за сам по себе факт несоразмерности фактических и официальных доходов чиновника, а за его коррупционное поведение, которое привело к подобному дисбалансу. Конструируя уголовно-правовой запрет на незаконное обогащение, нужно подчеркнуть, что оно стало следствием коррупционного поведения самого виновного, а не третьих лиц. Превышение общих доходов над законными следует рассматривать одновременно как деятельность виновного и ее результат. Последний тезис показывает наличие еще одной серьезной проблемы, связанной с криминализацией незаконного обогащения. Это вопрос о релевантности предлагаемой в Конвенции нормы ч. 1 ст. 14 УК РФ, в соответствии с которой преступление - это всегда деяние. В процессуальном законодательстве указывается, что при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию "событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления)" (п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Незаконное обогащение состоит в значительном превышении фактических активов должностного лица над законными. Если для привлечения к ответственности за предлагаемое к криминализации посягательство будет необходимо устанавливать конкретные способы обогащения: эпизоды хищений, получения взяток, корыстных злоупотреблений и т. д., то дополнение УК РФ запретом на незаконное обогащение теряет смысл. В качестве одного из направлений решения проблемы состава незаконного обогащения можно определить введение в научный оборот представления о новом, наряду с формальным и материальным, третьем виде состава преступления. "Для научной мысли, - пишет Н. Н. Тарасов, - как известно, не считается крамолой подвергать сомнению положения, признанные на конкретном этапе развития науки очевидными истинами" <9>. Деление составов по конструкции на материальные и формальные является достаточно условным и совсем не означает, что соответствующие последним реальные преступления не влекут общественно опасных последствий. Законодатель избирает формальные составы для посягательств, в которых: во-первых, последствия наступают неизбежно, неразрывно связаны с деянием; во-вторых, описываемые преступления не подразумевают последствий первого порядка, но реально угрожают охраняемым общественным отношениям, в-третьих, в случаях, когда существуют объективные сложности с установлением меры причиняемого вреда. -------------------------------- <9> Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 48.

Возможна ситуация, когда, напротив, последствия преступного поведения поддаются фиксации, но возникают серьезные проблемы с установлением конкретных обстоятельств причинения вреда. Встает вопрос о допустимости описания состава преступления посредством указания на особенности субъекта и результатов его преступной деятельности, не требуя от правоприменителя установления деяния, характеризующего его способа и других обстоятельств. Если мы считаем возможным презюмировать последствия, так почему бы нам не подразумевать наличие деяния или даже преступной деятельности лица исходя из ее результатов. Подобные составы можно было бы назвать, например, результативными. "Неудовлетворенность категориями "деяние" и "действие или бездействие" при определении в законе понятия преступления, - пишет А. И. Марцев, - привели ученых к поиску иной категории, которая более адекватно отражала бы содержание преступления" <10>. Авторы одного из учебников полагают, что "понятием "деяние" в ст. 14 УК РФ охватывается как общественно опасное действие (бездействие), так и его вредные последствия" <11>. -------------------------------- <10> Марцев А. И. Общие вопросы учения о преступлении. Омск, 2000. С. 21. <11> Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай, А. И. Рарога, А. И. Чучаева. М., 2008.

Наиболее близкими по своей природе к заявленному результативному составу являются ст. 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство" и ст. 172 УК РФ "Незаконная банковская деятельность". В соответствии с разъяснениями высшей судебной инстанции <12> субъектом незаконного предпринимательства может быть лицо, которое непосредственно осуществляет предпринимательскую деятельность, или руководитель соответствующей организации. Объективная сторона данного преступления состоит в осуществлении "предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере". -------------------------------- <12> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2005 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. N 1. С. 4.

Для привлечения лица к ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, не нужно устанавливать место, время и обстоятельства заключения каждой сделки, реализации товара. Существенным является то, что субъект, при наличии перечисленных выше негативных признаков, в течение определенного времени фактически занимался предпринимательской деятельностью, результатом которой стал доход, превышающий один миллион пятьсот тысяч рублей. Так, "согласно приговору П. осужден за то, что, работая директором ООО "Медицинский центр", в период с 21 июля 2002 г. по 21 февраля 2003 г. незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность без специального разрешения (лицензии), при этом доход от деятельности центра составил 4249510 руб." <13>. Причем, как было показано выше, сам виновный в незаконном предпринимательстве мог сделок не совершать, сбытом товара и оказанием услуг не заниматься, а руководить предприятием. -------------------------------- <13> Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации "Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2008 год" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2009. N 8. С. 14.

Таким образом, при незаконном предпринимательстве законодателя не интересует, каким именно образом получен каждый рубль дохода. Важным является то, что необходимая для привлечения к уголовной ответственности сумма является следствием предпринимательской деятельности, которая незаконна вообще или в силу специфики ее отдельного вида. Подобным образом и при коррупционном обогащении не следует вменять правоприменителю в обязанность устанавливать обстоятельства каждого конкретного факта незаконного извлечения должностным лицом имущественной выгоды из своего служебного положения. Это привело бы к выхолащиванию заложенной в данную норму идеи пресечения и предупреждения латентных корыстных должностных преступлений. Задача правоохранительных органов могла бы состоять в установлении отсутствия законных оснований появления у чиновника суммы, значительно превышающей официальное денежное содержание за "отчетный" период. "В рамках любой науки, - отмечает Н. Н. Тарасов, - сосуществуют как истинные положения, так и гипотетичные. Однако недоказанность гипотезы или невоспринимаемость концепции сегодняшней практикой вряд ли являются достаточным основанием для отказа ей в научном статусе" <14>. Впрочем, "кто ищет истины - не чужд и заблуждения" <15>, - писал Гете. Следует признать, что идея состава преступления, не предполагающего необходимости установления признаков, характеризующих деяние, не согласуется с общей теорией юридической ответственности. "Основанием наступления ретроспективной юридической ответственности служит противоправное поведение, правонарушение" (выделено мной. - В. Б.) <16>. Поэтому решение проблемы незаконного обогащения сопряжено с поиском "деяния", которое было бы непосредственно связано с коррупционной деятельностью или представляло бы собой невыполнение юридической обязанности, вытекающей из развивающегося отечественного антикоррупционного законодательства. -------------------------------- <14> Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. С. 179. <15> Цит. по: Слово о науке. Афоризмы. Изречения. Литературные цитаты / Сост. Е. С. Лихтенштейн. М., 1976. С. 214. <16> Витрук Н. В. Общая теория юридической ответственности. М., 2009.

Так, ст. 8 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" <17> обязывает государственных служащих представлять сведения о доходах. Эти сведения служащий представляет нанимателю (работодателю), который осуществляет их проверку как самостоятельно, так и посредством правоохранительных или контролирующих органов. В качестве санкции за невыполнение служащим обязанности представлять сведения о доходах определено освобождение от замещаемой должности или увольнение (ч. 9 ст. 8)". -------------------------------- <17> СЗ РФ. 2008. N 52. Ст. 6228.

Закон не объясняет, как поступать в ситуации, когда чиновник скрыл свои реальные "необъяснимые" доходы и они были выявлены правоохранительными органами. Очевидно, необходимо сформировать логическое продолжение нормы и реализовать пожелания, которые заложены в преамбуле. А в ней декларируется, что Законом "О противодействии коррупции" устанавливаются "правовые и организационные основы предупреждения коррупции и борьбы с ней...". Получается, основы созданы, а реальной борьбы нет. Поэтому предлагаем следующую формулировку уголовно-правовой нормы: Статья 290.1. Коррупционное обогащение 1. Непредставление должностным лицом сведений о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера и о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей, а равно представление заведомо ложных сведений в случае превышения активов указанных лиц над законными доходами в значительном размере, - ... 2. Те же деяния, совершенные в случае превышения активов над законными доходами в особо крупном размере, - ... Примечание. Значительным размером превышения активов над законными доходами признается сумма, превышающая среднемесячное денежное содержание должностного лица в пятьдесят раз, а особо крупным размером - в двести раз. Деяние в предлагаемой норме состоит в непредставлении должностным лицом сведений о доходах либо в представлении ложных сведений. В качестве обязательного признака объективной стороны выступает обстановка превышения активов субъекта и его близких родственников над законными доходами в значительном размере. Заметим, что обстановка складывается до совершения преступления и может создаваться как самим виновным, так и другими лицами. Существенным является то, что наличие предусмотренной предлагаемым составом обстановки должно осознаваться преступником. Поэтому при вменении должностному лицу превышения своих активов, а равно активов близких родственников над законными доходами в значительном размере следует исключать возможность "оговора". Создание видимости совершения чиновником преступления здесь может выразиться, например, в переводе на счет должностного лица денежных средств без его согласия.

Название документа