Направления совершенствования лицензирования частной детективной и охранной деятельности
(Солнышкова О. В.) ("Адвокат", N 8, 2001) Текст документаНАПРАВЛЕНИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЛИЦЕНЗИРОВАНИЯ ЧАСТНОЙ ДЕТЕКТИВНОЙ И ОХРАННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
О. В. СОЛНЫШКОВА
В государственном регулировании частной детективной и охранной деятельности лицензирование имеет основополагающий характер. Правовой основой лицензирования в этой сфере являются Гражданский кодекс РФ, Законы "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", "О лицензировании отдельных видов деятельности" <*> и Закон РФ "О милиции" <**>. -------------------------------- <*> Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ (с изм. от 29 декабря 2000 г. N 169-ФЗ, от 12 мая 2000 г. N 69-ФЗ, 22 декабря 1999 г. N 216-ФЗ, от 22 декабря 1999 г. N 215-ФЗ, от 26 ноября 1998 г. N 178-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 39. Ст. 4857. <**> Закон РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-I "О милиции" (с изм. и доп. от 18 февраля, 1 июля 1993 г., 15 июня 1996 г., 31 марта, 6 декабря 1999 г., 25 июля, 7 ноября, 29 декабря 2000 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503.
Вопрос о роли Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" в лицензировании частной детективной и охранной деятельности нуждается в отдельном рассмотрении. Существует точка зрения, что с принятием Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" именно он стал основой лицензирования в охранно-детективной сфере. Сторонники этой позиции полагают, что "в ст. 1 этого Закона ("Цели и сфера применения настоящего Федерального закона") подчеркивается, что он направлен на обеспечение единой государственной политики при осуществлении лицензирования и утверждение единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации (ст. 3). При этом в указанных статьях не содержится каких-либо оговорок относительно видов деятельности, лицензирование которых осуществляется федеральными законами, вступившими в силу до вступления в силу Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Поэтому его действие распространяется на все лицензируемые виды деятельности" <*>. -------------------------------- <*> Шестаков В. В. Лицензия: право на труд или осуществление лицензируемого вида деятельности? // Закон и право. N 3. 2000. С. 24 - 28.
На этом основании некоторые авторы делают вывод о прекращении действия Инструкции о порядке лицензирования и осуществления органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью <*>. -------------------------------- <*> Инструкция о порядке лицензирования и осуществления органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью, утв. Приказом МВД России от 22 августа 1992 г. N 292 (ред. от 14.11.1994). (Зарегистрировано в Минюсте РФ 31.08.1992 N 47.)
Этот вывод аргументируется следующим образом: поскольку установленный Инструкцией "порядок лицензирования противоречит Федеральному закону "О лицензировании отдельных видов деятельности", то ее действие утратило силу с момента вступления в силу указанного Закона" <*>. -------------------------------- <*> В. В. Шестаков. Указ. соч. С. 28.
Позиция сторонников такого взгляда на лицензирование охранно-детективной деятельности представляется спорной. Пункт 3 ст. 19 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" однозначно определяет сферу действия Закона. В нем указано, что установленный "порядок лицензирования отдельных видов деятельности не распространяется на порядок лицензирования конкретных видов деятельности, лицензирование которых установлено вступившими в силу до дня вступления в силу настоящего Федерального закона иными федеральными законами". Сторонники той точки зрения, что в настоящий момент лицензирование в охранно-детективной деятельности полностью регулируется Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности", полагают, что имеет место коллизия правовых норм п. 3 ст. 19 и ст. 1 данного Закона, которая требует системного толкования. Результатом системного толкования станет вывод о принципиальном противоречии ст. 19 Федерального закона его целям и сфере применения <*>. -------------------------------- <*> С. В. Шевченко, В. В. Шестаков. Каким видится законодательство о частной охраной и детективной деятельности в начале III тысячелетия? // Государство и право. 2000. N 7. С. 83.
Такой подход представляется недостаточно убедительным по следующим причинам. Во-первых, норма, содержащаяся в п. 3 ст. 19, не вступает в противоречие с нормой ст. 1, а сама является коллизионной. Она содержит предписание, регулирующее выбор между Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" и более ранними законами Российской Федерации <*>. -------------------------------- <*> С. С. Алексеев. Общая теория права. В двух томах. Т. II. М.: Юрид. лит., 1982. С. 71.
Во-вторых, правила юридической герменевтики предусматривают примат грамматического, буквального толкования <*>. -------------------------------- <*> С. С. Алекссев. Государство и право. Начальный курс. М.: Юрид. лит., 1993. С. 153 - 170; И. Л. Гранат, О. М. Колесникова, М. С. Тимофеев. Толкование норм права в правоприменительной деятельности органов внутренних дел. М.: Академия МВД СССР, 1991. С. 83; С. С. Алексеев. Общая теория права. В двух томах. Т. II. М.: Юрид. лит., 1982. С. 290 - 316.
Именно этот вид толкования выражает в данном случае действительную волю законодателя. Необходимость в применении других способов интерпретации юридического текста отсутствует. Представляется, что причина спорности разъяснения содержания п. 3 ст. 19 вышеназванного Закона заключается в нарушении последовательности применимых способов юридического толкования, что обусловило необоснованно распространительный результат толкования. Верховный Суд РФ в судебных актах по конкретным делам также сделал вывод о неприменимости порядка лицензирования, установленного Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности", к видам деятельности, лицензирование которых установлено ранее принятыми федеральными законами <*>. -------------------------------- <*> Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 31 августа 1999 г. N КАС 99-223 "О признании незаконным Письма Минфина России от 23 октября 1992 г. N 99 в части размера ставок сбора за выдачу лицензий на осуществление частной детективной и охранной деятельности" // Библиотечка Российской газеты. 2000. N 16.
Такую же позицию занял Высший Арбитражный Суд РФ <*>. -------------------------------- <*> П. 3 письма Высшего Арбитражного Суда N С3-7/УЗ-819 от 28 октября 1998 г. "О Федеральном законе "О лицензировании отдельных видов деятельности".
В то же время п. 3 ст. 19 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" не устанавливает приоритет в применении ранее принятых федеральных законов, а говорит об их приоритете только в отношении "порядка лицензирования конкретных видов деятельности". При этом сложная взаимосвязь понятий не позволяет говорить об исключении применения к отношениям лицензирования в сфере частной детективной и охранной деятельности только процессуальных норм данного Закона, поскольку порядок включает в себя не только процедуру, но и правила лицензирования. Доказать этот тезис можно методом "от противного". Если допустить, что законодатель под словом "порядок" имел в виду лишь последовательность действий по лицензированию, то отсюда следует применимость к частной детективной и охранной деятельности дефиниций понятий, данных в ст. 2 рассматриваемого Закона. Следовательно, приведенное в этой статье определение термина "соискатель лицензии" также распространяется на охранно-детективную деятельность. В результате таких рассуждений возникает ложный вывод о безальтернативной отмене законодателем с момента вступления в силу Федерального закона всех видов лицензирования, кроме лицензирования охранной и детективной деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Это не соответствует действительному содержанию Закона, воле законодателя и правоприменительной практике. Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" не выделяет отдельного раздела, именуемого "порядком". Вследствие этого правоприменители для выявления норм, применимых к частной детективной и охранной деятельности, должны интерпретировать этот термин на основе нормативного определения понятия "лицензирование" (ст. 2) и общелексического значения слова "порядок". В результате толкования получаем, что к частной детективной и охранной деятельности применимы все нормы вышеназванного Закона за некоторыми изъятиями. Такими исключениями являются нормы, устанавливающие правила и последовательность осуществления мероприятий, связанных с выдачей и переоформлением лицензий, приостановлением и аннулированием лицензий, надзором лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами требований и условий осуществления лицензируемых видов деятельности. Актуально устранение неоднозначности в установлении правовых норм Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", применимых к отношениям в детективной и охранной сфере. По мнению экспертов Европейского Сообщества, "такое сочетание может представлять собой проблему" <*>. -------------------------------- <*> Жак Фурнье. Юридический аспект государственного вмешательства в рыночную экономику. Заключительный доклад. М.: Государственный университет "Высшая школа экономики", Российский Фонд Правовых Реформ, 2000. С. 139.
Это снижает системность правового регулирования охранно-детективного предпринимательства и вызывает трудности в правоприменении. Сохранение порядка лицензирования, определенного Законом РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", относится к числу исключений из общего правила ст. 3 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". В соответствии с этой статьей единый порядок лицензирования на территории Российской Федерации является основным принципом осуществления лицензирования. Необходимо отметить, что установление единого порядка лицензирования не соответствует тенденциям в европейском праве. Ни в одной из стран Европейского сообщества "не существует общего закона по лицензированию, аналогичного российскому" <*> Федеральному закону "О лицензировании отдельных видов деятельности". Французский ученый Мишель Бразекс констатирует, что "Европейское сообщество не собирается устанавливать общий режим, фиксирующий правила, применимые ко всем разрешениям и лицензиям, независимо от отрасли" <**>. -------------------------------- <*> Жак Фурнье. Юридический аспект государственного вмешательства в рыночную экономику. Заключительный доклад. М.: Государственный университет "Высшая школа экономики", Российский Фонд Правовых Реформ, 2000. С. 138. <**> Бразекс Мишель. Система выдачи разрешений на осуществление профессиональной деятельности в европейском праве (на примере телекоммуникаций). Государственное регулирование экономической деятельности. М.: Юрист, 2000. С. 157.
Несомненно, что лицензирование любых видов деятельности как форма государственного регулирования имеет общую основу, которой являются конституционные цели государственного воздействия (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Однако, по мнению почетного члена Государственного совета Франции Жака Фурнье, "общий закон о лицензировании может быть только рамочным. Он не может содержать специальных положений, касающихся отдельных видов деятельности. Чтобы быть эффективным, он должен определять общие принципы, которые специальное законодательство должно соблюдать" <*>. -------------------------------- <*> Жак Фурнье. Юридический аспект государственного вмешательства в рыночную экономику. Заключительный доклад. М.: Государственный университет "Высшая школа экономики", Российский Фонд правовых реформ, 2000. С. 83.
Готовность учитывать особенности лицензирования различных видов деятельности продемонстрирована законодателем в п. 2 ст. 1 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". В этом Законе установлен перечень сфер деятельности, на которые действие этого Закона не распространяется. К ним отнесены внешнеторговая, таможенная и другие виды деятельности. Специфика частной детективной и охранной деятельности также не позволяет полностью подчинить правоотношения по лицензированию в этой сфере действию Федерального закона. Правовой режим лицензирования в этой сфере предпринимательства должен оставаться отраслевым. В то же время будущий Закон "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" должен максимально унифицировать лицензирование этого вида экономической деятельности с нормами Федерального закона. Другим направлением совершенствования государственного управления в сфере частной детективной и охранной деятельности является уточнение предмета правового регулирования - общественных отношений, на которые направлено государственное воздействие в форме лицензирования. Несмотря на то что большое количество статей Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" говорят о лицензировании, вопросы этого института все же отражены неполно и во многом противоречиво. В государственном регулировании охранно-детективного предпринимательства посредством лицензирования определяющим является понятие "частная детективная и охранная деятельность". Существенным недостатком Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" является логическая ошибка в дефиниции базового понятия Закона. Определяемое понятие "частная детективная и охранная деятельность" не соответствует определяющему его выражению - "оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями". Действительное содержание юридической нормы, определяющей понятие частной детективной и охранной деятельности, шире, чем буквальный текст ст. 1 Закона. Фактическое содержание понятия "частная детективная и охранная деятельность", выявляемое путем системного толкования ст. ст. 1 и 14 Закона РФ, включает также деятельность охранно-детективных служб безопасности организаций. Охранно-детективные службы безопасности не являются юридическими лицами. Они не вправе от своего лица приобретать права и обязанности, включая заключение договоров. Сотрудники охранно-детективных служб связаны с организацией трудовыми, а не гражданско-правовыми отношениями. Их деятельность в интересах организации не является деятельностью по возмездному оказанию услуг согласно определению п. 1 ст. 779 ГК РФ. Следует также отметить противоречивость норм Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", норм, определяющих частную детективную деятельность и правоспособность индивидуального предпринимателя - частного детектива. Так, ст. 4 Закона РФ говорит о признании частным детективом "гражданина Российской Федерации, получившего лицензию на частную детективную деятельность и выполняющего услуги" в целях сыска. В то же время ст. 1 Закона РФ, дающая определение частной детективной деятельности, прямо указывает, что к такой деятельности относится "оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями". С позиции юридической догматики отсюда следует, что дозволенная деятельность индивидуального предпринимателя - детектива, несмотря на тождественность ее содержания содержанию частной детективной деятельности организаций, все же для законодателя не является частной детективной деятельностью. При этом возникает вопрос о правомерности обязывания частного детектива к получению лицензии, а следовательно, наделения его административной правосубъектностью в сфере лицензирования. Для обеспечения практической реализации правовой нормы ст. 1 Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" в соответствии с действительной волей законодателя правоприменители вынуждены толковать ее распространительно. Однако в законодательстве об охранно-детективном предпринимательстве, реализующем разрешительное регулирование в зоне общих запретов, использование расширительного толкования нежелательно. При разработке нового закона об этом виде предпринимательства законодателю следует уточнить дефиницию основополагающего понятия "частная детективная и охранная деятельность". Необходимо устранить существующую в Законе РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" неоднозначность в определении лицензируемых видов деятельности в сфере охранно-детективного предпринимательства. Лицензионный режим должен устанавливать единый перечень лицензируемых видов такого рода деятельности. Действующий Закон РФ не только не содержит определений используемых понятий, но и не соблюдает единство терминологии. Так, Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" устанавливает следующие подлежащие лицензированию виды деятельности в охранно-детективной сфере: - "частную сыскную деятельность" (ст. ст. 4, 6, 10 Закона), - "оказание охранных услуг" (ст. ст. 11 и 12 Закона). Кроме того, ст. 6 Закона дважды использует понятие "лицензия на работу в качестве частного детектива". Статья 8 содержит словосочетание "лицензия на создание объединений частных детективных предприятий". В статье 12 Закона РФ одновременно присутствуют словосочетания "лицензия на оказание охранных услуг" и "лицензия на охранную деятельность". В результате терминологической несогласованности п. 19 ст. 10 Закона РФ "О милиции" <*> устанавливает обязанность милиции "выдавать в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензии на занятие частной детективной и охранной деятельностью, лицензии на создание частных детективных предприятий (объединений), охранных предприятий". -------------------------------- <*> Закон РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-I "О милиции" (с изменениями от 18 февраля, 1 июля 1993 г., 15 июня 1996 г., 31 марта, 6 декабря 1999 г., 25 июля, 7 ноября, 29 декабря 2000 г.) // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503.
В литературе говорится о том, что "в соответствии с Законом Российской Федерации от 11 марта 1992 г. "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" органы внутренних дел (милиции) выдают лицензии на частную детективную деятельность, частную охранную деятельность, создание частного детективного предприятия, создание частного охранного предприятия, создание объединений частных детективов, частных детективных предприятий и их филиалов" <*>. -------------------------------- <*> Ю. П. Соловей, В. В. Черников. Комментарий к Закону Российской Федерации "О милиции". М.: Проспект, 2000. С. 171.
В диссертационном исследовании В. И. Козлова отмечено, что, "по мнению диссертанта, на основании действующего законодательства органы внутренних дел выдают следующие лицензии: а) на частную детективную деятельность; б) на частную охранную деятельность; в) на создание объединения частных детективных предприятий; г) на создание частного охранного предприятия; д) на создание филиала объединения частных детективов" <*>. -------------------------------- <*> В. И. Козлов. Административно-правовое регулирование частной детективной и охранной деятельности.: Автореф. дис. канд. юрид. наук. М.: Московский юридический институт, 1999. С. 16.
Такую же позицию по этому вопросу занимают Н. И. Буденко и С. Н. Бочаров <*>. -------------------------------- <*> Н. И. Буденко, С. Н. Бочаров. Лицензирование органами внутренних дел частной детективной и охранной деятельности и контроль за ее осуществлением. М.: Московский юридический институт МВД, 1996. С. 10 - 11.
Таким образом, даже специалисты по вопросам лицензирования органами внутренних дел частной детективной и охранной деятельности расходятся во мнениях относительно предметов лицензирования, установленных Законом РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации". Действующий Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" не учитывает момента возникновения правоспособности индивидуального предпринимателя и организации в сфере частной детективной и охранной деятельности. Кроме того, Закон не точен в определении субъекта, вступающего в административные правоотношения в связи с лицензированием. Правила, установленные ст. ст. 6, 11 и 8 Закона, обязывают граждан, намеревающихся работать по найму в охранных организациях, граждан, планирующих заниматься в порядке индивидуального предпринимательства детективной деятельностью, а также учредителей еще не созданного юридического лица получать лицензию на занятие частной детективной и охранной деятельностью. Требование лицензирования руководителей и персонала охранно-сыскных подразделений в организациях установлено ст. 14 Закона. Факт получения учредителями организации лицензии Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" рассматривает как юридический факт, являющийся "основанием для государственной регистрации" субъекта предпринимательства. Цель законодателя - поставить под контроль образование субъектов частной детективной и охранной деятельности и физических лиц, непосредственно осуществляющих эту деятельность, безусловно, позитивна. Однако игнорирование правовой природы правоспособности вызвало юридические казусы. Содержание правоспособности субъекта частной детективной и охранной деятельности в сфере лицензирования составляют субъективные права и обязанности. При этом субъективное право всегда основано на личном интересе управомоченного субъекта. "Юридическое существо любого субъективного права заключается в том, что управомоченному предоставляется средство, при помощи которого он может проявить свою волю и инициативу" <*>. -------------------------------- <*> С. С. Алексеев. Общая теория права. В двух томах. Т. II. М.: Юрид. лит., 1982. С. 118.
Именно он, субъект предпринимательства, имеет интерес к осуществлению охранно-детективной деятельности. Толкование понятий "частная детективная" и "охранная деятельность" дано ст. 1 Закона РФ: "Частная детективная и охранная деятельность определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями". Таким образом, субъектами, осуществляющими лицензируемые виды деятельности, являются субъекты предпринимательства. Гражданским законодательством в качестве одного из конституирующих признаков предпринимательской деятельности определена ее самостоятельность, т. е. приобретение прав и обязанностей от своего лица (п. 1 ст. 2 ГК РФ). При этом обязательным условием участия субъекта в гражданских и административно-правовых отношениях в связи с осуществлением охранно-детективной деятельности являются его внешняя обособленность, способность вырабатывать, выражать и осуществлять персонифицированную волю. Наемные работники не приобретают от своего лица прав и обязанностей и не являются участниками гражданских правоотношений с клиентами по поводу оказания охранных и детективных услуг. Их оказанием от своего имени занимаются индивидуальные предприниматели и организации, а не учредители и наемные работники. В соответствии с действующим в настоящее время законодательством, в административные отношения с лицензирующими органами вступают лица, обладающие административной правоспособностью граждан, но не субъектов предпринимательства. Они не способны быть субъектами правоотношений по поводу лицензирования. В качестве примера можно привести положение ст. 12 Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации". Согласно ему на еще не существующий субъект права - предприятие возлагается обязанность предоставить "в соответствующий орган внутренних дел записку, в которой перечисляются виды охранных услуг и указывается территория деятельности создаваемого предприятия охраны" и т. д. Соискателем лицензии на занятие частной детективной и охранной деятельностью должно быть лицо, обладающее правоспособностью, и которое будет осуществлять этот вид деятельности. Учет правовой природы гражданской, административной правосубъектности требует устранения проанализированных недостатков действующего Закона РФ. Наличие лицензии на занятие частной детективной и охранной деятельностью определяет и обусловливает объем правоспособности субъектов в рассматриваемой сфере предпринимательства. В соответствии с ч. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии. Существует коллизия правовых норм Гражданского кодекса РФ с нормами Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации". Получение учредителями субъекта предпринимательства государственного разрешения (права) на занятие лицензируемой деятельностью не означает возникновения у него права на ее осуществление из-за отсутствия гражданской правоспособности и дееспособности. Для их возникновения потребуется еще пройти государственную регистрацию. Нельзя не отметить, что получение санкционированного государством права на занятие лицензируемой деятельностью без реального права на ее осуществление не только противоречит правовой природе лицензирования, но и дискредитирует лицензирование как правовую форму государственного регулирования предпринимательской деятельности. После приведения Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" в соответствие с Гражданским кодексом РФ субъект частной детективной и охранной деятельности будет обладать неполной гражданской правоспособностью с момента государственной регистрации и до момента получения лицензии. При этом административная правоспособность позволит субъекту предпринимательства сразу же после его государственной регистрации вступить в административно-правовые отношения с лицензирующим органом. Обращение субъекта предпринимательства к государственным органам по поводу получения лицензии при этом является проявлением правообразовательных полномочий, входящих в состав его пассивной административной правосубъектности. С момента выдачи лицензии субъект наделяется правами и обязанностями лицензиата, включающими права на осуществление частной охранной или детективной деятельности и обязанности по соблюдению лицензионных требований и условий. После устранения недостатков действующего Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" правоспособность субъекта предпринимательства в этой сфере экономики в полном объеме возникнет после приобретения индивидуальным предпринимателем или организацией полномочий лицензиата. Для реализации верховенства Конституции РФ из предмета государственного регулирования частной детективной и охранной деятельности, осуществляемого методом лицензирования, необходимо исключить общественные отношения по лицензированию создания организаций в охранно-детективной сфере. Гражданский кодекс РФ предусматривает только лицензирование отдельных видов деятельности (ст. 49), возможность лицензирования деятельности по созданию юридических лиц Кодексом не предусмотрена. Создание юридического лица не посягает на конституционные ценности. Вследствие этого возложение обязанности лицензирования деятельности по созданию юридического лица - субъекта частной детективной деятельности на его учредителей неправомерно. В ст. 8 Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" законодатель говорит о праве создания объединений частных детективных предприятий, в этой статье упоминаются также объединения частных детективов. Закон возлагает на учредителей объединения обязанность получения лицензии, но при этом вид лицензии законодателем не определен. В соответствии со ст. 121 ГК РФ частные детективные организации действительно вправе создавать некоммерческие объединения в форме ассоциаций или союзов. Однако целью этого объединения могут быть лишь координация их предпринимательской деятельности, а также представление и защита общих имущественных интересов. Осуществление предпринимательской деятельности по оказанию частных детективных услуг в рамках такой организационно-правовой формы юридического лица запрещено гражданским законодательством. Следовательно, и в этом случае возложение на учредителей обязанности по получению лицензии противоправно. В отношении объединений частных детективов необходимо отметить, что в силу п. 1 ст. 117 ГК РФ общественные организации (объединения) могут быть созданы только гражданами для удовлетворения духовных или иных нематериальных потребностей. Осуществление ими предпринимательской деятельности возможно, но не обязательно. При этом предпринимательство в форме детективной деятельности допустимо, только если оно необходимо для достижения целей, в которых создано объединение, и только если оно соответствует этим целям. В силу этих причин обязанность получения лицензии может быть установлена только для объединений, которые будут осуществлять частную детективную деятельность. Возложение же на граждан обязанности лицензировать создание объединения - противоправно. В отношении указанной в литературе обязанности органов милиции выдавать лицензии на создание филиалов следует отметить, что филиал юридического лица в силу п. 3 ст. 55 ГК юридическим лицом не является, права и обязанности может приобретать только от имени юридического лица. Поэтому предоставление лицензии филиалу, а не юридическому лицу противоречит гражданскому законодательству. Другой проблемой совершенствования нормативного регулирования лицензирования в сфере частной детективной и охранной деятельности является необходимость межотраслевой координации в области статистики, а также учет требований официальной статистической методологии. Право определять работы и услуги по лицензируемым видам деятельности предоставлено Президенту и Правительству РФ. Эта норма действует в отношении всех видов деятельности, необходимость лицензирования которых установлена Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности" и федеральными законами, вступившими в силу ранее. Согласно ст. 5 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" перечень работ и услуг по охранному и детективному видам деятельности, подлежащим лицензированию, должен быть определен "в соответствии с общероссийским классификатором видов экономической деятельности продукции и услуг". Перечень работ и услуг по охранному и детективному видам деятельности установлен ст. 3 Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и назван в Законе видами услуг, осуществляемыми в целях сыска и охраны. Этот перечень работ и услуг не совпадает по своему содержанию с классами и подклассами видов продукции и услуг, предусмотренными Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93) <*>. -------------------------------- <*> Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг утвержден (с изменениями 1/94, 2/95, 3/96 ОКДП) Постановлением Госстандарта России от 6 августа 1993 г. N 17.
В целях эффективного осуществления государственного регулирования охранно-детективного предпринимательства целесообразно уточнить порядок формирования статистических показателей. Представляется, что обеспечение соответствия перечня работ и услуг в охранно-детективной сфере должно достигаться иначе, чем предусмотрено ст. 5 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Поскольку определение перечня работ и услуг в охранно-детективном предпринимательстве осуществляется в публично-правовых интересах, то должен быть обеспечен приоритет интересов государственного регулирования и контроля в этой сфере экономики перед интересами государственной политики в области статистики. Несоответствие перечня целям государственного управления приведет к формированию системы статистических показателей, неадекватно характеризующих состояние экономики. Межотраслевая координация может быть обеспечена путем внесения на основе уточненного перечня работ и услуг изменений в Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг. Определение лицензируемых видов деятельности и, следовательно, перечня работ и услуг осуществляется на основе правовых критериев допустимости использования лицензирования как метода государственного регулирования экономической деятельности. Универсальные критерии допустимости использования лицензирования как разновидности ограничения гражданских прав установлены Конституцией РФ, Гражданским кодексом Российской Федерации. Гражданские права, согласно п. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ, могут быть ограничены на основании "федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Специальные критерии определения лицензируемых видов деятельности определены ст. 4 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности": "В соответствии с настоящим Федеральным законом к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием". Существует точка зрения, что указанные в ст. 4 Федерального закона критерии лицензирования применимы только к видам деятельности, лицензирование которых введено им же. При определении критериев лицензирования иных видов лицензируемой деятельности (к которым относится частная охранная и детективная деятельность) "необходимо руководствоваться федеральным законом" <*>, установившим такое лицензирование. -------------------------------- <*> А. Б. Агапов. Постатейный комментарий к Федеральному закону "О лицензировании отдельных видов деятельности". М.: Статут, 2000. С. 59.
Представляется, что норма ст. 4 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" распространяется на сферу частной детективной и охранной деятельности. Норма п. 3 ст. 19 Закона устанавливает изъятие из сферы его действия только в отношении порядка лицензирования конкретных видов деятельности, а критерии отнесения вида деятельности к лицензируемым в содержание этого понятия не входят. Проблемой существующей системы лицензирования частной охранной и детективной деятельности является также его преимущественная ориентация на реализацию легитимационной функции, на придание частной охранной и детективной деятельности законного основания. В процессе лицензирования осуществляется формальный отбор субъектов предпринимательства, обладающих установленными законом характеристиками. Иных, кроме кадровых, лицензионных требований действующий Закон РФ не содержит. Однако сфера частной детективной и охранной деятельности относится к областям, для которых характерна асимметрия информации <*>. -------------------------------- <*> Л. И. Якобсон. Государственный сектор экономики: экономическая теория и политика: Учебник для вузов. М.: ГУ ВШЭ, 2000. С. 367.
В таких областях потребитель услуг осуществляет выбор исполнителя в условиях дефицита информации, когда невозможно дать точную оценку еще не оказанных услуг. Традиционной формой преодоления информационной асимметрии в государственном управлении экономикой является лицензирование. Эксперты Европейского сообщества считают, что частная детективная и охранная деятельность "лицензируются в силу необходимости гарантий, которые лицензиаты должны предоставить населению, пользующемуся их услугами" <*>. -------------------------------- <*> Фурнье Жак. Юридический аспект государственного вмешательства в рыночную экономику. Заключительный доклад. М.: Государственный университет "Высшая школа экономики", Российский Фонд Правовых Реформ, 2000. С. 148.
Государство предоставляет право (дает разрешение) на занятие частной детективной и охранной деятельностью без проверки реальной возможности соискателя лицензии - индивидуального предпринимателя или организации - осуществлять частную охранную и детективную деятельность. Зарубежное законодательство решает этот вопрос иначе. Так, в ФРГ в разрешении на регистрацию частной службы безопасности может быть отказано, если она "не в состоянии обеспечить необходимый профессионально признанный уровень безопасности работы либо не имеет для этого достаточных финансовых, технических или иных возможностей" <*>. -------------------------------- <*> А. В. Крысин. Безопасность предпринимательской деятельности. М.: Финансы и статистика, 1996. С. 128.
В Португалии для регистрации частных фирм безопасности необходимо представить документы, подтверждающие наличие соответствующих помещений и необходимых технических средств, а также профессиональные листы на владельцев, управляющих, руководителей служб самозащиты <*>. -------------------------------- <*> А. В. Крысин. Безопасность предпринимательской деятельности. М.: Финансы и статистика, 1996. С. 190.
Действующий порядок лицензирования до государственной регистрации предпринимателей и юридических лиц не позволяет реализовать в рамках процедуры лицензирования функцию элиминативного отбора, что успешно реализуется при лицензировании, например, в фармацевтической деятельности. Следствием отсутствия готовности лицензиата к действительному оказанию услуг в сфере охранной и детективной деятельности является недостаточная эффективность защитно-обеспечительной функции механизма лицензирования. В результате гарантирование интересов клиентов субъектов детективной и охранной деятельности, а также остальных лиц и всего общества в целом от недобросовестных и противоправных действий субъектов охранно-детективного предпринимательства в основном осуществляется только в процессе государственного надзора и контроля. В публично-правовых целях необходима проверка наличия условий для обеспечения безопасности деятельности в рамках лицензионных процедур. Отсутствие необходимых условий должно быть законодательно установленным основанием для отказа в выдаче лицензии. Недостаточная законодательная регламентация лицензионных требований, условий и методов, которые субъекты частной охранной и детективной деятельности обязаны соблюдать в процессе своей работы, ослабляет эффективность регулирующего воздействия лицензирования, усложняет реализацию лицензирующими и другими компетентными органами контрольно-надзорных функций. Кроме того, остро дискутируется в литературе проблема правомерности лицензирования наемных работников - частных детективов и охранников. Однако в процессе обсуждения ставится вопрос только о том, должны ли охранники и детективы получать лицензию или нет <*>. -------------------------------- <*> С. В. Шевченко, В. И. Шестаков. Каким видится законодательство о частной охраной и детективной деятельности в начале III тысячелетия? // Государство и право. 2000. N 7. С. 76 - 84.
Легитимация лицензирования профессиональной деятельности в сфере детективной и охранной деятельности чисто технически трудностей не представляет. Достаточно законодательно установить обязанность ее лицензирования и назвать лиц, непосредственно выполняющих действия по оказанию охранных и детективных услуг, профессиональными участниками частной детективной и охранной деятельности. Не является проблемой обоснование целесообразности и необходимости осуществления государственного регулирования доступа к занятию профессиональной деятельностью в качестве детективов и охранников. Они доказаны и российской, и зарубежной практикой. Проблема заключается в выборе юридических конструкций, которые соответствовали бы воле законодателя и с максимальной эффективностью решали поставленные задачи. Представляется, что должен быть поставлен вопрос о целях, в которых было введено лицензирование наемных работников. Целевое назначение института лицензирования позволяет сформулировать необходимые и достаточные критерии правосубъектности профессиональных участников частной детективной и охранной деятельности. Кроме факторов судимости лица, претендующего на занятие детективной или охранной деятельностью, необходим также учет соответствия соискателя квалификационным требованиям. В качестве примера возможности достижения целей, которые в настоящий момент решает лицензирование наемных работников - детективов и охранников, иными правовыми средствами можно привести следующий механизм. Допуск к осуществлению детективной и охранной деятельности в качестве непосредственных исполнителей, оказывающих услуги, должен осуществляться на основании проверки соответствия законодательным требованиям. Возможной правовой формой реализации может быть сертификация профессиональных участников частной детективной и охранной деятельности. Это осуществимо, поскольку действующий Закон РФ "О сертификации продукции и услуг" содержит открытый перечень объектов сертификации <*>. -------------------------------- <*> Закон РФ "О сертификации продукции и услуг" от 10 июня 1993 г. N 5151-1 в ред. Федеральных законов от 27 декабря 1995 г. N 211-ФЗ, от 2 марта 1998 г. N 30-ФЗ, от 31 июля 1998 г. N 154-ФЗ.
В России существует практика сертификации специалистов. Например, правовой механизм оценки и подтверждения компетентности специалиста разработан в Постановлении Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии "О создании и государственной регистрации системы добровольной сертификации экспертов системы сертификации ГОСТ Р" <*>. -------------------------------- <*> Постановление Госстандарта РФ от 14 июля 2000 г. N 46 "О создании и государственной регистрации Системы добровольной сертификации экспертов Системы сертификации ГОСТ Р" // Финансовая Россия. 2000. 2 авг. N 28.
В сфере частной детективной и охранной деятельности механизм оценки и подтверждения компетентности специалиста может быть следующим. Удовлетворение критериям, связанным с проверкой факта судимости, будущих детективов или охранников подтверждено справкой органа внутренних дел. Достижение определенного уровня профессиональной квалификации может удостоверить государственный документ о сдаче квалификационных экзаменов. На основании этих и других подтверждающих документов органы внутренних дел выдают профессиональному детективу или охраннику сертификат специалиста. Соответствие совокупности знаний, умений, навыков и личных качеств, необходимых для работы в качестве детектива, охранника, руководителей различного ранга, непосредственно связанных с оказанием охранных и детективных услуг, подлежит периодическому подтверждению на соответствие установленным требованиям. Информация о специалистах - детективах и охранниках и номерах их сертификатов подлежит внесению в протокол, являющийся приложением к лицензии субъекта охранной или детективной деятельности. При этом органы внутренних дел получают информацию о кадровой укомплектованности организаций в сфере частной детективной и охранной деятельности. Этот механизм позволяет установить эффективный контроль над использованием персонала субъектами частной детективной и охранной деятельности. По мнению криминологов, "серьезной проблемой являются также многочисленные случаи использования нелицензированного персонала (случаи принятия на работу лиц, не имеющих лицензии на охранную деятельность в качестве вахтеров, контролеров и т. п., которые фактически выполняют функции охранников, нередко используя при этом спецсредства и оружие)" <*>. -------------------------------- <*> О. А. Евланова. Правонарушения в сфере частной детективной и охранной деятельности: состояние и причины. В сб.: "Криминальная ситуация на рубеже веков в России". М, 1999. С. 105.
Указание перечня лицензированного персонала в протоколе к лицензии предоставило бы клиентам возможность, путем ознакомления с этим приложением к лицензии, удостовериться, что они пользуются услугами, оказываемыми сертифицированными специалистами. Эта схема является не единственным правовым механизмом, позволяющим достичь поставленных целей. Осуществление государственного регламентирования доступа физических лиц к профессиональной детективной и охранной деятельности может быть реализовано не только путем лицензирования, но и посредством аттестации специалистов и т. д. Для совершенствования лицензирования в частной детективной и охранной деятельности необходимо разрешить также проблему, связанную с аннулированием лицензий. Эта превентивная мера государственного воздействия имеет целью предупреждение или пресечение нарушений в деятельности лицензиата. Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" в качестве меры государственного воздействия предусматривает только аннулирование лицензии лицензирующим органом, которое приводит к прекращению правоспособности и, следовательно, правосубъектности лица. Согласно Закону, правоспособность субъектов предпринимательства в этой сфере, в отличие от правоспособности лицензиатов, осуществляющих иные лицензируемые виды деятельности, не может быть временно изменена путем приостановления действия лицензии. Такое временное изменение правоспособности активно используется контролирующими органами на основании ст. 13 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" в отношении более чем 200 видов лицензируемой деятельности. Однако далеко не все нарушения заслуживают применения столь суровых санкций, как аннулирование лицензий. Несовершенство законодательства о частной детективной и охранной деятельности, содержащего пробел в предоставлении контролирующим органам адекватных нарушению мер воздействия, является причиной безнаказанности субъектов детективной и охранной деятельности за мелкие нарушения. Неэффективность правового механизма аннулирования лицензий приводит к уменьшению его использования. Так, Управление лицензионно-разрешительной работы МВД России видит главную причину снижения количества аннулированных лицензий в "лояльном отношении" сотрудников подразделений лицензионно-разрешительной работы к нарушителям. Этот вывод подтверждают также результаты проверок, проведенных ГУООП МВД России <*>. -------------------------------- <*> Н. Г. Хижняков. Частная охранная и детективная деятельность: проблемы и перспективы // Мир безопасности. 2000. N 9. С. 5.
Возможность "приостановления права заниматься частной детективной или охранной деятельностью", т. е. временное изменение правоспособности, предусмотрена п. 2.2.8 Инструкции о порядке лицензирования и осуществления органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью <*>. -------------------------------- <*> Инструкция о порядке лицензирования и осуществления органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью, утв. Приказом МВД России от 22 августа 1992 г. N 292.
Однако в Законе РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" приостановление права занятия частной детективной и охранной деятельностью отсутствует. Инструкцией введена новая правовая норма, противоречащая Закону. Она устанавливает временное ограничение конституционных прав на занятие индивидуального предпринимателя предпринимательской деятельностью. Не отрицая практической ценности приостановления лицензий как средства обеспечения порядка осуществления лицензируемой деятельности, необходимо отметить, что любое ограничение прав и свобод, согласно п. 3 ст. 55 Конституции РФ, возможно только федеральным законом. На государственные органы возложена обязанность обеспечить беспрепятственное и полное осуществление правосубъектности участниками частной детективной и охранной деятельности. В этих целях ст. 10 Закона установлена обязанность лицензирующего органа перед аннулированием лицензии направить нарушителю "предварительное письменное предупреждение" и установить срок для устранения допущенных нарушений. В то же время это требование Закона не всегда позволяет эффективно использовать аннулирование лицензии как средство для государственного воздействия на нарушителей. Представляется, что предоставление контролирующим органам в охранно-детективной сфере возможности использования такого эффективного правового средства, как временное изменение правоспособности субъекта, позволило бы укрепить правопорядок в этой сфере предпринимательства. Другой проблемой лицензирования частной детективной и охранной деятельности является аннулирование лицензий на частную детективную деятельность в случае "неисполнения налоговых и иных финансовых обязательств". В проекте нового закона эта норма сохранена. В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О введении в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" установлены правила действия норм федеральных законов, относящихся к предмету регулирования налоговым законодательством. Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" содержит положения, относящиеся в соответствии со ст. 2 части первой Налогового кодекса к предмету регулирования законодательства о налогах и сборах (включая привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения). Поэтому Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" действует в части, не противоречащей Налоговому кодексу, и подлежит приведению в соответствие с ним. Согласно п. 1 ст. 108 НК РФ "никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом" <*>. -------------------------------- <*> Налоговый кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. Часть первая. N 146-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 3 августа 1998 г. N 31. Ст. 3824.
С момента вступления 1 января 1999 г. в силу Налогового кодекса норма Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", устанавливающая аннулирование лицензий за неисполнение налоговых и иных финансовых обязательств, не подлежит применению. Включение такого основания аннулирования лицензии в законопроект о частной детективной и охранной деятельности также является ошибочным. По действующему Закону РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" лицензиат в случае аннулирования лицензии на частную сыскную деятельность имеет право как на судебную защиту, так и на обжалование в административном порядке в вышестоящий орган внутренних дел. Однако законодателем установлено неблагоприятное последствие для лиц, которые воспользуются своим конституционным правом на судебную защиту. В том случае, если судом будет установлена законность аннулирования лицензии, то повторное обращение за ее получением возможно по истечении трех лет со дня судебного решения (ст. 10 Закона РФ). Таким образом, законодательно установлены разные права на доступ к занятию частной детективной деятельностью для соискателей, предыдущая лицензия которых была аннулирована. При этом законодатель не только нарушил сразу несколько конституционных прав, но и подверг сомнению законность аннулирования лицензий у лиц, которые не воспользовались правом на защиту вообще или предпочли административный порядок. Некоторые авторы рассматривают трехлетний срок, по истечении которого возможно повторное обращение за получением лицензии, как "гарантию против возврата к противоправной деятельности" <*>. -------------------------------- <*> М. Н. Маршунов. Комментарий к законам "Об оружии", "О частной детективной и охранной деятельности". СПб.: Издательский Торговый Дом "Герда", 1999. С. 126.
Однако более обоснованным представляется вывод А. Ю. Якимова о несовершенстве механизма правового регулирования аннулирования лицензий в этой сфере. Лицо, законность лишения лицензии которого подтверждена судом, лишается права на занятие частной детективной и охранной деятельностью на срок, который "не дифференцируется в зависимости от тяжести совершенного деяния" <*>. -------------------------------- <*> А. Ю. Якимов. Статус субъекта административной юрисдикции и проблемы его реализации. Монография. М.: Проспект, 1999. С. 48.
Можно привести много доводов в доказательство несправедливости такого подхода законодателя. Так, лицо, не совершившее преступления, лишено прав на занятие частной детективной деятельностью на три года. В то же время, для сравнения, соискатель, имеющий судимость за совершение неумышленного преступления, не ограничен какими-либо сроками в праве на получение лицензии (ст. 6 Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"). Лицензирование как форма государственного регулирования является гибким эффективным правовым инструментом. Однако проведенный анализ показал, что возможности этого правового средства не используются в сфере охранно-детективного предпринимательства в полной мере. Учет законодателем предложенных изменений в новом Законе о частной детективной и охранной деятельности превратит лицензирование в действенный механизм, адекватный задачам государственного регулирования.
Название документа