К вопросу о допустимости в качестве доказательств сведений, полученных с нарушением закона
(Смирнов А. В.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2008) Текст документаПодготовлен для системы КонсультантПлюс
К ВОПРОСУ О ДОПУСТИМОСТИ В КАЧЕСТВЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ СВЕДЕНИЙ, ПОЛУЧЕННЫХ С НАРУШЕНИЕМ ЗАКОНА
Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 10 ноября 2008 года
А. В. СМИРНОВ
Смирнов А. В., д. ю.н., проф., советник Конституционного Суда РФ.
Вопрос о допустимости в качестве доказательств сведений, полученных с нарушением закона, в судопроизводстве возникает главным образом в связи с тем, что практике известны случаи, когда отдельные, иногда весьма значимые для дела сведения получали частные лица либо адвокаты, которые при этом совершали то или иное, порой серьезное, нарушение федерального закона. Однако, поскольку согласно Конституции РФ "при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона" (ч. 2 ст. 50), допустимость подобных данных является предметом дискуссии. В качестве иллюстрации можно привести пример, когда бывший оперативный сотрудник, движимый чувством ревности, по собственной инициативе тайно установил в жилище своей знакомой специальную аппаратуру для видеозаписи, которая случайно зафиксировала момент совершения квартирной кражи, а также личности самих преступников. С фактической стороны бывший работник спецслужбы как бы провел оперативно-розыскное мероприятие с помощью технических средств, включающее обследование помещения и наблюдение. Но поскольку подобные действия вправе совершать лишь специально уполномоченные Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" органы и только для достижения целей и решения задач, предусмотренных этим Законом (ч. 2 ст. 5, ч. 6 ст. 6), возникает вопрос о допустимости использования полученной подобным путем видеозаписи в качестве доказательства по уголовному делу, возбужденному по факту кражи. В другой ситуации звукозапись признания лица в совершении им преступления была получена в результате применения к нему пыток сотрудниками частной охранной структуры, причем по инициативе стороны, считавшей себя пострадавшей от данного преступления. В третьем случае адвокат, будучи представителем потерпевшего по уголовному делу о вымогательстве, нанял детективное агентство, которое по его заданию фактически провело оперативное внедрение своего сотрудника "под прикрытием" в некую организацию с целью получения сведений изобличающего характера. Учитывая, что по Закону РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" граждане, занимающиеся частной детективной деятельностью, не вправе осуществлять какие-либо оперативно-розыскные действия, отнесенные законом к исключительной компетенции органов дознания (ч. 3 ст. 1), собранный в результате такого внедрения и представленный адвокатом суду информативный материал (аудиозаписи бесед, телефонных переговоров с подозреваемыми, документы) было необходимо оценить с точки зрения допустимости или недопустимости признания его в качестве доказательств. Представляется, что данная проблема в разных условиях будет решаться по-разному. Так, на первый взгляд, исходя из буквального толкования ст. 50 Конституции РФ, все названные выше сведения должны быть, безусловно, отвергнуты как недопустимые доказательства, ибо они были получены с нарушениями федерального законодательства. Однако, прибегнув к логическому толкованию норм закона, можно прийти к несколько иным выводам. В соответствии с УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств (ст. 85), а собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем и судом посредством производства следственных и иных процессуальных действий (ч. 1 ст. 86), а также защитником путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций (ч. 3 ст. 86) <1>. В то же время подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, будучи сторонами в деле, тоже вправе представлять доказательства (п. 4 ч. 2 ст. 42, ч. 2 ст. 43, п. 2 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45, п. 4 ч. 4 ст. 46, п. 4 ч. 4 ст. 47) и поэтому также могут считаться субъектами доказывания <2>. Однако не имеют права собирать и представлять "готовые" доказательства лица, не являющиеся сторонами либо вообще участниками уголовного процесса, хотя они вправе по собственной инициативе либо по запросу органа дознания, следователя, защитника, суда представить предметы или документы, могущие быть признанными доказательствами. В гражданском процессе так называемые лица, участвующие в деле, - стороны, третьи лица, прокурор и т. п. (ст. 34 ГПК РФ) - имеют право inter alia представлять сведения, которые сразу же именуются доказательствами (ст. 35 ГПК РФ). -------------------------------- <1> Вопрос о собирании доказательств защитником в юридической литературе относится к числу спорных, однако при логическом анализе мы принимаем во внимание лишь прямой смысл указанного текста закона. <2> Следует отметить, что по смыслу ч. 2 ст. 86 УПК РФ названные лица представляют не сами доказательства, а только письменные документы и предметы, которые могут в дальнейшем быть приобщены к уголовному делу в качестве доказательств дознавателем, следователем или судом. Однако это вовсе не исключает подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей из числа субъектов доказывания, означая лишь наличие публичного контроля над их участием в доказывании.
То есть в судопроизводстве действуют как субъекты доказывания, так и лица, которые в рамках функции содействия правосудию играют роль источников информации, которая в момент получения доказательством еще не является. Собирание доказательств субъектами доказывания с нарушениями требований федеральных законов в силу названного конституционного запрета объективно делает полученные доказательства недопустимыми. Это относится в уголовном процессе к дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, действующему в судебном заседании, суду, защитнику, а также - с учетом особенностей их участия в доказывании - к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям <3>, а в гражданском судопроизводстве - ко всем "участвующим в деле лицам" и суду. -------------------------------- <3> Мыслимо нарушение этими лицами закона на таком этапе собирания доказательств, как обнаружение доказательственной информации, о чем будет сказано ниже.
Когда же лицо не является субъектом доказывания, оно, независимо от характера допущенных им при получении сведений правонарушений, формально не способно нарушить закон при получении доказательств, ибо последние как таковые пока что отсутствуют и появляются только после признания сведений в доказательственном качестве публичным органом, ведущим процесс. То есть сведения, полученные не субъектом доказывания с нарушением закона, логически не подпадают под категорию недопустимых доказательств, предусмотренных ч. 1 ст. 75 УПК РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и т. д., что, впрочем, не исключает привлечения к юридической ответственности лиц, совершивших подобные нарушения. Если дознаватель, орган дознания, следователь или суд, фиксируя эти сведения в установленном законом порядке при их обнаружении или изъятии, то есть в процессе собирания доказательств, не допустят каких-либо нарушений закона, полученные доказательства будут считаться допустимыми, хотя бы в их основе и лежали данные, которые изначально были получены незаконным образом. Ведь в качестве собственно доказательств они были получены без каких-либо нарушений. Очерченный подход логически не противоречит названным требованиям Конституции РФ, ибо не предполагает использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Приведенный формально-логический анализ может быть подкреплен содержательным доктринальным толкованием. Как известно, судопроизводство должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ). Если бы сведения, полученные с существенным нарушением закона субъектом доказывания, являющимся стороной в процессе, могли приниматься в качестве допустимого доказательства, то другая сторона, которая закон не нарушала, была бы поставлена в несправедливое и неравное положение, чем умалялась состязательность процесса, а значит, ставилась под сомнение и сама законность судопроизводства. Ведь другая сторона будет в этом случае вынуждена терпеть несправедливое применение к ней "двойного стандарта" в виде разрешения ее процессуальному противнику отступать от требований процессуального права <4>. -------------------------------- <4> Может явиться мысль о предоставлении второй стороне возможности симметрично нарушить закон в ходе доказывания ради восстановления равенства, однако такой способ "выравнивания" положения сторон был бы несовместим с началом законности.
Так, в приведенном выше примере информация, представленная адвокатом - представителем потерпевшего, фактически явившаяся результатом использования неуполномоченным субъектом методов оперативно-розыскной деятельности, не может быть признана допустимой в качестве доказательства по делу. Точно так же сведения, полученные государственной спецслужбой при захвате подозреваемого, проведенном в нарушение норм международного права, не должны признаваться допустимыми доказательствами, поскольку при этом спецслужба фактически (а как правило, и юридически) выполняет функцию уголовного преследования. Однако когда, получая имеющие значение для дела сведения, закон нарушает лицо, не являющееся стороной в деле (в том числе потерпевшим, гражданским истцом, ответчиком и т. д.), эти сведения могут быть представлены субъектом доказывания и использованы в процессе в качестве доказательств. В самом деле, принцип равенства в этом случае отнюдь не страдает, поскольку он регулирует лишь поведение самих сторон в процессе и требует, чтобы ни одной из них не были предоставлены неоправданные преимущества, в том числе возможность безнаказанно нарушать закон. Принцип равенства - это равенство возможностей, данных сторонам законом, но не равенство средств, которые стороны приобрели, использовав предоставленный им шанс. Здесь пределы принципа равенства сторон заканчиваются, а полученные средства (фактические данные, сведения) могут быть любыми. И было бы явно несправедливо, если бы сторона, воспользовавшись этими данными, несла ответственность, в том числе процессуальную, за чужие правонарушения. Так, не нарушает равенства сторон в судопроизводстве признание в качестве доказательства упоминавшейся выше незаконной видеозаписи квартирной кражи, ибо лицо, установившее записывающую аппаратуру, не было и не могло быть стороной в данном деле. Напротив, если, добывая информацию, закон нарушает сама сторона, процессуальное равенство не может считаться полноценным. Например, вряд ли можно рассчитывать на допустимость использования в качестве доказательства звукозаписи признания лица в совершении им преступления, когда оно по инициативе потерпевшего было получено от этого лица под пыткой. Вместе с тем если лицо, не участвующее в деле, незаконным путем получает сведения, действуя по поручению, просьбе или уговору лица, явившегося стороной в процессе, то есть не будучи вполне независимой, то можно полагать, что имеет место своего рода посредственное исполнительство и в этом случае применимо правило о недопустимости полученных доказательств. Подтверждение такого вывода можно найти в практике Европейского суда по правам человека. Так, по делу A. против Франции <5> гражданин по своей инициативе сообщил о сговоре на совершение убийства старшему полицейскому офицеру, а также вызвался позвонить заявителю A., участнику сговора, предложив записать их телефонный разговор. Как установил Европейский суд, старший полицейский офицер "...внес значительный вклад в осуществление операции, предоставив на некоторое время свой кабинет, свой телефон, свой магнитофон. По общему признанию, он не доложил о своих действиях начальникам и не обращался к судебному следователю за разрешением, но он действовал при исполнении своих обязанностей высокопоставленного полицейского. Следовательно, публичные власти были вовлечены в такой степени, что государство становится ответственным в соответствии с Конвенцией". -------------------------------- <5> Постановление Европейского суда по правам человека от 23 ноября 1993 г. Series A, N 277-B.
К аналогичным выводам Европейский суд по правам человека пришел и по делу M. M. против Нидерландов <6>, где прокурором было сделано предложение S. подключить к ее телефону магнитофон, чтобы она могла записывать звонки от заявителя. Затем полицейские подключили магнитофон к домашнему телефону S. и объяснили, как работает устройство. Они предложили S. направлять разговоры с заявителем в русло сексуальных приставаний со стороны последнего. S. записала три разговора с заявителем и передала их полиции. Эти записи были приобщены в качестве доказательств к материалам уголовного дела против заявителя. Европейский суд постановил, что в данном деле, с учетом роли полиции в записывании телефонных разговоров S. с подозреваемым, имело место вмешательство в осуществление права обвиняемого на "уважение его личной жизни и его корреспонденции". -------------------------------- <6> Постановление Европейского суда по правам человека от 8 апреля 2003 г. // Система "КонсультантПлюс". 2008.
Таким образом, можно сделать вывод, что доктрина "серебряного блюда" применима при оценке допустимости доказательств с учетом той роли, которую выполняет лицо, получающее сведения, а именно: если оно субъект доказывания, то допущенные им существенные нарушения закона исключают допустимость полученного им или по его инициативе доказательства, когда же лицо не является в деле субъектом доказывания и стороной - незаконно полученная им независимая информация тем не менее может стать доказательством после приобщения к делу в установленном процессуальном порядке.
Название документа