Угроза национальной безопасности как основание ограничения допуска иностранных инвестиций Комитетом по иностранным инвестициям США (CFIUS)
(Шабров Р. В.) ("Адвокат", 2009, N 11) Текст документаУГРОЗА НАЦИОНАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ КАК ОСНОВАНИЕ ОГРАНИЧЕНИЯ ДОПУСКА ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ КОМИТЕТОМ ПО ИНОСТРАННЫМ ИНВЕСТИЦИЯМ США (CFIUS)
Р. В. ШАБРОВ
"Money, capital is a coward; it will go nowhere where it is put in fear"
Colin Powell
("Деньги, капитал трусливы; они никогда не будут вложены туда, где будут находиться в страхе".
Колин Пауэлл) <1>
Шабров Р. В., аспирант кафедры предпринимательского права Государственного университета - Высшей школы экономики.
Процесс глобализации и интернационализации инвестиционных потоков в США сдерживается рядом правовых институтов, одним из которых является ограничение допуска иностранных инвестиций, в связи с тем, что сделка угрожает национальной безопасности США. Данная категория используется во многих актах законодательства США, особое место среди которых занимает Публичный закон "Акт об оборонной промышленности", принятый в 1950 г. (Defense Production Act of 1950, 50 U. S.C. App. 2170). Сами ограничения содержатся в статье 721 указанного Закона (далее - статья 721), которая была внесена в 1988 г. к качестве дополнения к нему и получила название "поправка Эксона - Флорио" ("Exxon - Florio provision") <2>. В относительно недавний период данная статья являлась предметом существенных изменений, которые были оформлены в виде принятого 26 июля 2007 г. Публичного закона "Акт об иностранных инвестициях и национальной безопасности 2007 года" ("Foreign Investment and National Security Act of 2007"). Сферой действия ограничений являются совершаемые иностранными инвесторами так называемые "защищенные сделки" (covered transactions). -------------------------------- <2> См.: Public law 110-49-July 26, 2007 "Foreign investment and national security act of 2007". Данный Публичный закон был принят на фоне опасений, связанных с попыткой компании из Объединенных Арабских Эмиратов "Dubai Ports World" в результате сделки с британской компанией "Peninsular and Oriental Steam Navigation Company" приобрести контроль над коммерческими операциями в шести американских морских портах. Сделка была одобрена Комитетом по иностранным инвестициям США, что вызвало негодование Конгресса США, потребовавшего подотчетности данного Комитета Конгрессу США и большей его транспарентности. Кроме того, этот случай выявил озабоченность американских элит в отношении национальной безопасности после терактов 11 сентября 2001 г. и позволил некоторым исследователям говорить об усиливающемся "экономическом национализме" общества и многих законодателей. В результате "Dubai Ports World" была вынуждена продать приобретенный актив подразделению американской компании "AIG Global Investment Group", не имевшей до этого опыта в области управления портами.
Абстрактность формулировок положений американского законодательства в части содержательного описания категории "угроза национальной безопасности" восполняется рядом подзаконных актов, большинство из которых носит рекомендательный или, более точно, ориентирующий характер. Однако можно ли по существу описать данное явление? Если нет, на какие критерии должны ориентироваться иностранные инвесторы, заключая соответствующие сделки? Проблемами ограничений допуска иностранных инвестиций в США по критерию угрозы национальной безопасности в российской правовой науке занималось не столь много исследователей <3>, несмотря на то, что указанные проблемы заслуживают самого тщательного рассмотрения, в числе прочего по следующим прикладным причинам: 1) крупные компании в докризисный период активно вкладывали средства в американскую экономику, приобретая участие в компаниях США, и профессиональным юристам важно понимать сущность процесса допуска иностранных инвестиций <4>; 2) к исследуемым ограничениям проявляли интерес и использовали в качестве ориентира разработчики российских законов, содержащих аналогичные ограничения для иностранных компаний, инвестирующих в хозяйственные общества, осуществляющие стратегические виды деятельности <5>; 3) набирающее в период мирового финансового кризиса движение мировых экономик к закрытости ряда секторов промышленности и ограничениям по тем или иным причинам инвестирования в отдельные компании требует правового обоснования и выработки соответствующих институтов. -------------------------------- <3> Интересными в этой области являются следующие работы: Доронина Н. Г. Законодательство США в области иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 1999. N 1; Перова М. Международная форма регулирования иностранных инвестиций (опыт Североамериканской зоны свободной торговли) // Хозяйство и право. 1999. N 2; Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005. <4> Примерами могут служить обращения в Комитет по иностранным инвестициям США по вопросу одобрения сделки по покупке компанией "Evraz Group S. A." американской компании "Oregon Steel Mills", российским акционерным обществом "Северсталь" американской компании "Sparrows Point", крупнейшей китайской компьютерной компанией "Lenovo" подразделения персональных компьютеров IBM, американской инвестиционной фирмой "Bain Capital" и ее миноритарным партнером из Китая "Huawei Technologies" компьютерно-сетевой компании "3Com". <5> Имеются в виду Федеральные законы от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" и от 29 апреля 2008 г. N 58-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". На тот факт, что отечественные законодатели при принятии вышеуказанных Законов ориентировались прежде всего на ограничения, содержащиеся в американском законодательстве, свидетельствует пояснительная записка к данным Законам и сопутствовавшая их принятию дискуссия. Копирование ряда понятий и институтов из американского законодательства в российское ("контроль иностранного инвестора", "критические технологии", "соглашение с иностранным инвестором") вызывает вопросы об их правовой сущности и определенности.
Сущность ограничений для иностранных инвесторов в США состоит в том, что сделка, направленная на слияние, приобретение или поглощение предприятия США, может быть запрещена или приостановлена с применением соответствующих санкций при наличии угрозы национальной безопасности США. Соответствующими полномочиями наделен Президент США <6>. Однако последний реализует свои функции по проверке таких сделок с помощью специального государственного органа, который ему напрямую подчинен, - Комитета по иностранным инвестициям США (Committe on Foreign Ivestment in the United States (CFIUS), далее - Комитет) <7>. Комитет является межведомственным органом, который был создан по решению Президента США Джеральда Форда в 1975 г. как ответ на наращивание объема портфельных инвестиций крупными компаниями из стран ОПЕК. До 1988 г. Комитет обладал достаточно узкими полномочиями, в основном сводившимися к представлению аналитических отчетов об иностранных инвестициях в США. И только в 1988 г., когда Президент США был наделен ключевым полномочием блокировать иностранные сделки, направленные на слияние, приобретение и поглощение американских компаний, вовлеченных в торговлю между штатами США, Комитет как орган, рассматривающий "защищенные" сделки, приобрел весомую роль в инвестиционной политике США. Комитет обладает статусом федерального органа власти, ведающего вопросами торговли, и выполняет функции по координации действий отдельных ведомств. В настоящее время Комитет состоит из девяти постоянных членов (руководителей министерств финансов, юстиции, государственной безопасности, торговли, обороны, энергетики, иностранных дел (Госдепартамент), Служб торгового представителя и по научно-технологической политике); пяти членов, которые принимают участие в работе Комитета по вопросам, затрагивающим их компетенцию (руководители Служб по управлению и бюджету, а также Советов экономических советников, национальной безопасности, государственной безопасности и Национального экономического совета), и двух членов с особым статусом ex-officio без права голосования (директора по национальной разведке и министра по трудовым отношениям) <8>. Кроме того, Президент США наделен полномочием назначать любое должностное лицо департамента, агентства или службы США, которое он сочтет подходящим для этой должности, постоянным членом Комитета или членом на время рассмотрения конкретного дела. Председателем Комитета является министр финансов США (с 26 января 2009 г. этот пост занимает Тимоти Гайтнер), который организует совещания Комитета и применительно к каждому рассматриваемому делу назначает из его состава одного или несколько ответственных членов. Председатель Комитета наделен достаточно широкими полномочиями, главными из которых являются: текущее руководство деятельностью Комитета, взаимодействие с Конгрессом США, публичные выступления от имени Комитета, принятие в определенных случаях вместе с ответственными членами Комитета решений о проведении специальных расследований по сделкам с участием иностранных лиц <9>. При принятии решений председатель Комитета вправе проводить консультации с иными государственными органами <10>. -------------------------------- <6> См.: Section 721 (d) of the Defense Production Act of 1950, 50 U. S.C. App. 2170 (as amended by the Foreign Investment and National Security Act of 2007) (доступно на сайте http://www. ustreas. gov/offices/international-affairs/cfius/). <7> Комитет создан в соответствии с указом Президента США в 1975 г. (Executive Order 11858 of May 7, 1975) (доступно на сайте: http://www. ustreas. gov/offices/international-affairs/cfius/). <8> На этих членов Комитета, не имеющих права голоса при принятии решений, возложены особые задачи: 1) директор по национальной разведке подготавливает аналитические заключения о возникновении угрозы национальной безопасности при заключении "защищаемых сделок". Такие заключения должны быть подготовлены в 20-дневный срок со дня получения уведомления иностранного инвестора (с возможным последующим дополнением и изменением его содержательной части); 2) министр по трудовым отношениям предоставляет по запросу председателя заключение о нарушениях трудового законодательства США при принятии мер по минимизации риска для национальной безопасности. <9> Проведение специальной процедуры расследования в отношении сделок, в результате которых контроль над предприятием США или "критической инфраструктурой" получает иностранное государство, обязателен. По совместному решению же председателя Комитета и ответственного члена Комитета, в котором они определят, что совершаемая сделка не угрожает национальной безопасности, специальное расследование не проводится. <10> Section 721 (k) of the Defense Production Act of 1950, 50 U. S.C. App. 2170 (as amended by the Foreign Investment and National Security Act of 2007).
Принципиально то, что дискреционным полномочием Комитета является оценка сделки именно на предмет угрозы национальной безопасности, но не на предмет иных критериев <11>. Приобретая акции американских компаний или инвестируя средства иными способами в экономику США, иностранные лица в определенных случаях обязаны пройти иные разрешительные и уведомительные процедуры. К примеру, обо всех случаях приобретения пяти и более процентов акций американских компаний иностранные инвесторы обязаны уведомлять Комиссию по ценным бумагам США. Комитет же обязан и имеет полномочия рассматривать сделки только на предмет угрозы национальной безопасности. Однако, как будет показано ниже, критерий национальной безопасности США трактуется Комитетом достаточно широко. -------------------------------- <11> См.: § (II) (B) (1) of Guidance concerning the National Security Revied Conducted by the Committee, billing code 4810-25 (доступно на сайте: http://www. ustreas. gov/offices/international-affairs/cfius/).
"Защищенные" сделки (covered transactions)
Сферой действия рассматриваемых ограничений являются заключаемые и заключенные иностранными инвесторами так называемые защищенные сделки (covered transaction), которые в соответствии со статьей 721 определяются как "слияния, приобретения или поглощения, которые совершались на момент 23 августа 1988 г. или были инициированы после указанной даты иностранными лицами или с их участием и которые могут привести к иностранному контролю над лицом, вовлеченным в торговые отношения между штатами США" (person engaged in interstate commerce in the United States). В принятых Комитетом Правилах о совершаемых иностранными лицами слияниях, приобретениях и поглощениях (далее - Правила) лица, вовлеченные в торговые отношения между штатами США, именуются предприятиями США, к которым относятся: филиалы, партнерства, группы, ассоциации, трастовые компании, корпорации и их подразделения; имущественные комплексы, вне зависимости от того, созданы ли на их основе юридические лица; иные организации; государство, государственные органы (включая надгосударственные структуры) и некоторые другие субъекты <12>. -------------------------------- <12> См.: § 800.211 of Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons. 31 C. F.R. Part 800 (доступно на сайте: http://www. ustreas. gov/offices/international-affairs/cfius/).
Субъектами, чьи инвестиции ограничиваются, являются "иностранные лица", к которым относятся: а) иностранные граждане, иностранные государства и иностранные организации; б) а также любые иные лица, над которыми установлен или может быть установлен контроль вышеуказанных субъектов. При этом под иностранными организациями понимаются организации, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, основное место деятельности которых находится за пределами США или акции (также любые производные ценные бумаги) которых обращаются главным образом на одной или более иностранных биржах. К иностранным организациям относятся: филиалы, партнерства, группы, ассоциации, трастовые компании, корпорации и их подразделения; имущественные комплексы, вне зависимости от того, созданы ли на их основе юридические лица; иные организации. В Правилах установлены некоторые изъятия из установленных критериев определения иностранной организации: лицо, связанное по каким-то причинам с юрисдикциями иных государств, в определенных случаях не должно признаваться "иностранным лицом". К примеру: "Корпорация A создана в соответствии с законодательством иностранного государства за пределами США. Всеми ее акциями владеет Корпорация X, которая и осуществляет над ней контроль. Корпорацией X, созданной в США, полностью владеют и контролируют ее резиденты США. При отсутствии иных обстоятельств, несмотря на то, что Корпорация A создана и осуществляет свою деятельность за пределами США, она не является "иностранным лицом", а следовательно, и не подпадает под установленные ограничения" <13>. -------------------------------- <13> Там же. § 800.216.
Ограничению подлежат следующие виды сделок: а) приобретение прав владения в отношении предприятия США; б) приобретение или конвертация так называемых "конвертируемых инструментов" с правом голоса (речь идет о существующих в американском законодательстве финансовых инструментах, конвертация которых предоставляет право голоса в управлении предприятием США) в) приобретение права голоса в предприятии США; г) слияние или "консолидация" с предприятием США; д) создание совместного предприятия; е) долгосрочные договоры аренды, при которых арендатору предоставлено право управления арендуемой организацией, так как будто он является собственником <14>. Кроме того, в Правилах перечисляются конкретные типы сделок, которые относятся к защищенным, и те, которые к таковым не относятся <15>. -------------------------------- <14> Там же. § 800.224. <15> Там же. § 800.301 - 303.
I. Сделки, относящие к группе "защищенных". 1. Сделки, которые вне зависимости от того, подтверждается ли это договоренностями по сделке, влекут установление иностранного контроля над предприятием США: 1) Корпорация A, иностранное лицо, делает предложение о покупке всех акций Корпорации X, которая является американской компанией. Как единственный владелец Корпорация A обладает правом избрания директоров и назначения иных руководящих должностных лиц Корпорации X, и эти директора будут могут быть наделены правом принимать решения о прекращении или перемещении в другую местность производственных мощностей или расторжении контрактов, имеющих большую значимость; б) фактические обстоятельства те же, что и в первом примере, за исключением планов Корпорации A сохранить ранее назначенных директоров Корпорации X, которые являются гражданами США. Несмотря на это, Корпорация A может изменить свое решение и воспользоваться правом избрания директоров, в связи с чем сделка должна быть ограничена; в) Корпорация A, иностранное лицо, делает предложение о покупке 50% акций американской Корпорации X у американской Корпорации B. Корпорация B в результате сделки сохраняет иные 50% акций Корпорации X. Стороны, Корпорация A и Корпорация B, заключают договор об обязательстве Корпорации A не осуществлять голосование и не пользоваться иными правами в течение 10 лет. 2. Сделки, в результате заключения которых одно иностранное лицо передает контроль над компанией США другому иностранному лицу. Пример: Корпорация X является компанией США, но полностью принадлежит и контролируется Корпорацией Y, иностранным лицом. Корпорация Z, также иностранное лицо, но не связанное с Корпорацией Y, пытается приобрести Корпорацию X и т. д. 3. Сделки, в результате которых устанавливается контроль иностранного лица над организацией или ее имуществом, принадлежащим предприятию США. 4. Совместные предприятия (joint ventures), которые создаются на основании соглашения или иных договоренностей, если в качестве вклада одной из сторон вносится предприятие США и иностранное лицо устанавливает контроль над этим предприятием. II. Сделки, которые не относятся к "защищенным". 1. Разделение пакетов акций или пропорциональное распределение дивидендов, которые не влекут установление контроля над предприятием. 2. Сделки, в результате которых иностранное лицо становится держателем 10 и менее процентов прав участия в предприятии США с правом голоса, если сделка совершается с целью пассивного инвестирования, т. е. если лицо не планирует осуществлять контроль над компанией, не преследует иных целей, кроме "пассивного инвестирования", и не намерено совершать соответствующих действий. 3. Любое приобретение компании или имущественного комплекса (его части), если они не принадлежат предприятию США. 4. Приобретение акций в порядке общей подписки в рамках обычной деловой практики и др. В некоторых случаях к "защищенным" относятся сделки займа и иные подобные финансовые обязательства: а) в случае неотвратимого или уже произошедшего нарушения условий договора займа (иного подобного финансового обязательства) и при иных обстоятельствах, если при их нарушении иностранное лицо получает контроль над бизнесом США; б) в результате которых иностранное лицо приобретает право участия в распределении доходов предприятия США, право назначать членов совета директоров, а равно иные финансовые права или права по управлению предприятием, которые характерны для инвестиций в ценные бумаги. При рассмотрении данных сделок оценивается факт передачи права принятия управленческих решений и установления контроля над предприятием США <16>. -------------------------------- <16> См.: § 800.303 of Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons. 31 C. F.R. Part 800.
Как же определить, влечет конкретная сделка установление контроля над американской компанией или нет? В Правилах, принятых Комитетом, указывается, что при его определении не должны учитываться количественные показатели, а акцент должен быть сделан на "функциональное" определение контроля, т. е. на степень влияния при принятии решений в предприятии США, которое предоставляется при приобретении иностранным лицом определенной доли участия. Кроме того, устанавливается, что контроль означает возможность посредством владения простым или "доминирующим" большинством голосующих акций компании, приобретения права голосования по доверенности или в силу соглашения, а также иными способами определять, руководить или принимать решения, в частности (но не исключительно) по следующим вопросам: - продажа, аренда, залог и иные сделки по отчуждению имущества компании в пределах или за рамками обычной деловой практики; - реорганизация, слияние и ликвидация компании; - прекращение работы или перенос в иную местность оборудования по производству продукции или проведению исследований; - крупные расходы или инвестиции, выпуск ценных бумаг, выплата дивидендов, одобрение бюджета предприятия США; - выбор новых бизнес-линий или проектов, в которых участвует организация; - заключение, расторжение или неисполнение юридическим лицом крупных контрактов; - определение режимов охраны непубличной, технической, финансовой или иной информации, принадлежащей организации; - назначение и увольнение руководящего менеджмента; - назначение и увольнение работников, имеющих доступ к засекреченной информации, перечень которой определяется государством; - изменение устава компании или заключение соглашений о совершении всех вышеуказанных действий <17>. -------------------------------- <17> См.: § 800.224 of Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons. 31 C. F.R. Part 800.
Вместе с тем контроль не считается установленным при наличии у миноритарных акционеров (участников) прав, предоставленных им с целью защиты их интересов: а) права препятствовать продаже имущества организации, а также добровольному банкротству или ликвидации; б) права препятствовать заключению договоров с иностранными инвесторами или их аффилированными лицами; в) права препятствовать выдаче гарантий исполнения обязательств иностранных инвесторов или их аффилированных лиц и др. Под ограничения также не подпадают случаи, когда сделки заключаются "исключительно с целью инвестирования" или когда инвестор "не имеет намерений определять решения и управлять делами компании". Критериями определения указанных сделок являются: а) количественный показатель владения акциями (не более чем 10% приобретаемых голосующих акций американской компании) <18>; б) статус инвестора. К таким инвесторам относятся: банки; трастовые, страховые, инвестиционные, финансовые и брокерские компании; пенсионные фонды; взаимные фонды; фонды доходов работников. Это означает, что сделка российского акционерного инвестиционного фонда по приобретению 5% акций американской компании не подпадает под ограничения. При этом делается оговорка, что рассматриваемое изъятие распространяется исключительно на сделки с участием указанных субъектов, если они заключаются "в рамках обычной деловой практики в своих интересах" <19>. Последняя оговорка, как видится, направлена на пресечение случаев использование данных субъектов в качестве ширмы, прикрывающей установление иностранного контроля над американскими компаниями или критическими технологиями. -------------------------------- <18> В соответствии с принятой в США доктриной все инвестиции по степени контроля иностранного инвестора классифицируются на портфельные и прямые. К последним относятся инвестиции, результатом которых является осуществление контроля (прямого или косвенного) над 10 и более голосующими акциями американской компании, инкорпорированной в США или за рубежом. Аналогичной классификации с возможными вариациями количественных и иных показателей придерживаются иные правопорядки. Комитетом контролируются по общему правилу именно прямые иностранные инвестиции. <19> См.: § 800.302 of Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons. 31 C. F.R.
Предусмотрены также случаи, когда контроль устанавливается несколькими иностранными лицами, владеющими правами участия в предприятии США. Для определения связи таких субъектов Комитет оценивает следующие факторы: а) формальные и неформальные договоренности иностранных лиц действовать совместно; б) являются ли инвесторы "инструментом", используемым иностранными государствами или надгосударственными структурами; в) контролируются ли инвесторы иностранным государством или надгосударственными структурами. Как видно из приведенных норм, Комитетом достаточно подробно описаны защищенные сделки, которые могут повлечь угрозу национальной безопасности. Вместе с тем каждая из норм сформулирована так, что за Комитетом сохраняется право, несмотря на соблюдение формальных критериев, квалифицировать ту или иную сделку как "защищенную". Дефиниция "защищенных" сделок построена таким образом в первую очередь потому, что установление контроля зачастую возможно самыми различными способами, включая установление так называемого управленческого контроля, а определить количественные или иные критерии, универсальные для всех случаев, весьма затруднительно. Кроме того, возникновение угрозы национальной безопасности возможно и при отсутствии контроля со стороны иностранного инвестора. Во-вторых, у регулятора, т. е. у Президента США, действующего через Комитет, или иного компетентного органа в иных государствах, должны быть действенные механизмы блокирования тех или иных сделок, которые противоречат интересам национальной безопасности. Существуют прецеденты, когда иностранный инвестор, действующий самостоятельно или через третьих лиц, избрав ту или иную договорную форму, которая осталась за рамками регулирования, устанавливает контроль над компанией, имеющей для государства стратегическое значение, а государство не имеет легитимных рычагов воздействия на иностранного инвестора. Не самое эффективное решение этой проблемы может быть найдено в бесконечном расширении критериев установления контроля иностранным инвестором и предоставлении полномочия блокировать сделки только тогда, когда с учетом этих критериев доказан факт контроля. Однако данный путь, как показывает практика, несовершенен и связан с постоянными корректировками законодательства. Законодательство США, ограничивающее иностранные инвестиции, построено по иному принципу: для иностранных инвесторов установлены ориентирующие критерии, когда сделка может быть блокирована, однако за Президентом США остается дискреционное полномочие блокировать любые сделки. Механизм блокирования сделки может использоваться, только если действующее законодательство не предоставляет Президенту США "адекватные и соответствующие полномочия защитить национальную безопасность", что указывает на исключительность данных действий. Частичная рецепция положений законодательства США (ограничивающих заемные обязательства, создание совместных предприятий; о случаях установления контроля иностранного лица; дискреционные полномочия Президента США) с учетом российских реалий была бы рациональна и для российского законодательства.
Угроза национальной безопасности США
"Защищенные" сделки могут быть заблокированы по основанию угрозы национальной безопасности. Отметим, что в законодательстве США нет точного определения национальной безопасности США. Однако, как будет показано ниже, в подзаконных актах сформулированы определенные правила, направленные на то, чтобы сориентировать стороны, когда сделка может вызвать определенные вопросы со стороны Комитета по основанию угрозы национальной безопасности. Ab initio рассмотрим положения законодательства. В соответствии со статьей 721 "термин "национальная безопасность" должен толковаться с включением в него вопросов, относящихся к "государственной безопасности" ("homeland security"), а также к "критической инфраструктуре" <20>. Столь пространная формулировка нуждается в детальном разъяснении, которое в законе отсутствует. Вместо этого перечислены факторы, которые должны учитываться при определении воздействия сделки на национальную безопасность США: 1) наличие продукции отечественного производства, необходимой для соблюдения требований национальной безопасности; 2) производительность и возможности отечественной промышленности для производства продукции в объемах, достаточных для национальной безопасности, включая доступность рабочей силы, продуктов, технологий, материалов, иных ресурсов и услуг; 3) влияние контроля иностранных лиц над национальным предприятием на производительность и возможности отечественной промышленности осуществлять производство, достаточное для национальной безопасности; 4) возможные последствие сделки для поставок товаров военного назначения, военного оборудования и технологий в определенные иностранные государства; 5) возможные последствия сделки для международного лидерства США в областях, связанных с национальной безопасностью; 6) возможные последствия сделки для национальной безопасности в областях, связанных с критической инфраструктурой США, включая наиболее значимые объекты энергетики; 7) возможные последствия для национальной безопасности в сфере критических технологий США; 8) факт приобретения в результате сделки иностранным государством или действующим в его интересах лицом контроля над предприятием США; 9) приверженность иностранного государства принципам нераспространения ядерного оружия; 10) история сотрудничества иностранного государства с США в области международного терроризма; 11) возможные последствия сделки в форме распространения критической технологии военного назначения, в том числе по причинам, связанным с особенностями экспортного законодательства иностранного государства; 12) наличие долгосрочных проектов США в области источников энергии и иных критических ресурсов и материалов; 13) иные факторы, которые Президент США или Комитет признают необходимыми <21>. -------------------------------- <20> См.: Section 721 (a) (5) of the Defense Production Act of 1950, 50 U. S.C. App. 2170. <21> См.: Section 721 (f) of the Defense Production Act of 1950, 50 U. S.C. App. 2170.
То обстоятельство, что перечень факторов открытый, создает почву для расширения Комитетом изучаемых аспектов влияния сделки. Такое расширение, к примеру, возможно в направлении факторов, обеспечивающих экономические интересы, которые, по мнению Комитета, могут быть тесно связаны с национальной безопасностью. Такое расширение, несомненно, означает, что Комитет выходит за рамки предоставленных ему полномочий, поскольку рассматривает сделку на предмет иных национальных интересов США, в том числе экономических. Вместе с тем грань такого перехода трудно определима и доказуема, что сводит к минимальным шансы защиты прав иностранных инвесторов. Как видно из приведенного текста Закона, Комитетом в числе прочего оценивается влияние различных факторов на "критическую инфраструктуру". Эта категория является одной из ключевых в системе ограничения допуска иностранных инвестиций. Под термином "критическая инфраструктура" ("critical infrastructure") понимаются "системы и имущество (материальные и нематериальные), которые настолько необходимы США, что выход их из строя или разрушение будет иметь ослабляющее воздействие на национальную безопасность". В Правилах подчеркивается, что Комитет рассматривает в качестве критической инфраструктуры именно имущество, в отношении которого заключается сделка, а не весь имущественный комплекс, в который входит критическая инфраструктура. Проводя проверку и (или) расследование, Комитет оценивает, будет ли выход из строя или разрушение критической инфраструктуры, над которой устанавливается иностранный контроль, иметь "ослабляющее" воздействие на национальную безопасность. Критическая инфраструктура содержательно включает категорию "критические технологии", которая, в свою очередь, состоит из технологий, материалов, программного обеспечения и др., в отношении которых законодательством установлен специальный правовой режим <22>. Список критических технологий основан на "Списке военных критических технологий" ("Military Critical Technologies List"), который утвержден и обновляется Министерством обороны США. Последний список включает в себя различные технологии из следующих секторов промышленности: аэронавтика, информационные системы вооружений, объекты вооружения и энергетики, биология, биомедицина, химия, производство лазерного, оптического и сенсорного оборудования, космические системы, ядерное оружие и др. В отношении каждого из секторов Министерством обороны США подготовлены специальные документы, в которых перечислены конкретные технологии <23>. Данный перечень дополнялся иными технологиями, в отношении которых установлен специальный режим <24>. -------------------------------- <22> Специальный правовой режим этих технологий установлен такими актами, как: Export Administration Regulations (EAR), International Traffic in Arms Regulations (ITAR), nuclear materials and activities regulations and regulations related to certain agents and toxins (подробнее см. § 800.209 of Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons. 31 C. F.R.; с. 4 Ежегодного отчета Комитета по иностранным инвестициям США перед Конгрессом, доступно на сайте: http://www. ustreas. gov/offices/international-affairs/cfius/reports. shtml). <23> Доступно на сайте: http://www. dtic. mil/mctl/MCTL/. <24> См.: § 800.209 of Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons. 31 C. F.R.
Теперь обратимся к Руководству (Guidance) о типах сделок, которые рассматривались по соображениям национальной безопасности США (далее - Руководство), которое было принято Комитетом во исполнение статьи 721 <25>. С точки зрения содержания данный документ представляет собой описание типов сделок, которые проверялись Комитетом по соображениям национальной безопасности. Отметим, что Руководство несколько уточняет критерии определения угрозы национальной безопасности, проводя различие между "соображениями национальной безопасности" и "рисками для национальной безопасности". Основаниями для блокирования сделки являются именно риски. Под соображениями национальной безопасности понимаются факты и обстоятельства, касающиеся сделок, которые могут иметь последствия для национальной безопасности США. Выявление же рисков заключается в определении возможности лица, осуществляющего контроль над предприятием США, полученный в результате заключенной сделки, предпринять действия, угрожающие национальной безопасности США. "При проведении анализа сделки на предмет того, представляет ли она риск для национальной безопасности, Комитет оценивает наличие у иностранного лица возможности или намерения нанести вред или послужить причиной его нанесения (exploit or cause harm), (т. е. на предмет того, есть ли такая угроза), а также подверженность угрозе национальной безопасности в связи с определенными особенностями предприятия США, недостатками его системы, организационно-правовой формы или структуры (т. е. есть ли возможность "уязвимости"). Риск для национальной безопасности - это функция взаимодействия между угрозой и уязвимостью, а также возможными последствиями такого взаимодействия для национальной безопасности. Оценка риска национальной безопасности производится на основании информации, предоставляемой сторонами сделки, получаемой из общедоступных источников, государственных органов, включая оценку угрозы национальной безопасности, предоставляемую директором по национальной разведке, который проводит ее в течение 20 дней после получения уведомления о совершаемой сделке" <26>. -------------------------------- <25> См.: Guidance concerning the National Security Reviews Conducted by the Committee, billing code 4810-25 (доступно на сайте: http://www. ustreas. gov/offices/international-affairs/cfius/). <26> См.: § (III) (A) Guidance concerning the National Security Reviews Conducted by the Committee, billing code 4810-25.
Далее в Руководстве дано описание типов сделок, которые рассматривались Комитетом по соображениям национальной безопасности: 1) сделки, которые рассматривались в связи с особенностями предприятия США, над которым устанавливался контроль; 2) сделки, которые рассматривались в связи с особенностями статуса иностранного лица, которое устанавливает контроль (к этой группе относятся: а) сделки, влекущие установление контроля иностранного государства; б) корпоративная реорганизация, в результате которой устанавливается контроль вновь созданного иностранного лица над американской компанией). При перечислении типов сделок в Руководстве подчеркивается, что не все из тех сделок, которые проверялись по соображениям национальной безопасности, представляли риски для национальной безопасности. Для минимизации рисков для национальной безопасности Комитет использует один достаточно важный инструмент - специальные соглашения. До внесения изменений в Акт об оборонной промышленности Комитетом в рамках своей деятельности практиковалось заключение специальных соглашений с иностранными инвесторами, которые носили неформальный характер, поскольку не были основаны на положениях законодательства и не оспаривались в судебном порядке, а их заключение происходило до подачи письменного уведомления о сделке. Позже Конгресс США узаконил эту практику, установив определенные особенности их заключения и исполнения. В соответствии со статьей 721 предусматривается право Комитета заключать соглашения с иностранным инвестором (так называемые mitigation agreements) и устанавливать условия (conditions) совершения сделки, направленные на уменьшение угрозы национальной безопасности. Какова правовая природа данных соглашений и условий? Они могут быть отнесены к инвестиционным соглашениям с государством или носят характер административного акта? Споры о частной или публичной правовой природе подобных соглашений составляют одну из ключевых проблем международного инвестиционного права, которая уходит корнями в понимание категории суверенитета в международном праве. Дискуссия на эту тему ведется как в отечественной цивилистике, так и на международной арене уже не один десяток лет <27>. -------------------------------- <27> См.: Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005; Мозолин В. П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 98; Кулагин М. И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки, Латинской Америки. М., 1975. С. 40; Лунц Л. А. Международное частное право (Особенная часть). М., 1969. С. 59; Ошенков А. Н. Регулирование инвестиционных соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // МЖМП. 2000. N 2. С. 143.
Рассмотрим нормы законодательства США, регулирующие заключение соглашений и установление условий. Прежде всего их заключению предшествует специально проводимое аналитическое изучение Комитетом возможных рисков, что составляет основу для выработки условий и соглашений. Обязанности по ведению переговоров, заключению соглашений и приведению их в исполнение могут быть возложены на ответственного члена Комитета. Однако в исполнении своих обязанностей ответственный член Комитета не автономен: о всех изменениях содержания соглашений или условий он докладывает Комитету, директору по национальной разведке, генеральному прокурору, иным органам исполнительной власти США, которые прямо в этом заинтересованы. Условия соглашения, точные или примерные, законодательством США не определены. Вместе с тем гарантией для иностранных инвесторов является обязанность Комитета не включать в его содержание условия, которые ложатся на стороны инвестиционной сделки ненужным бременем (placing "unnecessary" burdens on a party to a investment transaction). Очевидно, что при определении конкретных условий соглашений возможны конфликты интересов как между членами Комитета, так и с участием иностранного инвестора. Обязанность по урегулированию разногласий по этим вопросам возложена на сам Комитет <28>. -------------------------------- <28> См.: Section 721 of the Defense Production Act of 1950, 50 U. S.C. App. 2170.
В ежегодном отчете Конгрессу США за 2007 г. Комитет указал, что всего за период с 1997 г. по начало 2008 г. с иностранными инвесторами заключено 57 соглашений, направленных на уменьшение рисков для национальной безопасности, и 14 из них - за 2007 г. Все из подписанных соглашений содержали обязательства совершать определенные действия, направленные на минимизацию рисков для национальной безопасности. В качестве мер контроля за исполнением рассматриваемых соглашений использовались регулярные отчеты инвесторов, местные проверки компетентных органов, независимый аудит в порядке, предусмотренном соглашениями <29>. -------------------------------- <29> См.: Ежегодный отчет Комитета по иностранным инвестициям США перед Конгрессом США за 2008 г.
Процедурные особенности рассмотрения совершаемых сделок
Процесс рассмотрения сделок состоит из четырех этапов: 1) уведомление о сделке; 2) проверка сделки; 3) расследование по тем сделкам, которые влияют на национальную безопасность и которые не были полностью рассмотрены в течение проведенной проверки; 4) принятие Президентом США окончательного решения. Рассмотрим каждый из указанных процедурных этапов детально. 1. Уведомление о сделке. Как правило, процедура проверки сделки на предмет влияния на национальную безопасность инициируется сторонами путем уведомления Комитета о совершаемой сделке. Кроме сторон сделки, правом инициировать проверку обладают Президент США, Комитет и любой из его членов. Инициатива сторон сделки оформляется путем подачи письменного уведомления (written notice) председателю Комитета <30>. Принятые Комитетом Правила достаточно подробно регулируют вопросы содержания уведомления, процедуры его подачи, сроки рассмотрения и т. д., в связи с чем на этом нет необходимости заострять внимание <31>. Вместе с уведомлением представляется документ стандартной формы, удостоверяющий, что уведомление подано в полном соответствии с требованиями статьи 721, содержит достоверную информацию и отвечает иным предусмотренным законодательством требованиям. На сайте Комитета помещена также информация, что требования к подаче уведомления являются базовыми и не обязывают Комитет <32>. Сторонам предоставляется право, которое одновременно является и обязанностью, консультироваться с уполномоченными сотрудниками Комитета о соответствии поданного уведомления требованиям законодательства и по иным вопросам, вызывающим затруднения. Уведомление может быть отозвано сторонами путем подачи соответствующего заявления с согласия Комитета. -------------------------------- <30> Там же. Section 721 (b) (C) (i). <31 См.: Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons. 31 C. F.R. Part 800. <32 См.: http://www. ustreas. gov/offices/international-affairs/cfius/.
Норма, регулирующая процедуру уведомления Комитета сторонами сделки, не обязывает, а именно наделяет их правом направлять письменные уведомления о заключаемых сделках. В этом и состоит сущностное различие между американской и иными системами допуска иностранных инвестиций в стратегические отрасли. В США выстроена система добровольного уведомления Комитета, т. е. стороны сделки самостоятельно или путем неформальных консультаций с Комитетом определяют, когда необходимо направить уведомление. Американские законодатели руководствовались в первую очередь тем, что найти точные, определенные раз и навсегда критерии угрозы конкретной сделки национальной безопасности США не представляется возможным, и во вторую - тем, чтобы избежать излишней перегруженности Комитета направляемыми уведомлениями и бюрократизации процедуры допуска иностранных инвестиций. Кроме того, система добровольного уведомления сочетается с полномочием Комитета инициировать проверку "защищенной" сделки самостоятельно; тем самым сводится к минимуму риск, заключающийся в том, что сделка, угрожающая национальной безопасности, не пройдет соответствующие процедуры рассмотрения. Сориентироваться иностранному бизнесу в вопросе, когда же все-таки необходимо подать уведомление, должны помочь принятые Комитетом Правила, Руководство, ежегодные отчеты Конгрессу США, которые в части, не противоречащей национальной безопасности и неприкосновенности частной жизни, подлежат опубликованию <33>, а также предуведомительные консультации с сотрудниками Комитета. -------------------------------- <33> См.: Section 721 (b) (2) (E) and subsection (m) of Section 721 of the Defense Production Act of 1950, 50 U. S.C. App. 2170.
На сайте Комитета можно найти следующую статистику рассмотрения уведомлений иностранных инвесторов о сделках, по которой можно проследить общее количество поданных уведомлений, их последующего отзыва, проведенных расследований и решений Президента США <34> (см. табл. 1 и 2). -------------------------------- <34> Доступно на сайте: http://www. ustreas. gov/offices/international-affairs/cfius/docs/Covered-Transactions_2006-2008.pdf.
Таблица 1
Год Кол-во Уведомления, Кол-во Уведомления, Решения уведомлений отозванные проведенных отозванные в Президента в период расследований период США рассмотрения расследования
2006 111 14 7 5 2
2007 138 10 6 5 0
2008 155 19 23 5 0
Всего 404 43 36 15 2
Таблица 2
Год Информа - Промышленное Полезные Иное Оптовая Всего ционные производство ископаемые, торговля ресурсы инфраструк - тура и строительство
2005 24 (38%) 34 (53%) 1 (2%) - 5 (8%) 64
2006 32 (29%) 53 (48%) 15 (14%) 1 (1%) 10 (9%) 111
2007 56 (41%) 61 (44%) 11 (8%) - 10 (7%) 138
Всего 112 (36%) 148 (47%) 27 (9%) 1 (0%) 25 (8%) 313
Наибольшее количество рассмотренных уведомлений приходится на Великобританию, Канаду и Францию, компании которых в совокупности подали в период с 2005 по 2007 г. 44% всех уведомлений. Только на Великобританию приходится 25% всех рассмотренных уведомлений, что еще раз подтверждает вывод о тесной связанности экономик США и Великобритании. Что касается секторов экономики, компании которых наиболее часто служат объектом инвестирования, то наглядное представление за период с 2005 по 2007 г. о них дает таблица 2 <35>: -------------------------------- <35> См.: с. 4 Ежегодного отчета Комитета по иностранным инвестициям США перед Конгрессом США за 2008 г. (доступно на сайте: http://www. ustreas. gov/offices/international-affairs/cfius/reports. shtml).
Относительно небольшой объем проводимых Комитетом расследований не случаен, поскольку большое значение придается "неофициальным консультациям", которые проводятся до подачи уведомления и могут продолжаться даже после его отзыва. В рамках неформального этапа консультаций сторонами и Комитетом обсуждаются вопросы о необходимости подачи официального уведомления, возможные способы минимизации рисков для национальной безопасности и др. От этого неформального этапа проверки сделок стороны сделки только выигрывают. Во-первых, стороны получают дополнительное время для переговоров с членами Комитета о возможном урегулировании возникающих рисков для национальной безопасности США. К примеру, сторонам может быть предложено каким-то образом изменить структуру сделки или совершить иные действия, направленные на уменьшение рисков для национальной безопасности. Во-вторых, неформальные консультации позволяют сторонам избежать негативных последствий обнародования решения о блокировании сделки в связи с ее угрозой для национальной безопасности США. К примеру, акции некоторых компаний (в частности, японской компании NTT Communications) падали в цене после оглашения в СМИ решения Комитета об отказе одобрить заключаемые ими сделки. Не меньший негативный публичный эффект имел и отзыв уведомлений в связи с опасениями сторон сделки из-за возможного отказа ее одобрения. 2. Проверка (review) сделки. В случае если поданное уведомление соответствует формальным требованиям (к ним, например, относятся описания структуры и природы сделки; наличие специального документа, удостоверяющего, что уведомление подано с соблюдением всех требований законодательства, и т. д.), Комитет проводит специальную процедуру проверки сделки. Статья 721 устанавливает предельный срок рассмотрения уведомления в 30 дней, который начинает течь со следующего после подачи уведомления рабочего дня. Копии уведомления рассылаются всем членам Комитета для рассмотрения. После этого председатель назначает из состава Комитета одного или нескольких ответственных членов. Задачами ответственного члена Комитета (lead agency) являются: а) ведение с иностранными инвесторами переговоров о заключении соглашений (так называемых mitigation agreements) и об иных условиях, направленных на защиту национальной безопасности; б) все, что связано с мониторингом заключенных сделок и обеспечением исполнения соглашений и условий, направленных на защиту национальной безопасности. Таким образом, ответственный член Комитета играет ведущую роль по взаимодействию с иностранным инвестором. В 30-дневный срок члены Комитета рассматривают сделку в отношении следующих моментов: а) совершается ли сделка с участием иностранных лиц и влечет ли установление иностранного контроля; б) существует ли вероятность того, что иностранное лицо, установившее контроль над предприятием США, предпримет действия, угрожающие национальной безопасности США; в) действуют ли положения законодательства, иные чем статья 721 и Акт о полномочиях при чрезвычайных экономических обстоятельствах, которыми предоставляется "адекватная и соответствующая защита интересов национальной безопасности США". При проведении проверки членами Комитета через председателя у сторон может быть запрошена дополнительная информация, которую стороны должны предоставлять в трехдневный срок с момента обращения (если больший срок не согласован председателем Комитета). Кроме того, стороны сделки могут быть приглашены для прояснения вопросов, касающихся сделки. Особо следует подчеркнуть роль директора по национальной разведке (в настоящее время эту ключевую должность руководителя всеми разведывательными службами США занимает адмирал Деннис Блэр), которая заключается в предоставлении заключения о влиянии сделки на национальную безопасность. Никаких правил о том, обладает ли отрицательное, т. е. указывающее на негативные последствия сделки, заключение директора по национальной разведке статусом вето при принятии Комитетом решения, в законодательстве США не содержится. Однако правом голоса при принятии Комитетом решений директор по национальной разведке не обладает. Таким образом, можно констатировать, что гипотетически возможна ситуация, когда при отрицательном заключении директора по национальной разведке Комитет может одобрить сделку. Вместе с тем этот вопрос носит в большей мере политический, нежели правовой характер. По окончании проведенной проверки Комитет может одобрить сделку или провести процедуру расследования. Основаниями для проведения расследования являются: а) заявление члена Комитета, за исключением директора по национальной разведке и министра по трудовым отношениям, о том, что сделка угрожает национальной безопасности; б) рекомендация ответственного члена Комитета, поддержанная Комитетом, о необходимости проведения расследования; в) решение Комитета о проведении расследований. В последнем случае такое решение может быть принято, если сделка: подконтрольна иностранным государствам; влечет установление контроля иностранного лица над критической инфраструктурой, принадлежащей США или находящейся в ее пределах, если установлено, что сделка оказывает влияние на национальную безопасность и такое влияние не может быть уменьшено. В случае если Комитетом специальное расследование не проводится, на этом проверка заканчивается и лицу направляется уведомление, что сделка прошла предусмотренную статьей 721 процедуру проверки <36>. -------------------------------- <36> См.: § 800.504 of Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons. 31 C. F.R. Part 800.
3. Расследование (investigation) о влиянии сделки на национальную безопасность США. Сразу оговоримся, что данная процедура является скорее исключением, чем практикой в деятельности Комитета. Рассмотрение большинства сделок заканчивается именно процедурой проверки. Расследование проводится в 45-дневный срок после окончания проверки. После завершения расследования Комитет в определенных случаях направляет Президенту США доклад: 1) если Комитет рекомендует Президенту США применить принудительные меры по приостановлению или запрету соответствующей "защищенной" сделки; 2) если члены Комитета не пришли к единому мнению в отношении "защищенной" сделки; 3) если Комитет принял решение обратиться к Президенту с целью принятия им соответствующего решения <37>. В докладе должна содержаться рекомендация Комитета, а если общее решение Комитета не было принято - мнения членов Комитета. В случае если Комитет в результате проведенного расследования принимает решение (с учетом указанных исключений), что сделка не угрожает интересам национальной безопасности или же, наоборот, угрожает, но применение принудительных мер не требуется, соответствующее уведомление направляется сторонам. -------------------------------- <37> Там же. § 800.506 of Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons. 31 C. F.R. Part 800.
4. Решение Президента США. Результаты проведенного расследования в вышеуказанных случаях докладываются Президенту США, который в 15-дневный срок должен принять окончательное решение об одобрении сделки, ее запрете или приостановлении. Принципиальным является тот факт, что Президент не обязан следовать рекомендациям Комитета и вправе принять решение в противоречии с ними. Важным для иностранных инвесторов видится то обстоятельство, что вся информация, которая становится известной государственным органам в связи с рассмотрением сделки, находится под защитой правила о конфиденциальности. Частично информация о заключаемых сделках раскрывается в следующих целях: а) доступ к данной информации в определенной части получают некоторые члены Конгресса США; б) отчеты Комитета, содержащие аналитическую информацию, с определенными изъятиями публикуются; в) информация о сделке может быть использована в случаях рассмотрения судебных и административных дел. Однако все важнейшие аспекты сделки остаются конфиденциальными. Открытость деятельности Комитета гарантируется его обязанностями осуществлять информационное взаимодействие с некоторыми членами Конгресса США (лидерами партийного большинства и меньшинства, председателями комитетов и др.): а) Комитет направляет по окончании процедуры проверки удостоверенное заявление иностранного инвестора, а по окончании расследования - доклад о его проведении; б) с учетом ограничений, касающихся доступа к конфиденциальной информации, по запросу некоторых конгрессменов предоставляются сведения о заключаемой сделке, соглашении с иностранным инвестором, условиях осуществления инвестиции; в) ежегодно Комитет представляет отчет конгрессменам США. Отчет должен содержать информацию: о проведенных Комитетом проверках и расследованиях; о характере деятельности инвесторов; о стадиях проверок и расследований, которые проводятся Комитетом; о направленных сторонами отзывах уведомлений; о голосовании членами Комитета; о любых задержках во времени при проведении процедур; об общем количестве поданных обращений, расследований, проверок, решений Президента США и предпринятых им мерах; о секторах экономики и о странах происхождения инвестиций; о статусе инвестиций, в отношении которых уведомления были отозваны; о средствах урегулирования рисков для национальной безопасности, избранных Комитетом; о методах, избранных Комитетом для контроля за исполнением иностранными инвесторами принятых на себя обязательств; о сопутствовавшей дискуссии в Комитете о последствиях вложенных инвестиций для национальной безопасности. Обязанность по информированию конгрессменов США возложена и на Президента США, по указанию которого в направляемый отчет включаются следующие выводы: а) оценка факта наличия скоординированной стратегии одного или нескольких иностранных государств и компаний по приобретению американских компаний, задействованных в исследовании, разработке или производстве критических технологий, по которым США являются лидером производства; б) оценка факта наличия промышленного шпионажа, который проводится по указанию иностранных государств или при их содействии с целью получения секретной коммерческой информации в отношении критических технологий <38>. Тот факт, что Комитет готовит заключения по столь значимым для национальной безопасности вопросам, еще раз подтверждает его роль в экономической политике США. В представленном в Конгресс США отчете Комитета за 2007 г. делается вывод об отсутствии скоординированной стратегии и промышленного шпионажа иностранных государств. Детально анализируются рассмотренные сделки во временном разрезе, по секторам промышленности, по происхождению капитала и другим критериям. Что касается текста отчета, то он доступен на сайте Министерства финансов США <39>. Такого рода аналитические отчеты, не раскрывая деталей совершенных сделок, дают общую сводную картину об иностранных инвестициях в стратегические отрасли экономики США. Опубликование подобного рода отчетов в Российской Федерации свидетельствовало бы о большей транспарентности действующей Комиссии по иностранным инвестициям Российской Федерации, имело бы дисциплинирующее воздействие на деятельность Комиссии и иных компетентных государственных органов, позволило бы говорить о реализации конституционного принципа доступа к информации (ст. 29 Конституции РФ) и было бы еще одним шагом на пути создания для иностранных инвесторов ясных правил игры. -------------------------------- <38> См.: Section 721 (m) (3) (A) of the Defense Production Act of 1950, 50 U. S.C. App. 2170. <39> См.: Ежегодный отчет Комитета по иностранным инвестициям США перед Конгрессом США за 2008 г.
Правовые последствия угрозы сделки национальной безопасности и защита прав иностранных инвесторов
Как было отмечено выше, Президент США обладает дискреционным полномочием приостановить или запретить любую "защищенную" сделку на любом этапе (в том числе когда сделка уже исполнена), т. е. применить принудительные меры защиты. Действует исключение, связанное с обратной силой закона: указанными полномочиями Президент США вправе воспользоваться только в отношении сделок, которые были исполнены после 23 августа 1988 г. Однако своим полномочием он вправе воспользоваться при определенных условиях: а) у Президента США должно быть "правдоподобное доказательство" того, что иностранный контроль над американской компанией может привести к угрозе национальной безопасности; б) положения законодательства не предоставляют Президенту США полномочия принять "адекватные и соответствующие меры для защиты национальной безопасности". Следует согласиться с Н. Г. Дорониной, которая рассматривает принудительные меры, принимаемые к иностранным инвесторам, как чрезвычайные, применяемые в условиях, когда законодательство не может урегулировать проблему иностранных инвестиций в интересах государства и национальных предпринимателей <40>. Обратим внимание, что правом на принятие решения об ограничении или запрете сделок наделен только Президент США, а Комитет вправе лишь обратиться к нему с соответствующей рекомендацией. Президент США может поручить Генеральному прокурору США избрать наиболее приемлемое средство защиты, в том числе применить лишение иностранного инвестора права участия в американской компании (divestment relief). На этом описание принудительных мер, которые может избрать Президент США, в статье 721 заканчивается. В подзаконных актах, которые регулируют рассматриваемые ограничения, соответствующих норм также не содержится, из чего можно сделать вывод, что их широкий диапазон определяется общими положениями законодательства США. -------------------------------- <40> Подробнее см.: Доронина Н. Г. Указ. соч.
Важнейшим является следующий факт: принимаемые Президентом США меры защиты и обстоятельства, на которых основано его решение, не могут быть предметом судебного разбирательства <41>. Это позволяет предположить, что при запрете соответствующей сделки иностранный инвестор лишен права оспаривать решение Президента США, т. е. фактически лишен в данном случае права на судебную защиту. Соответствие данной нормы международным обязательствам США по соблюдению гарантий иностранных инвесторов обеспечивается специальной оговоркой, включаемой в двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. К примеру, в пункте 8 Протокола к Договору между Российской Федерацией и США о поощрении и защите капиталовложений говорится: "Стороны подтверждают взаимное понимание того, что любая мера, предпринятая Стороной для защиты своих существенных интересов безопасности, не требует объяснений". Однако как понимать слова "не требует объяснений"? Означает ли это, что у США есть право со ссылкой на интересы безопасности ограничить допуск иностранных инвестиций и предпринять определенные принудительные меры в отношении уже осуществленных инвестиций без права инвестора на судебную защиту? Или же просто тот факт, что США как сторона договора в данном случае при рассмотрении спора о запрете или ограничении допуска иностранных инвестиций не обязаны объяснять свое решение? Можно ли передать рассмотрение данного спора в международный орган, к примеру в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров при взаимном согласии сторон? Ответов на эти ключевые вопросы в действующем законодательстве США нет. -------------------------------- <41> См.: Section 721 (е) of the Defense Production Act of 1950, 50 U. S.C. App. 2170.
Ситуация осложняется, когда инвестором является иностранное государство. Если предположить, что споры об ограничении допуска иностранных инвестиций по критерию угрозы национальной безопасности могут быть рассмотрены в судебном порядке, то необходимым условием рассмотрения таких исков в американском суде является их соответствие требованиям Закона об иммунитете иностранного государства 1982 г. (Foreign Sovereign Immunity Act 1982). Согласно этому Закону суд признает иммунитет иностранного государства, если оно своим участием в торговых сделках не отказалось от иммунитета <42>. -------------------------------- <42> Подробнее см.: Доронина Н. Г. Указ. соч.
За нарушение отдельных положений статьи 721 и иных подзаконных актов предусмотрена ответственность. Так, за сообщение ложных сведений в уведомлении, нарушение условий соглашения предусмотрены штрафы в 250000 долл. Кроме того, в самом соглашении может быть предусмотрена ответственность за его нарушение в форме возмещения убытков. Предусмотрена возможность административного обжалования наложенного штрафа в 15-дневный срок с момента получения уведомления о его вынесении и последующая судебная защита в окружном суде. Кроме указанных форм ответственности, делается оговорка, что их наложение не исключает возможную ответственность в соответствии с иными положениями законодательства.
Заключение
Необходимо учитывать, что поправка Эксона - Флорио действует в комплексе с иными ограничениями, содержащимися в так называемых публичных законах, в том числе в Законе об оценке иностранных инвестиций 1976 г., Законе о коррупции за рубежом 1977 г., а также законах в области регулирования внешней торговли, определяющих содержание правового режима деятельности иностранных инвесторов на территории США, антитрестовском законодательстве <43>. Этими законами предусматриваются принудительные меры в случае нарушения их положений. Например, достаточно активно используются: "замораживание" счетов и конфискация собственности на территории США и в зарубежных учреждениях, подпадающих под юрисдикцию США; запрет или введение ограничений на экспортно-импортные операции, включая отзыв экспортных лицензий; формирование негативной позиции по вопросу предоставления займов, кредитов, финансовой помощи по линии международных организаций; "специальные меры" в виде дополнительных таможенных пошлин на импортируемые товары и др. Блокирование же сделки по основанию угрозы национальной безопасности стоит в отдельном ряду и возможно лишь тогда, когда все из указанных положений законодательства США "не предоставляют адекватных и соответствующих полномочий Президенту защитить национальную безопасность США", что указывает на определенную исключительность этих мер. -------------------------------- <43> Там же.
В условиях мирового финансового кризиса и непрекращающейся дискуссии о путях выхода из него обращает на себя внимание тот факт, что некоторые иностранные государства, несмотря на декларируемые принципы либеральной экономики, активно используют протекционистские меры <44>. В рассмотренных актах законодательства США содержится прямой запрет оценивать сделки по иным основаниям, нежели "угроза национальной безопасности США". Действия же, предпринимаемые Президентом США по приостановлению или запрету совершаемых иностранными инвесторами сделок, не могут быть предметом судебного разбирательства. Отсутствие гарантии судебной защиты означает и отсутствие для иностранных инвесторов возможности доказывать, что сделка была заблокирована не по основанию угрозы национальной безопасности, а по иным, к примеру, протекционистским соображениям. Проведение же грани между национальной безопасностью и интересами протекционизма составляет ключевой вопрос для эффективной защиты прав иностранных инвесторов в США. -------------------------------- <44> Для уточнения терминологии отметим, что протекционизм рассматривается как экономическая и правовая политика государства, направленная на ограждение национальной экономики от иностранной конкуренции; реализуется посредством финансового поощрения отечественной промышленности, стимулирования экспорта, ограничения импорта. См.: Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. А. Я. Сухарева. М.: Инфра-М, 2007.
Библиография
Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. А. Я. Сухарева. М.: Инфра-М, 2007. Доронина Н. Г. Законодательство США в области иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 1999. N 1. Кулагин М. И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки, Латинской Америки. М., 1975. Лунц Л. А. Международное частное право (Особенная часть). М., 1969. Мозолин В. П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. Ошенков А. Н. Регулирование инвестиционных соглашений: проблемы отраслевой принадлежности и применимого права // МЖМП. 2000. N 2. Перова М. Международная форма регулирования иностранных инвестиций (опыт Североамериканской зоны свободной торговли) // Хозяйство и право. 1999. N 2. Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005.
Название документа