Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации И Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"

(Павлова Е. А., Каминская Е. И., Трахтенгерц Л. А.) ("Юридическая литература", 2012) Текст документа

КОММЕНТАРИЙ К ПОСТАНОВЛЕНИЮ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ПЛЕНУМА ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТ 26 МАРТА 2009 Г. N 5/29 "О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, ВОЗНИКШИХ В СВЯЗИ С ВВЕДЕНИЕМ В ДЕЙСТВИЕ ЧАСТИ ЧЕТВЕРТОЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" <1>

Е. А. ПАВЛОВА, Е. И. КАМИНСКАЯ, Л. А. ТРАХТЕНГЕРЦ

Павлова Е. А., начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации, кандидат юридических наук (раздел "Общие положения").

Каминская Е. И., доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО МИД России, кандидат юридических наук (раздел "Авторское право").

Трахтенгерц Л. А., главный научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации (разделы "Патентное право", "Право на секрет производства (ноу-хау)", "Право на фирменное наименование", "Право на товарный знак и право на знак обслуживания").

Общие положения

В данном разделе Постановления рассматривается содержание гл. 69 "Общие положения" ГК РФ, посвященной вопросам правового регулирования прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Поскольку такой общий раздел появился в законодательстве об интеллектуальной собственности впервые, то вполне естественно повышенное внимание судов к его содержанию: около трети Постановления посвящено указанной главе Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом следует выделить три основные группы комментируемых проблем: во-первых, общие вопросы, связанные с содержанием понятий "интеллектуальная собственность", "интеллектуальные права", "исключительное право" и их соотношением; во-вторых, все, что связано с оборотом исключительного права как основного имущественного права в сфере интеллектуальной собственности; в-третьих, вопросы ответственности за нарушения интеллектуальных (и, в первую очередь, исключительных) прав.

Комментарий к пункту 9

Высшие суды напоминают в Постановлении о том, что часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации в определенной мере изменила понятийный аппарат, традиционно использовавшийся в данной сфере законодательства. Согласно ст. 128 и п. 1 ст. 1225 в Гражданском кодексе под термином "интеллектуальная собственность" теперь понимаются только объекты прав - результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, но не сами права (как это вытекало из прежней редакции ст. 128 ГК РФ). Перечень таких нематериальных объектов, которым предоставляется правовая охрана на основании и в порядке, предусмотренных частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, содержится в п. 1 ст. 1225 ГК РФ и носит исчерпывающий характер. Таким образом, только перечисленные в нем результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации рассматриваются как интеллектуальная собственность. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации получили название "интеллектуальных прав" (абз. первый п. 1 ст. 2 ГК РФ). В соответствии со ст. 1226 ГК РФ интеллектуальные права включают в себя исключительное право, которое является имущественным правом, а также в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, личные неимущественные и иные права. "Интеллектуальные права" - новое для российского законодательства понятие, носящее обобщающий характер. Оно позволяет охватить весь комплекс имущественных и неимущественных субъективных прав, которые могут возникать у различных субъектов применительно к различным видам охраняемых результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Это понятие используется в том же смысле, что и встречающийся в международных соглашениях термин "права интеллектуальной собственности" <1>, но в отличие от него позволяет избежать нежелательных ассоциаций с правом собственности. -------------------------------- <1> См.: Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (Соглашение ТРИПС/TRIPS) // СПС "КонсультантПлюс".

В Постановлении специально подчеркнуто, что личные неимущественные и иные права, о которых упоминается в ст. 1226 ГК РФ, подлежат охране только в том случае, если соответствующими положениями части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации о конкретном результате интеллектуальной деятельности или средстве индивидуализации "установлена охрана специально поименованных личных неимущественных и иных прав". Это уточнение вытекает из содержания ст. 150 ГК РФ, согласно которой личные неимущественные права и другие нематериальные блага могут принадлежать гражданину либо от рождения, либо в силу закона. Являющиеся разновидностью нематериальных благ личные неимущественные права авторов результатов интеллектуальной деятельности принадлежат им не от рождения, а именно в силу закона (согласно п. 2 ст. 1228 ГК РФ), поэтому и действуют лишь в отношении определенных видов результатов интеллектуальной деятельности. Перечень таких прав также может существенно различаться (например, у автора произведения он значительно шире, чем у изобретателя или селекционера). Далеко не на все виды результатов интеллектуальной деятельности существуют и так называемые "иные" права, под которыми понимаются те субъективные права, которые не могут быть отнесены в силу их природы и правового режима ни к личным неимущественным правам, ни к правомочиям в составе исключительного права. Как правило, это права имущественного характера, которые или ограниченно оборотоспособны из-за их тесной связи с личностью автора (например, право следования - ст. 1293 ГК РФ), или по иной причине не входят в состав исключительного права (в частности, право на получение патента, которое возникает раньше исключительного права на изобретение или селекционное достижение, - ст. ст. 1357 и 1420 ГК РФ). Таким образом, в отличие от исключительного права, которое всегда признается в отношении любого охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (достаточно, что объект есть в перечне п. 1 ст. 1225 ГК РФ) и подлежит защите от нарушений, личные неимущественные и иные права могут получить правовую охрану лишь в том случае, если они прямо названы в качестве таковых в соответствующей главе (параграфе) части четвертой Гражданского кодекса. В ряде случаев на практике возникают сложности с определением правовой природы таких прав, поскольку далеко не всегда Кодекс содержит прямые указания на то, какие права следует считать личными неимущественными, а какие "иными". Вместе с тем представляется, что специфика личных неимущественных прав, не носящих имущественного характера, принадлежащих исключительно гражданам (физическим лицам) и настолько тесно связанных с их личностью, что п. 1 ст. 150 ГК РФ называет их неотчуждаемыми и непередаваемыми иным способом, позволяет отличить эти права по особенностям правового режима от "иных" прав. Например, к числу личных неимущественных прав автора произведения следует отнести право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения, право на отзыв. Кроме того, правовой режим "иных" прав в большинстве случаев сформулирован достаточно полно для того, чтобы было ясно, что они не относятся к числу личных неимущественных прав и не входят в исключительное право (в частности, п. 3 ст. 1293, п. 2 ст. 1357 ГК РФ).

Комментарий к пункту 10

Тем не менее для определения правовой природы конкретных субъективных прав, названных в Гражданском кодексе Российской Федерации, указаний закона не всегда достаточно. Так, вызывает споры право на вознаграждение за использование результата интеллектуальной деятельности, которое упоминается в целом ряде статей части четвертой Гражданского кодекса. Во всех этих случаях речь идет о выплате вознаграждения правообладателю при свободном использовании результата интеллектуальной деятельности (п. 5 ст. 1229, ст. 1245, п. 3 ст. 1263, ст. 1326 ГК РФ). Именно данное право иногда рассматривается как некое самостоятельное имущественное право, имеющее в связи с этим правовой режим, отличный от режима исключительного права. В Постановлении со ссылкой на смысл положений п. 5 ст. 1229 ГК РФ сделан вывод о том, что право на вознаграждение входит в состав исключительного права (п. 10.1). Действительно, п. 5 ст. 1229 ГК РФ предусматривает, что Гражданским кодексом устанавливаются ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, включая такие ограничения, когда использование результатов интеллектуальной деятельности допускается без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение. Таким образом, использование охраняемого результата без согласия правообладателя, но с выплатой вознаграждения - это особый вид ограничения исключительного права, а упомянутое право на вознаграждение может рассматриваться как сохраняющееся у правообладателя правомочие из состава исключительного права. Эта позиция подкреплена и выводом, содержащимся в п. 10.3 Постановления, согласно которому правило абз. первого п. 1 ст. 1231 ГК РФ о действии исключительных прав на территории Российской Федерации распространяется на право на вознаграждение. В пользу высказанной высшими судами точки зрения свидетельствует и то, что в перечне интеллектуальных прав, приведенном в ст. 1226 ГК РФ (равно как и в перечнях ст. ст. 1255, 1315, 1323, 1330, 1345 и др.), нет специального упоминания о самостоятельном праве на вознаграждение. Основное содержание исключительного права составляет право использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым не противоречащим закону способом (п. 1 ст. 1229 и п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Правообладатель может также распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом. Получение имущественной выгоды (в том числе вознаграждения, которое выплачивается третьими лицами) является следствием осуществления правообладателем этих прав. Упоминание о наличии права на вознаграждение у автора, исполнителя, изготовителя фонограммы, иного правообладателя в случаях свободного (т. е. без согласия правообладателя) использования результатов интеллектуальной деятельности, предусмотренных ст. ст. 1245, 1263 и 1326 ГК РФ, свидетельствует о сохранении у такого лица определенных элементов исключительного права даже в тех случаях, когда лицо существенно ограничено в возможности использовать результат интеллектуальной деятельности (п. 10.2 Постановления). Право на вознаграждение возникает у автора в связи с использованием произведения третьими лицами, поэтому оно во всех случаях становится составной частью авторско-правового обязательства: либо является результатом осуществления автором распоряжения своим исключительным правом, либо вытекает из закона (в случаях свободного использования), либо служит следствием возникновения деликтного (внедоговорного) обязательства. Данная особенность приводит к определенной самостоятельности права на вознаграждение по отношению к исключительному праву, позволяющей сохранять это право у автора в определенных Кодексом случаях, даже если он полностью утратил свое исключительное право <1>. -------------------------------- <1> В аналогичной ситуации оказывается автор, который по договору отчуждает свое исключительное право другому лицу, но оговаривает выплату вознаграждения в виде процента от доходов, полученных приобретателем права от его использования, на какой-то длительный период (или даже на весь срок действия исключительного права).

Один из таких случаев предусмотрен п. 3 ст. 1263 ГК РФ: композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении (например, в кинофильме), сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. В п. 10.4 Постановления разъяснено, что, даже если исключительное право на соответствующее музыкальное произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за композитором. Необходимо подчеркнуть, что из содержания нормы п. 3 ст. 1263 ГК РФ не следует, что право на вознаграждение не является оборотоспособным. Это противоречило бы высказанной ранее позиции о том, что право на вознаграждение входит в состав исключительного права. Представляется, что право композитора на вознаграждение может быть отчуждено по договору вместе с исключительным правом (также оно может быть передано по наследству). Но если это условие прямо не будет оговорено в договоре об отчуждении исключительного права, то должна действовать презумпция "сохранения" соответствующего права у композитора. Вопрос о праве на вознаграждение за использование результата интеллектуальной деятельности в п. 10 Постановления обоснованно рассматривается независимо от вопроса о праве на вознаграждение за использование служебного произведения. В ряде норм Гражданского кодекса Российской Федерации право на вознаграждение за использование служебного произведения прямо названо в виде самостоятельного субъективного права (п. 3 ст. 1255, п. 3 ст. 1345, п. 2 ст. 1408 и п. 2 ст. 1449 ГК РФ). Поэтому его правовой режим требует специального изучения. Однако в Постановлении эта тема не затрагивается. Пункт 10.5 Постановления посвящен характеристике права следования. Это самостоятельное имущественное право автора, отличное от исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1255 ГК РФ), одно из тех прав, которые Гражданский кодекс относит к числу "иных" интеллектуальных прав (ст. 1226 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 1293 ГК РФ существо права следования состоит в том, что автор произведения изобразительного искусства имеет право на получение вознаграждения в виде процентных отчислений от цены перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства. Размер процентных отчислений, а также условия и порядок их выплаты определяются Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 апреля 2008 г. N 285 "Об утверждении Правил выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений" <1>. В отличие от исключительного это право неотчуждаемо, но переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение. Правом следования пользуются также авторы литературных и музыкальных произведений в отношении перепродажи авторских рукописей (автографов) их произведений (п. 2 ст. 1293 ГК РФ). -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2008. N 17. Ст. 1880.

Комментарий к пункту 11

Согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе распоряжаться своим исключительным правом в соответствии с правилами, установленными ст. 1233 ГК РФ, если Кодексом не предусмотрено иное. Таким образом, в Гражданском кодексе Российской Федерации презюмируется оборотоспособность исключительных прав. Распоряжение ими не допускается только в нескольких специально установленных случаях. Это относится к исключительному праву на фирменное наименование (п. 2 ст. 1474 ГК РФ) и к исключительному праву на наименование места происхождения товара (п. 4 ст. 1519 ГК РФ). Также не может быть отчуждено и не может быть предметом лицензионного договора право на коллективный знак, рассматриваемый как разновидность товарного знака (п. 2 ст. 1510 ГК РФ). Ограничена оборотоспособность исключительного права на коммерческое обозначение, поскольку оно может перейти к другому лицу только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется (п. 4 ст. 1539 ГК РФ). Во всех иных случаях правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). В Постановлении подробно рассматриваются различные случаи распоряжения исключительными правами. В частности, в нем специально обращается внимание на то, что исключительное право может быть внесено в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества. При этом помимо указания на данный факт в учредительном договоре такой коммерческой организации необходимо заключение между организацией и ее участником либо договора об отчуждении исключительного права, либо лицензионного договора. Вид договора должен определяться тем, передается ли исключительное право в уставный капитал в полном объеме или лишь в виде права использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации) в определенных пределах. В случаях когда такие результаты или средства индивидуализации подлежат государственной регистрации, отчуждение исключительных прав на них и предоставление права использования таких результатов или средств также подлежат государственной регистрации (п. 2 ст. 1232 ГК РФ) путем регистрации соответствующего договора (п. 3 ст. 1232 ГК РФ). Следовательно, упомянутой регистрации требуют также договоры, заключенные в связи с внесением соответствующих прав в уставный капитал.

Комментарий к пункту 12

В данном пункте Постановления специально подчеркнуто, что законом допускается распоряжение исключительным правом путем залога (ст. ст. 336 и 1233 ГК РФ). Общие положения ст. ст. 334 - 358 ГК РФ, а также нормы Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" <1> подлежат применению к залогу исключительного права с учетом особенностей, предусмотренных частью четвертой Кодекса. К числу таких особенностей следует отнести правила п. п. 2 и 3 ст. 1232 ГК РФ, предусматривающие государственную регистрацию залога исключительного права путем регистрации соответствующего договора. -------------------------------- <1> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 23. Ст. 1239. Действует в редакции от 30 декабря 2008 г. Применяется в части, не противоречащей ст. ст. 334 - 358 ГК РФ.

Специальными по отношению к общим нормам п. 2 ст. 346 ГК РФ являются положения п. 5 ст. 1233 ГК РФ, в силу которых в течение срока действия договора залога исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации залогодатель вправе использовать такой результат или средство индивидуализации <1> и распоряжаться исключительным правом на него без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное. -------------------------------- <1> При этом под использованием результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) понимается использование в смысле п. 1 ст. 1229 ГК РФ.

Исходя из содержания п. 1 ст. 336 ГК РФ, который предусматривает, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), в Постановлении справедливо отмечено, что в качестве предмета залога не могут выступать личные неимущественные права. Поскольку предметом залога не могут быть: имущество, изъятое из оборота, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, а также иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК РФ), то нельзя сделать предметом залога право следования, являющееся имущественным по своему характеру, но неотчуждаемым правом (п. 3 ст. 1293 ГК РФ). В Постановлении прямо указано, что в силу необоротоспособности не может быть предметом залога исключительное право на фирменное наименование (п. 2 ст. 1474 ГК РФ), а также исключительное право на наименование места происхождения товаров (п. 4 ст. 1519 ГК РФ). Представляется, что приведенный в Постановлении перечень не является исчерпывающим, а содержит лишь некоторые (наиболее очевидные) случаи, когда интеллектуальные права не могут быть признаны предметом залога. В целях уточнения требований к предмету залога, вытекающих из ст. ст. 336 и 339 ГК РФ, высшие суды рекомендуют в Постановлении руководствоваться п. 6 ст. 1235 ГК РФ о предмете лицензионного договора. Следовательно, в договоре о залоге исключительных прав не только должен быть назван соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, права на которые передаются в залог, но и дана ссылка на номер и дату выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или средство (например, патента на изобретение или селекционное достижение, свидетельства на товарный знак). С учетом того, что четвертая часть Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность как отчуждения исключительного права в полном объеме (п. 1 ст. 1234 ГК РФ), так и предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК РФ), в Постановлении разъясняется, что в договоре о залоге должно содержаться условие о том, в каком объеме заложено исключительное право. Если заложено лишь право использования соответствующего результата или средства индивидуализации в определенных пределах, то договор о залоге должен содержать такие характеристики лицензионного договора, как предоставляемые способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (подп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ), и вид лицензии (исключительная или неисключительная - ст. 1236 ГК РФ). В отношении обращения взыскания на заложенное исключительное право действует общий порядок, установленный ст. 349 ГК РФ. Вместе с тем в Постановлении уточняется, что обращение взыскания в этом случае возможно по правилам п. 2 ст. 349 ГК РФ как в судебном, так и во внесудебном порядке на основании письменного соглашения залогодателя и залогодержателя.

Комментарий к пункту 13

Данный пункт Постановления посвящен характеристике двух основных типов договоров о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации: договора об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) и лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ). Исключительное право рассматривается четвертой частью Гражданского кодекса Российской Федерации как единое право, состоящее из комплекса правомочий. При этом отчуждение исключительного права возможно только в полном объеме (п. 1 ст. 1234 ГК РФ). На практике достаточно часто возникают ситуации, в которых правообладатель заключает договор, содержащий условие об уступке (отчуждении) какого-либо одного из правомочий в составе исключительного права (например, в отношении произведения литературы - отчуждение права на воспроизведение в виде книги) либо об уступке исключительного права на определенный срок. Подобные условия не соответствуют определению договора об отчуждении исключительного права, содержащемуся в ст. 1234 ГК РФ, что предполагает признание договора недействительным на основании ст. 168 ГК РФ. В то же время в соответствии с п. 3 ст. 1233 ГК РФ договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме, считается по общему правилу лицензионным договором (исключение составляют только договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности, специально созданных или создаваемых для включения в сложный объект, - абз. второй п. 1 ст. 1240 ГК РФ). В связи с этим высшие суды сочли необходимым в интересах сторон подчеркнуть, что даже договор, в котором упоминается об уступке или отчуждении исключительного права, но оно не передается в полном объеме, с учетом положений ст. 431 ГК РФ о толковании договора может быть квалифицирован судом как лицензионный (п. 13.1). Последствия же, предусмотренные ст. 168 ГК РФ, должны применяться к нему только при отсутствии возможности признать такой договор лицензионным. Подобная ситуация может возникнуть, если в нем будут отсутствовать существенные условия, присущие лицензионному договору. Это прежде всего касается перечня способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 6 ст. 1235 ГК РФ). В п. 13.2 Постановления рассматриваются требования к форме договоров о распоряжении исключительным правом. Высшие суды подчеркнули, что договор об отчуждении исключительного права заключается только в письменной форме (п. 2 ст. 1234 ГК РФ), а лицензионный договор - в письменной форме, если иное не предусмотрено Кодексом (п. 2 ст. 1235 ГК РФ). Такое исключение содержится в п. 2 ст. 1286 ГК РФ в отношении договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании, который может быть заключен в устной форме. Последствием несоблюдения письменной формы договора в соответствии с требованиями п. 2 ст. 162, п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК РФ является признание его недействительным (с учетом требований ст. 168 ГК РФ - ничтожным). В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 ГК РФ, договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры подлежат государственной регистрации. Последствием несоблюдения требования о государственной регистрации в соответствии с положениями п. 2 ст. 1234 и п. 2 ст. 1235 ГК РФ является недействительность договора, также означающая его ничтожность (п. 1 ст. 165 ГК РФ) <1>. К таким случаям применимо правило п. 3 ст. 165 ГК РФ о том, что если договор заключен в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от его государственной регистрации, то суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации данного договора. В этом случае государственная регистрация договора осуществляется на основании решения суда. -------------------------------- <1> Положение о недействительности договоров, в отношении которых не соблюдено требование о государственной регистрации, содержится также в п. 6 ст. 1232 ГК РФ.

Пункт 13.3 Постановления содержит разъяснение относительно момента перехода исключительного права от правообладателя к приобретателю. В нем подчеркнуто, что общее правило п. 4 ст. 1234 ГК РФ о том, что исключительное право переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное, касается договоров, не подлежащих государственной регистрации. Такие договоры могут быть заключены в отношении произведений науки, литературы и искусства (ст. 1285 ГК РФ), объектов смежных прав (ст. 1307 ГК РФ), незарегистрированных топологий интегральных микросхем (ст. ст. 1458 и 1460 ГК РФ) и секретов производства (ст. 1468 ГК РФ). В отношении же договоров, которые подлежат государственной регистрации на основании п. 2 ст. 1232 ГК РФ, момент перехода прав установлен законом императивно и определяется собственно моментом государственной регистрации этого договора. К их числу относятся договоры об отчуждении исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы (ст. ст. 1365 и 1369 ГК РФ), на селекционные достижения (ст. ст. 1414 и 1426 ГК РФ), на зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных (п. 5 ст. 1262 и п. 7 ст. 1232 ГК РФ), на зарегистрированные топологии интегральных микросхем (ст. ст. 1458 и 1460 ГК РФ), на товарные знаки и знаки обслуживания (ст. ст. 1488 и 1490 ГК РФ) <1>. -------------------------------- <1> Государственная регистрация договоров об отчуждении исключительного права на коммерческое обозначение (несмотря на отсутствие требования государственной регистрации самого такого обозначения) необходима постольку, поскольку переход исключительного права на коммерческое обозначение возможен только в составе предприятия, для индивидуализации которого оно используется (п. 4 ст. 1539 ГК РФ и ст. 560 ГК РФ).

В Постановлении поясняется, что если в договор об отчуждении исключительного права, подлежащий государственной регистрации, будет включено условие, устанавливающее какой-либо иной момент перехода исключительного права, то это условие ничтожно (ст. 168 ГК РФ). В п. 13.4 Постановления разъясняется п. 5 ст. 1234 ГК РФ, устанавливающий в интересах прежнего правообладателя специальный порядок защиты его прав при существенном нарушении приобретателем условий договора, связанный с досрочным расторжением такого договора в одностороннем порядке. Хотя в соответствии с п. 2 ст. 1233 ГК РФ к договорам об отчуждении исключительного права применяются, по общему правилу, положения ст. ст. 450 - 453 ГК РФ о порядке изменения и расторжения договоров, в рассматриваемом случае предусмотрены некоторые отличия. Правила, установленные п. 5 ст. 1234 ГК РФ, применяются только по отношению к одному способу нарушения договора об отчуждении исключительного права: существенному нарушению приобретателем исключительного права обязанности выплатить правообладателю в установленный срок обусловленное вознаграждение <1>. При этом предусмотрены два вида последствий такого нарушения, применение которых зависит от того, перешло ли к этому моменту по условиям договора исключительное право к приобретателю или нет. Если исключительное право не перешло к приобретателю, то правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке (абз. второй п. 5 ст. 1234 ГК РФ). Такой односторонний отказ от договора возможен без обращения в суд (путем простого оповещения другой стороны) и соответствует положениям п. 3 ст. 450 ГК РФ. -------------------------------- <1> Существенным признается нарушение, которое влечет для потерпевшей стороны такой ущерб, что она в значительной мере лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450 ГК РФ).

В Постановлении высшие суды уделили внимание другому случаю (абз. первый п. 5 ст. 1234 ГК РФ), когда исключительное право перешло по договору к приобретателю. При одностороннем расторжении договора в такой ситуации прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права. Само расторжение договора осуществляется в соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ. Но в этом случае Кодексом установлено исключение из общего правила п. 4 ст. 453 ГК РФ, согласно которому стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Напротив, п. 5 ст. 1234 ГК РФ содержит положение, допускающее возврат исполненного по обязательству до расторжения договора. В обоих случаях расторжения договора об отчуждении исключительного права предусмотрено, что прежний правообладатель может также потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. При этом в Постановлении подчеркнуто: суды должны учитывать возможность применения и иных способов защиты, в частности перечисленных в ст. 12 ГК РФ. Так, речь может идти о взыскании предусмотренной соглашением сторон неустойки. В п. 13.5 Постановления комментируются некоторые положения п. 4 ст. 1235 ГК РФ о лицензионном договоре. Основное отличие договора данного типа от договора об отчуждении исключительного права состоит в том, что его заключение не влечет за собой перехода исключительного права к лицензиату (абз. второй п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Предоставляемое лицензиату правообладателем-лицензиаром право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации ограничено определенными пределами. К их числу относятся способы использования, а также территория и срок использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Условие о сроке действия лицензионного договора относится к числу обычных условий лицензионного договора, поскольку отсутствие соглашения между сторонами лицензионного договора о сроке его действия не влечет признания такого договора незаключенным (ст. 432 ГК РФ). Напротив, чтобы избежать неопределенности в тех случаях, когда стороны по какой-либо причине не договорились о сроке действия лицензионного договора, абз. второй п. 4 ст. 1235 ГК РФ содержит правило о том, что такой договор считается заключенным на пять лет (если Кодексом не предусмотрено иное, как, например, в п. 2 ст. 1496 ГК РФ). В Постановлении содержится разъяснение положения абз. первого п. 4 ст. 1235 ГК РФ о том, что срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В ходе обсуждения проекта Постановления были высказаны различные точки зрения на то, какими должны быть последствия заключения лицензионного договора на срок, превышающий срок действия исключительного права <1>. В частности, была высказана позиция, что содержащийся в абз. первом п. 4 ст. 1235 ГК РФ прямой запрет заключать, лицензионный договор на срок, превышающий срок действия исключительного права, влечет ничтожность условий такого договора о сроке, следовательно, в этом случае должна применяться норма абз. второго п. 4 ст. 1235 ГК РФ о том, что такой договор действует в течение пяти лет. -------------------------------- <1> Например, лицензионный договор о предоставлении права использования изобретения заключен на 50 лет, в то время как срок действия исключительного права на изобретение составляет 20 лет.

Однако в разъяснении, данном в Постановлении, высшие суды, как представляется, правильно расценили норму абз. первого п. 4 ст. 1235 ГК РФ как прямое указание закона, подлежащее непосредственному применению в тех случаях, когда срок действия конкретного лицензионного договора превышает срок действия исключительного права. Что касается абз. второго п. 4 ст. 1235 ГК РФ, то он имеет отношение только к тем случаям, в которых стороны вообще не определили срок действия договора. Поэтому в Постановлении дается такое разъяснение: лицензионный договор, срок действия которого превышает срок действия исключительного права, следует считать заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права. Пункт 13.6 Постановления посвящен разъяснению положений о возмездности лицензионного договора. Формулировку абз. первого п. 5 ст. 1235 ГК РФ, согласно которой "лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное", Постановление толкует как презумпцию возмездного характера лицензионного договора. В то же время в Постановлении подчеркнуто, что самим договором может быть прямо предусмотрено иное (т. е. безвозмездность конкретного договора). В абз. втором п. 5 ст. 1235 ГК РФ установлено, что при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Таким образом, подчеркивается, что для возмездного лицензионного договора условие о вознаграждении является существенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Необходимость достижения соглашения между сторонами договора по вопросу о вознаграждении возникает в связи с тем, что зачастую из-за уникального характера результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации правила п. 3 ст. 424 ГК РФ не могут быть применены к определению цены прав на их использование, предоставляемых по лицензионному договору. В Постановлении высшие суды сочли необходимым уточнить содержание нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснив, что лицензионный договор в силу абз. второго п. 5 ст. 1235 ГК РФ считается незаключенным, если, с одной стороны, прямо не предусмотрена его безвозмездность и, с другой, не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения. Пункт 13.7 Постановления решает важный вопрос о том, что является основанием для выплаты вознаграждения по возмездному лицензионному договору. Дело в том, что в п. 5 ст. 1235 ГК РФ упоминается лишь "обусловленное договором вознаграждение", без уточнения, за что это вознаграждение должно выплачиваться. В принципе подобная неопределенность может привести к тому, что в спорных случаях лицензиат будет приводить в оправдание неуплаты им вознаграждения лицензиару то обстоятельство, что соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации им не использовались. Подобная ситуация тем более вероятна, что в п. п. 1 и 3 ст. 31 ранее действовавшего Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" <1> (далее - Закон об авторском праве 1993 года) выплата вознаграждения была привязана к способам использования произведения (по общему правилу определялась как процент от дохода за каждый способ использования). -------------------------------- <1> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1242. Утратил силу с 1 января 2008 г.

В связи с этим в Постановлении внимание судов обращается на то, что в п. 4 ст. 1237 ГК РФ выплачиваемое по лицензионному договору вознаграждение названо вознаграждением за предоставление права использования. Хотя в указанном положении речь идет только о двух видах охраняемых объектов - произведениях науки, литературы и искусства (гл. 70 ГК РФ) и объектах смежных прав (гл. 71 ГК РФ), - оно применено высшими судами ко всем результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации. Представляется, что, хотя в других случаях в Кодексе говорится о вознаграждении за использование (или за конкретный вид использования, например о вознаграждении за воспроизведение), такое толкование все же обоснованно. Так, в п. 5 ст. 1234 ГК РФ, посвященном договору об отчуждении исключительного права, суть которого состоит в передаче этого права приобретателю в полном объеме, упоминается вознаграждение за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Существо лицензионного договора состоит в предоставлении права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) в предусмотренных договором пределах, следовательно, и вознаграждение должно выплачиваться за предоставление этого права. В итоге Постановление содержит практический вывод о том, что лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Представляется, что таким образом расширена сфера применения меры, предусмотренной в п. 2 ст. 1287 ГК РФ в отношении издательских лицензионных договоров. В ходе обсуждения проекта Постановления были высказаны различные точки зрения по поводу того, возможно ли применение этого разъяснения к случаю выплаты вознаграждения в виде процентных отчислений от дохода или выручки (в частности, п. 4 ст. 1286 ГК РФ). Сомнения вызвал тот факт, что в этом случае, в связи с неиспользованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, не может быть определена сумма, причитающаяся лицензиару. Однако исключение данного (наиболее распространенного) способа исчисления вознаграждения по лицензионным договорам, как представляется, лишило бы это разъяснение смысла. Поэтому для случаев такого рода в Постановлении указано, что сумма вознаграждения должна определяться исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Здесь нет противоречия с запретом на применение п. 3 ст. 424 ГК РФ, установленным в абз. втором п. 5 ст. 1235 ГК РФ, так как данный запрет действует только при отсутствии в договоре условий о размере вознаграждения или порядке его определения. В рассматриваемом же случае договор содержит положения, позволяющие определить размер вознаграждения (в виде процента от дохода или выручки). Пункт 13.8 Постановления воспроизводит п. 7 ст. 1235 ГК РФ, согласно которому переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем. Эта норма повторяет аналогичную формулировку п. 1 ст. 617 ГК РФ, согласно которой при переходе права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу договор аренды сохраняется в силе. Упомянутое положение дополнено в Постановлении указанием на то, что Кодекс не предусматривает необходимости получения согласия лицензиата на заключение договора об отчуждении исключительного права. Таким образом, внимание судов обращается на тот факт, что происходящая при переходе исключительного права уступка требования по действующему лицензионному договору осуществляется по общим правилам § 1 гл. 24 ГК РФ (в частности, ст. 382 ГК РФ).

Комментарий к пункту 14

В этом пункте Постановления внимание судов обращается на формулировку п. 1 ст. 1236 ГК РФ, в котором названы два вида лицензионных договоров: о предоставлении лицензиату простой (неисключительной) и исключительной лицензии. Для неисключительной лицензии характерно, что право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации предоставляется с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Исключительная лицензия, напротив, предоставляется лицензиату без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. В действовавшем ранее Патентном законе Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 <1> (далее - Патентный закон 1992 года) было предусмотрено, что при исключительной лицензии лицензиату передается право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в пределах, установленных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату. А при неисключительной лицензии лицензиар сохранял за собой "все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам" (абз. второй п. 1 ст. 13). Согласно Закону об авторском праве 1993 года авторский договор о передаче исключительных прав разрешал использование произведения в установленных договором пределах только лицензиату (п. 2 ст. 30), в то время как авторский договор о передаче неисключительных прав - лицензиату наряду с обладателем исключительных прав и другими лицами, получившими разрешение на использование произведения таким же способом (п. 3 ст. 30 Закона). Таким образом, в упомянутых законах предусматривалось, что при исключительной лицензии лицензиар лишается права самостоятельно использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности тем способом и в тех пределах, в которых действуют условия данной исключительной лицензии. Однако в п. 1 ст. 1236 ГК РФ, где сформулированы правила о видах лицензионных договоров для всех видов интеллектуальной собственности, вопрос о сохранении за лицензиаром права использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации обойден молчанием. -------------------------------- <1> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 42. Ст. 2319. Закон утратил силу с 1 января 2008 г.

В Постановлении дано разъяснение, что оба эти вида лицензионного договора предполагают сохранение за лицензиаром права самому использовать результат интеллектуальной собственности или средство индивидуализации. Такой вывод, как представляется, закономерно вытекает из положения абз. второго п. 1 ст. 1233 ГК РФ о том, что при заключении лицензионного договора исключительное право сохраняется у лицензиара. Любое ограничение исключительного права должно быть прямо закреплено в Кодексе (п. 5 ст. 1229 ГК РФ). Следовательно, отсутствие в ст. 1236 ГК РФ прямого запрета лицензиару самостоятельно использовать соответствующие результаты или средства индивидуализации свидетельствует об отсутствии такого ограничения. Поскольку в Кодексе нет и противоположного по своему содержанию правила, то вопрос о возможности введения подобного ограничения оставлен на усмотрение сторон и может быть решен в договоре. Вместе с тем в Постановлении справедливо отмечено, что упомянутое ограничение в отношении лицензиара может быть специально предусмотрено только в договоре об исключительной лицензии. Это вытекает из особенностей названного договора, предполагающего наличие определенной монополии лицензиата на использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и влекущего определенное договорное ограничение свободы распоряжения правообладателем-лицензиаром принадлежащим ему исключительным правом <1>. Договор неисключительной лицензии такими особенностями, безусловно, не обладает, так как не предусматривает никаких ограничений прав лицензиара. -------------------------------- <1> См.: Комментарий к ст. 1236 ГК РФ О. Ю. Шилохвоста // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Под ред. Л. А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 52 - 53.

Комментарий к пункту 15

В данном пункте воспроизводится содержание п. 3 ст. 1237 ГК РФ. Это новое для законодательства об интеллектуальной собственности положение имеет важное значение, поскольку закрепляет уже в значительной степени сформировавшийся в судебной практике подход к проблеме внедоговорного использования интеллектуальной собственности <1>. В абз. втором п. 1 ст. 1235 ГК РФ содержится запрет использовать результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации за пределами тех прав и способов, которые предусмотрены в лицензионном договоре. Право использования, прямо не указанное в таком договоре, не считается предоставленным лицензиату. Из этого закономерно следует вывод, содержащийся в п. 3 ст. 1237 ГК РФ: использование соответствующего результата или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, или за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору (например, по прекращении действия договора), является внедоговорным использованием такого результата или средства и влечет ответственность за нарушение исключительного права. Такая ответственность предусмотрена ст. ст. 1252 - 1254 ГК РФ и в теории обоснованно рассматривается как деликтная ответственность <2>. -------------------------------- <1> См.: пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 8. <2> См.: Комментарий А. Л. Маковского к ст. ст. 1250 - 1254 ГК РФ // Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 374 - 377.

Вместе с тем п. 3 ст. 1237 ГК РФ предусматривает, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за пределами лицензионного договора влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором. Что касается "других законов", то подразумевается возможность применения в случае нарушения исключительных прав наряду с гражданско-правовой ответственностью также мер уголовной и административной ответственности, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации и Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Такое толкование вытекает из содержания п. 1 ст. 1229 ГК РФ, которым установлено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации и другими кодексами (кроме случаев, когда Гражданский кодекс допускает случаи свободного использования таких результатов или средств индивидуализации). Это свидетельствует о том, что гражданско-правовые меры ответственности применяются во всех случаях, когда имеет место нарушение интеллектуальных прав, что не исключает применения также мер административной или уголовной ответственности в случаях, когда совершенное деяние подпадает под состав соответствующего административного правонарушения или уголовного преступления. В Постановлении подчеркнуто, что применение мер гражданско-правовой ответственности не исключает возможности применения мер административно-правовой и уголовной ответственности за эти нарушения. Значительно больше вопросов вызвало на практике упоминание наряду с мерами ответственности, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации, мер договорной ответственности. В ходе обсуждения проекта Постановления мнения о том, как должны сочетаться в данном случае меры договорной и внедоговорной ответственности, существенно разошлись. В частности, высказывалась точка зрения о том, что если в лицензионном договоре за конкретное нарушение сторонами предусмотрены меры договорной ответственности, то они и должны применяться, а взыскание убытков (компенсации), предусмотренных Гражданским кодексом за нарушение исключительных прав, подлежит взысканию в части, не покрытой договорной ответственностью. Другая позиция заключалась в следующем: наличие в формулировке п. 3 ст. 1237 ГК РФ разделительного союза "или" означает, что должна применяться либо договорная ответственность, либо ответственность, установленная Кодексом за нарушение исключительных прав. Однако высшие суды в Постановлении заняли иную позицию, согласно которой ответственность, установленная Гражданским кодексом Российской Федерации за нарушение исключительного права, признается основным видом ответственности за нарушение, связанное с использованием результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации за пределами действия лицензионного договора. Такое толкование представляется обоснованным, поскольку прямо вытекает из характеристики использования интеллектуальной собственности за пределами лицензионного договора как внедоговорного использования. Вместе с тем ограничение свободы договора без особой необходимости нежелательно, поэтому у сторон сохраняется право предусмотреть в договоре ответственность за такие виды его нарушений. При этом лицензиар в любом случае должен получать максимально возможную защиту. Из этого следует вывод: наличие в договоре положений об ответственности за соответствующее его нарушение должно учитываться при определении размера денежной компенсации (п. 3 ст. 1252 ГК РФ) в случае ее взыскания.

Комментарий к пункту 16

В Постановлении разъясняется п. 4 ст. 1237 ГК РФ, содержание которого сходно с содержанием абз. второго п. 5 ст. 1234 ГК РФ (см. п. 13.4 Постановления). Однако, если п. 5 ст. 1234 ГК РФ распространяется на все договоры об отчуждении исключительного права, то п. 4 ст. 1237 ГК РФ касается только лицензионных договоров, заключаемых в отношении объектов авторских и смежных прав (гл. 70 и 71 ГК РФ). Кроме того, если в п. 5 ст. 1234 ГК РФ односторонний отказ от договора об отчуждении исключительного права допускается в случае существенного нарушения приобретателем обязанности выплатить вознаграждение правообладателю, то в п. 4 ст. 1237 ГК РФ признак существенности нарушения отсутствует. Для наступления предусмотренных последствий достаточно нарушения лицензиатом обязанности уплатить вознаграждение лицензиару в установленный договором срок. В Постановлении подчеркивается, что право на односторонний отказ от лицензионного договора и на возмещение причиненных его расторжением убытков не зависит от продолжительности допущенной просрочки. Таким образом, лицензиар может предпринять шаги по расторжению договора сразу же после того, как истечет срок, предусмотренный в договоре для уплаты вознаграждения. Постановление также разъяснило судам, что односторонний отказ лицензиара от лицензионного договора с учетом положений п. 3 ст. 450 ГК РФ считается состоявшимся с момента получения лицензиатом уведомления о таком отказе. Представляется, что было бы целесообразно такое же разъяснение включить в п. 13.4 Постановления в отношении последствий одностороннего отказа от договора, по которому исключительное право не перешло к приобретателю (абз. второй п. 5 ст. 1234 ГК РФ).

Комментарий к пункту 17

Данный пункт посвящен ст. 1238 ГК РФ о сублицензионном договоре. В Постановлении дословно повторена формулировка п. 1 ст. 1238 ГК РФ, содержащая понятие этого договора. Поскольку в ней говорится о письменном согласии лицензиара, то из этого следует, что такое согласие не обязательно должно являться частью лицензионного договора. В Постановлении этот вопрос получает подробное разъяснение: согласие лицензиара может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно (в виде самостоятельного документа в письменной форме) - на заключение конкретного сублицензионного договора. С учетом того, что лицензиату по лицензионному договору может быть предоставлен достаточно широкий круг способов использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, в Постановлении уточнено, что лицензиар имеет право ограничить свое согласие возможностью заключения сублицензионных договоров о предоставлении только отдельных таких способов. Например, предоставив лицензиату права воспроизводить и распространять литературное произведение как на русском языке, так и в переводе на иностранный язык, лицензиар может дать согласие на заключение сублицензионных договоров только на воспроизведение и распространение произведения в переводе.

Комментарий к пункту 18

В этом пункте рассматриваются вопросы, связанные с применением принудительной лицензии. Принудительная лицензия является одним из ограничений исключительного права. Она применима только в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности. Постановление воспроизводит содержание ст. 1239 ГК РФ, которая устанавливает, что в случаях, предусмотренных Кодексом, допустимо предоставление по решению суда принудительной лицензии, т. е. права использования результата интеллектуальной деятельности заинтересованному лицу независимо от желания правообладателя. Поскольку ст. 1239 ГК РФ не содержит ссылок на конкретные примеры принудительных лицензий, то в Постановлении называются две статьи Кодекса, которые их в настоящее время предусматривают: ст. 1362 ГК РФ (патентные права) и ст. 1423 ГК РФ (права на селекционные достижения). Постановление акцентирует внимание судов на применимости к спорам по поводу предоставления принудительных лицензий общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договора в обязательном порядке (п. 1 ст. 445 ГК РФ) и о преддоговорных спорах (ст. 446 ГК РФ). В Постановлении также разъясняется, что предполагаемые условия предоставления принудительной лицензии должны быть приведены в исковом требовании заинтересованного лица на том основании, что аналогичные правила содержатся в п. 1 ст. 1362 и п. 1 ст. 1423 ГК РФ. Следует добавить, что такое же правило включено и в п. 2 ст. 1362 ГК РФ, устанавливающий еще один случай принудительной лицензии. В упомянутых статьях также содержится приблизительный перечень условий предоставления лицензии, который включает объем использования результата интеллектуальной деятельности, размер, порядок и сроки платежей. Роль суда состоит в том, что он должен установить право требовать предоставления принудительной лицензии, а также рассмотреть имеющиеся разногласия сторон по отдельным ее условиям. В Постановлении внимание судов обращается на необходимость указывать в резолютивной части решения по такому делу условия лицензионного договора о предоставлении простой (неисключительной) лицензии. Указание на то, что принудительная лицензия должна быть неисключительной, не содержится в ст. 1239 ГК РФ, но об этом прямо сказано как в п. п. 1 и 2 ст. 1362, так и в п. 1 ст. 1423 ГК РФ. Постановление указывает на применимость положений ст. 450 ГК РФ к прекращению отношений по принудительной лицензии. При этом в судебном порядке действие принудительной лицензии может быть прекращено по иску патентообладателя на основании абз. третьего п. 1 ст. 1362 и п. 4 ст. 1423 ГК РФ. В Постановлении также подчеркнуто, что односторонний отказ от принудительной лицензии недопустим. Вместе с тем ссылка на ст. 450 ГК РФ и упоминание о том, что прекращение в судебном порядке по иску патентообладателя является лишь одним из способов прекращения принудительной лицензии, означают, что допускается применение п. 1 ст. 450 ГК РФ о расторжении договора по соглашению сторон (постольку, поскольку иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором).

Комментарий к пункту 19

Статья 1240 ГК РФ, которая рассматривается в данном пункте Постановления, впервые вводит понятие "сложный объект" и устанавливает специальный порядок использования результата интеллектуальной деятельности, входящего в состав сложного объекта. Содержание этой статьи вызывает достаточно много вопросов. Вместе с тем в Постановлении высшие суды ограничились всего тремя разъяснениями, носящими достаточно частный характер. Во-первых, в п. 19.1 отмечено, что упоминающееся в ст. 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объекта, - это лицо, ответственное за организацию процесса создания данного объекта, в частности взявшее на себя инициативу и ответственность за его создание. В качестве примера такого лица назван продюсер, т. е. изготовитель аудиовизуального произведения (согласно п. 4 ст. 1263 ГК РФ) <1>. Характеристика лица, организовавшего создание сложного объекта, как взявшего на себя инициативу и ответственность за его создание, использовалась в Законе об авторском праве 1993 года применительно к изготовителям аудиовизуального произведения и фонограммы (ст. 4 Закона), а в настоящее время сохранилась в ст. 1322 ГК РФ только в отношении изготовителя фонограммы. Представляется, что упомянутые в этом определении критерии хоть в какой-то мере позволяют отграничить лицо, организовавшее создание сложного объекта, от лиц, осуществлявших только финансирование творческого процесса либо, наоборот, лишь его организацию. -------------------------------- <1> Кинофильм и иное аудиовизуальное произведение названы в п. 1 ст. 1240 ГК РФ в исчерпывающем перечне сложных объектов.

Во-вторых, в п. 19.2 Постановления дается важное разъяснение по поводу соотношения содержания п. п. 1 и 2 ст. 1240 ГК РФ. В процессе их применения у практиков возник вопрос о возможном противоречии абз. третьего п. 1 ст. 1240 ГК РФ, допускающего диспозитивность в отношении требования заключения лицензионного договора об использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права, с п. 2 ст. 1240 ГК РФ, признающего недействительными условия такого лицензионного договора, ограничивающие использование соответствующего результата в составе сложного объекта. Высшие суды уточнили, что упомянутого противоречия между двумя пунктами не существует, поскольку п. 2 ст. 1240 ГК РФ предусматривает запрет на ограничение лицензионным договором способов использования такого результата, в то время как абз. третий п. 1 ст. 1240 ГК РФ касается определения срока и территории действия исключительного права, в отношении которых возможно внесение изменений в договор по соглашению сторон. Наконец, в п. 19.3 Постановления содержится отсылка к тем статьям Кодекса, которые устанавливают особенности правового режима сложных объектов. Этот перечень носит примерный характер. В нем названы ст. 1263 ГК РФ, устанавливающая правовой режим аудиовизуальных произведений, и гл. 77 ГК РФ, содержащая особенности правового режима единых технологий. Кроме того, упомянуты ст. 1269 ГК РФ, в которую включена норма о неприменении к произведениям, вошедшим в сложный объект, права автора на отзыв, и п. 2 ст. 1289 ГК РФ, предусматривающий исключение из правила о предоставлении дополнительного льготного срока для исполнения договора авторского заказа в отношении произведений, входящих в состав сложного объекта.

Комментарий к пункту 20

Поскольку ст. 1241 ГК РФ содержит лишь упоминание о возможности перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации к другому лицу без договора при обращении взыскания на имущество правообладателя (более подробное регулирование этого вопроса содержится только в ст. 1284 ГК РФ, посвященной обращению взыскания на исключительное право на произведение), то в Постановлении предпринята попытка восполнить этот недостаток за счет применения действующих норм законодательства. Согласно ч. 3 ст. 87 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" <1> (далее - Закон об исполнительном производстве) реализация имущественных прав осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона. Поскольку исключительное право является имущественным правом (ст. 1226 ГК РФ), то на него должен распространяться указанный порядок. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

В тех случаях, когда переход исключительного права без договора подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1232 ГК РФ), основанием для нее по разъяснению Постановления служит протокол о результатах торгов, который подписывают лицо, выигравшее торги, и организатор торгов в день проведения аукциона (п. 5 ст. 448 ГК РФ). В тех случаях, когда имущество должника (в данном случае исключительное право) остается нереализованным, его передача взыскателю оформляется в соответствии с ч. 14 ст. 87 Закона об исполнительном производстве актом приема-передачи, который и является основанием для государственной регистрации перехода исключительного права.

Комментарий к пункту 21

Положения данного пункта Постановления направлены на решение практических вопросов, возникающих у судов в связи с тем, что организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами (организации по управлению правами на коллективной основе), вправе предъявлять в суде требования для защиты прав, которыми они управляют. Согласно п. 5 ст. 1242 ГК РФ эти организации могут предъявлять соответствующие требования от имени правообладателей или от своего имени, однако в Постановлении подчеркнуто, что они всегда действуют в интересах правообладателей. Таким образом, они действуют в защиту прав лиц, передавших им в силу п. 1 ст. 1242 ГК РФ право на управление своими правами на коллективной основе, а не в защиту своих собственных прав. Представляется, что отсутствие у организаций по управлению правами на коллективной основе собственного интереса в случае защиты нарушенных исключительных прав вытекает также из п. 4 ст. 1242 ГК РФ, который устанавливает запрет для таких организаций использовать объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление. Следующее разъяснение касается подведомственности споров с участием организаций по управлению правами на коллективной основе. Судам общей юрисдикции споры подведомственны в тех случаях, когда такая организация обращается в защиту прав: а) физических лиц; б) одновременно физических и юридических лиц; в) неопределенного круга лиц. Арбитражным судам споры подведомственны, когда организация по управлению правами на коллективной основе обращается в защиту прав только юридических лиц в связи с их предпринимательской и иной экономической деятельностью. Организация по управлению правами на коллективной основе может в установленном порядке получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в тех сферах коллективного управления, которые специально перечислены в п. 1 ст. 1244 ГК РФ. В каждой из этих сфер аккредитация может быть получена только одной такой организацией (п. 2 ст. 1244 ГК РФ). Именно эта особенность позволяет аккредитованной организации наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке п. 3 ст. 1242 ГК РФ, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры отсутствуют (не заключены). Именно аккредитованные организации вправе предъявлять требования в суде от имени неопределенного круга правообладателей (абз. второй п. 5 ст. 1242 ГК РФ). Как аккредитованные, так и неаккредитованные организации по управлению правами на коллективной основе действуют без доверенности, поскольку их право предъявлять требования в суде прямо закреплено законом (п. 5 ст. 1242 ГК РФ). В отношении аккредитованных организаций Постановление разъяснило судам, что они свое право на обращение в суд подтверждают во всех случаях только свидетельством о государственной аккредитации <1>. Организация, которая не является аккредитованной, должна для подтверждения своего права на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя представить свой устав и договор с соответствующим правообладателем о передаче полномочий по управлению правами или договор с другой организацией (в том числе иностранной), управляющей правами такого правообладателя на коллективной основе. -------------------------------- <1> См.: п. п. 18 и 19 Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 г. N 992 // СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 114.

В Постановлении также подчеркнуто, что спор с участием организации по управлению правами на коллективной основе может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя, поскольку указанные организации выполняют в суде функции представителей правообладателей.

Комментарий к пункту 22

Статья 1248 ГК РФ устанавливает принцип судебной защиты интеллектуальных прав. В п. 1 ст. 1248 ГК РФ содержится отсылка к п. 1 ст. 11 ГК РФ, позволяющая осуществлять защиту нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав в соответствии с общими правилами о подведомственности дел, установленными процессуальным законодательством. Вместе с тем п. 2 ст. 1248 ГК РФ предусматривает и случаи защиты интеллектуальных прав в административном (внесудебном) порядке. Решения уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих такую защиту интеллектуальных прав, могут быть оспорены в суде. Эти положения полностью соответствуют правилам п. 2 ст. 11 ГК РФ. Разъяснения Постановления направлены на разграничение судебного и административного порядка защиты интеллектуальных прав. В частности, если в суд обращаются с требованием, подлежащим рассмотрению в административном порядке (например, оспаривание отказа в выдаче патента на изобретение - п. 3 ст. 1387 ГК РФ), то такое заявление подлежит возвращению заявителю. Обращение в суд в подобных случаях возможно лишь после того, как было осуществлено рассмотрение дела в административном порядке. Сходное замечание сделано и в отношении возражений сторон, относящихся к спору, подлежащему рассмотрению в административном порядке (например, спор между обладателями прав на тождественные полезные модели, на которые в установленном порядке были выданы два самостоятельных патента <1>). Суды, рассматривая дела о нарушении интеллектуальных прав, не должны принимать во внимание возражения такого рода. Они не могут быть положены в основу принимаемого судом решения. -------------------------------- <1> См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" (п. 9) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2008. N 2.

Комментарий к пункту 23

Окончательная редакция данного пункта Постановления стала результатом серьезных споров, вызванных формулировкой п. 3 ст. 1250 ГК РФ, ставящей защиту нарушенных интеллектуальных прав вне зависимости от вины нарушителя. Пункт 3 ст. 1250 ГК РФ включает два положения. Первое из них устанавливает, что отсутствие вины не освобождает нарушителя от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав. Указанное последствие наступает всегда независимо от вины. Вторая норма предусматривает, что отсутствие вины не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту интеллектуальных прав. Эта формулировка подразумевает существование случаев, в которых применение мер защиты возможно при отсутствии вины нарушителя, но содержит элемент неопределенности, поскольку в равной мере допускает и ситуации, когда меры защиты применяются только при наличии вины <1>. Далее в Кодексе приведены примеры способов защиты прав, осуществляемых независимо от вины нарушителя и за его счет. К ним относятся публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу нарушения такого права, не являющиеся по своей природе мерами ответственности. В результате остается открытым вопрос о том, возможно ли применение без вины мер ответственности и в первую очередь возмещения ущерба и компенсации. -------------------------------- <1> Так, Э. П. Гаврилов отметил в комментарии к ст. 1250 ГК РФ, что "здесь установлено дискреционное право суда, т. е. право применять эту норму по усмотрению суда" // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М., 2007. С. 90 - 91.

Представляется, что приведенные в п. 3 ст. 1250 ГК РФ примеры все же свидетельствуют в пользу того, что без вины могут применяться только способы защиты прав, не являющиеся мерами гражданско-правовой ответственности, в то время как ответственность за нарушение исключительного права и личных неимущественных прав применима лишь при наличии вины нарушителя. Для установления ответственности без вины необходимо прямое указание на это в законе (п. 2 ст. 1064 ГК РФ), которое в ст. 1250 ГК РФ отсутствует <1>. -------------------------------- <1> См.: Комментарий О. М. Козырь к ст. 1250 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Под ред. Л. А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 109.

В п. 23 Постановления высшие суды высказали именно такую точку зрения на данный вопрос: правило п. 3 ст. 1250 ГК РФ подлежит применению к способам защиты интеллектуальных прав, не относящимся к мерам ответственности. Таким образом, применение мер ответственности (в том числе возмещение убытков и взыскание компенсации) возможно лишь при наличии вины нарушителя. Аналогичная позиция была ранее высказана в Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (п. п. 6 и 7) <1>, закрепившем сложившуюся практику применения ответственности за вину в сфере нарушений исключительных прав авторов и иных правообладателей. -------------------------------- <1> См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 г. N 122 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2008. N 2.

Несколько неожиданно выглядит содержащееся в Постановлении указание о том, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав наступает применительно к ст. 401 ГК РФ. Поскольку обязательства, возникающие из нарушения интеллектуальных (и в том числе исключительных) прав, носят внедоговорный характер, к ним уже традиционно применяется ст. 1064 ГК РФ об общих основаниях ответственности за причинение вреда. Статья 401 ГК РФ, хотя формально содержит более общие правила по отношению к ст. 1064 ГК РФ, поскольку находится в гл. 25 "Ответственность за нарушение обязательств" части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и посвящена основаниям ответственности за нарушение обязательств (в число которых входят и обязательства вследствие причинения вреда), на самом деле содержит формулировки, которые в большей мере подходят для случаев нарушения договорных обязательств.

Комментарий к пункту 24

В данном пункте Постановления предпринята попытка решить вопрос о возможности двойной защиты произведений декоративно-прикладного искусства, зарегистрированных в качестве промышленных образцов. Необходимость в разъяснении возникла в связи с тем, что положения действующего законодательства не содержат требования о выборе правообладателем только одного из двух возможных способов защиты. Высшие суды констатировали в Постановлении, что если объект авторских прав (или совокупность таких объектов) зарегистрирован в качестве промышленного образца, то способ защиты исключительного права от совершаемого нарушения определяется характером такого нарушения. Упомянутая регистрация может быть осуществлена как самим автором, так и его работодателем или иным лицом, к которому исключительное право на соответствующее произведение перешло на законных основаниях (или которому предоставлено право использования такого произведения по лицензии). После регистрации прав на промышленный образец это лицо становится патентообладателем. Если нарушитель совершает действия по использованию промышленного образца, названные в ст. 1358 ГК РФ (например, ввозит на территорию Российской Федерации, изготавливает или продает контрафактные изделия, в которых незаконно использован промышленный образец), то патентообладатель вправе осуществлять защиту способами, предусмотренными для защиты патентных прав (на основании ст. ст. 1406, 1407 и 1252 ГК РФ). Эта формулировка Постановления дает определенную свободу толкования, поскольку в ней упоминается о праве (но не обязанности) патентообладателя выбрать патентную защиту. Следовательно, обладатель патента на промышленный образец, одновременно являющийся обладателем исключительного права на произведение, использованное в данном промышленном образце, может выбрать и способы защиты, перечисленные в ст. ст. 1301 и 1252 ГК РФ. Такие ситуации встречаются на практике. Например, иск ООО "ПО "АРС" к ООО "ПО "Павловское" о запрете незаконного использования произведений (дизайн внешнего вида тортов) в изделиях ответчика был заявлен и рассматривался в суде с точки зрения нарушения авторских прав истца, хотя у истца имелись также патенты на соответствующие промышленные образцы <1>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2008 г. по делу N А41-К1-19937/07 // СПС "КонсультантПлюс".

В ситуации, когда нарушено исключительное право на использование произведения (ст. 1270 ГК РФ), причем нарушение это не связано с использованием промышленного образца, обладатель авторского права вправе осуществлять защиту способами, предусмотренными для защиты авторских прав. Представляется, что в последнем случае недостаточно ссылки только на ст. ст. 1301 и 1252 ГК РФ (как это сделано в Постановлении). Нарушение авторских прав в широком смысле может означать и нарушение личных неимущественных прав автора (ст. 1251 ГК РФ), а также устранение технических средств защиты авторских прав (ст. 1299 ГК РФ) и удаление информации об авторском праве (ст. 1300 ГК РФ). С этой точки зрения защиту авторских прав может осуществлять не только патентообладатель (одновременно являющийся обладателем исключительного права на произведение), но и автор (у которого сохраняются личные неимущественные права, а в случае предоставления патентообладателю лицензии на использование произведения - и исключительное право). Еще одна достаточно часто встречающаяся ситуация, рассмотренная в Постановлении, возникает в том случае, если регистрация и последующее использование произведения в качестве промышленного образца осуществлены без согласия автора проведения (или иного правообладателя). В данном случае автор защищает свои нарушенные авторские права. В Постановлении подчеркнуто, что он может обратиться в суд независимо от того, предъявлялось ли им требование о признании патента недействительным. То есть в таких случаях не требуется соблюдение административного порядка защиты интеллектуальных прав. Эта позиция соответствует общему смыслу законодательства об охране интеллектуальных прав, направленному прежде всего на охрану прав автора - - создателя результата интеллектуальной деятельности. Аналогичный подход законодателя выражен в содержании подп. 4 п. 1 и п. 2 ст. 1398 ГК РФ, предусматривающих непосредственное обращение в суд для оспаривания выдачи патента, в котором в качестве автора указано лицо, им не являющееся, либо, напротив, не указано в качестве автора лицо, являющееся таковым. В подп. 1 п. 1 ст. 1406 ГК РФ также предусмотрено, что судом (без предварительной административной процедуры) рассматриваются споры об авторстве промышленного образца. Вышеупомянутое разъяснение Постановления не содержит четкого указания на то, к кому предъявляются требования автора: к недобросовестному патентообладателю или к третьим лицам. Представляется, что такая форма избрана именно потому, что подразумевается возможность защиты автором своих авторских прав в отношении любых нарушителей. В Постановлении подчеркивается, что удовлетворение требований автора произведения судом само по себе не влечет признания патента недействительным. Таким образом, в тех случаях, когда автор защищает свои права против недобросовестного патентообладателя, вопрос о признании патента недействительным должен составлять самостоятельное требование. Дополнением к этому разъяснению служит также указание Постановления, согласно которому решение суда по делу о нарушении авторских прав не может служить препятствием для заключения патентообладателем лицензионного договора с автором произведения. Подобное соглашение может способствовать урегулированию конфликта между автором и патентообладателем без признания патента на промышленный образец недействительным (что, безусловно, не отменяет применения мер ответственности за допущенное ранее нарушение авторских прав).

Комментарий к пункту 25

В п. 25 Постановления воспроизведено содержание п. 4 ст. 1252 ГК РФ, предусматривающего по общему правилу изъятие из оборота и уничтожение без какой-либо компенсации контрафактных материальных носителей по решению суда. При этом внимание судов обращается на то, что наступление иных последствий возможно в соответствии с п. 2 ст. 1515 ГК РФ, посвященным ответственности за незаконное использование товарного знака. Им предусматривается, что в случаях, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно размещенного товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения. Понятие "общественный интерес" не раскрывается в Гражданском кодексе Российской Федерации, хотя и используется в других его статьях (например, в ст. 1521, п. 4 ст. 451). В ст. 1 Модельного закона о праве на доступ к информации, принятого на 23-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств (Постановление от 17 апреля 2004 г. N 23-14), общественный интерес определяется как "интерес любого лица (лиц), связанный с обеспечением благополучия, стабильности, безопасности и устойчивого развития общества" <1>. -------------------------------- <1> Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств. 2004. N 34. С. 258 - 270.

Представляется, что ссылка в п. 2 ст. 1515 ГК РФ на необходимость в общественных интересах введения в оборот контрафактных товаров подразумевает, что решение об этом в каждом конкретном случае может быть принято лишь Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти. Еще один вопрос, получивший разъяснение в п. 25 Постановления, касается возможности назначения экспертизы в отношении контрафактных материальных носителей. В п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 <1> было указано, что понятие контрафактности экземпляров произведений и фонограмм носит юридический характер, поэтому вопрос об их контрафактности не может ставиться перед экспертом. В п. 25 рассматриваемого Постановления указанная позиция сформулирована в более общем виде: для материальных носителей любых видов, результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Одновременно в Постановлении уточняется, что суд все же может назначить экспертизу, если это необходимо для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний (например, технического характера). -------------------------------- <1> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 8. С. 14.

Комментарий к пункту 26

Данный пункт Постановления воспроизводит содержание п. 5 ст. 1252 ГК РФ, которым предусматривается изъятие из оборота и уничтожение за счет нарушителя по решению суда оборудования, а также прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав. В случаях, предусмотренных законом, вместо указанной меры возможно обращение такого оборудования (устройств и материалов) в доход Российской Федерации. В Постановлении подчеркнуто, что эти меры применяются судом в том числе и при отсутствии соответствующего заявления обладателя исключительного права, т. е. по собственному усмотрению. Аналогичное разъяснение ранее было включено в п. 44 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 <1> в отношении конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, осуществлявшейся в соответствии со ст. 49.1 Закона об авторском праве 1993 года. В нем указывалось, что решение о конфискации принимается судом независимо от того, обращался ли с данным требованием истец. В п. 26 рассматриваемого Постановления соответствующее разъяснение сформулировано в общем виде, что позволяет применять его в случае нарушения исключительных прав на любые охраняемые результаты интеллектуальной собственности или средства индивидуализации. -------------------------------- <1> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 8. С. 18.

Комментарий к пункту 27

В данном пункте Постановления обращается внимание судов на то, что согласно ст. 1254 ГК РФ лицензиатам - обладателям исключительной лицензии предоставлено право защищать свои права способами, предусмотренными ст. ст. 1250 и 1252 ГК РФ, в то время как обладатели простой (неисключительной) лицензии такого права не имеют. В разъяснении не упомянута ст. 1253 ГК РФ (несмотря на то, что она названа в ст. 1254 ГК РФ), поскольку суд может принять решение о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности индивидуального предпринимателя только по иску прокурора. Следует отметить, что подход к защите прав обладателя исключительной лицензии в четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации изменился по сравнению с п. 2 ст. 30 Закона об авторском праве 1993 года. В последнем предусматривалось, что обладатель исключительной лицензии приобретал право "запрещать... использование произведения другим лицам", т. е. осуществлять его защиту. При этом соответствующее право автора произведения на срок действия лицензии было существенно ограничено, так как он мог защищать нарушенные права, только если этого не делал лицензиат. Напротив, предоставленная ст. 1254 ГК РФ обладателю исключительной лицензии возможность самостоятельно защищать свои права способами, предусмотренными для защиты исключительного права, никак не ограничивает самого правообладателя в его возможности защищать свое нарушенное исключительное право.

Авторское право

Комментарий к пункту 28

1. В п. 28 Постановления содержатся пояснения, касающиеся одного из критериев охраны произведений по авторскому праву, называемого в доктрине сущностным и относящегося к характеру произведения: авторским правом охраняется результат творческого труда. При отнесении конкретных произведений литературы, науки и искусства к кругу объектов, охраняемых авторским правом, указанный критерий применяется совокупно с другими условиями (в частности, с требованием п. 3 ст. 1259 ГК РФ о воплощении произведения в какой-либо объективной форме). Не являясь, таким образом, единственным квалификационным критерием, он выступает все же в качестве важнейшего, поскольку отражает основное отличие круга объектов авторского права от результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, охраняемых иными институтами интеллектуальной собственности, - патентным правом, правом на товарный знак и знак обслуживания, правом на секрет производства и пр. Раскрывая содержание этого критерия, Постановление отсылает не к одному, а сразу к нескольким положениям разд. VII части четвертой ГК РФ - ст. ст. 1228, 1257 и 1259 (оговаривая, что они должны толковаться в данных целях систематически, в своей взаимосвязи). Подобная отсылка объясняется особенностями используемой в Гражданском кодексе Российской Федерации юридической техники. Действительно, текст разд. VII части четвертой ГК РФ не содержит компактного определения сущностного критерия. Смысл его рассеивается в тексте разрозненных положений не только гл. 70 ("Авторское право"), но и гл. 69 ("Общие положения") указанного раздела и состоит в следующем: а) согласно п. п. 2 и 3 ст. 1228 ГК РФ субъективные интеллектуальные права (как личные неимущественные, так и имущественные) в отношении всякого результата интеллектуальной деятельности признаются изначально (а в случае личных неимущественных - исключительно) за его автором. Применительно к автору произведения, которое подпадает под сферу охраны авторского права, перечень авторских правомочий дополняется в п. 3 ст. 1255 так называемыми иными авторскими правами; б) автором охраняемого авторским правом произведения литературы, науки или искусства (так же, как и автором всякого иного результата интеллектуальной деятельности) в ст. 1257 (и, соответственно, в п. 1 ст. 1228) признается "гражданин, творческим трудом которого оно создано"; в) отсюда логически следует вывод о том, что авторские права возможны лишь в отношении результатов творческой деятельности. Только они могут быть признаны объектами авторского права. Как видно, содержание рассматриваемого критерия охраны выводится в конечном счете из определения понятия автора. Такой подход отличается от использовавшегося в предшествующем части четвертой Гражданского кодекса законодательстве. Закон об авторском праве 1993 года в п. 1 ст. 6 прямо относил к числу охраняемых авторским правом объектов те произведения науки, литературы и искусства, которые являются результатом творческой деятельности. То есть рассматриваемый сущностный критерий относился не к субъекту, а к объекту охраны. Правоприменительная практика была к тому же четко ориентирована в этом отношении Верховным Судом Российской Федерации, разъяснившим в п. 21 Постановления Пленума от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" <1> (правда, разъяснившим формально только в отношении частей произведений), что в круг объектов авторского права должны включаться те, которые "являются творческими и оригинальными". -------------------------------- <1> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 8. С. 15.

При выяснении вопроса, охраняется ли данный объект авторским правом, оценка со стороны суда характера деятельности субъекта представляется более сложным методом анализа, чем использовавшийся до введения в действие положений части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации путь - оценка характера самого объекта (методики экспертной оценки которого детально разработаны). Поэтому можно предположить, что судебно-арбитражная практика и в дальнейшем, при применении положений Гражданского кодекса Российской Федерации, будет тяготеть к использованию уже испытанного и более простого подхода и давать объектам правовую квалификацию не через характеристику вложенного в них труда, а путем оценки самого объекта. Этому уже сейчас можно найти отдельные подтверждения. Так, в решении Арбитражного суда Архангельской области от 25 июля 2008 г. и в Постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда Архангельской области от 30 сентября 2008 г. по делу N А05-4528/2008, оставленных без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 января 2009 г., сделан вывод об отсутствии оснований для признания права на объект, который, как сказано в текстах и решения, и Постановления, по своему характеру не может быть признан самостоятельным результатом творческого труда ответчика. Теперь этот подход имеет некоторое обоснование в указании комментируемого пункта Постановления высших судебных органов на то, что "при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу ст. ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом". Иными словами, подходить к решению вопроса об охраноспособности конкретного объекта судам предлагается с того, чтобы сначала подвергнуть оценке все же не саму деятельность, а ее результат. 2. Далее, с целью упростить процесс доказывания, в комментируемом пункте Постановления подчеркивается, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. О фактическом действии такой презумпции применительно к понятию "произведение" прямо говорилось некоторыми специалистами <1>. С другой стороны, разработчиками проекта гл. 70 ("Авторское право") разд. VII части четвертой ГК РФ подчеркивалось намерение придать выражению "произведение литературы, науки и искусства" в тексте ст. 1259 ГК РФ ("Объекты авторских прав") смысл, синонимичный результату творческой деятельности. Иными словами, предполагалось придать такой презумпции неопровержимый характер. -------------------------------- <1> См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 387 (автор комментария - Е. А. Павлова).

Но поскольку презумпция, о которой делается вывод в Постановлении, не формулируется прямо ни в тексте ст. 1259, ни в тексте гл. 70 в целом, из самого текста Гражданского кодекса остается неясным, следует ли понимать ее как опровержимую (как это сделано в Постановлении) или как неопровержимую (о чем, по сути, говорилось некоторыми разработчиками). К тому же в Постановлении действие указанной презумпции не ограничивается "произведением". 3. Данный пункт содержит еще одно разъяснение субъективно-оценочного характера. Постановление ориентирует суды на то, чтобы при выяснении вопроса об охраноспособности произведений они не придавали решающего значения их "новизне, уникальности и (или) оригинальности". В Постановлении подчеркивается, что отсутствие у результата интеллектуальной деятельности одного из указанных свойств не свидетельствует о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. 3.1. Что касается новизны, то в авторском праве в отличие от патентного она традиционно не выдвигается в качестве условия охраны, и какие бы то ни было упоминания в законодательстве о таком критерии отсутствуют. Судебно-арбитражная практика по пути выдвижения требования новизны также не пошла. Саму ссылку на признак новизны хотя и крайне редко, но все же можно увидеть в решениях судов, однако самостоятельной смысловой нагрузки она не несет. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 марта 2009 г. по делу N А56-11416/2008 указывается, что информация, размещенная ответчиком на своем сайте, содержит только общие сведения о характере оказываемых услуг в области аудита, "не обладает признаками оригинальности", "не отличается творчеством и новизной", что, по мнению суда, говорит об отсутствии "признаков, позволяющих отнести эти тексты к результатам творческой деятельности". Новизна стоит здесь в одном смысловом ряду с оригинальностью и творчеством, являясь не более чем их отражением. В том же смысле высказывается Арбитражный суд Ставропольского края в решении от 2 мая 2007 г. по делу N А63-14046/2006-С1, делая вывод об отказе в предоставлении содержанию сайта истца авторско-правовой охраны на основании недоказанности "факта авторства работников (истца)... как результата их творческой деятельности, а также уникальности, неповторимости и новизны созданного контента". Если в авторитетных доктринальных источниках иногда и встречался термин "новизна" в контексте авторско-правовой охраны, то такое упоминание всегда сопровождалось пояснениями, сводящими смысл этого термина к проявлениям творческого труда (М. В. Гордон), к субъективной оценке неповторимой формы произведения (В. Я. Ионас, Э. П. Гаврилов). Таким образом, критерий такой узко понимаемой новизны поглощался критерием творческого результата. В этом отношении указание Пленума идет в русле сложившегося законодательного и доктринального подхода и носит уточняющий характер. 3.2. Нельзя сказать того же о прямом устранении Пленумом из области оценки охраноспособности произведений по авторскому праву свойства их оригинальности. В российской судебно-арбитражной практике, сложившейся до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (см. п. 2 Приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" <1>; п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", из недавней практики см. также Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 марта 2009 г. по делу N А56-11416/2008) и существующей после введения ее в действие (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 января 2009 г. по делу N А05-4528/2008), а также в современной доктрине (в частности, в высказываниях А. П. Сергеева) сущностный критерий охраны по авторскому праву понимался как раз как оригинальность охраноспособного произведения. Оригинальность последнего рассматривалась как синоним его творческого характера (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 47) или по крайней мере как необходимое наряду с творческим характером свойство (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 15 и оба указанные выше Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа). -------------------------------- <1> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 11.

Квалификация в комментируемом Постановлении оригинальности как необязательного, факультативного свойства охраняемого авторским правом произведения свидетельствует о движении в дальнейшем судебно-арбитражной практики в совершенно ином направлении. Формально текст части четвертой Гражданского кодекса оснований к такой перемене подхода при толковании его норм не дает. 3.2.1. Как представляется, очевидное противоречие между старым и новым методами толкования сущностного критерия охраны в авторском праве достаточно несложно устранить путем недвусмысленного руководящего разъяснения со стороны высших судебных органов о том, что этот критерий касается оценки не содержания, а формы произведения. Действительно, содержание произведения (информация) имеет объективный характер, не несет печати личности автора, не создается его творческим трудом и потому не охраняется авторским правом. Оригинальное содержание - это объективно новое содержание, ранее не известная информация. Иначе обстоит дело с формой выражения произведения. Поясним, что речь в данном случае идет не о способе внешнего выражения произведения, в котором оно объективно существует (письменном, устном, музыкальном, живописном, объемно-пространственном и ином), т. е. не о виде произведения, а о его языке, системе образов, музыкальной гармонии и т. п. Такая форма как раз может создаваться творческим трудом, и в этом случае она будет оригинальной (исходящей от конкретной личности и потому не поддающейся независимому повторению). К сожалению, в отличие от п. 21 упомянутого выше Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 15 комментируемое Постановление не содержит какого бы то ни было уточнения о том, что авторским правом охраняется не содержание, а форма произведения и, соответственно, при решении вопроса о предоставлении или отказе в предоставлении авторско-правовой охраны оценке следует подвергать именно форму произведения (не то, что выражено, а то, как выражено). В результате такого пробела в законодательстве и отсутствия единообразия в понимании со стороны судов возможно будет повторение уже случавшихся на практике ошибок, когда государственные арбитражные суды априори отказывали в авторско-правовой охране высокоинформативным произведениям именно на том основании, что их содержание информационно, без какой-либо попытки оценить "способ подачи", т. е. форму выражения такой информации (см. решение Арбитражного суда Ставропольского края от 2 мая 2007 г. по делу N А63-14046/2006-С1, где ставился вопрос о возможности авторско-правовой охраны содержания сайта, а также серию более ранних, предшествующих принятию части четвертой Гражданского кодекса, решений по поводу охраны программ передач). Не будет существовать формальных препятствий и для такого нежелательного последствия, как встречающееся в доктрине противопоставление "оригинальных" произведений "производным", выходящее за рамки узкого понимания "оригинальности" в смысле ст. 1260 - как первичности создания того произведения, которое легло в основу переработки и послужило для создания производного произведения. Поясним, что результаты переработки - производные произведения - отнесены п. 2 ст. 1259 ГК РФ к числу охраняемых авторским правом в принципе. В каждом конкретном случае они будут охраняться при соответствии их тем же условиям охраны, которые применяются и ко всем прочим объектам авторского права, т. е. они должны быть созданы в результате осуществления их авторами творческой деятельности. Основываясь на ранее существовавшем произведении, производное произведение может заимствовать его без ущерба для своей охраны именно за счет того, что заимствование даже отдельных элементов формы (а не только содержания) чужого произведения не является решающим для нового произведения. Решающим же для его юридической судьбы становится наличие собственной оригинальной формы (если, конечно, это имеет место), что дает основание к предоставлению независимой от заимствованного произведения авторско-правовой охраны. Таким образом, оценке на предмет оригинальности подвергается форма нового, производного произведения. Содержание его не оригинально, но это обстоятельство юридически безразлично, поскольку содержание авторским правом не охраняется и с точки зрения оригинальности не оценивается. По этой причине говорить об отсутствии оригинальности содержания применительно к производным произведениям <1> означало бы наводить на мысль о выведении этой категории произведений за пределы применения условий авторско-правовой охраны, что на самом деле не так. -------------------------------- <1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Под ред. Л. А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 153 (автор комментария к ст. 1259 - П. В. Степанов).

Комментарий к пункту 29

1. В п. 29 Постановления предпринимается попытка расшифровать понятие персонажа. Особое внимание столь частному вопросу уделяется, очевидно, с учетом существующей в России негативной практики несанкционированного использования персонажей (или их имен, например, "дядя Федор") и названий авторских произведений. В тексте п. 7 ст. 1259 ГК РФ персонаж произведения, не будучи прямо отнесен к категории части произведения, все же поставлен (так же как и название произведения) в один с ней логический ряд. Смысл особого упоминания трех указанных объектов авторских прав заключается в подчинении их охраны общему режиму и применении в их отношении общих критериев авторско-правовой охраны. Это, в частности, означает, что охраняться могут лишь такие элементы произведения - его название, персонаж или часть (фрагмент), - которые выражены в объективной форме, позволяющей их воспринимать согласно п. 3 ст. 1259 ГК РФ, к которому в упомянутом п. 7 делается отсылка. Отсюда следует логический вывод: чтобы получить охрану, они должны иметь форму, отдельную от всего произведения в целом. В противном случае отсутствовал бы объект, к которому мог бы применяться критерий творческого результата (см. комментарий к предыдущему пункту). 2. Потребность в таком уточнении в комментариях высших судебных органов очевидна. Простой отсылки к общим положениям п. 3 в данном случае недостаточно, поскольку суды могут пойти по ложному пути: либо по пути дублирования авторско-правовой охраны (признания охраноспособным элемента произведения одновременно и самого по себе, и в составе всего произведения в целом, тогда как в последнем случае самостоятельным объектом охраны выступает именно все произведение как целостная совокупность элементов), либо по пути попыток необоснованного освобождения от ответственности за неразрешенное использование произведения под предлогом использования лишь его части (что уже сейчас имеет место на практике). Для того чтобы этого избежать, законодательная норма п. 7 ст. 1259 нуждается в прямом пояснении о том, что объективная форма самого произведения и объективная форма, в которой существует его охраняемая часть (элемент), не должны сливаться. В комментируемом пункте Постановления избран иной путь квалификации части (элемента) произведения в качестве охраняемого. Здесь акцентируется необходимость идентичности формы части (элемента) произведения форме всего произведения в целом. Из разъяснений Пленума следует, что охраняются лишь те элементы письменного произведения, которые существуют также в письменной форме, объемно-пространственного - в объемно-пространственной и т. д. Видимо, такое толкование призвано пресечь встречавшиеся в российской судебной практике попытки представить название, выраженное в словесной форме (например, "Фтородент"), в качестве части произведения графики. Однако подобное толкование положения об охране части (элемента) произведения неоправданно сужает смысл этого положения и может создать в будущем препятствия для охраны элементов (частей) аудиовизуальных и мультимедийных произведений. К тому же оно не согласуется с положениями п. 3 ст. 1259 ГК РФ (распространяющими авторско-правовую охрану на произведения, выраженные, как сказано там, в "какой-либо" объективной форме).

Комментарий к пункту 30

Пункт 30 специально оговаривает применимость правила п. 5 ст. 1262 ГК РФ об обязательном характере государственной регистрации в Роспатенте договоров об уступке исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ или базы данных и бездоговорной переход исключительного права на такие программы или базы данных к некоторым случаям длящихся правоотношений. В соответствии со ст. 5 Вводного закона к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации <1> ее положения могут применяться и в случае длящихся отношений, возникших до введения ее в действие, если новые права и обязанности в рамках таких отношений возникли уже после введения ее в действие. -------------------------------- <1> См.: Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.

Необходимость в особой оговорке на этот счет применительно к указанным объектам связана с особенностями действия принципа регистрации в отношении договоров об уступке исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ или базы данных до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, на основании Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" <1>, - действия, различного по правовым последствиям такой регистрации. В течение периода своего действия указанный Закон претерпел несколько изменений, в результате которых подобная регистрация становилась то обязательной, то (в результате последнего из изменений) факультативной. Постановление предписывает применять к отношениям, возникшим после введения в действие части четвертой Гражданского кодекса, по поводу отчуждения (полной уступки) и бездоговорного перехода исключительных прав на зарегистрированные в период действия указанного Закона программы ЭВМ и базы данных единое правило об обязательной регистрации. -------------------------------- <1> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 42. Ст. 2325. Закон утратил силу с 1 января 2008 г.

Комментарий к пункту 31

1. В п. 31 устанавливается соотношение между действием права на неприкосновенность произведения и правом на его переработку. Это соотношение Пленум усматривает в необходимости только лишь разграничения указанных прав. По смыслу разъяснений, содержащихся в комментируемом пункте, такое разграничение основано главным образом на различии их содержания и правовой природы: право на переработку является исключительным (имущественным) правом, тогда как право на неприкосновенность прямо относится Постановлением к числу личных неимущественных прав. Следовательно, как разъясняется в Постановлении, договорный и внедоговорный переход права на переработку произведения от автора к иному лицу (в том числе в полном объеме, в порядке отчуждения) допускается беспрепятственно. Переход же права на неприкосновенность хотя и возможен в силу прямого указания закона (в тексте абз. второго п. 1 ст. 1266 говорится о том, что при использовании произведения после смерти автора лицо, обладающее исключительным правом на произведение, "вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений", т. е. осуществить правомочия, фактически полностью составляющие содержание права на неприкосновенность в смысле абз. первого п. 1 указанной статьи), но на практике затруднен в силу необходимости определенно выраженного согласия автора (наличие которого, как прямо подчеркнуто в Постановлении, не презюмируется). 2. В первую очередь нуждается в пояснении проведенная в Постановлении квалификация права на неприкосновенность произведения в качестве личного неимущественного права. Причем пояснение необходимо не только в отношении результата квалификации, но и по поводу самой потребности в ее проведении. Такая потребность связана с тем, что система личных неимущественных прав в Гражданском кодексе не раскрыта. В ст. 1226 ГК РФ содержится упоминание о том, что в числе интеллектуальных прав (помимо исключительных и иных прав) фигурируют личные неимущественные права, однако только в случаях, прямо предусмотренных Кодексом. В Кодексе (п. 2 ст. 1228) к таковым отнесены лишь право авторства и право на имя. Какие иные, кроме двух названных, права входят именно в эту категорию (а не относятся к иным интеллектуальным правам), из текста Кодекса неясно. Что касается права на неприкосновенность произведения, то, будучи прямо признанным за авторами произведений науки, литературы и искусства в тексте ст. ст. 1255 и 1266, личным неимущественным правом оно при этом не называется (и, следовательно, в силу положений ст. 1226 формального основания считаться таковым, строго говоря, не имеет). Тем самым в его режиме создается неопределенность. В частности, неясно, следует ли считать это авторское правомочие неотчуждаемым и непередаваемым (что было бы неоспоримо, считайся оно личным неимущественным). Высшие судебные органы предприняли попытку устранить в последующей практике судов такую неопределенность, прямо отнеся право на неприкосновенность к категории личных неимущественных и связав такой квалификацией суды низшей инстанции. 3. Однако полной определенности достичь все же не удастся, поскольку в Постановлении собственная квалификация выдерживается непоследовательно. В тексте комментируемого пункта объединяются два допустимых основания для внесения в произведение изменений - прижизненное согласие со стороны самого автора и согласие со стороны иного лица после смерти автора (при условии, что изменения будут соответствовать определенно выраженной автором воле). Может ли автор при жизни передать другому лицу право давать разрешение на внесение изменений, Постановление не говорит, прямо, однако, не отрицая такой возможности. Само объединение двух оснований для внесения в произведение изменений в едином перечне с одной и той же целью без какого-либо противопоставления их друг другу вполне может быть истолковано судами в том смысле, что возможность передачи автором права на неприкосновенность не ограничивается в Постановлении случаями использования произведения после смерти автора. Такое толкование, весьма вероятное, было бы крайне нежелательным. Оно породило бы следующее противоречие. Право на неприкосновенность в этом случае не сможет отвечать признакам личных неимущественных прав, к которым оно отнесено в Постановлении, ведь п. 2 ст. 1258 ГК РФ императивно установлено, что личные неимущественные права неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ничтожен. Отметим для сравнения, что в тексте самого Кодекса (абз. первый п. 1 ст. 1266) прижизненное согласие со стороны самого автора на внесение в произведение изменений подано ограничительно, в него прямо не включается передача автором иному лицу права давать разрешение на внесение изменений. Прижизненное согласие структурно выделено в Гражданском кодексе Российской Федерации в отдельный от разрешения после смерти автора абзац, что свидетельствует о явном намерении разработчиков Кодекса разграничить такие основания для изменения произведения. 4. В Постановлении формулируется еще одно пояснение относительно специфики права на неприкосновенность и автономности его действия от действия права на переработку: в отличие от права на переработку право на неприкосновенность не связано с созданием нового произведения на основе имеющегося. Это верно в том, что переработка представляет собой действие, направленное отнюдь не на внесение изменений в само исходное произведение (что вовсе не составляет изначальной цели переработки и под ее понятие не подпадает). Однако следует предостеречь суды от понимания приведенного указания в том смысле, что право на неприкосновенность исключает создание производного произведения, а переработка по определению затрагивает произведение лишь до такой степени, пока не затронута его неприкосновенность. В противном случае переработкой это уже не считается. Вывод о таком разграничении двух указанных правомочий произвольно смешивал бы процесс создания охраняемого авторским правом нового произведения и охрану уже существующего произведения. При создании нового, производного произведения в ходе переработки уже существующего произведения (так же как, впрочем, и во всех иных случаях) нарушение неприкосновенности произведения не допускается и рассматривается как нарушение закона. В этом смысле право на неприкосновенность, безусловно, ограничивает действие права на переработку. Но переработка, сопровождающаяся нарушением неприкосновенности, не перестает считаться переработкой, и в результате ее может быть создано произведение, все же охраняемое авторским правом. Произведение, положенное в основу производного, и производное произведение признаются самостоятельными, не зависящими друг от друга объектами авторского права (при условии, разумеется, что они удовлетворяют законодательно установленным требованиям, предъявляемым к охраняемым произведениям). Именно в этом смысле следует понимать положение п. 4 ст. 1260 ГК РФ: "Авторские права переводчика, составителя и иного автора производного или составного произведения охраняются как права на самостоятельные объекты авторских прав независимо от охраны прав авторов произведений, на которых основано производное или составное произведение". Поясним при этом, что речь идет о ситуациях, в которых нарушается неприкосновенность самого произведения (нематериального объекта, который может многократно воплощаться в объективной форме), а не просто материального носителя (объекта, имеющего единственную овеществленную форму, которая в результате искажения может быть безвозвратно испорчена). Для возможности совершить на практике нарушение неприкосновенности произведения не имеет значения, было ли последнее обнародовано: факт обнародования не создает никакого зафиксированного и потому отныне неприкосновенного эталона. Однако если не само признание за автором производного произведения авторских прав, то осуществление им таких прав все же ставится в п. 3 ст. 1260 в зависимость от соблюдения авторских прав на то произведение, которое использовалось для создания производного. Таким образом, переработка не должна сопровождаться нарушением неприкосновенности исходного произведения во избежание блокирования действия приобретенных на производное произведение прав. Но возникновение прав на производное произведение, сопровождающееся нарушением авторских прав на исходное произведение, формально Гражданским кодексом допускается.

Комментарий к пункту 32

1. Одним из способов использования произведения литературы, науки или искусства в процессе реализации исключительного права на это произведение является согласно подп. 6 п. 2 ст. 1270 его публичное исполнение и показ аудиовизуального произведения в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Пункт 32 Постановления умалчивает об ориентирах, которые способствовали бы квалификации конкретных действий в качестве публичного исполнения аудиовизуального произведения. В частности, не дается никаких предписаний относительно того, кого следует относить к числу "лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи" (и, в частности, следует ли учитывать в этих целях характер взаимоотношений и продолжительность общения). 2. Внимание в данном пункте Постановления уделяется лишь определению лица, которое осуществляет публичное исполнение. Практическая значимость разъяснения этого вопроса связана с тем, что публичное исполнение и публичный показ аудиовизуального произведения представляют собой динамичное, а не статичное (такое, как демонстрация неподвижных изображений) использование. В нем задействованы "посредники" - исполнители. Важно при этом точно знать, кто обязан получить от автора разрешение на такое использование (и, соответственно, кого следует считать нарушителем в случае осуществления такого использования произведения без согласия автора). Постановление дает на этот вопрос однозначный ответ: это организатор публичного исполнения (или публичного показа аудиовизуального произведения), не вполне удачно называемый также (вслед за текстом ранее действовавшего Закона об авторском праве 1993 года) "лицом, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия". Так или иначе, ясно, что высшие судебные органы не допускают случаев солидарной ответственности многочисленных участников такого мероприятия. 2.1. Следует пояснить, что в случае осуществления указанного вида использования произведения без согласия автора речь пойдет о применении к организатору публичного исполнения (либо публичного показа аудиовизуального произведения) лишь форм ответственности - возмещения убытков или выплаты законодательно установленной компенсации на основании ст. 1252. Что касается таких мер защиты исключительных прав, как пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу его нарушения, то они могут применяться к любому лицу, непосредственно совершающему такие действия (и, значит, к каждому из исполнителей), по факту причинения, без постановки вопроса о его вине.

Комментарий к пункту 33

1. В п. 33 даются уточнения по поводу действия ст. 1272, а именно оговариваются отдельные ограничения сферы применения закрепленного в ней правила о так называемом "исчерпании прав". "Исчерпание прав" является одним из видов законодательно установленных ограничений исключительных прав автора (носящих в доктрине общее название случаев "свободного использования"). Суть этого правила заключается в устранении действия исключительного права автора в отношении правомерно опубликованных экземпляров или оригинала произведения после того, как они (или он) были введены в гражданский оборот на территории России. Всякое последующее их (его) распространение считается допустимым без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения. 2. Первое из этих уточнений выделяет в качестве самостоятельного условия "исчерпания прав" правомерность введения оригинала или экземпляров произведения в гражданский оборот. 2.1. Ни часть четвертая Гражданского кодекса, ни Закон об авторском праве 1993 года прямо это обстоятельство не оговаривали. И в том, и в другом случае в тексте нормативных актов в качестве ссылки на необходимое условие "исчерпания прав" можно увидеть лишь оговорку о правомерности опубликования произведения. При этом до сих пор ни в практике судов, ни в доктрине сомнений по поводу необходимости толкования правила об "исчерпании прав" рестриктивно (в смысле применения его лишь к случаям правомерного пуска оригинала или экземпляров в гражданский оборот) не возникало. 2.2. Пленум все же предпочел оговорить такое условие прямо, во избежание следования правоприменительными органами тексту ст. 1272 буквально. Основания для такого буквального толкования кроются не только в пробелах формулировки данной статьи (не содержащей упоминания о необходимости правомерного пуска в гражданский оборот и никак не соединяющей правомерность опубликования произведения с правомерностью пуска его в гражданский оборот). Иные, объективные к тому основания связаны с тем, что, с правовой точки зрения, действия по опубликованию представляют собой отличный от введения в гражданский оборот вид действий, и потому правовые последствия опубликования и введения в гражданский оборот не должны смешиваться. Следует при этом оговорить, что в данном случае имеется в виду исключительно правовая квалификация. На практике же совершенно независимыми друг от друга эти действия быть не могут, а внешне зачастую просто сливаются. Происходит это следующим образом. Согласно п. 1 ст. 1268 ГК РФ опубликование как способ обнародования предполагает действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения не иначе как посредством распространения материальных носителей. Способом непосредственного доведения до неопределенного круга лиц без помощи материальных носителей (путем, например, трансляции по телевидению) опубликовать произведение по определению нельзя. Это будет считаться сообщением в эфир - иным способом обнародования (перечень которых опубликованием не исчерпывается). Введение экземпляров в гражданский оборот также предполагает передачу материальных носителей, так что первое отчуждение достаточного для удовлетворения разумных потребностей публики количества экземпляров произведения будет означать одновременно и факт его опубликования, и факт введения этих экземпляров в гражданский оборот. Однако в правовом смысле в первом случае (опубликование) речь, по сути, идет о действии, затрагивающем режим самого произведения как нематериального объекта исключительных прав, а во втором (введение в гражданский оборот) - о действии, решающем правовую судьбу совсем иного объекта: материального носителя произведения, материального объекта вещных прав. Эти два действия с правовой точки зрения автономны, и их следует различать (так же как не следует отождествлять произведение с тем материальным носителем, на котором оно воплощено). На этом немаловажном обстоятельстве и может быть основан отказ судов от автоматического сужения сферы "исчерпания прав". 3. Второе из сделанных в данном пункте уточнений не вносит в правило об "исчерпании прав" ничего принципиально нового, лишь акцентируя прямо оговоренный в тексте ст. 1272 строго территориальный характер правила об "исчерпании прав", а именно: правилу об "исчерпании прав" подчиняются только те экземпляры или оригинал произведения, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Такое текстуальное повторение закрепленного в ст. 1272 условия было сочтено целесообразным, учитывая признание в ст. 1270 за автором произведения отдельного правомочия на импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения. Соотношение действия исключительного права на импорт в целях распространения и "исчерпания права" на распространение таково: если автор пускает оригинал или экземпляры произведения в коммерческий оборот за пределами Российской Федерации и при этом территориально ограничивает предоставляемое иному лицу право на распространение, а затем импортирует оригинал или экземпляры произведения в Россию, то дальнейшее распространение его (их) на территории России может осуществляться без опасности подвергнуть права исчерпанию. 4. В отличие от правила, сформулированного в п. 3 ст. 16 действовавшего до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Закона об авторском праве 1993 года, ныне действующая норма об "исчерпании прав" ст. 1272 ГК РФ не содержит оговорки о сохранении за автором и в этом случае права на прокат. Этот пробел логически восполним, поскольку вывод об этом следует из суженной по смыслу формулировки данного в подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ определения распространения в качестве субъективного исключительного авторского правомочия: "распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров". Прокат в качестве возможного способа распространения не называется. Он упомянут в подп. 5 п. 2 ст. 1270 в качестве отдельно признаваемого за автором правомочия.

Комментарий к пункту 34

1. В п. 34 Постановления содержится сходное по существу с откомментированным выше (в п. 2 комментария к п. 33 Постановления) пояснение по поводу сферы действия еще одного законодательного ограничения исключительных авторских прав ("свободного использования") - случая свободного воспроизведения произведения в личных целях (ст. 1273 ГК РФ). По смыслу этого пояснения, для того чтобы воспользоваться указанным случаем ограничения авторских прав, третьим лицам недостаточно будет сослаться на прямо оговоренную в ст. 1273 правомерность обнародования произведения. Они должны будут доказать и тот факт, что в момент воспроизведения произведения в личных целях (то есть изготовления его экземпляра или экземпляров в материальной форме) использование произведения также носило правомерный характер. И в этом случае Постановление восполняет законодательный пробел. Об этом условии в тексте ст. 1273 умалчивается. Однако не вызывает сомнений, что воспроизведение, осуществленное с контрафактного экземпляра или после несанкционированного размещения в сети Интернет, не может быть разрешенным. Такая особенность юридико-технических приемов установления ограничений авторских прав, как введение лишь выверенных, прямо оговоренных и ограничительно толкуемых случаев "свободного использования", предопределена монопольным характером авторских прав. Какие бы то ни было "подразумеваемые" законодательные ограничения авторских прав невозможны, так же как не может авторское право предусматривать никакого "исцеления" порока первоначального использования путем последующего разрешенного использования. 2. Далее в этом пункте подчеркивается наличие указания в самой ст. 1273 на то, что бенефициаром данного ограничения авторских прав может выступать только гражданин (что исключает впредь широкое толкование личных целей, согласно которому они могли бы приписываться также и организации), а также дается некоторая расшифровка таких личных целей, признаками которых называются: а) некоммерческий характер использования изготовленного экземпляра (экземпляров); б) использование для удовлетворения собственных потребностей либо потребностей обычного круга семьи этого гражданина. Как и в п. 32 Постановления, касающемся положений ст. 1270 ГК РФ о публичном исполнении и публичном показе аудиовизуального произведения (см. выше, п. 1 комментария к п. 32), Пленум не делает попыток определить состав "обычного круга семьи".

Комментарий к пункту 35

1. Постановление затрагивает в п. 35 одну из абсолютных новелл авторского права - положение п. 3 ст. 1274 о допустимости создания и использования произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры. 2. Указанное положение нуждается в скрупулезных пояснениях для разрешения очевидных коллизий между данным случаем "свободного использования" и предусмотренным в ст. 1266 правом автора произведения, использованного в качестве основы для создания пародии или карикатуры, на неприкосновенность своего произведения. В силу таких коллизий пародия и карикатура относятся к специальным видам производных произведений, не подчиняясь полностью установленному в отношении производных произведений общему режиму. Напомним, что право на неприкосновенность не может быть с полной уверенностью отнесено к числу личных неимущественных прав (хотя традиционно и в России до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса, и в странах с разработанным и сложившимся авторским правом оно относилось именно к этой категории прав) (см. подробнее п. 2 настоящего комментария к п. 31 Постановления). Такая неопределенность режима данного правомочия создает особые сложности при решении вопроса о том, насколько допустимо в принципе ущемление права на неприкосновенность. Учитывая это обстоятельство, желательны были бы пояснения относительно степени допустимых изменений исходного произведения в ходе создания пародии или карикатуры. Далее, соответственно, должен быть разрешен вопрос о практических условиях осуществления прав на производное произведение (что, как отмечалось выше, в силу п. 3 ст. 1260 ГК РФ ставится в зависимость от соблюдения прав автора исходного произведения (см. настоящий комментарий к п. 31 Постановления). Ни один из этих вопросов, представляющих особую значимость для определения режима пародии и карикатуры, в Постановлении освещен не был. 3. Уточнение со стороны высших судебных органов затронуло лишь случай, когда произведение, положенное в основу пародии или карикатуры, изменено таким образом, что это изменение порочит честь, достоинство или деловую репутацию автора. Фактически продублировав текст установленного в п. 2 ст. 1266 ГК РФ правила, Постановление напомнило судам, что автор исходного произведения вправе защищать нарушенные таким образом нематериальные блага в общем порядке, установленном ст. 152 ГК РФ.

Комментарий к пункту 36

1. В п. 36 Постановления детализируются императивно предусмотренные в ст. 1280 ГК РФ ограничения в реализации одного из случаев "свободного использования" - безвозмездного использования без разрешения автора программ для ЭВМ и баз данных (о "свободном использовании" см. также настоящий комментарий к п. п. 33 - 35 Постановления). 2. В Постановлении приводится конкретная ситуация, иллюстрирующая применение на практике требования п. 1 указанной статьи о том, что воспользоваться случаем ограничения исключительных авторских прав и совершить в отношении программы для ЭВМ или базы данных действия, допускаемые данной статьей (а именно: внести в эти объекты функционально необходимые изменения или изготовить их копию для архивных целей либо для замены погибшего, испорченного или утерянного экземпляра), вправе только тот пользователь, который правомерно владеет экземпляром такой программы для ЭВМ или базы данных. Следует при этом уточнить (чего в самом Постановлении не делается), что, поскольку речь идет о владении экземпляром, т. е. материальным носителем (объектом вещных, а не интеллектуальных прав), а не о приобретении прав на само произведение, основаниями такого правомерного владения могут служить не только договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор и законное основание - наследование, но также договор купли-продажи или дарения. 2.1. Приведенный в Постановлении конкретный пример, ориентирующий суды, касается случая, когда при осуществлении таких допустимых законом действий пользование было правомерным, но затем перестало быть таковым (например, в результате продажи или иного отчуждения материального носителя произведения). Из смысла ст. 1280 ясно, что повторное внесение изменений в произведение или его копирование тем же лицом в такой ситуации исключено. В дополнение к этому запрету Пленум уточняет, что на лицо, переставшее владеть экземпляром произведения на законном или договорном основании, возлагается прямая обязанность удалить соответствующую программу или базу из памяти принадлежащей ему ЭВМ или иначе уничтожить правомерно сделанную копию. Тем самым подчеркивается, что не только факт совершения санкционированных законом действий по "свободному использованию" (одномоментное действие), но и дальнейший процесс владения результатом таких допустимых законом действий (длящееся состояние) разрешены только правомерному пользователю. 2.2. При анализе приведенного в комментируемом пункте примера обращает на себя внимание следующее обстоятельство, дающее дополнительное обоснование отмеченной Пленумом необходимости ограничительно понимать данный случай "свободного использования" и сужать временную сферу его применения. В п. 4 ст. 1280 законодатель дословно воспроизвел (в основной его части) текст, казалось бы, и без того охватывающей сферу применения данной статьи общей оговорки п. 5 ст. 1229 ГК РФ, принципиально ограничивающей "свободное использование" определенными условиями. Прообразом этой оговорки, в свою очередь, послужил известный "трехшаговый тест" п. 2 ст. 9 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 года <1>. -------------------------------- <1> См.: Бюллетень международных договоров. 2003. N 9.

Перечисленные в тексте этой оговорки условия заключаются в том, что в результате применения установленных в ст. 1280 случаев "свободного использования" не должно возникать ни неоправданного ущерба обычному использованию объекта, ни ущемления необоснованным образом законных интересов автора (ст. 1229 предусматривает также третий, он же первый по счету, "шаг": случаи ограничения исключительных прав должны быть прямо установлены Кодексом). В этом намеренном дублировании применительно к частному случаю "свободного использования" может быть усмотрен замысел о необходимости особо тщательной оценки обстоятельств при "свободном использовании" именно программ ЭВМ и баз данных. Они представляют собой высокоинформативные произведения, при этом легко воспроизводимые и легко распространяемые на практике, в отношении которых существует тем самым опасность без особого труда перейти границы допустимого использования и необоснованно растиражировать его результаты.

Общие замечания к пунктам 33 - 36

1. Поскольку положения о принудительном лицензировании (ст. 1239), о случае автоматического перехода с правом собственности на оригинал произведения также и исключительных прав на него (п. 1 ст. 1291), а также предусмотренный в ст. 1245 случай воспроизведения без согласия автора, но на возмездной основе аудиовизуальных произведений и фонограмм в личных целях сформулированы изолированно от компактно поданных в ст. ст. 1272 - 1280 ГК РФ случаев законодательных ограничений авторских прав (по сути, также представляя собой случаи законодательно установленных ограничений последних), вопрос о пределах их действия следовало бы прояснить особо. Весьма желательным было бы наличие прямого указания со стороны высших судебных органов применительно ко всем случаям законодательных ограничений авторских прав (ст. ст. 1239, 1291, 1245, 1272 - 1280) о том, что на каждый из них распространяется "трехшаговый тест" п. 5 ст. 1229 ГК РФ о допустимых пределах подобных ограничений (см. выше, в комментарии к п. 36 Постановления). 2. Кроме того, Постановлением обходится некий вопрос, специально проясненный ранее в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 применительно к действовавшему на тот момент Закону об авторском праве 1993 года. Это было весьма удачно сформулированное общее (в чем и заключалась его практическая ценность) правило о том, что непременным условием "свободного использования" является четкое следование целям и объему использования, установленным в законе. Во избежание сложностей при установлении сферы возможного применения тех положений Постановления 2006 года, которые хотя и относились к действовавшему до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации законодательству, но не противоречат ныне действующему разд. VII части четвертой, и для упрощения практического использования судами указаний высших органов судебной власти целесообразно было бы воспроизвести столь существенное разъяснение в тексте Постановления, относящегося непосредственно к положениям части четвертой Гражданского кодекса.

Комментарий к пункту 37

1. Пункт 37 воспроизводит без существенных дополнений основные положения абз. второго п. 1 ст. 1284 и абз. второго п. 1 ст. 1319 ГК РФ о случаях, когда допускается обращение принудительного взыскания на само исключительное право на авторское произведение (или, соответственно, исключительное право на исполнение) в порядке исполнительного производства. Такие случаи, согласно ст. ст. 1284 и 1319 ГК РФ, представляют собой исключения из общего правила о недопустимости обращения взыскания на исключительные права автора и исполнителя. Это правило установлено в качестве специальной льготы в отношении автора или исполнителя как "слабой стороны" в отношениях интеллектуальной собственности (от которой сама эта "слабая сторона" не вправе отказаться, поскольку такая льгота установлена императивно). Исключения из этого правила распространяются на такие ситуации, в которых исключительное право перешло от автора или исполнителя к другому лицу, причем перешло лишь по договору. Переход же в порядке наследования общего правила не меняет. 2. Единственное практическое пояснение, которым Пленум сопроводил изложение положений указанных статей, заключается в адресованном судам указании об отсутствии необходимости получать согласие со стороны лицензиара при обращении взыскания на право использования авторского произведения или исполнения, перешедшего к лицензиату.

Комментарий к пункту 38

Положения п. 38 содержат разъяснения, касающиеся условий действительности и порядка заключения некоторых лицензионных договоров (т. е. договоров о предоставлении права использования произведений) в соответствии со ст. 1286 ГК РФ.

Комментарий к подпункту 38.1

1. В подп. 38.1 Постановления разрешается вопрос о том, подлежит ли лицензионный договор в отношении программ для ЭВМ и баз данных обязательной государственной регистрации. Практическая значимость этого вопроса связана с прямо предусмотренным в абз. третьем п. 2 ст. 1235 радикальным последствием несоблюдения требования о государственной регистрации лицензионного договора - его недействительностью. 2. Положения ст. 1286, посвященные лицензионным договорам о предоставлении права использования произведений, охраняемых авторским правом, по поводу государственной регистрации умалчивают. Пункт 2 этой статьи требует заключать такой договор в письменной форме, не уточняя, о какой письменной форме - простой или квалифицированной идет речь. 2.1. Если же обратиться к общим положениям об интеллектуальной собственности гл. 69, то из их содержания можно восстановить следующую схему разрешения вопроса о необходимости или отсутствии необходимости государственной регистрации. Общее правило заключается в том, что необходимость в государственной регистрации лицензионных договоров законом не предусматривается (п. 2 ст. 1235). Это правило знает, однако, отдельные исключения. Регистрация требуется в случаях, специально оговоренных в п. 2 ст. 1232 (к которому отсылает приведенное общее правило). Смысл таких исключений сводится к тому, что обязательной государственной регистрации подлежит всякое распоряжение исключительным правом (включая как его уступку, так и предоставление права использования его объекта) на такой результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, которые сами в обязательном порядке подлежат государственной регистрации. При этом п. 7 той же статьи распространяет правило об обязательной регистрации на распоряжение исключительными правами в отношении результатов интеллектуальной деятельности, зарегистрированных не только в силу императивного предписания закона, но также и по желанию правообладателя. Значит если государственная регистрация самого объекта интеллектуальных прав не является обязательной, но правообладатель предпочел зарегистрировать этот объект, то в силу этого факта предписанная форма дальнейшего распоряжения исключительными правами на такой объект автоматически усложняется. Распоряжение в этом случае не будет считаться действительным без его государственной регистрации. Казалось бы, под этот случай как раз подпадают программы для ЭВМ и базы данных. В силу п. 1 ст. 1262 их регистрация в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности носит не конститутивный, а правоподтверждающий характер и осуществляется факультативно. Однако приведенный выше п. 7 ст. 1232 содержит оговорку о том, что распространение требования об обязательной регистрации на указанные выше случаи действует лишь при отсутствии предусмотренных в Гражданском кодексе Российской Федерации положений об ином. И недостаточная определенность, существующая при установлении того факта, предусматривает ли Гражданский кодекс иное, может далее блокировать применение рассматриваемой схемы в практике судов. 2.1.1. Действительно, в п. 5 ст. 1262 ("Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных") специально оговаривается обязательный характер государственной регистрации в отношении отчуждения и бездоговорного перехода исключительного права на названные объекты. Лицензионный договор в этом перечне отсутствует. Означает ли это умолчание, что Гражданским кодексом фактически "предусмотрено иное", чем правило п. 7 ст. 1232 (и, следовательно, что требование о государственной регистрации на лицензионные договоры в отношении программ для ЭВМ и баз данных распространяться не должно)? Или же выражение "если настоящим Кодексом не предусмотрено иное" следует толковать в узком смысле как требование лишь о прямом исключении лицензионных договоров в отношении программ для ЭВМ и баз данных из сферы требования о государственной регистрации? Постановление в комментируемом подпункте дает на этот вопрос однозначный ответ: следует приравнять умолчание к указанию об ином и считать, что в отношении программ для ЭВМ и баз данных иное было установлено и что, следовательно, соответствующие лицензионные договоры государственной регистрации не подлежат. Следует заметить, что авторитетные комментарии к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, фактически составленные авторами законопроекта (В. О. Калятиным и О. Ю. Шилохвостом), также указывали на необходимость такого варианта толкования. Однако при этом справедливо оговаривалось наличие в случае такого вывода неоправданной несогласованности в режиме лицензионных договоров в отношении программ для ЭВМ и баз данных, с одной стороны, и в отношении топологий интегральных микросхем, с другой <1>. Применительно к последним в тексте ст. 1460 четко предусматривается необходимость государственной регистрации как договоров об отчуждении исключительных прав, так и лицензионных договоров. Такое расхождение в режиме трудно было бы объяснить. -------------------------------- <1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / Под ред. Л. А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 45 - 46 (автор комментария к ст. 1235 - О. Ю. Шилохвост).

Комментарий к подпункту 38.2

1. В подп. 38.2 уточняется сфера действия так называемых "оберточных лицензий" - лицензионного договора о предоставлении права на использование программ для ЭВМ или баз данных, который является разновидностью договора присоединения и при заключении которого оферта акцептуется с помощью конклюдентных действий пользователя. Последнее обстоятельство объясняет невозможность рассматривать в качестве стороны в указанном договоре такого приобретателя экземпляра указанных произведений, который не намерен использовать его самостоятельно (например, приобретает его с целью перепродажи). В Постановлении это оговорено специально. Поясним, что точнее было бы в данном случае говорить о невозможности заключения договора. Подобный приобретатель сам не совершает конклюдентных действий и, значит, не может акцептовать оферту. 2. В Постановлении также особо оговаривается, что рассматриваемый договор присоединения может заключаться только с пользователем, правомерно владеющим экземпляром программы ЭВМ или базы данных (что вполне понятно, так как в противном случае с его стороны отсутствовало бы намерение заключить договор). 2.1. Пленум уточнил, что за счет указанной выше правомерности обладания экземпляром произведения пользователю станут доступны и иные помимо договорных позитивные правовые последствия: он получит возможность "свободного использования" программы ЭВМ или базы данных в пределах и на условиях, установленных ст. 1280. 2.2. Признавая возможность заключения лицензионного (по содержанию) договора в виде договора присоединения (отличающегося особым порядком достижения сторонами совместной воли), Гражданский кодекс фактически выводит предусмотренный п. 3 ст. 1286 договор из-под сферы действия положений п. п. 2, 3, 5, 6 ст. 1235, закрепляющих перечень существенных условий лицензионных договоров, правила ограничительного толкования условий договора о территории и т. п. в пользу автора, а также предписание письменной формы лицензионных договоров. По этому поводу соответствующее указание в комментируемом подпункте Постановления сомнений не вызывает. Что касается оговорки в Постановлении о том, что положения п. 4 указанной статьи также не будут применимы к данному виду лицензионных договоров, то справедливость ее далеко не столь очевидна. Срок лицензионного договора и в данном случае никак не может превышать срок действия исключительного права.

Комментарий к пункту 39

Содержание п. 39 Постановления затрагивает режим служебных произведений.

Комментарий к подпункту 39.1

Квалификация произведения в качестве служебного кардинально меняет его режим по сравнению с общим режимом произведений по авторскому праву. Так, исключительное право на служебное произведение в силу положений п. 2 ст. 1295 ГК РФ презюмируется "принадлежащим" (точнее было бы сказать: одновременно с созданием произведения переданным) работодателю, а вознаграждение за использование автору со стороны работодателя не выплачивается при отсутствии его соглашения с автором об ином в каждом из обоих случаев. В подп. 39.1 Постановления отмечается различие в основаниях для отнесения произведений к категории служебных, установленных в ст. 1295 ГК РФ, по сравнению со ст. 14 действовавшего до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации Закона об авторском праве 1993 года. По сравнению с названным Законом Гражданский кодекс устранил такое основание возникновения служебного произведения, как служебное задание (которое могло пониматься и как выходящее за рамки служебных обязанностей работника). Тем самым круг служебных произведений формально сужается с круга фактически всех произведений, основанием отношений по созданию которых является трудовой договор, до круга таких произведений, которые были на этом основании созданы лишь в пределах установленных для автора трудовых обязанностей. Все произведения, созданные работником за пределами своих служебных обязанностей, будут использоваться им независимо от работодателя.

Комментарий к подпункту 39.2

1. Несмотря на упрощенный (презюмируемый) порядок перехода исключительного права на служебное произведение к работодателю, безусловно, для него удобный, действие перешедшего таким образом права ограничивается в пользу автора. В силу положений п. 2 ст. 1295 исключительное право возвращается к автору по истечении трехлетнего срока с момента предоставления служебного произведения в распоряжение работодателя, если последний не распорядится за это время исключительным правом одним из перечисленных в данном пункте способов (а именно, если тот: а) оставит произведение без использования, б) не передаст исключительное право другому лицу или в) не сообщит автору о сохранении произведения в тайне). 2. Учитывая закрепление описанного выше режима имущественных прав работодателя на служебное произведение, в подп. 39.2 Постановления приводятся примеры, которые могут оказаться удобными для судов. Они призваны упростить квалификацию конкретных обстоятельств при решении судами вопроса о том, имеются ли в данном случае основания для обратного перехода исключительного права к работнику. Это примеры способов использования произведения, которые должны рассматриваться как исключающие такой обратный переход (среди которых воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, причем не только самостоятельное использование, но и заключение в этих целях лицензионных договоров с третьими лицами). Кроме того, во избежание неверного понимания судами терминологии, использованной в Гражданском кодексе Российской Федерации, поясняется, что под передачей исключительного права другому лицу имеется в виду передача на основании договора об отчуждении исключительного права, т. е. его уступка. Наконец, уточняется, в каких ситуациях произведение сохраняется в тайне. Это может происходить, в частности, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства. 3. В Постановлении также уточняется порядок исчисления указанного трехлетнего срока, в течение которого работодатель должен проявить правовой интерес к служебному произведению, созданному до даты введения в действие части четвертой Гражданского кодекса. Срок начинает течь с этой даты - с 1 января 2008 г., учитывая положение ст. 5 Вводного закона о применении положений части четвертой Гражданского кодекса к тем правам и обязанностям в рамках длящихся правоотношений, которые возникают после введения ее в действие. 4. Вопрос о выплате автору вознаграждения в случае решения правовой судьбы служебного произведения одним из названных в п. 2 ст. 1295 способов решается в Гражданском кодексе Российской Федерации положительно. Размер причитающегося автору вознаграждения может устанавливаться по его соглашению с работодателем, а если такое соглашение не будет достигнуто - подлежит определению судом. Пленум разъясняет, что применительно к данному случаю судам следует понимать под соглашением не только трудовой договор, но и всякий иной договор, дополнительно заключаемый на этот счет между работником и работодателем. 4.1. В Постановлении дается прямое указание судам на то, что обязанность выплаты вознаграждения по установленному в п. 2 ст. 1295 основанию следует всегда считать возложенной на работодателя, невзирая на то, что использование может на практике осуществляться не им самим, а третьим лицом (с которым работодателем заключается лицензионный договор), и на то, что обладателем исключительного права работодатель может уже не быть (в случае, когда исключительное право было им передано иному лицу). Это разъяснение весьма существенно и создаст значительное удобство для автора при реализации его права на вознаграждение. Оно фактически носит восполняющий положения Гражданского кодекса характер, поскольку прямых оснований распространять его на все без исключения случаи выплаты вознаграждения автору служебного произведения текст абз. третьего п. 2 ст. 1295 не дает. Однако именно такое решение вопроса о том, кто является должником по данному обязательству, было бы наиболее справедливым. Непосредственно доходы от использования получает не работодатель, который лишь опосредованно (путем осуществления своего договорного права) участвует в таких доходах. Но автору как "слабой стороне" проще обращать свое требование к работодателю, а не к тем лицам, информацией о существовании которых и о договорных отношениях которых с работодателем он не располагает.

Комментарий к подпункту 39.3

1. Подпункт 39.3 Постановления практически дословно приводит текст п. 3 ст. 1295, не сопровождая его какими бы то ни было пояснениями или комментариями. Речь в этой норме идет о разграничении действия имущественных прав автора и работодателя в отношении одного и того же служебного произведения - вопросе столь существенном, затрагивающем баланс интересов автора и пользователя, что даже сама по себе его постановка имеет некоторый смысл, поскольку призвана привлечь к нему внимание судов. 2. Суть положений п. 3 ст. 1295 состоит в следующем. Поскольку правилу о принадлежности исключительного права на служебное произведение работодателю (в результате одномоментного с созданием произведения перехода к нему этого права от автора) в абз. первом п. 2 той же статьи придан диспозитивный характер, автор может воспользоваться возможностью оговорить в трудовом или ином договоре сохранение исключительного права за собой. Второе возможное основание для сохранения за автором исключительного права может проявиться уже после перехода такого права к работодателю. Это не что иное как предусмотренное абз. вторым п. 2 той же статьи возвращение к автору исключительного права на служебное произведение, к которому работодатель не проявил интереса в течение трехлетнего срока (см. об этом в настоящем комментарии к подп. 39.2 Постановления). Но и в первом, и во втором случае работодатель не остается несправедливо ущемленным. Поскольку в процессе создания служебного произведения используются его технические и материальные ресурсы, и при оставлении исключительного права за автором по договору, и после возвращения исключительного права к автору за работодателем в силу п. 3 ст. 1295 все же сохраняется некое право использовать произведение. Такое "остаточное" правомочие не носит, однако, исключительного характера, поэтому использовать произведение работодатель сможет только способами, находящимися в пределах и обусловленными целями конкретного служебного задания. Автор же при использовании произведения в приведенных случаях ни такими пределами, ни такими целями не связан.

Комментарий к пункту 40

В п. 40 уточняется применительно к программам для ЭВМ и базам данных, что новая категория произведений, предусмотренная Гражданским кодексом, - произведение, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд (ст. 1298 ГК РФ), - является отличной от категории произведений, созданных по заказу (ст. 1296). Последствия той или иной квалификации судами существенно отражаются на режиме использования произведений. В частности, исключительные права на первую из названных категорий произведений диспозитивно признаются за исполнителем (автором), а на вторую - за заказчиком.

Комментарий к пункту 41

1. Одним из весьма эффективных способов защиты авторских прав в настоящее время выступает использование технических средств защиты. Им посвящена ст. 1299 ГК РФ. Ее положения предназначены для выравнивания уровней охраны авторских прав во внутреннем праве России и на основании положений так называемого Интернет-договора (Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г.), к которому Российская Федерация присоединилась в 2008 году. 2. Положения п. 41 Постановления повторяют текст подп. 2 п. 2 ст. 1299, перечисляющего конкретные действия, на совершение которых устанавливается запрет. Особое внимание уделено именно этим действиям по той причине, что они не направлены прямо на устранение ограничений в использовании произведения (контроля доступа к нему и его использования), но могут при их использовании привести к такому результату, как невозможность или затруднение использования технических средств защиты (их обход). Такой "косвенный", как принято его именовать в праве некоторых зарубежных стран, характер нарушений (а по сути дела - характер безвиновный) представляет особую трудность в выявлении и пресечении, притом что в результате его автору может причиняться немалый ущерб. 3. Содержит комментируемый пункт и дополнительное указание судам. Постановление требует, чтобы под запрет подпадали только такие технологии, технические устройства и их компоненты, которые рекламируются, предлагаются к продаже и продаются именно в качестве средств обхода технических средств защиты. И, с другой стороны, Постановление не распространяет запрет на те из перечисленных объектов, которые изначально разрабатывались, изготовлялись и распространялись в целях, не связанных с осуществлением или обеспечением обхода технических средств защиты. Иначе говоря, квалифицирующим условием применения установленного в данной норме Гражданского кодекса запрета на совершение действий в Постановлении выдвигается вина, причем в форме умысла. Заметим, что в самом тексте ст. 1299 ГК РФ никаких прямых оснований к подобному сужению сферы данной нормы не содержится.

Комментарий к пункту 42

Положения п. 42 Постановления воспроизводят правило ст. 1257, в которой установлена презумпция авторства лица, указанного в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения. Особое указание на необходимость исследования иных доказательств в привязке к случаям, когда авторство лица на произведение оспаривается, призвано акцентировать существующее распределение бремени доказывания между сторонами в споре.

Комментарий к пункту 43

Пункт 43 Постановления касается относительно нового для российского авторского права (впервые закрепленного в Законе об авторском праве 1993 года) специального способа защиты исключительных авторских прав - компенсации в законодательно установленном размере, считающейся в доктрине самостоятельным видом гражданско-правовой ответственности. Аналог ее длительное время существует в праве США под названием "statutory damages" - "законодательно установленные убытки".

Комментарий к подпункту 43.1

В данном подпункте дается разъяснение относительно порядка расчета размера указанной компенсации. Постановление требует от истца указывать в исковом заявлении цену иска в твердой сумме под страхом оставления искового заявления без движения. Связано такое требование не с определением размера компенсации самим истцом (в соответствии со ст. 1301 ГК РФ размер ее определяется в указанных в этой статье рамках по усмотрению суда, так что указанная в исковом заявлении цифра - лишь базовая и будет подвергаться корректировке). Причина кроется в невозможности иначе определить размер подлежащей уплате государственной пошлины. Указание истцом суммы компенсации может, по мнению Пленума, иметь и заметные гражданско-правовые последствия, составляя верхний предел допустимой компенсации (см. далее, в комментарии к подп. 43.3).

Комментарий к подпункту 43.2

Фактически - повтор указания п. 3 ст. 1252 о необходимости при применении указанной санкции доказывать лишь факт нарушения, но не размер понесенных убытков (в чем, собственно, и состоит удобство ее для истца).

Комментарий к подпункту. 43.3

В данном подпункте судам дается дополнительное по отношению к положениям ст. ст. 1252 и 1301 ГК РФ указание на то, что размер компенсации не может превышать заявленную истцом сумму. Как представляется, это указание расходится с установленным в ст. 1252 правилом о том, что размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Истец все эти обстоятельства в достаточной мере оценить не может. Сами такие требования в данном подпункте воспроизводятся и расшифровываются путем ссылки на необходимость учитывать срок незаконного использования объекта, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных нарушений исключительных прав данного правообладателя, вероятные убытки, а также соразмерность компенсации последствиям нарушения.

Комментарий к подпункту 43.4

Если истец выбрал второй из двух доступных ему на основании ст. 1301 вариантов определения размера компенсации - не определение ее в законодательно установленных пределах от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., а определение на основе стоимости экземпляров или стоимости права, - причем в качестве отправной точки расчета принял именно стоимость права, то Постановление предписывает в данном подпункте принимать за основу расчета вознаграждение, уплачиваемое на момент совершения нарушения по лицензионному договору, предусматривающему простую (неисключительную) лицензию. Как можно видеть, Постановление предпочитает не завышать размер компенсации, ориентируясь на минимальный уровень оплаты.

Комментарий к пункту 44

Положения п. 44 касаются мер обеспечительного характера по делам о нарушении авторских прав. В ст. 1302 ГК РФ, наряду с закреплением самой возможности принятия таких мер, детализированы две из них - запрет на совершение действий по использованию произведения в целях введения его экземпляров в гражданский оборот и арест предположительно контрафактных экземпляров произведения, материалов и оборудования. В комментируемом пункте справедливо поясняется, что перечень обеспечительных мер в ст. 1302 не является исчерпывающим. Возможно применение и иных мер обеспечения иска, предусмотренных процессуальным законодательством. В качестве примера таковых в Постановлении приводится запрет на опубликование произведения или на его распространение до разрешения спора об авторстве на него.

Патентное право

Патентным правам посвящена гл. 72 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ее основу составляют устоявшиеся нормы ранее действовавшего Патентного закона 1992 года. Изменения и дополнения, которые внесены Гражданским кодексом Российской Федерации, направлены прежде всего на усиление защиты личных прав авторов и исключительных прав патентообладателей, а также более полное регулирование имущественного оборота патентных прав, что обеспечивается не только новеллами гл. 72, но также соответствующими общими нормами, содержащимися в гл. 69 Кодекса. Остановимся на пунктах Постановления, затрагивающих, с нашей точки зрения, наиболее актуальные вопросы, которые возникают в связи с кодификацией патентно-правовых отношений и не имеют прямого ответа в нормах Гражданского кодекса Российской Федерации.

Комментарий к пункту 48

Для признания и охраны патентных прав недостаточно дать новое решение технической или художественно-конструкторской задачи. В отличие от охраны авторских произведений требуется государственная апробация, подтверждающая охраноспособность этого решения - государственная регистрация в Роспатенте, на основании которой выдается патент. В связи с этим в правоприменительной практике возникает вопрос: может ли быть возбужден спор о признании права патентообладателя (неправильном установлении патентообладателя), а также об установлении авторства - до выдачи патента на стадии экспертизы заявки. В Постановлении разъясняется, что споры об установлении патентообладателя рассматриваются судами "только после выдачи патента". В качестве обоснования такой позиции дана ссылка на п. 1 ст. 1354 ГК РФ, согласно которой "именно патент удостоверяет исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец". При этом остается открытым тот же вопрос относительно споров об авторстве на объекты патентных прав. Согласно ст. 1354 право авторства на изобретения, полезные модели и промышленные образцы также удостоверяется только патентом. И поэтому, как нам представляется, нет оснований для иного подхода к этому вопросу. Дело в том, что до выдачи патента заявленное решение не является изобретением, полезной моделью, промышленным образцом в юридическом понятии, следовательно, нет объекта спора. Кроме того, спор об авторстве может быть актуален и после того, как патент утратил силу вследствие неуплаты пошлины или истечения срока его действия.

Комментарий к пункту 50

В соответствии со ст. ст. 1232, 1369 и 1490 ГК РФ договоры о распоряжении исключительными правами на изобретения, полезные модели, промышленные образцы и товарные знаки подлежат государственной регистрации в патентном ведомстве под страхом их недействительности. Что касается соглашений об изменении условий зарегистрированных договоров, то эти вопросы прямо в Гражданском кодексе Российской Федерации не урегулированы. Соответствующий порядок установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2008 г. N 1020 <1>, которым утверждены Правила государственной регистрации таких договоров. В соответствии с п. 2 этих Правил "государственной регистрации подлежат изменения, касающиеся существенных условий зарегистрированного договора о распоряжении исключительным правом, и расторжение зарегистрированного договора о распоряжении исключительным правом" (выделено нами. - Л. Т.). -------------------------------- <1> См.: СЗ РФ. 2009. N 2. Ст. 225.

Пленум в связи с этим разъясняет, что "соглашения об изменении условий таких договоров... являются их неотъемлемой частью, на данные соглашения распространяется требование об обязательной государственной регистрации". Подчеркивается, что Роспатент, регистрируя соглашения об изменении договоров, не должен оценивать характер вносимых в договор изменений, что действительно не входит в компетенцию этого ведомства. Следовательно, установленная Гражданским кодексом процедура обязательной регистрации договоров о распоряжении исключительными правами на зарегистрированные объекты интеллектуальных прав должна охватывать все соглашения об изменении этих договоров, поскольку такие соглашения несомненно являются их неотъемлемой частью. В Постановлении также обращено внимание на договоры об уступке права требования и переводе долга, вытекающие из договоров о распоряжении исключительными правами. Эти договоры подлежат регистрации по тем же основаниям.

Комментарий к пункту 51

В нем приводятся общие правила выплаты вознаграждения работодателем работнику за служебные изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а также выплаты компенсации за использование служебного продукта, если патент получил работник (п. 4 ст. 1370 ГК РФ). Согласно общим правилам, установленным ст. 1370 ГК РФ, исключительное право на охраноспособные служебные результаты и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и работником не предусмотрено иное. Эта норма имеет диспозитивный характер. Следовательно, в тех случаях, когда автор не обусловил в трудовом (ином) договоре свои права на такой продукт, тем самым он выразил согласие уступить эти права работодателю, что прямо вытекает из положений Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляющих первоначальное исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности за его автором (п. 3 ст. 1228 ГК РФ). Иначе, как справедливо отмечает В. А. Дозорцев, "если бы право автора не было первоначальным, с ним не о чем было бы заключать договор и не за что было бы платить вознаграждение" <1>. -------------------------------- <1> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. М., 2003. С. 297.

В Гражданском кодексе Российской Федерации четко перечислены основания возникновения у работодателя обязанности выплатить автору вознаграждение. Это не только получение работодателем патента, но и передача своего права на получение патента другому лицу либо принятое работодателем решение о сохранении патентоспособного результата в тайне. Более того, работодатель обязан выплатить вознаграждение автору и в том случае, если по поданной им заявке не был получен патент по его вине. Тем самым Гражданский кодекс (как и ранее Патентный закон 1992 года) не связывает обязанность работодателя выплатить авторское вознаграждение с использованием им служебного продукта. Дальнейшее распоряжение работодателя принадлежащим ему исключительным правом на служебный продукт не влияет на его обязанность выплатить авторское вознаграждение. В связи с этим, на наш взгляд, в дополнительном разъяснении нуждается п. 3 ст. 1345 ГК РФ во избежание его неправильного применения в судебной практике. В п. 3 ст. 1345 предусмотрено, что автору служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца принадлежит право на вознаграждение "за использование (выделено нами. - Л. Т.) служебного изобретения, полезной модели, промышленного образца", что явно противоречит нормам ст. 1370 ГК РФ. Факт использования работодателем служебного продукта служит основанием выплаты работодателем "компенсации" работнику только в одном случае: когда патент на служебный продукт (по согласованию с работодателем) получил сам автор (п. 4 ст. 1370). Заслуживает внимания проведенная в Гражданском кодексе Российской Федерации унификация правил выплаты вознаграждения за служебные продукты, распространение этих правил на отношения, связанные с выполнением работодателем заказных разработок по договорам с третьими лицами, включая работы по государственным контрактам (п. 3 ст. 1371, п. 4 ст. 1372, п. 7 ст. 1373). Согласно новым правилам, установленным Гражданским кодексом, вознаграждение автору за служебный продукт, полученный в ходе выполнения договорных работ, обязан выплатить работодатель, независимо от того, за кем в соответствии с договором закреплено право на получение патента - за заказчиком или исполнителем. В п. п. 54, 55 затронуты правовые последствия досрочного аннулирования патента и предоставления правовой охраны товарному знаку. Патент и регистрация товарного знака могут быть оспорены и признаны недействительными в течение всего срока их действия по основаниям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации (ст. ст. 1398 и 1512). Признание патента или предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным влечет аннулирование патента и, соответственно, регистрации товарного знака с момента подачи заявки на получение патента и, соответственно, на регистрацию товарного знака, т. е. с самого начала, что отвечает мировой практике. Возражения об оспаривании рассматриваются Роспатентом. Решение Роспатента может быть оспорено в суде. Из судебной практики хорошо известно, сколь острой является проблема урегулирования прав и обязанностей сторон по лицензионным договорам в случаях признания патента, на основе которого заключен такой договор, недействительным. Возникают вопросы о том, обязан ли лицензиар вернуть полученные лицензионные платежи, обязан ли лицензиат выплатить задержанные им платежи и, главное, с какого момента прекращается действие заключенных лицензионных договоров, можно ли вообще считать, что в этих случаях лицензионный договор был действителен в течение какого-то времени. На эти вопросы Гражданский кодекс Российской Федерации дает четкий ответ. По новым правилам лицензионные договоры, заключенные на основе патента или зарегистрированного товарного знака, признанных впоследствии недействительными, сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недействительности. И, следовательно, как разъясняется в Постановлении, взаимные требования сторон о возврате лицензиату выплаченных сумм или выплате им не полученных лицензиаром платежей за время действия патента не подлежат удовлетворению. Между тем судебной практике хорошо известна еще одна ситуация, которая не затронута Кодексом и не получила разъяснения в Постановлении. Она возникает при столкновении двух патентов с одинаковыми или эквивалентными признаками запатентованного решения, приведенными в независимом пункте формулы. В этой ситуации, если младший патент признается недействительным, возникает вопрос о праве обладателя старшего патента обратиться в суд с иском о нарушении его патентных прав обладателем аннулированного патента, который ранее использовал запатентованное им решение. Одно из таких дел, касающееся столкновения двух патентов на полезную модель, было рассмотрено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который признал правомерным последующее обращение обладателя старшего патента в суд за защитой своих исключительных прав, "включая возмещение убытков за весь период использования его патента". В качестве основания применения мер ответственности к обладателю аннулированного патента указывается признание его недействительным с момента подачи заявки (см. информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 г. N 122). Однако, на наш взгляд, основанием для признания деликта при этих обстоятельствах служит вина причинителя вреда. Такого рода споры не могут быть разрешены только на основе специальных норм об охране исключительных прав, для их разрешения необходимо опираться на общие положения Гражданского кодекса о деликте, поскольку нарушение исключительных прав является деликтом. И, следовательно, ответственность наступает при наличии вины нарушителя. В данной ситуации обладатель аннулированного патента, возможно, и не знал, что патент ему был выдан неправомерно, но он должен был это знать. Дело в том, что патент на полезную модель регистрируется и выдается Роспатентом без проверки соответствия заявленной модели установленным ст. 1351 ГК РФ условиям патентоспособности (п. 1 ст. 1390 ГК РФ). Это хорошо известная в мировой практике так называемая "явочная система выдачи патентов", когда риск надежности патентной охраны принимает на себя патентообладатель. Отсюда - довольно распространенные случаи столкновения таких патентов в рыночном обороте продукции, в которой использованы запатентованные полезные модели. И, следовательно, прежде чем начать производство с использованием запатентованной полезной модели, обладатель такого патента имеет возможность проверить ее патентоспособность. В противном случае он рискует столкнуться с правами другого патентообладателя, что дает основания признать его вину и ответственность за совершенный деликт. В связи с этим нельзя не обратить внимание на иные правовые последствия при таком же столкновении патентов на изобретения или промышленные образцы. В отличие от патентов на полезные модели эти патенты выдаются Роспатентом после проведения государственной экспертизы на соответствие заявленных объектов условиям патентоспособности. Аннулирование патента при этих условиях, по сути, означает исправление ошибки, допущенной Роспатентом. Ответственность за такую ошибку не должна быть возложена на патентообладателя. Нельзя не учитывать также, что до вынесения решения об аннулировании оспоренного патента обе спорящие стороны были законными правообладателями принадлежащих им патентов. А следовательно, и равноправными участниками гражданского оборота. В равной мере аналогичная ситуация характерна и для столкновения зарегистрированных товарных знаков, регистрация которых производится после проверки Роспатентом соответствия установленным в Кодексе требованиям. Нельзя признать контрафактной продукцию, маркированную аннулированным товарным знаком, выпущенную до вступившего в законную силу решения об аннулировании оспоренного товарного знака.

Право на секрет производства (ноу-хау)

В п. 57 воспроизведены положения ст. 1465 ГК РФ и даны отсылки к отдельным положениям Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <1>. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

Существенной новеллой нового регулирования охраны секрета производства (ноу-хау) является его легальное признание объектом исключительных прав (ст. 1466 ГК РФ). По сути, вводится новый институт исключительных прав. К отношениям, связанным с охраной, использованием секретов производства, а также защитой прав их обладателей, применяются соответствующие общие нормы гл. 69 ГК РФ. Тем самым дан ответ на широко дискутируемый вопрос о правовом режиме охраняемой коммерческой информации, правомерности использования в этих целях модели исключительных прав с учетом особенностей, обусловленных характером объекта, отличающих его от других охраняемых результатов интеллектуальной деятельности. В пользу такого решения говорит и международный опыт. В Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС/TRIPS), присоединиться к которому готовится Россия (в связи со вступлением во Всемирную торговую организацию), "закрытая информация" прямо отнесена к категории "интеллектуальная собственность" (ч. 2 ст. 1). Соглашение обязывает страны-участницы охранять "закрытую информацию" от несанкционированного использования (ст. 39 разд. 7). Глава 75 ГК РФ не содержит каких-либо ограничений в отношении правосубъектности обладателей исключительных прав на секреты производства. Между тем по этому поводу высказаны различные позиции, непосредственно затрагивающие такой существенный вопрос правоприменительной практики, как правомерность участия в договорах о распоряжении правами на секреты производства физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Так, по мнению А. П. Сергеева, субъектами права на коммерческую тайну (соответственно, на секрет производства) могут быть только лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью <1>. Этой же позиции придерживается В. О. Калятин, по мнению которого исключительное право на секрет производства "должно по общим правилам иметь субъектами лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью" <2>. При таком подходе физические лица, не являющиеся предпринимателями, лишаются возможности распорядиться принадлежащими им техническими или экономическими решениями, что, по нашему мнению, не имеет нормативного обоснования ни в ранее действующем, ни в новом законодательстве. Следует согласиться с В. А. Дозорцевым, утверждающим, что "если секрет производства создан физическим лицом, оно и является первоначальным обладателем права. Это право может перейти другому лицу, допускается его переуступка и до создания объекта" <3>. Таким образом, надо признать, что "ноу-хау" могут быть созданы не только в самой коммерческой организации, но и получены ею по договору со сторонними лицами. Очевидно также, что в качестве пользователя или вторичного правообладателя здесь всегда будет выступать предприниматель, заинтересованный в использовании ноу-хау в своей хозяйственной деятельности. А что касается первоначального обладателя определенных сведений (имеющих коммерческую ценность), которые могут заинтересовать такого предпринимателя, то им может быть и физическое лицо, нормативных препятствий к этому нет (см., например, ст. 1478 ГК РФ, согласно которой обладателем исключительных прав на товарный знак может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель). -------------------------------- <1> См.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2006. С. 680. <2> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 633. <3> Дозорцев В. А. Интеллектуальные права. М., 2003. С. 258.

Право на фирменное наименование

В этом разделе особого внимания заслуживает п. 61, в котором дано разъяснение относительно действия на территории России ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. В соответствии с этой статьей охрана, предоставляемая иностранному обладателю "коммерческого наименования" (le nom commercial) в стране - участнице Конвенции, должна быть такой же, как и охрана, предоставляемая национальным "коммерческим наименованиям": без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от регистрации в стране происхождения. Во всех случаях требование регистрации не может распространяться на иностранных правообладателей. Следует также заметить, что в русском тексте слова le nom commercial переведены как "фирменное наименование". До принятия четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации в правоприменительной практике (несмотря на неполное совпадение терминологии) не ставилась под сомнение правомерность охраны в России "фирменных наименований" иностранных правообладателей в соответствии с нормами ст. 8 Парижской конвенции. Необходимость в уточнении этого вопроса возникла (и дебатировалась в литературе) прежде всего в связи с введением частью четвертой Гражданского кодекса нового средства индивидуализации - "коммерческого обозначения" предприятия. А кроме того, хотя нормы о действии международных соглашений на территории России включены практически во все разделы Гражданского кодекса (см. ст. ст. 1256, 1346, 1479 и др.), ни в § 1, ни в § 4 гл. 76 ГК РФ, посвященной правам на средства индивидуализации, аналогичных положений нет. Учитывая, что в соответствии со ст. 1540 ГК РФ коммерческое обозначение предназначено только для индивидуализации предприятий, находящихся на территории Российской Федерации, разъяснение Пленума, уточняющее, что действие ст. 8 Парижской конвенции относится к фирменным наименованиям, принадлежащим иностранным правообладателям, восполняет пробел, допущенный в ст. 1475 ГК РФ.

Право на товарный знак и право на знак обслуживания

Статьи 62 и 63 посвящены оспариванию права на товарный знак в тех случаях, когда действия правообладателя, связанные с государственной регистрацией товарного знака, признаны злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией. Действительно, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации правила этой процедуры вызывают ряд вопросов. Основания, по которым может быть оспорено и признано недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку, установлены ст. 1512 ГК РФ. В их числе регистрация товарного знака, которая может быть квалифицирована как недобросовестная конкуренция. Согласно действующим правилам возражения против регистрации товарного знака по всем основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, рассматриваются Роспатентом. При этом в отличие от других оснований, которые непосредственно оцениваются Роспатентом в процессе рассмотрения споров об аннулировании регистрации, факт недобросовестной конкуренции должен быть предварительно признан "в установленном порядке" (подп. 6 п. 2 ст. 1512). Соответствующий порядок предусмотрен Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>. И, как разъяснено в Постановлении, возражение в этом случае подается в Роспатент с приложением к нему решения федерального антимонопольного органа о нарушении правообладателем положений ч. 2 ст. 14 упомянутого Закона. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

Роспатент, получив возражение против регистрации товарного знака по мотиву недобросовестной конкуренции (с приложением решения антимонопольного органа), не может рассмотреть данный спор по существу, поскольку решение федерального антимонопольного органа он может только исполнить, но не может отменить. Его может отменить только суд. Специальных правил для этих споров Гражданским кодексом Российской Федерации не установлено. Хотя полагаем, в этом есть необходимость. В соответствии со сложившейся практикой Роспатент, не проводя рассмотрения, признает регистрацию недействительной, о чем извещает заявителя. При этом ясно, что опротестование правообладателем решения Роспатента в данном случае, по сути, беспредметно, поскольку оно "не может быть признано недействительным... до оспаривания и отмены решения федерального антимонопольного органа". Очевидно, что рассмотрение споров о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, когда такая регистрация признана недобросовестной конкуренцией со стороны правообладателя, требует специальной процедуры. А до этого следует согласиться с разъяснением, которое дано в Постановлении: оптимальным способом защиты прав на оспоренный товарный знак в рамках действующих правил является "соединение" в исковом заявлении "требований об оспаривании решений федерального антимонопольного органа и Роспатента" и их совместное рассмотрение.

Название документа