Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть четвертая)

(Тон А.) ("Вестник гражданского права", 2012, N 5) Текст документа

ПРАВОВАЯ НОРМА И СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО. ИССЛЕДОВАНИЯ ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА

(ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ) <1>

А. ТОН

(Продолжение. Начало см. "Вестник гражданского права", 2010, NN 4, 5; 2012, N 3)

Тон Август (August Thon) (1839 - 1912) - известный германский цивилист и теоретик права, основоположник "теории императивов" - одной из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863), был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. там же, а в 1872 г. в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879 г. - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам римского права. Главные произведения: Das ius offerendi des besseren Pfandglaubigers nach romischem Rechte. Heidelberg, 1863; Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar, 1878.

В гл. 4 "Отдельные частные права" А. Тон концентрируется на установлении определения частных прав и нахождении их сущности. Приводя в пример соответствующие права личности, имущественные права (с подробным изложением проблематики как права собственности и иных вещных прав, так и обязательств из договора и из деликта), а также семейные права, автор сводит все многообразие названных категорий к наличию единого момента, который собственно и позволяет называть все данные права частными. Критерием автор считает ту зависимость, в соответствии с которой в защиту права частного даются частноправовые притязания, - перспективу соответствующих притязаний, вызываемых определенным субъективным правом.

Ключевые слова: понятие частного права, императив, частноправовое притязание.

In chapter four "Single private rights" A. Thon concentrates on defining private rights and substantializing them. Giving the examples of corresponding personal rights, proprietary rights (including detailed exposition of rights in rem as well as contractual obligations and torts), family rights, author brings all diversities of the given categories to the unifying point of this rights as private rights. Author sets a relation between the protection of private rights by private claims as such criterion: the perspective of corresponding private claims, caused by specific right.

Key words: definition of private right, imperative, private claim.

ГЛАВА 4. ОТДЕЛЬНЫЕ ЧАСТНЫЕ ПРАВА

Правильность искомого в предыдущей главе определения понятия частных прав подлежит дальнейшей проверке в том, что главным образом такие права зависят от дальнейшей разработки их содержания. И этот анализ должен разбить их множество по категориям личных, вещных, семейных и обязательственных прав. 1. Одна группа норм защищает благо жизни, свободы, телесную, духовную, нравственную целостность, гражданскую честь вообще и женскую в особенности - те или иные блага, которые даны человеку от рождения. Хотя нормами уже защищается и развитие плода в чреве матери. Хотя рассматриваемые блага и находят свои гарантии в государственных запретах, такая защита является чисто публицистической. Она дается владельцу блага без какой-либо его на то воли. Дети и недееспособные также находятся под этой защитой, как и дееспособные лица. Следовательно, даже нерожденные дети могут уже получить такие гарантии. Защита государственными нормами - исключительно воля государства. На эти размышления уже были даны возражения <1>. Бывают нормы, которые запрещают не каждое ущемление блага, но лишь то, которое сделано без согласия его обладателя. У нас больше нет запрета на обычное внебрачное соитие, на похищение совершеннолетней незамужней и согласной на это женщины, против ограничения свободы на то непрерывно согласного, но к этому не добавляется то, что защита целомудрия или свободы ставится в зависимость от воли индивида: она дается ему лишь не против его воли <2>. Правопорядок не должен брать на себя задачу защищать те блага, которые оцениваются их владельцами как бесполезные <3>. В таких случаях высшее человеческое благо, нарушение которого нельзя возместить, будет всегда <4> защищаться в пользу третьих лиц, против воли его носителя. Норма "ты не должен убивать" звучит достаточно всеобще и запрещает само убийство, даже настоятельно и ясно потребованное. -------------------------------- <1> См.: [сн. 1 на с. 277 N 3 ВГП за 2012 г.]. <2> См.: тем не менее ниже, сн. 1 на с. 248. <3> С такими случаями нельзя смешивать те, когда при нарушении нормы фактически нарушается известный уголовный закон и такие действия должны осуществляться не просто без воли, но даже и против воли потерпевшего. Примером последнего вида является насилие над злоумышленником, предусмотренное § 176(2) Уголовного уложения. <4> Касательно дальнейших воззрений, в связи с чем главным образом запрещается нанесение телесных увечий также и согласному, в частности оно должно запрещаться полным наказанием (как убийство по настоятельному требованию согласно § 216 Уголовного уложения, наказывалось бы лишь лишением свободы на срок не менее трех лет, а требуемая ампутация важной части тела по неосторожности, наоборот, двумя - десятью годами тюрьмы согласно § 224, 225) (ср.: Oppenhoff. Strafgesetzbuch, 6. Aufl., § 223 Nr. 1a, 2; Schaper in: v. Holtzendorff's Handbuch II. S. 130 (Anm. 5)).

Защита, которую предоставляет существо нормы благам лица <1>, едва ли достаточно часто нарушается. Подавляющее большинство людей наслаждаются многими из этих благ с детства до конца жизни, не претерпевая какого-либо их нарушения. Правда нельзя судить, насколько этот факт находит свою причину в свободной морали соотечественников, которые и без судебного дозволения готовы уважать блага своих соседей. Также сложно установить, в какой степени отпугивает мысль не о государственном запрете, а о правовых последствиях его нарушения. Но попробуем эти причины, и прежде всего первую из них, приписать к доле правовой свободы, которой мы наслаждаемся: тем не менее не следует упускать из виду, какое влияние на развитие морали оказывают императивы правопорядка, которые хотя и не устанавливают ее какими-либо дозволениями или запретами, но все-таки ее образуют, возвышают и укрепляют. Ни в коем случае эта публичная защита, которую предоставляют существующие нормы индивидам, не должна полностью игнорироваться, как это часто случается. По этому поводу есть еще один момент. Указанная защита покоится исключительно на воле государства, которая распространяется на блага индивидов, вызывая правовые последствия в отношении нарушителя защищаемого нормой [блага]. Связывается ли с нарушением нормы публичное наказание, или лишение, или частное притязание какого-либо содержания, всегда угроза правового последствия такой защиты является публичной. Даже частное притязание бесспорно дается правопорядком индивиду, но если он захочет им воспользоваться, от его усмотрения не зависит его наличие. Следовательно тому, кто, опираясь на угрозу правовых последствий, умалит блага ближнего, полагается [наказание] по содержанию объективного, а не частного права. -------------------------------- <1> Сказанное действительно и в отношении других благ.

Следовательно, вышеназванные блага хотя и защищаются нормами, но связаны последствиями их нарушения: у них нет права на защиту хотя и при наличии защищаемого состояния. Также когда государство при нарушении блага в административном порядке угрожает наказанием, речь идет исключительно об исполнении государственной обязанности, точнее, об исполнении обязанности, которая возложена факторами законодательства на все без исключения связанные с уголовным наказанием государственные органы <1>. Названное имело бы место, если бы государство целиком взяло в свои руки понуждение к исполнению или возмещению. Если государство, не дожидаясь требования потерпевшего, даже, возможно, вопреки его желанию, предоставляет свободу запертому, компенсацию - ослабленному, воздаяние - истязаемому, удовлетворение - обиженному, то хотя эти действия и направлены в защиту интересов индивида, но не дают последнему защиту в форме предоставления ему права. Его правом, а именно его частным правом, становится защита личности, поскольку из нарушения защищающих потерпевшего норм проистекает частное притязание на устранение противоправности. -------------------------------- <1> Ср. [сн. 26 на с. 202 N 4 ВГП за 2010 г.].

Но вряд ли это верно. Из нарушения нормы "ты не должен губить плод" никогда не вытекает частное притязание. В результате деликта он не развился в личность и, следовательно, не мог иметь ни притязание, ни возможность передачи этого притязания кому-либо. Так же мы не причисляем к частным притязаниям те, которые даются в результате нарушения частного блага, но не для того, чтобы устранить это нарушение, а для того, чтобы компенсировать вызванные им имущественные потери. Таковы actio legis Aquiliae <1> и actio de pauperie <2> при причинении вреда человеку, а также притязание в силу Закона от 7 июня 1871 г. об обязанности возмещения вреда, причиненного смертью, или вреда здоровью на железных дорогах и при горных работах. В данных случаях нарушается не норма "ты не должен убивать", но другая: "Ты не должен вредить чужому имуществу, а также причинять смерть или вред здоровью его хозяина", которая устанавливает обязанность компенсации. Если бы последнее также было следствием нарушения нормы "ты не должен убивать", то притязание было бы направлено не на исполнение этой нормы, но на исполнение условного положения "если да, то ты должен компенсировать". Ни в коем случае указанное не служит для защиты лица, но куда больше лишь для принуждения к соответствующему второй условной норме поведению. Из последней причины также не вытекает притязаний, которые были бы на первый взгляд направлены на защиту частного блага, поскольку они лишь имеют в виду причинение вреда лицу, а не одновременно обусловленный им имущественный ущерб: как actio aestimatoria, притязание виновно пострадавшего, лишенного свободы или девичьей чести, так и притязание на искупление по § 231, 188 Уголовного уложения - постольку, поскольку тем самым достигается более чем возмещение причиненного имущественного вреда, - направлены на компенсацию <3>. Также к этой категории относится даваемое капитану в порядке § 46 Морского устава от 27 декабря 1872 г. притязание на "компенсацию всех нужд и лишений". -------------------------------- <1> I. 13 pr. ad leg. Aq., 9, 2. <2> I. 3 si quadrupes, 9, 1. <3> Windscheid. Pandekten II, § 455, A. 30, 31. S. 706; см. также: Seuffert. Archiv, XXXI. S. 230, 231 (Erkentnisse des Oberappelationsgerichts Oldenburg 1874 und des oberen Gerichtshofs fur Bayern 1875). Против этого Зойфферт (Seuffert. XXXII. S. 239 (Erkentniss des Oberappellationsgerichts Lubeck 1873) из ложных, по моему мнению, причин, что притязание на денежную компенсацию является уголовным последствием причинения вреда здоровью и, следовательно, отменено Уголовным уложением.

Названные притязания различаются лишь по своей угрозе правопорядку, но не по установлению защиты частных благ для индивидов, и опять же остаются лишь некоторые и в какой-то степени проблематичные притязания, которые непосредственно направлены на понуждение к защите лица, данной этой нормой <1>. Частное притязание лишившегося свободы на прекращение противоправности имело бы низкую практическую значимость, чтобы потребовать административного вмешательства <2>. Точно так же удается защита против сделанного письменно или в виде иллюстрации оскорбления чести либо вообще в административном порядке <3>, либо сначала при условии представления заявления на наказание, но потом независимо от требования потерпевшего. Запретительные интердикты в защиту пользования публичными путями и акваториями применялись бы, если бы не следовали из сравнения с иными родственными интердиктами из (пусть и ограниченного) пользования вещью, а не пользования частным благом свободы перемещения, которое должно защищаться от нарушений. Также к частным притязаниям можно отнести притязание на использование фамилии истца <4>, которое непосредственно направлено на реализацию защиты персонального блага. -------------------------------- <1> То, что защищаемому нормой не дается до причинения вреда притязание против каждого на ликвидацию причинения вреда, показательно применительно к праву собственности - там, где это воззрение господствует прежде всего. Неприемлемость последнего показывает себя применительно к личным благам. Или следует дать зародышу притязание против "всего мира" на то, чтобы не стать жертвой аборта? <2> Так же как был популярен иск interdictum de homine libero exhibendo (I. 3, § 9 de homine exh., 43, 29). <3> Параграфы 41, 42 Уголовного уложения (см. об этом: Oppenhoff, zu § 42, Nr. 1); ср. также: I. 37 pr. de iniuriis, 47, 10: "Constitutionibus principalibus cavetur ea, quae infamandi alterius causa in monumenta publica posita sunt, tolli de medio". <4> Ср.: Seuffert. Archiv XIX. S. 114; XVII. S. 3; Erkentnisse der Oberappellationsgerichte Celle 1841 und Munchen 1863; см. также: Gerber. Deutsches Privatrecht, § 34, Anm. 1; Ihering. Geist III, Anm. 464, 3. Aufl. S. 340.

Так или иначе, в любом случае частное притязание в защиту личного блага проявляется лишь в некоторых случаях и вопреки обыкновению защита этих благ правопорядком теряет свое значение. Если кто-либо захочет говорить о таком притязании как о частном праве личности <1>, то на это нечего возразить <2>. Однако нельзя забывать, что эти некоторые притязания даются исключительно в отдельных поименованных случаях, когда обычно даваемая личности защита покоится лишь на воле государства и таким образом является публичной. И тогда лучше избегать выражения "право на собственную личность" <3>. Его использование вызвало бы если не иное <4>, то все равно ошибочное представление о том, что наслаждение личным благом представляет собой "право". То, что это не так, будет показано в гл. 6. -------------------------------- <1> Arndts. Pandekten. § 24, A. 2 и цитируемый там Krit. Jahrb. VII. S. 299; Ihering. Geist III, § 61, A. 482; Waechter. Handbuch II, § 45 (который наше право личности называет "личным правом" (Personenrecht)); Neuner. Privatrechtsverhaltnisse. S. 16 fg. (смешивает право личности и благо личности). <2> Доводы Савиньи (Savigny. System I. S. 335 - 337) не затрагивают введенное здесь определение права личности. Когда Унгер (Unger. System des osterr. Privatrechts I, § 60) вполне обоснованно полемизирует против общепринятой точки зрения на право личности, он, отклоняя это понятие в целом, тем не менее слишком отклоняется от своей собственной позиции. Так, в сн. 14 он говорит об actio iniuriarum: "Этот иск... защищает путем (публичного или частного) наказания личности". Если бы это было так, то должно было бы иметь место частное право личности, чьим выражением стал бы частный иск. Из существования иска следует заключить о существовании права. <3> Windscheid. Pandekten. § 38, 39. <4> Равно как нынешняя точка зрения, как если бы сам человек принадлежал к своей собственности (Vangerow. Pandekten. § 34, Anm. 1) или как если бы давалось "право на собственную личность", "которое принадлежит лицу и предметом которого это лицо одновременно является" (Puchta. Pandekten. § 46. S. 114).

2. Пользование вещью в полном объеме <1> также является благом, нарушение которого незаконным пользованием третьими лицами запрещается нормами права. Это осуществляется в пользу того, кому правопорядок предоставил возможность полного использования вещи по своему усмотрению, и это то лицо, которое исполнило предпосылки, называемые нами приобретением собственности. И, следовательно, самого защищаемого мы называем собственником вещи. -------------------------------- <1> О том, в каком смысле используется здесь и далее выражение "пользование в полном объеме" (Vollgenuss), см. ниже, сн. 4 на с. 240.

Хотя существо нормы и возникающее или усиливающееся при этом правовое чувство учитывает притязание на пользование третьим лицом, отчасти защита собственнику предоставляется и без его содействия <1>. Так проявляется в достаточной степени то, что при общеупотребительном определении понятия представляет сложность: неспособному к волению субъекту может приписываться право собственности, а именно защита волей государства от притязаний третьих лиц. В любом случае не имеется оснований называть такую защиту частным правом, даже если при этом собственник в результате последней приобретает усиленную возможность использования, так как наслаждение благом само не является ни "правом", ни "содержанием" или "осуществлением" такового. И не более делает обстоятельства защиты частным правом то, что правопорядок позволяет передачу последнего по юридической сделке. Такая возможность передачи не является содержанием права собственности, ее осуществление - не осуществление последнего, но в большей степени само право собственности является объектом передачи. Оба указанных положения можно и нужно здесь лишь сформулировать - их обоснование будет осуществлено в двух последних главах. -------------------------------- <1> Хотя и не против его воли. Здесь также несогласие собственника на причинение вреда выступает предпосылкой противоправности последнего (ср. сказанное о выражении "против его воли" ниже, в сн. 1 на с. 248).

Далее, не каждое правовое последствие, связанное с нарушением нормы о собственности, выступает в качестве частного права. Это очевидно явствует из тех публичных наказаний, которым подвергает государство за причинение вреда собственности. Но когда государство реализует норму "ты не должен удерживать чужую собственность" без требования защищаемого, по собственной прихоти препятствуя совместному наслаждению благом неуправомоченным третьим лицом в будущем, то хотя бы это и было в значительной степени усилением данной собственнику защиты, но правом собственника такую защиту называть нельзя. Его интерес защищается, но не средством, которое мы могли бы считать его. Частным правом собственность становится лишь тогда, когда из нарушения устанавливающих ее защиту норм проистекает притязание собственника на устранение этой противоправности. Лишь частные притязания собственника на дальнейшее бездействие относительно данного полного или частичного дерзновения на благо, которые находят свое выражение в исках rei vindicatio и actio negatoria, придают собственности черты частного права. 3. Особенно применительно к собственности <1> часто оспаривается воззрение <2>, что притязание защищаемого устанавливается в момент нарушения защищаемой нормы. С приобретением собственности управомоченный приобретает притязание "дабы никто не мог противопоставлять что-либо воле собственника". Данное притязание "удовлетворялось" бы до тех пор, "пока не наступило бы требуемое им фактическое состояние". В противном случае "притязание собственника трансформируется в притязание против нарушителя установленных прав собственника и последствий этого нарушения". Принятие такого притязания против каждого было бы праздным и ошибочным <3>. -------------------------------- <1> О том же вопросе применительно к личным благам ср. сн. 2 на с. 234. <2> Именно у Виндшейда (Windscheid. Pandekten I, A. 4, § 43, Z. 2, § 192, 107. S. 102, 610, 306) из изложения собственности выведены указанные положения. С ним соглашается Бюркель (Burkel, Krit. Vierteljahrschrift XI. S. 232). Ср. также: Windscheid. die Actio, Abwehr (1857). S. 28, 37. Данная точка зрения также разделяется теми, кто расходится с Виндшейдом в понимании притязания (ср.: Muther, zur Lehre von der Romischen Actio (1857), S. 49, 67 и недавно у Ленеля (Lenel. Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptionen (1876). S. 5, 11)). <3> Правильно у Нойнера (Neuner. Privatrechtsverhaltnisse. S. 158, 171), хотя отчасти и из неприемлемых оснований (ср. ниже, сн. 1 на с. 266 и далее; см. также: Brinz. Pandekten. A. 2, § 79. S. 253).

В первую очередь такие притязания не будут иметь своего содержания. До тех пор пока не нарушены нормы, защищающие собственность, признание притязания собственника не имеет значения. Допускается лишь то, что последнее является удовлетворенным, а отсутствует ли у кого-либо притязание или такое притязание является удовлетворенным, практически нет никакой разницы. Его сила и значение могли испытывать притязание до тех пор, пока оно остается неудовлетворенным. Тогда очевидно, что его осуществление показывает, какую ценность имеет это притязание и имеет ли оно ее вообще. И что произойдет с этим "притязанием" в подобном случае? Для того, кто его удовлетворяет, оно остается таким же, а тот, кто оставит его неудовлетворенным, должен ощущать его бремя, следовательно, наше притязание мгновенно приобретает для него такое иное содержание. Каждому бессодержательному притязанию соответствует другое, новое, существенное притязание. И следовательно, поскольку признается лишь последнее, не придается значения тому, что хотя и значится под именем "притязание", но при этом не имеет своей реализации <1>. -------------------------------- <1> Особенно собственнику нет необходимости давать притязание против каждого для предотвращения противоправных посягательств. Защита предоставлена каждому, но для этого не нужно притязание. Доказательством этого будет то, что третьему лицу не должно предоставляться никакого притязания против всех из ненарушения (Nichtstorung) чужой собственности.

Или же такое притязание должно быть сохранено, чтобы вообще была "возможность притязать" ("Ansprechen")? В следующей главе я покажу, что даже простая возможность исполнять или нарушить создают часть (пусть и практически малозначимую) содержания притязания. Но, правда, правопорядок не дает собственнику притязание давать каждому указание: ты не должен ущемлять мою собственность! Во всяком случае такая бессмыслица допускается не больше и не меньше, чем когда собственник говорит нечто иное, не запрещенное ему. Он может также призывать: "Не ущемляй собственность моих соседей!" - чему точно притязание не может служить основанием. В этом и иных случаях охраняется лишь то, что случаи немотивированного и повторяющегося изъявления своего желания не просто надоедают, но и не останутся безнаказанными. Такого рода напоминание может с легкостью превратиться в оскорбление. Посмотрим ближе на такое "притязание". Оно должно даваться "против каждого", "против всех соседей", "против всего мира" <1>. Каждый такой собственник имеет притязание против каждого представителя даже чужой и отдаленной нации. Дикари, которые живут без государственных объединений и не имеют правопорядка, также подчинялись бы таким притязаниям собственников из других стран. И не только эти, но и иные притязания они удовлетворяли бы ежедневно и ежечасно. Но здесь закрадывается сомнение: как у одного правопорядка появляется власть предоставлять своим членам притязания против всего мира? Притязания против тех, у кого нет правопорядка, безусловно должны существовать. Иначе бы у нас появилась неприятная неопределенность: против иностранцев у собственника не было бы никакого "притязания", но только против участников своего правопорядка. Такая неисполнимость имела бы и следующий аспект: существуют отношения, которые хотя и запрещают нормами посягательство третьих лиц на блага, но не в пользу определенных лиц. Так запрещены нарушения наследственной массы; этот запрет направлен в пользу будущих наследников. Но будущий управомоченный, поскольку он станет таковым лишь в будущем, напротив, не имеет никаких прав на наследственное имущество. Следовательно, ему нельзя приписать притязание против каждого на запрет вмешательства. Но в таком случае отсутствующему лицу, которому можно было бы приписать притязание, будет дана простая защита нормой. -------------------------------- <1> Ср.: ссылки в сн. 2 на с. 236.

Цель такого "притязания" нельзя признать. В распространении, которое для них требуются, такие "притязания" невозможны. Можно было бы подумать, что допущение такой проблемной сущности служит как минимум единообразному установлению учения о притязании. Но вдали от этого оно [это допущение] влечет лишь всяческие несообразности. Вопроса о давности этого "притязания" можно избежать, лишь допустив его постоянное удовлетворение. Но можно ли придавать таким притязаниям на невмешательство (Nichtstorung) возможность перехода (Cessibilitat)? Или допустимость отказа от них, как от других притязаний? Если вкратце, можно ли применять все учение о притязаниях к этим видимостям (Scheinexistenzen)? И то, что дальше принимается за чистую монету, противоречит собственному учению. Мало того, что с противоположной стороны было справедливо отмечено, что наше притязание, как и римская actio, требует определенного контрагента <1>. Так еще и сам Виндшейд учит <2>, "что все вещные права... приобретают вследствие своего нарушения отношение к лицу, которого до этого не существовало, оформляясь в право требования либо в притязание против нарушителя". И в другом месте <3>: "Выражение "правопритязание", "притязание" я выбрал для обозначения личной направленности права, в силу которой определенным лицом что-то требуется". -------------------------------- <1> Brinz. A. a.O. S. 247, 248, 251, 253. <2> Actio. S. 223. Выделение [полужирным шрифтом] слова "притязание" не позволяет сделать акцент на словах "против нарушителя". Вообще учения о "притязаниях против каждого" в цитируемых работах не содержится (ср.: Ibid. S. 5, 14). Лишь позже (die Actio, Abwehr. S. 28, 37) Виндшейд без необходимости допускает существование таких притязаний. <3> Abwehr. S. 7. A. 1. Здесь также "притязание против каждого" не является ни притязанием, ни правовым притязанием. Напротив, на с. 28 (там же) оно явно названо правопритязанием.

В конце концов Виндшейд без нужды отбрасывает столь удачно проведенную параллель между притязанием и actio через признание таких притязаний против каждого, поскольку не требуется пояснений, что римлянам была совершенно чужда мысль об actio собственника против всех своих ближних <1>. -------------------------------- <1> То, что Ленель разделяет критикуемую позицию, еще больше бросается в глаза, когда он сам (S. 9) - хотя и заходя слишком далеко - провозглашает не имеющим исключений принцип "где нет actio, там нет притязания".

По всем этим причинам мы ничего не потеряем, но лишь приобретем от того, что оставим здесь и где-либо еще учение о притязаниях против каждого. 4. Наконец, мы приходим к следующим суждениям. Собственником вещи является тот, кто в относительно широком смысле защищен нормами от пользования <1> ею третьими лицами. Собственность в смысле права собственности обозначает, следовательно, даваемую защиту. -------------------------------- <1> Пользование здесь имеется в виду в широком смысле: к нему относится не просто uti frui, но также и удержание и воздействие на вещь. Надеюсь, такое выражение не найдет возражений. Я выбираю его для различения экономической цели запрета: для того чтобы собственник мог свободно пользоваться, запрещается любое нарушение этого пользования. Для этих целей я предпочитаю нейтральное слово "воздействие". Также все, что называется воздействием, можно называть актом пользования, а именно повреждение или уничтожение вещи. Тот, кто пьет чужое пиво, наслаждается им не меньше, чем когда опустошает свой собственный бокал. Равно как и тот, кто умышленно разбивает бокал. Каждое нарушение блага потенциально содержит благо для нарушителя, значит, объективно может рассматриваться как акт пользования, даже если в отдельных случаях субъективно не доставляет причинителю наслаждения. В таких случаях речь идет лишь о выборе подходящего выражения. Если в данном случае точнее будет слово "воздействие", то прошу здесь и далее применять его.

Для собственности характерны два момента, отличающие ее от иных вещных прав. Во-первых, это способ, которым защищается собственник от пользования третьими лицами. Действительно, к последствиям собственности относится не только запрет пользования третьими лицами. Можно предвидеть и такие формы пользования, которые вообще не нарушают интересы собственника <1>, но при этом последний обязан терпеть известное пользование благом, даже если это противоречит его интересам <2>. Следовательно, собственность не дает защиту безо всяких ограничений, но и ни в коем случае не меньшую, чем любое другое вещное право. Ведь и эмфитевта, и узуфруктуарий должны терпеть то же совместное с третьим лицом пользование, что и собственник <3>. Такого рода определениями общий уровень управомочивания индивида, в особенности на землю и территорию, снижается в пользу общего пользования. Хотя собственник при этом и ущемляется, но так же как в большей или меньшей степени и любой другой вещно-управомоченный. Такие ограничения личного пользования, исходя из соображений целесообразности, можно было бы установить правопорядком, не отказываясь от понятия собственности <4>. -------------------------------- <1> Пример: наслаждение видом красивого соседского дома или видом соседского земельного участка - случаи так называемого Иерингом "фактического рефлекторного воздействия" ("Reflexwirkungen factischer Art" (Jahrb. fur Dogmatik X. S. 250)). Собственник может разрушить (vereiteln) их изменением своего участка, но, пока они возможны, не запрещать. То, что речь идет о наслаждении соседским участком, ведет к тому, что оно может защищаться установлением сервитута - и сервитут практически будет представлять собой право пользования (ср. также: C. 12, § 2 C., de aed. priv., 8, 10). <2> Вне ограничений в случае отношений соседства попадали бы, например, положения § 4 J., de div., 2, 1 ("riparum quoque usus publicus est... itaque navem ad eas appellere, funes ex arboribus ibi natis religare, onus aliquid in his reponere cuique liberum est"); I. 5 de div. rer., 1, 8; I. 15 de adq. rer. dom., 41, 1. Когда Беккер (Bekker. Jahrb. fur gem. Recht V. S. 201) эти и подобные случаи определяет как "ограничения негаторного иска", либо это выражение не соответствует ситуации, либо в его основе лежит неверная мысль. Обязанность капитана не заходить на береговые участки (ограничение actio negatoria) не просто прекращается, наоборот, собственник (и третьи лица) также приобретает обязанность не мешать использованию берега (I. 1 pr, § 14, 19 de fluminibus, 43, 12; I. 1 pr. ut in flum. p., 43, 14). Этим указанный случай и отличается от тех, которые лишь прекращают rei vindicatio (Windscheid. Pandekten I, § 169, Z. 12; ср. также: Not. 2 (S. 526, 518). Здесь упраздняется исключительно корреспондирующая праву собственности обязанность владельца на выдачу, тогда как там также устанавливается обязанность собственника (и других). <3> Высказывание вряд ли станет более спорным, так как относящиеся сюда интердикты, как, например, de glande legenda, прямо называют собственника обязанным (ср., например, I. 1, § 5 de arbor. caed., 43, 17; I. 1, § 25 de aqua; см. также: I. 3, § 7 de rivis, 43, 21; I. 1, § 3 de fonte, 43, 22; I. 3, § 5 de itinere, 43, 19). Исходя из этого допущения я должен признать правильность рассуждения Беккера (Aktionen II. S. 364, 368 C) несмотря на возражение Виндшейда (A. a.O. S. 519): здесь имеется вещное право, которое в римском праве находило защиту лишь через actio in personam. Ничем не ограниченный запрет в целях осуществления какого-либо, пусть ограниченного, пользования телесной вещью имеет для меня решающее значение. Тем самым дается "центр", об отсутствии которого сожалеет Виндшейд, "в котором находят общность притязания против лиц и из которого они распространяются". <4> Лишь в этом смысле следует понимать то, что собственности приписывается полное пользование вещью. "Логической ошибки", которую Гарайс (Gereis. Hartmann's Zeitschrift fur Gesetzgebung und Praxis III (1877). S. 149) считает прямо-таки необходимой при определении понятия собственности, думаю, удалось избежать в приведенном выше определении.

Второй характерный момент заключается в следующем. Из даваемого в пользу собственника запрета пользования не только могут, как уже было сказано, вообще исключаться его отдельные формы - при определенных обстоятельствах - сделке или непосредственном законном установлении - запрещенное другим лицам пользование может дозволяться в большей или меньшей степени определенным лицам. Более того, в подобных случаях запрет не только не распространяется на освобожденных от него лиц - в их пользу собственник со своей стороны, как и любое третье лицо, обязан воздерживаться от пользования определенного вида. В таких случаях говорят об ограничении собственности вещными правами - и результатом последнего может стать снижение экономической ценности собственности вплоть до того, что сама собственность будет стоить меньше, чем ограничивающее ее вещное право. Лишь в одном правовом отношении положение собственника отличается от положения управомоченных иным образом - в отношении к третьим лицам. Последние в отношении обладателя ius in re aliena обязаны воздерживаться лишь от пользования определенного вида. Таким образом, то, что в пользу обладателя servitus ne altius tollatur всем прочим субъектам нормы запрещается только строить выше, но не иные формы пользования <1>, не является нарушением владения служащего участка; сервитут прохода не нарушается тем, что другой изменяет путь <2>; также узуфруктуарий не должен чувствовать себя ограниченным мелиорационной деятельностью третьего лица. Вместе с тем запрещены все действия по пользованию третьими лицами в отношении собственника, даже если собственность обременена тем или иным сервитутом. Следовательно, даже самой ограниченной собственности соответствует обязанность неопределенного числа лиц, хотя и с содержанием, соответствующим ограничивающему вещному праву <3>. Лишь эмфитевта и суперфициар будут защищаться в тех же рамках, что и собственник <4>. Поэтому исчезает возможность провести различие правового положения этих последних управомоченных и собственника по отношению к третьим лицам <5>. Их особые обязанности по отношению к собственнику ограничиваются лишь вследствие правового положения последнего <6>. -------------------------------- <1> I. 17, § 1, I. 20, § 6, I. 21 de serv. pr. ubr., 8, 2. <2> I. 15 communia, 8, 4. <3> Правильно у Ленеля (A. a.O. S. 13 (Anm. 2)), который тем не менее, считая удивительным постоянное игнорирование этого положения, со своей стороны не замечает одно место у Брунса (Bruns in: v. Holtzendorff's Encyclopadie, 2. AufI., S. 361; 3. Aufl., S. 385). <4> Ihering. Abhandlungen (1844). S. 134, 138; Windscheid. Pandekten. § 219, Note 11, § 223, N 9; Brinz. Pandekten. § 203, Anm. 29. <5> Третьим лицам запрещены против эмфитевты и суперфициара любые действия, которые запрещены против собственника. Эмфитевте и суперфициару соответственно запрещено лишь все то, что запрещено собственнику. <6> Правда, сравнивают, как это делает Вангеров (Vangerov. Pandekten. § 302, Anm.), положение эмфитевты с положением необремененного собственника - и тогда различие очевидно: первый не вправе делать хуже (deterioriren). Одно это сравнение ничего не доказывает. Следовало бы показать различие в правовом положении собственника и эмфитевты по отношению к третьему лицу во время существования эмфитевзиса. И такового я не нахожу.

В результате этого не возникает никаких новых характерных особенностей собственности, кроме так называемой ее эластичности. Собственник защищен от пользования третьего лица, если у последнего нет особенного права, в связи с которым, с одной стороны, ему не запрещено определенное пользование, а с другой - собственник обязан воздерживаться от такого пользования. Последствием этого будет, во-первых, то, что с отпадением особенного права до этого момента свободное от запрета пользование становится запрещенным, и во-вторых, то, что обязанность собственника опять отпадает. Эта эластичность чужда ограниченным вещным правам из-за их содержания. В пользу их обладателя запрещаются лишь определенные формы пользования другими лицами - среди них также и собственник. При потере собственником имеющегося у него права ограниченное вещное право нисколько не изменяется. Тем не менее, если бы оно не имело в отношении собственника иное содержание, чем в отношении третьих лиц, то было бы совершенно безразлично, стал ли собственник несобственником. Но здесь также усматривается, что эмфитевзис и суперфиций стоят ближе к собственности, чем к сервитутам. В пользу эмфитевты и суперфициара третьим лицам запрещено все, что запрещено против собственника; при этом сам собственник обязан к тому же, к чему обязаны против него третьи лица. При отпадении собственности обоим вещно-управомоченным противостоит неограниченное число других с такими же обязанностями, в то время как специальные обязанности управомоченных по отношению к собственнику у них прекращаются. С этой точки зрения их правовую позицию во всяком случае нельзя отличить от позиции собственника. 5. Собственник защищен нормами права от пользования своей вещью третьими лицами. Вместо этого обычно названное положение формулируется следующим образом: третьим лицам запрещено препятствовать пользованию собственником своей вещью. Для господствующего учения, которое рассматривает возможность пользования как содержание, а фактическое пользование - как осуществление права собственности, последняя формулировка представляется следствием первой <1>. Тогда бы формула звучала: "Собственник вправе пользоваться, и никто иной не вправе ему в этом препятствовать". Но даже те, кто вполне обоснованно борется против того, что цель права - полное пользование вещью собственником - можно обозначить в качестве его содержания, остановились перед второй частью формулы и формулируют императив точно таким же образом: никто не вправе препятствовать собственнику в пользовании своей вещью <2>. Последующий анализ, однако, покажет, что более правильно формулу следует излагать так: никто не вправе пользоваться вещью без согласия собственника. Кто удерживает чужую вещь и лишает ее собственника, действует противоправно. Здесь не различается, осуществляется ли это посредством владения или воспрепятствования, так как они здесь зачастую <3> совпадают. Сказанное более сомнительно в случае, когда мы считаем собственника отсутствующим. Он не в состоянии пользоваться своей вещью. Содержит ли тогда вступление во владение воспрепятствование чужому пользованию? С этим можно согласиться, если считать непрерывность владения пользованием, а отчуждение вещи - его нарушением. Но как быть в случае нахождения и присвоения третьим лицом давно потерянной собственником вещи? Ограничивается ли в таком случае в своем распоряжении собственник с момента приобретения владения <4> или запрещенное является здесь в большей степени своеобразным держанием? Также запрещено ходить через чужой участок - и не только тогда, когда пользование собственника будет этим нарушено. Препятствование пользованию или распоряжению вряд ли можно допустить там, где собственник отсутствовал или был болезнью прикован к постели и узнал о проникновении на свой участок лишь спустя какое-то время. Следовательно, не каждое запрещенное пользование представляет собой помеху собственнику. Наоборот, существуют такие препятствия, которые не нарушают защищающие собственность нормы. Или тот, кто противоправно запер другого и тем самым ему воспрепятствовал, должен еще и воспользоваться хотя бы одной из тысячи его вещей, чтобы нарушить право собственности ограниченного в свободе лица в отношении этих вещей? И какое притязание здесь дается потерпевшему? Возразить нечего: помеха [правам собственности] была лишь последствием, но не целью лишения свободы. Утверждение о том, что запрещены только умышленные нарушения права собственности, оказалось бы несостоятельным. Но допустим даже случай, когда лишение свободы в одном месте производилось именно с той целью, чтобы собственник не смог оказаться в другом месте и воспользоваться там своей собственностью. Без собственного воздействия препятствующего на вещь всегда имело бы место лишь нарушение норм, защищающих личность <5>, но не норм, направленных на защиту собственности. Лишь такая помеха собственнику содержит нарушение защищающих собственность норм, которая осуществляется посредством воздействия на вещь или "внешность" вещи (Angesichts der Sache) вследствие чего в помехе собственнику одновременно заключается и собственное незаконное пользование (Genussanmassung) посягающего <6>. Так следует понимать prohibere, которую источники упоминают в качестве повода для negatoria actio и interdictum uti possidetis <7>. Она содержит не отделение собственника от вещи, но отделение вещи от собственника. Свобода собственника остается нетронутой - лишь вещь забирается из его пользования. -------------------------------- <1> Виндшейд (Windscheid. Pandekten. § 198, Note 1) комбинирует оба запрета: запрет на собственное воздействие и запрет на воспрепятствование собственнику (соответственно "негативная" и "позитивная стороны собственности" (§ 167)). С последним соглашаются Арндтс (Arndts. Pandekten. § 130), Келлер (Keller. Pandekten. § 112), а также Брунс (Bruns. A. a.O. S. 361). <2> Прежде всего Ленель (Lenel. A. a.O. S. 14), который определяет собственность как "право, дающее его обладателю против всех... притязание на воздержание от любого вмешательства в его распоряжение вещью и соответствующее полномочие". Так же Шлоссманн (Schlossmann, der Vertrag (1876). S. 251): "Поскольку у меня есть право собственности, я управомочен владеть своей вещью, пользоваться ею, отчуждать и т. д. и потому при осуществлении всех этих действий защищен государством от любого нарушителя". Шлоссманн возражает лишь против "поскольку", т. е. против определения права собственности как источника соответствующих правомочий, а не против этих последних и их защиты от нарушений (ср. S. 249, 250, 255, 265, 267). <3> Примеры таких фактических препятствий осуществлением собственного пользования дают: I. 29, § 1 ad leg. Aq., 9, 2; I. 13, § 1; I. 20 pr. de serv. pr. r., 8, 3; I. 4, § 5; I. 9 pr., I. 10, § 1; I. 14, § 1; I. 17, § 1 si servitus, 8, 5; I. 14 de op. n. m., 39, 1; I. 1, § 4 de rem., 43, 25; I. 2 de arb. caed., 43, 27; I. 6, § 2 arb. furt. c., 47, 7. В этих фрагментах речь, в частности, идет и о фактическом препятствовании владельцем сервитута, но вследствие этого они не становятся менее доказательными. <4> С этой точки зрения противоправность, для устранения которой служит rei vindicatio, совершится не тогда, когда собственник узнает или тщетно потребует выдачи. Присвоение (Unterschlagung) может случиться и после этого. <5> I. 25 de act. e. v., 19, 1: "iniuriarum agere poterit, quemadmodum si aliam quamlibet rem suam tollere prohibeatur"; I. 13, § 7 de iniuriis, 47, 10: "iniuriarum me posse agere... si quis re mea uti me non permittat"; I. 24 eod.: "Si quisproprium servum distrahere prohibetur a quolibet, iniuriarum experiri potest". Когда в I. 3, § 2 uti poss., 43, 17 говорится "videris mihi possessionis controversiam facere, qui prohibes me uti mea possessione", исходят из предшествующих слов, что нарушение вызвано собственным незаконным пользованием (ср. также: I. 11 de vi, 43, 16). <6> Это проявляется прежде всего в формулировке негаторного иска, который всегда оспаривает управомоченность чужого пользования: "ut quis intendat, ius non esse adversario utendi fruendi eundi agendi aquamve ducendi" (§ 2 J., de act., 4, 6). <7> На практике дела обстоят так, что при фактическом вмешательстве в пользование при наличии длящихся оснований (см. сн. 40) собственнику дается лишь негаторный иск, а в отдельных случаях осуществления пользования оппонентом владеющему собственнику дается также interdictum uti possidetis. То, что prohibere может являться поводом к последнему также и в случае простого осуществления пользования, следует главным образом из I. 8, § 5 I. f. si servitus, 8, 5. Отсюда выработка необычного дыма также должна давать интердикт "si quis prohibeatur, qualiter velit, suo uti" (ср.: I. 52, § 1 de a. v. a. p., 41, 2; I. 3, § 2, 4 uti possidetis, 43, 17; I. 11 de vi, 43, 16). С другой стороны, prohibitio в техническом смысле, так же как и operis novi nuntiatio, разумеется, может давать собственнику повод к негаторному иску (I. 15 de serv. pr. u., 8, 2; I. 4, § 7; I. 6, § 1, 7 si servitus, 8, 5; I. 15 de op. n. n., 39, 1). Потому возражение и объявление специального режима гарантируют запрещающему обеспечение сохранности текущего состояния земельного участка и порождают юридический запрет собственнику на определенное пользование своей вещью до дальнейшего разбирательства.

Следовательно, правильнее находить защиту собственника не в запрете на вмешательство, но в запрете на чужое пользование. Как в противном случае можно было бы говорить о защите собственности при временном отсутствии управомоченного на пользование лица или, более того, когда, как при лежачем наследстве, целый ряд вещей изымается нормами права из пользования третьих лиц в пользу будущего собственника? Тогда тот, кто усматривает здесь обязанность третьих лиц не мешать распоряжению собственника вещью, должен в таких случаях временно отрицать наличие любой обязанности, поскольку собственник, право которого могло быть нарушено, отсутствует. Следовательно, если бы такой запрет был направлен исключительно против чинения препятствий собственнику, наследство бы оставалось незащищенным от посягательств третьих лиц. 6. Защита собственности до тех пор, пока она предоставляется как нормами, так и угрозой наступления правовых последствий против нарушителей, является исключительно волей государства. Но также эта защита является правовой защитой, поскольку ради нее существует правовой институт собственности. Данное утверждение следует подчеркнуть со всей силой. Сколь неопровержимым оно кажется, столь и часто оно игнорируется, и наиболее заметно в последнее время у Шлоссманна <1> в его нападках против вещного права. Шлоссманн сводит свой результат к следующему: "Когда говорится о вещном праве, речь идет не о чем другом, как о состоянии, при котором заинтересованное в вещи лицо выиграет в случае коллизии с другим лицом, равно как и если оно, наоборот, окажется его противником в подобном споре; вещное право есть лишь придуманный обществом источник любых связанных с вещью притязаний против третьих лиц. Не вещное право, но эти притязания могут достигать своей реализации, при которой они смогут заявляться перед судом и понуждаться к исполнению". -------------------------------- <1> A. a.O. S. 257 - 267.

Чем больше полемизирует Шлоссманн против общепринятой версии возникновения понятия собственности и чем сильнее он защищается от позиций господствующего учения, тем настоятельнее требуется указать собственные слабости этой чисто деструктивной критики. Она покоится на полном игнорировании существующей до "коллизии с другими" нормы и даваемой ею защиты. Когда кто-либо становится собственником, всем иным субъектам данного правопорядка запрещается пользование или пользование определенного вида вещью без согласия на то собственника. Этот общий запрет полностью независим от того, с какими фактами данный правопорядок связывает приобретение собственности. Содержание права собственности переходит не оттого, что правовое сообщество для приобретения такового в обороте между живыми требует предварительной передачи вещи - для последней, наоборот, достаточно простой воли на передачу. Отсюда не следует, до какой степени утверждение французского права <1> может свидетельствовать против допущения особого вида вещного права. Сколь мало приобретение собственности может определять содержание последней, столь же спорно это может и способ ее утраты. Речь идет лишь о том, чем является право собственности, пока оно существует. Следовательно, если правопорядок при тех или иных условиях заявляет о прекращении собственности, т. е. отмене общего запрета <2>, это не имеет никакого значения для определения того, что есть собственность <3>. Таким образом, невозможно положения Торгового уложения об упрощенном приобретении собственности и, следовательно, об утрате права предыдущим собственником <4> противопоставлять понятию вещного права. Напротив, во всяком случае содержание права собственности претерпевает изменение, но не такое, которое заставило бы отказаться от определения понятия последнего (как относительно всеохватывающей защиты от пользования вещью неуправомоченным лицом) там, где правопорядок в отдельных ситуациях отменил бы или ограничил бы свой императив вопреки существованию права собственности и, следовательно, вопреки поддержанию общего запрета. Случаем первого вида является недопустимость виндикации встроенных материалов <5>, равно как и исключение виндикации векселя и других ордерных ценных бумаг от легитимированного владельца, при условии что последний приобрел ценную бумагу добросовестно и при отсутствии грубой неосторожности <6>. Случаем второго вида была бы тогда ситуация, когда собственнику причитается притязание лишь на заплаченную владельцем за вещь цену <7>. Притянутые Шлоссманном различия приобретения и утраты собственности не основаны на сущности последней; отклонения отдельных правопорядков в определении содержания собственности не могут поколебать понятия собственности и вещного права вообще. Это понятие основывается на том, что дается общий запрет в пользу управомоченных лиц (откуда следует, что вещное право является правом абсолютным) и что запрет направлен против того или иного вида пользования вещью. Этого достаточно для отделения вещного права от обязательственного, но также и от схожим образом абсолютно выраженных императивов в защиту личных благ (если умолчать пока о семейных правах). Это ни в коем случае не является "вопросом терминологии". Речь идет о закреплении понятийного различия абсолютных и относительных прав, к первой категории которых как подвид относится вещное право. Прояснение и углубление могут сделать эти понятия более нужными и полезными. Но мне вовсе не кажется прогрессивным, когда вместо попытки нахождения другого подхода все разделение и тем самым продукт тысячелетней работы мысли отбрасывают в сторону. Не только юристу, но всякому живущему в правовом обществе важно знать нормы права. Ему не все равно, действует он в границах дозволенного или нарушает законы своей страны. Также не должен он утешаться тем, что в худшем случае ему грозит штраф или понуждение к исполнению. Правопорядок стремится прежде всего к добровольному соблюдению своих предписаний и требует, чтобы ими руководствовались. Из представлений Шлоссманна не явствует, что такие императивы существуют. Для него все право рассеивается во множестве притязаний, однако последние не устанавливают абсолютные или относительные, вещные или личные права. Когда Шлоссманн сводит формулу виндикации к тому, что "по действующему праву считается справедливым, что если кто-либо купил вещь и приобрел владение с согласия продавца, то тот, кто у него забирает вещь без законного основания, понуждается к выдаче и т. д.", то, опуская или изменяя некоторые слова, здесь можно увидеть как иск из договора продажи, так и иск из кражи. Владелец, покупатель и вор - все они будут понуждаться к выдаче вещи. Из одной лишь этой формулы нельзя увидеть различия правовых положений, нарушение которых непосредственно или опосредованно повлечет возникновение соответствующих исков. Отрицать же само их различие было бы ошибкой. Тогда можно было бы свести все к тому, что правовому сообществу было бы в основном совершенно безразлично, удерживается вещь собственника или она украдена, и только когда бы это случалось, справедливо понуждать причинителя к выдаче. -------------------------------- <1> A. a.O. S. 264. В приведенной ст. 1583 Code civil нельзя упускать из виду слова "a regard du vendeur" (ср. также со ст. 1141). Усматриваемая в соответствии с господствующим учением в каждом вещном праве "непосредственная связь лица с вещью" - хоть и является неясной идеей - относится не к условиям приобретения вещного права (даже римскому праву известны многочисленные случаи приобретения собственности без посредства владения), а к его последствиям. Следовательно, нападки Шлоссманна в этом направлении неудачны. <2> Все равно, устанавливается ли тем самым новый запрет в пользу другого (traditio, usucapio и т. д.) или нет (derelictio, освобождение дикого зверя и т. д.). <3> Даже владение вследствие отстаиваемой здесь точки зрения представляет собой вещное право, поскольку правопорядок устанавливает в пользу владельца запрет того, что называется нарушением владения, в отношении неограниченного множества [лиц]. И даже здесь вещное право существует, лишь пока длится само владение. <4> Handelsgesetzbuch, Art. 306, 307. <5> В случае если здесь не предполагается временная потеря собственности. Аналогично в раннем римском праве praescriptio temporis препятствовала rei vindicatio - точно так же, как и после введения 30-летней давности по притязаниям, но до с. 8, § 1 C., de praescript. xxx a., 7, 39, когда виндикация задавнивается и вещь не приобретена по давности владения (nicht ersessen war). Такого рода защита владельца простым отрицанием rei vindicatio является все-таки довольно сомнительной (prekar), а все отношение - нездоровым. Позднейшее развитие, которое признавало за владельцем собственность, было, следовательно, полностью нормальным. <6> Wechselordnung, Art. 74, Handelsgesetzbuch, Art. 305. <7> Code civil. Art. 2280, 2279.

7. Нормативная защита собственника - уже правовая защита, а собственность - при условии, что она обозначает эту защиту, - является творением права, правовым институтом. Право собственника еще само по себе не является собственностью; это еще не его частное право. Без содействия собственника ему будет даваться защита. Да, можно даже сказать, собственно против его воли. Никто не может общим изъявлением, презрев тем самым собственную защиту со стороны государства, ставить эту защиту под вопрос. До тех пор, пока он хочет пользоваться вещами, которые по определению правопорядка считаются его собственностью, ему также предоставляется защита нормами права. Кто рассматривает институт собственности как грабеж общественного блага и не представляет это положение сугубо теоретически, но готов также претерпевать на себе его последствия, по-прежнему находится в отношении своих благ под соответствующей государственной защитой. Индивид лишь может в отдельных случаях пользования его вещью третьим лицом своим согласием преодолеть характер противоправности <1>. Это следует из содержания государственного запрета. Он не звучит неограниченно: "Никто не может пользоваться чужой вещью". К этому он добавляет: "Без согласия собственника". Хотя из-за этого дополнения можно коротко сказать: защита дается собственнику не против его воли <2>. Но это неточно, ведь все-таки формула звучит не так: "Пользование запрещено, если собственник не противоречит такому запрету". Скорее, она звучит так: "Владение без согласия собственника запрещено". Сам запрет, следовательно, дается безусловно и лишь не может действовать вопреки согласию собственника. -------------------------------- <1> I. 46, § 8 de furtis, 47, 2 (Ulpian.): "Per contrarium quaeritur, si ego me invito domino facere putarem, cum dominus vellet, an furti actio sit. Et ait Pomponius furtum me facere: verum tamen est, ut, cum ego velim eum uti, licet ignoret, ne furti sit obligatus"; Gai., III, § 198; § 8 J., de obl. quae ex del., 4, 1; c. 20 C., de furtis, 6, 2; I. 63 i. f. de don. i. v. et ux., 24, 1; I. 43, § 10 de furtis, 47, 2. <2> Я сам выше воспользовался этим способом выражения.

Тем не менее представляется достаточным, когда допускают, что защита нормами осуществляется также и без воли собственника, однако это не следует неправильно понимать. Оттого я считаю, что в формулировке понятия собственности Виндшейда "другой не может против его (собственника) воли распоряжаться" слово "против" должно быть заменено на слово "без". В противном случае не было бы противоправным ни одно распоряжение, о котором бы не узнал собственник; значит, запрещался бы грабеж, а не квартирная кража, не защищался бы спящий и тот, кто, не имея о том понятия, приобрел вещь в собственность. Было бы фикцией в подобных случаях хотеть помочь, предполагая наличие сосредоточенной и действенной воли. Не всякий человек имеет волю не претерпевать никакого пользования любой своей вещью кем-либо сейчас или потом, а если последний испытывает такое чувство, где изъявлена эта воля? Второй и более плохой фикцией было бы, как предлагает Ленель <1>, говорить о молчаливом требовании, против которого выступает причинитель. Но даже в этом паллиативе (Notbehelfe) было бы отказано тем собственникам, которых правопорядок не наделяет способностью иметь волю <2>, не говоря уже о юридических лицах. -------------------------------- <1> A. a.O. S. 5: "Это предписание означает, что обязанный по (письменному или молчаливому) требованию управомоченного осуществляет известное действие или воздерживается от него... С точки зрения обязанного... такое предписание называется его правовой обязанностью, а с точки зрения управомоченного... его притязанием... Сказанное само собой действительно не только в отношении обязательственных, но также и для вещных и семейных правомочий. Собственник как таковой, например, имеет против каждого притязание на запрет вмешательства в его распоряжение вещью...". <2> Ср.: п. 4 гл. 3 в конце.

Правовую защиту, которая дается лицу против или все-таки без его воли, нельзя обозначать как его право. Иначе пришлось бы говорить о праве дичи не быть объектом охоты не в сезон или о праве животных не подвергаться истязаниям. Последнее утверждение как минимум вызвано дружелюбным отношением к животным и дается опосредованно в интересах животных. Это их защита, а не их право, как у голубей Сан Марко <1>. Иначе пришлось бы постепенно прийти к тем фантазиям (Gebilden), которые на будущее имеет в перспективе Беккер <2>. Даже когда защита осуществляется не против, но без воли защищаемого, последний полностью пассивен, хотя он мог бы согласием на поступок преодолеть наступающую в противном случае противоправность. Само начало и действенность нормы, содержание защищающего запрета, угроза правовых последствий в случае нарушения, наконец, действие этих установлений являются моментами, которые не зависят от согласия или несогласия защищаемого. -------------------------------- <1> Bruns. A. a.O. S. 330. <2> Bekker. Jahrbuch fur Dogmatik XII. S. 27.

8. Правом защищаемого собственность становится лишь тогда, когда правопорядок в результате нарушения нормы дает защищаемому притязание. Для утверждения притязания требуется воля его обладателя <1>. Защита посредством предъявления и осуществления притязания, следовательно, не является более лишь государственной защитой, но также и самозащитой заинтересованного лица. -------------------------------- <1> Или воля другого лица, которую правопорядок считает волей субъекта притязания на основании представительских отношений.

Но к притязаниям собственника относятся лишь те, которые направлены на принуждение защищающих пользование вещью императивов. Главным образом, это rei vindicatio как притязание, которое должно принуждать незаконно удерживающее вещь лицо к выполнению государственного запрета пользования ею. Но также и actio negatoria преследует названную цель. Если незаконное пользование продолжится, негаторный иск будет направлен на устранение противоправности <1>. Если же, напротив, имело место временное незаконное пользование, но такое, при котором можно опасаться его повторения, то уже первое посягательство может быть достаточным поводом для потерпевшего заявить притязание на прекращение дальнейшего вмешательства. Между незаконным пользованием в прошлом и угрозой в будущем существует идеальная связь, так что прослеживается перспектива не возобновления, но продолжения противоправности, на устранение которой нацелено притязание. Хотя возможна и иная точка зрения. Можно сказать: первое посягательство является предпосылкой второй нормы, которая обязывает нарушителя к предоставлению гарантии; средством понуждения к этой секундарной обязанности служит негаторный иск. Преимущественные поводы, кажется, говорят здесь все-таки в пользу первой формулировки. Правопорядок дает лишь один запрет: ты не должен посягать на пользование чужой вещью - и дает в противном случае собственнику притязание на устранение противоправности. Защита против последней в виде наложения судебного штрафа <2> здесь была бы не содержанием второй условной обязанности, но, скорее, средством исполнения (Executionsmittel) первого запрета. Об этом свидетельствует прежде всего то обстоятельство, что в негаторном иске собственность предполагается на стороне истца. Он защищает нынешнего собственника, а не потерпевшего от первого посягательства на пользование <3>. С противоположной точки зрения в дальнейшем каждое отдельное посягательство кажется новым нарушением и обосновывает новое притязание на последующую защиту, тогда как более правильным представляется установить лишь одно притязание на устранение дальнейшей противоправности, хотя оно всегда сможет заново опереться на каждое отдельное посягательство <4>. Если же отдельные посягательства представить в качестве естественных последствий одного и того же предшествующего действия, то будет последовательным принятие лишь одной длящейся противоправности, притязание на устранение которой следует исчислять с момента первого посягательства на пользование <5>. Так наконец проясняется, что действительное посягательство на пользование не всегда является достаточным или необходимым для установления негаторного иска. Оно недостаточно, когда обстоятельства случая исключают опасение повторения противоправности <6>. Оно не необходимо, если прочие обстоятельства позволяют признать возможность будущего посягательства на пользование, а следовательно, и угрозу для собственника <7>. -------------------------------- <1> I. 14 pr, I. 15 i. f., I. 17, § 2 si servitus, 8, 5; ср. также с фрагментами, приведенными в сн. 3 на с. 243. <2> Reichscivilprocessordnung. § 775. <3> С этим согласуется и формулировка негаторного иска в римском процессе: "Si paret Nius non esse invito Ao per fundum eundi agendi". Однако такая причина не представляется убедительной, так как даже когда негаторный иск воспринимается как притязание на исполнение вызванной ранее произошедшим незаконным пользованием обязанности предоставить гарантию, только нынешний собственник подвергается опасности и, следовательно, вправе требовать предоставления гарантии. Вообще я признаю, что поднятый здесь вопрос кажется мне очень дискуссионным. <4> Seuffert. Archiv XVIII. S. 11 и цитируемые там решения. <5> Ibid. XXXI. S. 106 (Obertribunal Stuttgart 1875): приток дыма из используемого более 30 лет камина. <6> Против лица, которое однажды прошло через чужой участок, невозможно подать негаторный иск. <7> I. 5, § 6 si usufr. p., 7, 6; I. 15 de op. n. n., 39, 1. Из последнего фрагмента, правда, видно, что, когда ответчик не хотел процесса, решения в отношении права истца не следовало, но помогало лишь обязание дать гарантию (Cautionsauflage) (ср.: Bekker. Aktionen I. S. 214 (A. 19). S. 217). В отношении близкого вопроса о допустимости interdictum uti possidetis при простой угрозе владению ср.: Bruns, die Besitzklagen (1874). S. 48 fg., 61, 63. О допустимости негаторного иска в последнее время см.: Oberapellationsgericht Jena bei Seuffert. Archiv XXXI, n. 205.

В своей чистоте вещное притязание до тех пор, пока оно признается <1>, направлено лишь на устранение дальнейшего незаконного пользования, следовательно, виндикационный иск - на отказ (Fahrenlassen) от вещи, а негаторный иск - на удерживание от дальнейших посягательств. Поскольку с помощью виндикационного иска <2> может также истребоваться возмещение убытков за противоправное поведение (Verbringen) <3>, вещное притязание выполняет также и дальнейшую функцию. Он также служит устранению второй, возникшей из нарушения условно данной нормы противоправности, так же как и дальнейшие правовые средства, которые предстоит обсудить ниже. -------------------------------- <1> Bekker. Jarbuch d. g.d. Rechts IV (1860), S. 185 fg.; Ihering. Geist III (1865). S. 178, 3. Aufl., S. 185; Idem., Schuldmoment (1867). S. 24 fg. 50; Bekker. Actionen I (1871). S. 218. Отсюда также: "in rem actionem pati non compellimur" (I. 80 de r. v., 6, 1). <2> В отношении негаторного иска см.: Windscheid. Pandekten I. § 198, N 5. <3> Ср.: гл. I, сн. 129 [с. 229 N 4 ВГП за 2010 г.].

Не в защиту собственности направлены те притязания, которые связаны не с нарушением непосредственно защищающих (schirmenden) собственность норм, а с нарушением иных, условно данных норм. Норма "ты не должен посягать на чужую собственность" во всяком случае направлена в защиту собственности, тогда как ее нарушение порождает дальнейшую норму: "Ты должен предоставить потерпевшему возмещение" - и для принуждения к исполнению последней секундарной обязанности служит actio legis Aquiliae. Последствием этого является того, что такого рода притязание дается тому, кто был собственником на момент нарушения <1>. Следовательно, оно не направлено в защиту нынешнего собственника. С большим правом к притязаниям из собственности могут быть отнесены те иски, которые направлены в защиту полноценного пользования вещью от угрозы нарушений, такие, как притязание на cautio damni infecti, aquae pluviae arcendae actio и множество других <2>. -------------------------------- <1> Точнее, тому, кому полагалась защита на момент нарушения. Следовательно, при посягательстве на res hereditaria - будущему наследнику (I. 43 ad leg. Aq., 9, 2 (ср.: I. 27, § 2 de rei v., 6, 1; I. 5, § 4); I. 8 de servo corro, 11, 3; I. 56 de obl. et act., 44, 7). Condictio furtiva, кроме наличия собственности в момент деликта, предполагала то, что последняя у потерпевшего не была отобрана добровольно (I. 10, § 2, 3, I. 11, I. 12 pr, § 1, I. 14 pr. de cond. furt., 13, 1; I. 56 de obl. et act., 44, 7). <2> Brinz. Pandekten I. § 166, 172 fg. (2). S. 646 fg., 670 fg.

9. Предыдущие обсуждения понятия вещного права, и главным образом собственности, вполне достаточны для понимания того, каким должен быть, по моему мнению, подход к прочим вещным правам. Правовые институты эмфитевзиса и суперфиция были уже косвенно затронуты, также как право владения и сервитуты. Для целей данных рассуждений этого будет достаточно. Здесь стоит задача не отграничить отдельные права от других или изложить их особенности, но, скорее, показать во всех них общие правовые элементы. Лишь залогу следует посвятить несколько слов, разумеется, только для того, чтобы проследить мой подход к вещным правам применительно к этому интереснейшему институту. От подробного определения понятия права залога и обоснования предложенных здесь позиций я должен отказаться. Также полемика с заслуживающими внимания попытками новых конструкций увела бы слишком далеко от целей данного повествования. В моем понимании залог является вещным правом потому, что в защиту залогодержателя некоторые нормы запрещают третьим лицам определенные виды пользования <1> заложенной телесной вещью <2>, а частным правом - потому, что для подчинения одной из этих норм - для устранения состоящего в удержании пользования - у залогодержателя возникает частное притязание - actio hypothecaria. Предоставленное залогодержателю правомочие продажи, напротив, не относится к содержанию вещного права залога. Оно представляет собой, как следует из исторического развития, одно из независимых от вещного права правомочий - не право, но возможность. Перенесением данного собственнику правомочия продажи на залогодержателя <3> правопорядок предоставляет последнему юридическую власть, но не правовую защиту. Она не покрывается никаким императивом, и лишь в случае осуществления своего правомочия продажи он может вызвать императивы. -------------------------------- <1> Не просто пользование посредством удержания. В пользу залогодержателя запрещается, например, повреждение заложенной вещи, исходя из того, что залогодержателю дается actio legis Aquiliae (I. 27 de pign., 20, 1; I. 17, 30, § 1 ad leg. Aq., 9, 2). <2> С Экснером (Exner. Pfandrechtsbegriffs (1873). S. 189, 191) я согласен в том, что право залога может возникнуть только в отношении телесной вещи. "Право на право" кажется мне (Exner, S. 11 fg.) невозможным понятием. Только нельзя, как делает Экснер, идентифицировать право с правомочием. Против возможности "правомочия на права", т. е. правомочия распорядиться (disponiren) правом (= нормативной защиты вместе с правовыми последствиями), нечего возразить; опять же правильно у Виндшейда (Windscheid. Pandekten. § 227, N 7 a. E., I, S. 732). При этом все равно, дается ли право и правомочие одному и тому же лицу или нет. Когда правопорядок присуждает, например, залогодержателю право продажи, значит, он имеет в виду, что при отчуждении залогодержателем предмета залога до сих пор предоставлявшаяся залогодателю защита отныне переходит к покупателю. Следовательно, распоряжение с правовым успехом правовой защитой залогодателя посредством продажи находится во власти залогодержателя. Опять же здесь невозможно добиться ясности, покуда не решено принципиально различать право и правомочие. <3> Я бы отверг допущение сукцессии в правомочии на продажу и, скорее, говорил бы о полномочии (Ermachtigung).

Конечно, правомочие продажи почти всегда связано с залогом, и, поскольку оно дает залогодержателю не просто обеспечение, но и возможность удовлетворения, оно ценнее для него, чем даваемая обычно защита. Экономически последняя служит залогодержателю лишь средством обеспечения своего правомочия продажи. Чисто терминологическим вопросом является то, включать ли в связи с этим правомочие продажи в определение залогового права, а следовательно, лишь тогда говорить о залоге, когда вещная защита будет встречаться с правомочием продажи. В любом случае всегда следует иметь в виду дуализм обеих "управомоченностей" <1>. Мыслимы случаи, в которых существует лишь вещное право без правомочия продажи, мыслимы и такие, в которых существует лишь последнее. Установление позитивного права, однако, запрещает сторонам выраженным волеизъявлением вызывать к жизни вещное право залога без правомочия продажи залогодержателя <2>. Наоборот, вряд ли может найтись причина не распознать вещное право там, где кредитору должна даваться гарантия путем залога вещей, у которых отсутствует меновая стоимость и которые, следовательно, невозможно продать, - как в случаях, когда закладываются свидетельства, управомочивающие документы, корреспонденция и иные документы без общей стоимости. В подобном случае, на мой взгляд, как и в случае, если под видом намерения заложить вещи вопреки выраженной воле сторон они стремились к ограничению воздействия залога фактическим держанием кредитора (Detinirendurfen) <3> или же к тому даже, чтобы позволить переход защиты владения, но с запретом для кредитора на дальнейшую защиту вещного права залога, было бы произволом отказывать соглашению о залоге в любом юридическом воздействии. В качестве причины можно назвать лишь то, что заложенные объекты, очевидно, невозможно продать <4>. Но отсюда следует только то, что кредитор в силу природы вещи лишается надежды на удовлетворение из доходов от залога, но не то, что он в силу свойств объекта может лишиться возможной гарантии <5>. -------------------------------- <1> Bachofen, das rom. Pfandrecht (1847). S. 139, 273. На мой взгляд, Бахофен заблуждается лишь постольку, поскольку он только применительно к залогу видит различие защиты и правомочия, но не применительно к собственности и другим правам (ср. S. 97 fg.). Разделение везде необходимо, в том числе и для залога, хотя здесь защита и правомочие наиболее тесно связаны друг с другом. Противоположная позиция Дернбурга (Dernburg, das Pfandrecht I (1860)) тем самым относительно обоснована. <2> I. 4 i. f. de pign. act., 13, 7. Ср. с "этими сомнительными во многих отношениях фрагментами" у Экснера (Exner. A. a.O. S. 27). Вещное право, следовательно, которое прежде давало кредитору через обеспеченную посредством этого возможность удержания вещи собственную (пусть и ограниченную) гарантию, сейчас является средством для достижения цели - завладения вещью ради ее продажи. Там, где желаемо средство, должно считать желаемой и цель. Гарантия путем простого предоставления вещного права, которая раньше имела место наряду с гарантией, связанной с правомочием продажи, следовательно, недопустима. Хотя еще и сегодня простое держание и даже юридическое владение вещью без предоставления правомочия продажи могут передаваться кредитору в целях обеспечения. <3> Exner. A. a.O. S. 28. <4> Отметим также сложности, которые бы в противном случае возникли, если изменится субстанция стоимости (Werthsqualitat) объекта: вначале лишенное для оборота стоимости приобретает меновую стоимость, ранее возможное к продаже становится непродаваемым. <5> Этот случай вряд ли отличается от залога денег (I. 34, § 2 de pign. 20, 1; I. 7, § 1 qui potiores, 20, 4). Здесь также запрещена продажа заложенного объекта "из-за природы вещи" (Windscheid. Pandekten. § 226a, N 2). Дальнейших аналогий требуют случаи римского pignus без права продажи. С позиции, что последующему залогодержателю отказано в правомочии продажи (Dernburg, das Pfandrecht II (1864). S. 482 fg.), здесь также дается защита в форме вещного права при отсутствии предварительного полномочия продажи.

Напротив, правомочие продажи может быть без вещного права залога. Последнее не возникает, когда должник заложил заведомо чужую вещь <1> и, безусловно, по торговому праву тогда, когда залогополучатель был недобросовестен (in bosem Glauben befand) <2>. -------------------------------- <1> I. 2 de pigneraticia actione, 13, 7. <2> Art. 306, 307 des Handelsgesetzbuch. Добросовестность залогополучателя может по торговому праву и при недобросовестности залогодателя влечь возникновение действительного права залога, тогда как римское право при добросовестном приобретении от залогодателя наделяло залогополучателя правовой позицией, соответствующей публицианову праву отчуждателя [в данном случае - залогодателя] (Auctor), не обращая внимание на bona или mala fides залогополучателя (I. 18, 21, § 1 de pign., 20, 1). Следовательно, обоюдная недобросовестность залогодателя и залогополучателя в тексте допускается.

Конечно, в таких случаях по римскому праву не может идти речь о правомочии кредитора на отчуждение. Он мог лишь перенести на покупателя право залогодателя на вещь, и оно как раз не причитается залогодателю <1>. В современном праве дело обстоит иначе. Теперь и у недобросовестного залогополучателя иногда есть власть создать собственность для добросовестного приобретателя путем отчуждения и передачи залога <2>. Недобросовестный залогополучатель, следовательно, никогда не имеет вещного права; правомочия же продажи он, наоборот, лишается не всегда. -------------------------------- <1> I. 12, § 1 de distr. pign., 20, 5. <2> Согласно цитированным статьям Торгового уложения отчуждение и передача движимой вещи (при известных дальнейших условиях либо безусловно) создают для добросовестного приобретателя собственность. Нельзя увидеть причины, почему это положение не должно применяться в случае продажи со стороны залогополучателя.

10. Совместное проживание семьи - еще одно благо, в защиту которого от нарушений направлен целый ряд норм. В способе этой защиты, однако, постепенно происходили заметные изменения. Древнеримский подход подчинял семью домовладыке (Hausvater), так же как вещь - собственнику. Как и последний, домовладыка защищался от внешнего посягательства третьих лиц запретами и этим запретам посредством предоставления правовых средств придавалось особое значение. Ребенок не мог удерживаться домовладыкой; похищение, совращение и причинение вреда таковому были также запрещены. Преодолению первой противоправности служили виндикация <1> и интердикт <2>, в наказание за другие в связи с возмещением причиненного этим вреда - actiones furti <3>, de servo corrupti utilis <4>, legis Aquiliae <5>, de pauperie <6> и другие. По отношению же к находящимся под властью домовладыки лицам (Gewaltunterworfenen) такая защита запрещалась. Императивы правопорядка могли относиться даже к детям. У домовладыки не было лишь правового средства принуждения к требуемому поведению. Каждая actio был принципиально исключена <7>. Домовладыка в отношении своего [домочадца] (Seinen), как и собственник в отношении своей [вещи] (Seinigen), был ограничен лишь естественными возможностями <8>. По праву ему было, очевидно, мало что запрещено, изначально, скорее всего, ничего. Но помощь государства ему не предоставлялась <9>. Само собой, у находящихся под властью домовладыки не было против него никаких притязаний. Лишь во времена императоров постепенно стали помогать в случае крайней необходимости, и даже тогда только в порядке исключения и по большей части extra ordinem путем административного вмешательства компетентных лиц в конкретных случаях <10>. -------------------------------- <1> I. 1, § 2 de rei vind., 6, 1 (см. об этом: Bekker, Aktionen I, S. 204 (Anm. 4)). <2> I. 1 pr. de liberis exhibendis item ducendis, 43, 30. <3> Gai., III, 199; I. 14, § 13; ср.: I. 38 pr., § 1 de furtis, 47, 2. <4> I. 14, § 1; ср.: I. 9, § 3, I. 11, § 9 de servo corrupto, 11, 3. <5> I. 5, § 3, I. 6, 7 pr. ad leg. Aq., 9, 2. <6> I. 3 si quadrupes, 9, 1. <7> I. 4 de iudiciis, 5, 1; "Lis nulla nobis esse potest cum eo quern in potestate habemus"; I. 3, § 3 de lib. exh., 43, 30: "Hoc autem interdictum competit non adversus ipsum filium"; I. 5 eod. <8> I. 6, § 3 de SCo Silaniano, 29, 5: "ipse enim in famliam suam potest animadvertere"; c. 6, § 2 C., de bonis quae lib., 6, 61: "si hoc fecerint patria potestas in eos exercenda est". <9> C. 3 C., de patria potestate, 8, 48: "castigare iure patriae potestatis non prohiberis". Но домовладыка мог передать ребенка для наказания полномочному государственному лицу (I. 9, § 3 de offo proc., 1, 16; c. 3 C., cit). Также дети были в той же малой степени, что и рабы, подчинены уголовной юстиции государства (c. un. C., de emendat. prop., 9, 15). <10> I. 5 pr. sq. de agnosc. et al. lib., 25, 3; c. 5 C., de patria pot., 8, 48 (алименты); I. 19 de ritu nupt., 23, 2 (дотации); I. 92 de cond., 35, 1; I. 16, § 3 de cur. fur., 27, 10 (эмансипация).

Здесь наши правовые воззрения изменились. Как уже на почве классического римского права мы перенаправили обязательство из права кредитора на личность должника в право в отношении должника <1>, так и право отца на личность находящегося под его властью превратилось для нас в его право в отношении последнего. Третьим лицам все также запрещено вмешиваться в семейную жизнь, хотя и правовые средства вследствие изменения правовой формы рассматриваемого отношения должны были измениться <2>. С этими притязаниями сталкиваются, однако, притязания отца в отношении своего [домочадца]. Носитель власти (Gewalthaber) ныне ограничен не своей природной силой и авторитетом. Правопорядок сам иногда берет на себя защиту подчиненных (Gewaltuntergebenen), издавая запреты и требования и гарантируя соответствующую правовую помощь. Таким же образом за отдельными членами семьи признаются притязания против главы семьи, равно как и друг против друга: матери - против детей, детей - против матери. -------------------------------- <1> G. Hartmann, die Obligation (1875). S. 31. <2> Больше нельзя давать виндицировать ребенка.

Таким образом, семейные права выступают из их предыдущих юридических связей. Если в Древнем Риме власть домовладыки над своими [домочадцами] возникла из одного ствола - власти над домом - и было очевидно родство отдельных, выросших из этого ствола ветвей между собой, то в настоящее время сложно установить, чем семейные права отличаются от обязательств. Ни в коем случае этим не может быть "денежная стоимость", которую должно таить в себе каждое обязательственное предоставление (такая потребность справедливо отрицается Виндшейдом <1>). Также это не может быть "определенностью и ограниченностью" <2> обязательственного предоставления. Я не знаю, почему обязанность уплаты алиментов в силу родственных связей должна быть меньше определена или ограничена, чем устанавливаемая обычным обещанием алиментов <3>. Характеризующий момент следует, скорее, искать в чем-то другом. Тогда как обязательство состоит лишь в обязанности должника <4>, семейное право, что часто упускается из виду, насколько оно принимает на себя защиту семейной жизни от внешних воздействий, имеет абсолютную природу, как и право лица и вещное право. Нарушение защищаемого блага запрещено каждому, так же как вред лицу или пользование вещью. Запрет прелюбодеяния звучит обще, так же как запрет полигамии, угнетения личности, похищения детей и несовершеннолетних. Нарушение этих запретов влечет в основном публичное наказание, хотя применительно к удержанию женщин <5> и детей <6> у нас сегодня есть частноправовые притязания. Правовая защита семейной жизни требует, следовательно, особого выделения. В ней заключаются взаимные обязанности членов семьи, некоторые из которых не отличаются от обязательственных. Их обобщение, однако, является практической необходимостью потому, что все они влияют на жизненные отношения, которые по цели и значению предъявляют к своим носителям гораздо больше требований, чем те, которые защищаются государством <7>. Подчиненное и лишь акцессорное положение правовых обязанностей по отношению к более широкому оформлению отношений в жизни оправдывает уже при именовании этих обязанностей принятие во внимание указания на жизненное отношение, опорой которого они являются <8>. -------------------------------- <1> Pandekten. § 251, N 3. <2> Keller. Pandekten. § 219. <3> Сверх меры считается, что при определении размера обещанных по договору алиментов явно не определено то, что они должны осуществляться в том объеме, как если бы должник был отцом промиссара (Promissar). Ведь либо родственные алименты не определены (и, следовательно, не определены и договорные), либо (что правильнее) и те и другие являются "определенными и ограниченными". Или если взять предписание "ты не должен прелюбодействовать" и притязание на развод в случае его нарушения, что здесь не определено или не ограничено? <4> Ср. ниже, сн. 1 на с. 266. <5> I. 2 de lib. exhib., 43, 30; c. 11 C., de nuptiis, 5, 4. <6> I. 1 pr. eod. (отец); c. 2, 3 C., de lib. exhib., 8, 8 (мать). <7> Вместе с тем это не противоречит достойной внимания позиции Бирлинга (Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe (1877). S. 89 fg.), согласно которой тем не менее и жизненное отношение семьи становится таковым лишь потому, что состоящие в ней лица признают в своем поведении по отношению друг к другу руководящий характер определенных норм права. Со своей стороны я веду речь лишь об установленных государством, соответственно, признанных, нормах. <8> Ср.: Burkel. A. a.O. S. 205 - 210.

Аналогично ранее сказанному следует признать следующее: частным правом защита семейной жизни станет лишь тогда, когда и насколько частноправовые притязания связаны с прямым принуждением нормой права. Помимо изложенного ранее <1>, сюда относятся, например: притязание возлюбленного на заключение брака, насколько оно находит правовое признание <2>; притязание домовладыки против жены и детей на раздел своего домицилия <3>; взаимное алиментное притязание; притязание взрослого ребенка против отца и матери на получение разрешения на заключение брака <4>. Но сюда не относятся те притязания, которые возникают при нарушении семейной жизни, такие, как притязание на развод или эмансипацию вследствие злоупотребления отцовской властью <5>, и, наконец, такие, которые направлены на возмещение причиненного нарушением нормы ущерба имуществу, как названные выше actiones legis Aquiliae и de servo corrupto. -------------------------------- <1> См.: сн. 5 и 6 на с. 256. <2> C. 10 X de spons., 4, 1; Seuffert. Archiv XXVII, 37 (и цитируемые там решения); Abs. 2 § 779 der Reichscivilprocessordnung. <3> Seuffert. Archiv XXXII, 146 (иск мужа к жене о приданом). <4> § 32 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875. <5> I. 5 si a parente, 37, 12; c. 6 C., de spectaculis, 11, 40 содержит случай потери отцовской власти, следовательно, притязание на освобождение возникает не из нее. Когда Нойнер (Neuner. A. a.O. S. 39) утверждает, что "в таких случаях имевшееся до того гражданское право не защищается, но впервые создается", то для современного права это следует решительно отвергнуть (ср. также: Burkel. A. a.O. S. 204 fg.).

11. Между обязанностями членов семьи по отношению друг к другу и обязательственными обязанностями нет внутреннего различия. Сказанное оправдает себя при попытке определить существо обязательства. В своем ясном исследовании цели и построения обязательства Хартманн <1> пришел к следующему выводу: "Непосредственными концептуальными моментами obligatio... представляются следующие. Во-первых, правовым средством представляется тем или иным образом связанная с правовой санкцией и гарантией власть в отношении чужого лица и имущественной сферы как таковой, т. е. соответствующая связанность. Во-вторых, основанием представляется определенным образом ограниченный частный... интерес кредитора, в удовлетворении которого эта связанность... находит свою задачу и цель". -------------------------------- <1> G. Hartmann, die Obligation. S. 31, 44, 139; ср. также: S. 28, 37, 117.

"В соответствии со своим понятием obligatio всегда стремится, пусть даже в самом кратком временном промежутке, к чему-то лежащему в будущем". "Собственность, сервитуты и т. п... в соответствии со своим понятием как вещные права не могут быть исполнены, так как они попросту не направлены на определенную правовую цель... в то время как каждое обязательство, напротив, юридически состоит в санкционированной правом направленности на solutio и каждое право требования нацелено на прекращение удовлетворением когда-либо, пусть и в самом далеком будущем". Сколь существенной является критика, с которой Хартманн подходит к прежним определениям понятия обязательства, столь же неустойчивой выглядит его собственная основная идея. Неправильно (или неправильно как минимум в подразумеваемом Хартманном смысле <1>) то, что каждое обязательство - в противовес, главным образом, вещному праву - состоит в "направленности" ("Spannung"), которая стремится к удовлетворению и "снимается" ("entladet") исполнением. Против этой точки зрения, которая последовательно проводится через всю работу, я должен прежде всего указать следующее. -------------------------------- <1> О том, в каком смысле не только в любом обязательстве, но и вообще в любом праве можно увидеть направленность, см. сн. 4 на с. 261.

Понятие направленности, как известно, уже раньше использовано, чтобы отграничить одну группу прав в их индивидуальности от других. Со всей энергией прежде всего Зом <1> подчеркивает мнимую противоположность имущественных прав. Права по отношению к (an) объекту и права на (auf) объект противостоят друг другу. "Там непосредственное расширение власти; здесь же никакой власти - лишь притязание. Там право в нормальном состоянии покоя, субъект удовлетворен, actio - лишь одно из многих, главным образом возвращающее [в первоначальное положение] (zurucktretende) действие права; здесь на первом плане конфликт, напряженность (Spannung), неудовлетворенная воля субъекта, хотя и стремящаяся к удовлетворению, actio - содержание и главным образом единственное действие права". Первая группа состоит из вещных прав, вторая - из прав требования. Посередине стоит право залога: как право требования оно является правом на имущественную стоимость, но одновременно и правом по отношению к объекту - состоящее "одновременно в направленности на него и во власти над ним". -------------------------------- <1> Sohm. Lehre vom subpignus (1864). S. 9 - 13.

Теперь Хартманн <1> допускает, что праву залога не присуща такая направленность. Поводом к этому ошибочному допущению, пожалуй, было восприятие того, что залогодержатель еще мало пользуется вещной защитой от внешних воздействий, а куда в большей степени своим правом получения полной стоимости посредством связанного с ним правомочия с целью удовлетворения распорядиться, продав вещь, правом залогодателя на нее. Однако более высокая ценность правомочия продажи по сравнению с вещной защитой представляет собой экономический, а не юридический момент, который к тому же может возникнуть и в связи с другими вещными правами, прежде всего с правом собственности. Какая непосредственная польза фабриканту от своих изделий и их вещной защиты? Если бы их нельзя было продать, они были бы ему мало полезны. Лишь возможность использовать свое изделие вследствие правового признания отчуждения - и тем самым его правомочия продажи - дает ценность его благу и правовой защите этого блага. Допустим, что у фабриканта в наличии большая партия динамита, а правопорядок запретил оборот взрывчатых веществ. Что имеет тогда собственник от своих товаров и их правовой защиты? Как минимум здесь субъект точно не окажется "удовлетворенным". Названная экономическая направленность проявляется и в потребляемой собственности (Consumptibilien). Как и в предыдущем случае, правомочие переноса права является обычным действием потребления, возможность которого только дает благу и его защите полную ценность. Никто не думает, однако, о том, чтобы включить этот экономический момент направленности в понятие права собственности. -------------------------------- <1> A. a.O. S. 139. Также Экснер (Exner. A. a.O. S. 48, 50 fg.) высказывается против Зома и его принципа разделения, но не отвергая понятия направленности.

Но понятие направленности не нужно и для конструкции обязательства. "Право залога, - говорит Хартманн со ссылкой на Экснера, - выполняет свою цель дать кредитору гарантию и уверенность в этой гарантии в себе самом, одним своим наличием. Содержащееся в нем как юридическая возможность конечное использование предмета залога в удовлетворение (Satisfaction) кредитора представляет собой исключительный и нежелательный исход, к которому право залога не стремится, "без которого в жизни большинство залогов полностью достигают своей цели". Совершенно верно. Но отличается ли это хоть на самую малость в случае с поручительством? Разве когда общество содействия получению кредитов (Vorschussverein) по своим правилам выдает заем лишь под выдачу двух поручительств, оно не достигает цель дать гарантию и уверенность в этой гарантии заимодавцу уже одним наличием ответственности поручителя, а невозврат займа и предъявление требования об исполнении обязательств по гарантии (Inanspruchnahme) не являются исключительным, нежелательным и редким случаем? Однако здесь (не в настоящем, а в будущем) существует скрытый момент, который прельщает к признанию направленности характерной особенностью каждого обязательства. Но сам этот зародыш направленности исчезает в случаях, подобных следующему. Двое соседей договариваются, что дом одного из них не может быть построен выше существующего. Судя по намерениям сторон и воззрениям на установление сервитутов, есть сомнения относительно того, установлен ли тем самым сервитут или принята лишь обязанность на основании обязательства. Очевидно, что даже для отношений соседей между собой <1> не все равно, будет ли принято то или иное допущение. Однако невозможно сформулировать различие в зависимости от того, что при допущении вещного права состояние удовлетворенности уже сейчас имеет место, тогда как при допущении личной обязанности - направленность на будущее. Содержание обязанности в обоих случаях совершенно одно и то же: собственник не должен строить. То, что при наличии вещного права такой запрет касается неограниченного круга лиц, для его содержания в отношении конкретного индивида не имеет значения. И когда собственник этот запрет соблюдает, он равным образом удовлетворяет соседа как в том, так и в ином случае. Исполняется не сервитут, а, скорее, основывающий сервитут запрет - если вообще можно говорить об исполнении в случае воздержания от действия (можно быть обязанным к воздержанию и в силу вещного, и в силу личного права). Если же запрет нарушается, то в обоих случаях следует понуждение к его исполнению. То, что его можно добиваться с помощью других исков, что для одного случая подходит личный иск, а для другого - operis novi nuntiatio и confessoria actio, не имеет к нашему вопросу никакого отношения. Мне представляется чистой воды фикцией на основании различных трактовок устного соглашения (Beredung) в одном случае давать промиссару лишь вексель на будущее, а в другом - уже сейчас считать его удовлетворенным. -------------------------------- <1> Вещное право, например, утратится вследствие прекращения по давности [неиспользования] (Freiheitsersitzung), тогда как личная обязанность - нет. Это против Шлоссманна.

12. Возможно, удастся противостоять все больше и больше укрепляющейся ошибке <1>, если попытаться найти ее причину. Противопоставление прав с направленностью в будущее и прав без нее не иллюзорно, однако неправильно отождествлять это противопоставление с различием прав требования и вещных прав. Все вещные права - но не только они - без исключения относятся ко второй категории; обязательственные права по большей степени принадлежат к первой, но частично и ко второй. Следовательно, указанное противопоставление не имеет ничего общего с понятием обязательства. Оно соответствует двум видам создаваемых правом императивов - противопоставлению между запретом (Verbot) и повелением (Gebot). -------------------------------- <1> Ср., помимо Зома и Хартманна, например, Нойнера (Neuner. A. a.O. S. 69), Экснера (Exner. A. a.O. S. 49, 53) и из последнего опять Зома (Sohm. Begriff des Forderungsrechts in: Grunhut's Zeitschrift IV (1877). S. 473): "Вещные права являются покоящимися, тогда как права требования - действующими, а именно действующими с целью будущего прекращения частными правами". О новом учении Зома см. ниже, п. 5 - 7 гл. 5.

Каждым запретом правопорядок имеет целью защиту существующего состояния от нежелательных изменений. Независимо от того, всем ли нравится описываемое правопорядком состояние, достаточно лишь того, чтобы запрещенное действие привело бы к нежелательному результату. Следовательно, каждым запретом защищается благо - даже если оно является относительным. И наоборот, когда правопорядок желает изменения, он устанавливает повеление. Состояние после выполнения повеления его привлекает больше, иначе бы он не его не установил. В сравнении с текущими обстоятельствами он показывает будущую ценность как желаемое благо. Повеление, следовательно, служит достижению (относительного) блага. Правда, перспектива блага сама может становиться благом <1>; как минимум она представляет собой интерес. Следовательно, запрет имеет своей целью сохранить благо заинтересованного лица, а повеление - этого блага достичь <2>. Первый защищает действительное благо, второе - гипотетическое преимущество, интерес <3>. -------------------------------- <1> Право требования - это благо, которое, поскольку оно может быть уступлено (cessibel), имеет не только меновую, но и потребляемую стоимость - как это, например, проявляется, когда третье лицо дает кредитору под право требования заем. <2> Неважно, является ли должное действие благом само по себе (например, игра музыкального произведения) или опосредует собой благо (например, dare, tradere etc.). <3> В отношении понятия интереса ср.: Confeldt, die Lehre vom Interesse (1865). S. 57, который определяет последний как "все, что кто-либо имел бы при наступлении или ненаступлении известных последствий". "Интерес" - более широкое понятие по сравнению с "благом".

Каждый императив будет определять будущее поведение субъекта нормы и, следовательно, действовать на будущее. Тем не менее можно сказать, что абсолютно каждому праву присуща известная направленность на будущее, идет ли речь о "ты должен" или "ты не можешь" <1>. Только направленность вследствие повеления будет еще и в несколько ином смысле вызываться к жизни. Запрет будет удерживать текущее состояние - ему будет достаточно всеобщего бездействия. Напротив, повеление будет устанавливать обязанности к действию: оно требует и ожидает действия и тем самым создает направленность на него. Там имеется удовлетворенность, до тех пор пока не будет нарушен запрет; здесь же - неудовлетворенность, пока не осуществится действие <2>. -------------------------------- <1> О связанных с этим замечаниях см. сн. 1 на с. 258. <2> Тем самым нельзя сказать, что правопорядок говорит о действии и действии обязанного лица. Действие здесь также лишь средство достижения цели, и при ее достижении иным способом правопорядок может также применить соответствующее повеление. Не менее верно и то, что обязанность состоит лишь в этом долженствовании должника.

Также неясно, почему собственности и схожим вещным правам не присуща направленность. Направленные в защиту пользования вещи императивы - лишь запреты; чужое пользование запрещено в пользу управомоченного. Также оно связано и с защитой вовне личных благ и семейной жизни. Здесь достаточно того, что никто не нарушает запретов. В правах членов семьи между собой, однако, проявляется отличие <1>. Частично правовая защита здесь также проявляется в виде запретов. Норма "ты не должен нарушать супружескую верность" защищает благо исключительности половой близости. Другие правовые обязанности, наоборот, обосновываются повелениями. Право на развод, алименты, участие в домицилии и т. д. защищают интерес, а не уже существующее благо. Здесь есть направленность - там ее нет. -------------------------------- <1> Его отмечает даже Хартманн (S. 42), не давая при этом решения.

Даже в отношении обязательств оказывается невозможен единый подход. Правда, в большинстве случаев они являются повелением должнику. К таким случаям понятие направленности оказывается применимым. Но даже здесь лишь тогда, когда предписание требует действия в настоящем. В изложенном выше случае обязанность поручителя связана с принятием на себя поручительства. Для "ты должен" правопорядок нашел конкретное применение: возникает ответственность. Применительно к самому содержанию у повеления нет действия в настоящем. Более того, оно предписывается лишь при известных условиях. Поэтому сперва направленность на исполнение еще полностью отходит на задний план. Следует ждать наступления условий. Кредитор, однако, удовлетворен уверенностью, что в случае неплатежа уже установленная ответственность поручителя станет обязанностью, которую будет необходимо исполнить. При определении понятия обязательства нельзя, однако, среди превалирующих по числу и значению обязательственных предписаний забывать об оставшихся немногочисленных негативных обязательствах, которые проявляет наша правовая действительность. Такие ограничиваются запрещением должнику в интересах кредитора тех или иных действий. В них нет возможности, в противовес вещным правам, найти направленность на будущее. Это доказывает, что направленность чужда понятию обязательства. 13. Вышеописанные заключения лишились бы своего обоснования, если бы можно было утверждать, что любое обязательство содержит повеление должнику. Хартманн прямо отрицает такие воззрения <1>, однако для них находятся другие важные представители. Хотя попытка построения прав требования воздерживаться как прав требования отказа от права на действие не имела успеха <2>. Напротив, идея о том, что позитивные и негативные обязательства поставлены в зависимость от определения воли, а именно от "определения к бездействию", имеет место и сегодня. Таким образом, в каждом обязательстве содержалось бы повеление либо совершать действие, либо воздерживаться от него <3>. -------------------------------- <1> A. a.O. S. 117, 118. Хотя сомнения вызывает начало сн. 2. <2> Такие конструкции содержат не только "противоестественные искажения (Verrenkungen) простых правоотношений" (Unger. System des osterr. Privatrechts, § 129, Anm. 31 a. E.), но и чистую невозможность. Права на действие, от которого можно было бы отказаться, не существовало. Также тогда впоследствии требовалось бы конструирование позитивных обязательств как прав требования на отказ от права воздержания. <3> Windscheid. Pandekten. § 252, N 1a. Если бы здесь были сомнения, они бы устранились словами § 251 (Z. 1): "Они (права требования) предписывают, чтобы лицо в пользу другого лица определенным образом изъявило свою волю во внешних действиях, также совершаемых определенным образом". Ср. также с § 262, где "правовое содержание" права требования определяется как то, "что кредитор в силу права требования имеет направленное на должника правовое предписание о том, чтобы тот осуществил ему известное исполнение" (ср.: Hasse. Rheinisches Museum VI (1834). S. 18).

На это, однако, можно возразить. Правопорядок своими императивами нацелен на поддержание реальных интересов: осуществлять дисциплину воли - не его задача. Очевидно, он направлен своими императивами на волю соответствующих субъектов. С его повелениями, требующими исполнения, как можно было бы иначе рассчитывать на него? И здесь воля обязанного будет лишь последующим желанным рычагом приведения в движение предписанного. Под "ты должен" скрывается "ты можешь", когда первое по каким-то причинам не справляется. Доказательством тому будут обязанности недееспособных и их исполнение. Точно так же запреты направлены на волю. Но они требуют лишь того, чтобы не делалось запрещенное, но не того, чтобы желалось бездействие. Если кто-либо по тем или иным причинам нарушает запрет, правопорядок не разбирается в них - ему достаточно того, что действие совершено. Как явным образом может он требовать, чтобы каждый все время осознанно склонялся к неисполнению многочисленных запретов, защищая лица, вещи и все другие правовые блага? Это впоследствии привело бы к тому, что убийство, кражу и схожие нарушения относили бы к деликтам бездействия. Но также, кажется, хотят признать таковыми и общие запреты; лишь в обязательстве каждый кажущийся запрет в действительности должен содержать предписание бездействия. Но зачем делать здесь исключение? Как учит история <1>, зачастую личная негативная обязанность представляет собой лишь замену (Ersatz) недостижимого вещного права - меньшее, что может быть достигнуто по сравнению с более невозможным. Но зачем тогда столь интенсивно увеличивать обязанность должника и, как справедливо отмечено, увеличивать ее нестерпимо? Если он получает повеление, правопорядок приказывает ему осуществить бездействие, значит, отныне и всегда он обязан это делать. Как совершает правонарушение тот, кто пренебрегает исполнением чужого повеления, едва заснув или даже занимаясь тем, чем повеление препятствовало ему заниматься (aus dem Sinne brachte), по тем же причинам должник совершает правонарушение, даже временно забыв о собственном бездействии. Задача правопорядка состоит в требовании естественной логики, последовательности по отношению к конструкции абсолютных прав, в конце концов справедливости - в том, чтобы понять императив негативного обязательства как запрет действия, а не повеление бездействия. -------------------------------- <1> Gai., II, 31; I. 2, § 5, 6; I. 38, § 12; I. 49, § 1; I. 75, § 7; I. 85, § 3; I. 111; I. 131 pr. de V. O. (45, 1). Вопрос же для толкования, наоборот, состоит в том, обещано ли исключительно бездействие или также действие, а именно забота о том, чтобы и другой не сделал то же самое (I. 50 pr, I. 83 pr, I. 49 § 2 eod.).

14. По моему мнению, обязательство как возложенная правопорядком на индивида обязанность, как и любая правовая защита, направлена в защиту интереса. Обязательство становится частным правом постольку, поскольку заинтересованному лицу дается частноправовое притязание с целью понуждения к исполнению обязанности в случае ее неисполнения. Нельзя недооценивать ту неопределенность, которая присутствует в этом определении. Но неопределенность обязанности как раз и могла бы быть характеристикой обязательства. Обязательства порождают великое множество частноправовых обязанностей; остальные же, оставшиеся вне первых, заключаются в абсолютной защите блага. Подобно тому, как обязательства со своей стороны наряду с возникновением из сделок и недозволенных действий имели еще целый ряд оснований, которые нельзя систематически охватить и которые поэтому именовались ex variis causarum figuris, таким же схожим образом соотносятся все без исключения обязательства с прочими частноправовыми обязанностями. Вещное право служит пользованию вещи путем запрета в отношении неограниченного круга лиц, так же как право личности - пользованию личным благом, а семенное право - семейной жизни. Всегда есть определенное благо, защиту которого берет на себя правопорядок. Отдельные запреты создают целую защитную стену вокруг этого блага. Отдельные обязанности же, которые возлагает правопорядок <1>, не группируются вокруг интереса или блага, в защиту которого они направлены. Интересы здесь слишком различаются, более того - они вообще неопределимы. Ведь современное право дает неограниченную защиту любому соглашению, исполнение которого вообще может удовлетворить интерес промиссара <2>. Тем самым, с одной стороны, проясняется, чем отличаются повеления членов семьи друг другу от обязательств. Это происходит <3> и может происходить постольку, поскольку во всех поступках, совершенных в интересе семейной жизни, которые ей непосредственно или опосредованно служат, обнаруживается один общий центр. По схожей причине специальные обязанности, которые правопорядок устанавливает в целях регулирования наследования, как минимум не излагаются среди обязательственных прав, хотя и эти обязанности, как, например, плата наследника за наследство, внутренне не отличаются от обязательств и некоторые из них уже у римлян назывались obligationes. С другой стороны, тем самым объясняется то явление, что мы тотчас же говорим об обязательстве, когда наряду с всеобщим запретом, который образует содержание вещного права, находясь в ближайшей и устойчивой связи с ним, возникает специальная обязанность отдельного лица. Мы верно говорим об обязательстве собственника обремененного servitus oneris ferendi земельного участка починить забор, об обязательственной обязанности узуфруктуария по отношению к собственнику, об "обязательственных элементах" <4>, которые добавляются в общем запрете на удержание чужой вещи, поскольку ее владелец обязан не только к ее освобождению, но и к позитивному restituere в соответствующем значении этого слова. По этой причине почти каждая отдельная обязанность, к исполнению которой в случае неисполнения можно принудить посредством частноправового притязания, относится к обязательствам. Я не вижу причин для исключения оспариваемых Хартманном <5> случаев, поскольку они согласуются с высказанным предположением <6>, из числа обязательств. Если даже римляне вели себя осторожнее с термином obligatio, то и нам нет причины называть обязательствами те частноправовые обязанности и притязания, которые внутренне не отличаются от других обязательств и которые смогут обойтись без родового имени. -------------------------------- <1> О наследственном праве пока умолчим. <2> А именно интерес, который как таковой признает право. Это идентично тому, что обозначается как "подлинный", или "разумный", или "защищаемый интерес". <3> Наряду с иными, менее допустимыми причинами. <4> Ihering. Geist III. S. 178; 3. Aufl., S. 185. <5> A. a.O. S. 141 fg. Сегодня я бы причислил к обязательственным обязанностям обязанности лиц, призванных к вступлению в наследство, поскольку они могут осуществляться обычным иском универсального фидеикомиссара (ср.: Windscheid. Pandekten III, § 664 A. 7 и для римского права: Paulus, S. R. IV, 4, § 3). Также притязание на cautio damni infecti можно причислить к обязательственным притязаниям (если не к искам собственника и т. д. (ср. выше, сн. 2 на с. 251)). <6> Исключить следует те случаи, в которых встречается не принудительное исполнение, но реализация правовым положением (Hartmann. S. 144, A. 5). Дальнейшие случаи - те, в которых следует лишь публичное принуждение, в том числе в связи с денунциацией или петицией. Из этих связанных с римским правом случаев (Bekker. Aktionen II. S. 68 A. 33) многие для нас изменились. Частично из них развились обычные частноправовые обязательства (ср. сн. 2), частично место властного принуждения к принятию обязанности занимала, став узаконенной, последняя - как при cautio usufructuaria, при обязанности внесения имущества в наследственную массу (Collationsverbindlichkeit) (против этого Виндшейд (Pandekten III, § 610, N 25, 26), но не при cautio damni infecti (Burckhard, die cautio damni infecti. S. 640).

15. Целевой момент не относится к обязательствам в той большой степени, как ко всем другим правам. Каждое повеление имеет целью защиту интереса, каждый запрет - пользование благом, или, точнее говоря, возможность защиты и возможность пользования. Для того чтобы собственник мог, когда захочет, пользоваться своей вещью, существует общий запрет чужого пользования. Может ли собственник осуществлять эту защищенную возможность пользования или ему доступны лишь иные возможности пользования, правопорядок оставляет естественному ходу вещей. Рассмотренные таким образом, даже позитивные обязательства предусматривают исполнением кредитору лишь достижение возможности пользования <1>. Покупатель должен получить купленную вещь; захочет и сможет ли он в ней в отдельных случаях нуждаться, правопорядку все равно. Даже слепой должен платить за вход в картинную галерею, а глухой - в концертный зал. И лишь когда отпадает любая возможность защищаемого пользования, должна отменяться юридическая защита - и в обязательствах, и в вещных правах <2>. -------------------------------- <1> От возможности пользования в противовес действительному пользованию я бы лучше отказался, поскольку не вижу юридически значимого различия между фактическим и объективным интересом, как это делает Хартманн (Hartmann. S. 53). <2> Применительно к обязательствам см.: Hartmann. S. 53 fg. (с которым я полностью согласен). Применительно к вещам, пользование которыми фактически продолжается, нелегко отрицать какую бы то ни было защиту последнего, а потому лишать вещно-правовой защиты. Например, такое случается, по римским воззрениям, при libri magicae artis и venena mala (Paulus, S. R. V, 23, § 18; 1. 4, § 1 fam. ere, 10, 2; 1. 3 pr, § 1 ad leg. Corn. desic, 48, 8). Наоборот, чаще, когда пользование вещью в настоящем фактически невозможно и его вряд ли следует ожидать в будущем, исключается утрата вещного права: так происходит со свободой пойманных диких зверей или при изменении течения реки (§ 15, 23 J., de rerum div., 2, 1; ср. также: I. 44 de adq. r. d., 41, 1).

16. Также особую ответственность должника своей личностью или же ее принадлежностью (Pertinenz) <1> я бы не отнес к собственническим обязательствам. Известно учение, по которому императивы правопорядка в конце концов могут применяться против желания и воли обязанного; оно имеет большое практическое значение и также интересно с точки зрения исторического развития. Однако ему нечего предложить для различения отдельных прав. При принуждении отдельные предписания и запреты противопоставляются не по правам, которые они устанавливают, но лишь по своему содержанию. Например, между запретом вещного права и его негативной обязанностью с точки зрения принудительного исполнения нет никакой принципиальной разницы. Servitus itineris будет так же исполняться (exequirt) против нарушений со стороны собственника служащего участка, как и лично взятая обязанность аналогичного содержания <2>. Точно так же принудительное исполнение в отношении выдачи вещи или выселения из дома будет одинаковым вне зависимости от того, на основании вещного или обязательственного права они требуются <3>. Большая или меньшая ответственность обязанного, следовательно, не отграничивает один вид обязанности от другого. -------------------------------- <1> Brinz, der Begriff obligatio in: Grunhuts Zeitschrift I (1874). S. 11 fg. (в особенности S. 18). <2> Параграф 775 Имперского гражданского процессуального уложения. <3> Ibid., § 771.

17. Мы определили обязательство как специальную обязанность индивида. Против этого, например, Нойнер <1> возражает, что всем правоотношениям, обязательственным не меньше вещных, соответствует общая гражданская обязанность с определенным содержанием, а именно признать правоотношение и не нарушать его. -------------------------------- <1> A. a.O. S. 70 - 72, 134, 149, 151, 152, 166. Нойнер нашел аналогичное подтверждение у Бюркеля {Burkel. A. a.O. S. 230) и Бремера (Bremer. Pfandrecht und Pfandobjecte (1876). S. 16 fg., 93). Также Виндшейд ранее выражал аналогичную позицию (Windscheid, die Actio. S. 19; Idem. Abwehr. S. 39), но см. теперь: Windscheid. Pandekten. § 43, N. 8. Правильно также у Мутера (Muther. A. a.O. S. 58) и Унгера (Unger. A. a.O. I, § 62, A. 8. S. 540).

Общая гражданская обязанность такого рода была бы чем-то чрезвычайно странным. Защиту лица, вещных благ, семейной жизни правопорядок не может гарантировать иначе чем общими запретами - не повелением "признания", но запретом нарушения. Но то, как бы правопорядок пришел к тому, чтобы помимо долженствования как содержания обязательства вынести еще и общий императив, что это долженствование следует признавать и не нарушать, сложно для понимания. Но тогда, если следовать этой логике, праву кредитора на признание его обязательства должна соответствовать всеобщая гражданская обязанность признания этого права, праву на последнюю - опять новая обязанность всех остальных и т. д. до бесконечности, что бессмысленно. Заключить о наличии (Dasein) общей гражданской обязанности должно быть возможно и из ее практических последствий. Она показала бы, например <1>, что "в конкурсе моего должника другой его кредитор должен признать мое требование и наряду с прочими считать его действующим". Очевидно, последнее правильно. Везде, где правопорядок допускает право требования, третьему лицу не поможет наложение на него вето. Но здесь речь не идет об общей гражданской обязанности признания - достаточно лишь воли правопорядка <2>. В том же смысле нужно было бы "признать" наличие кредиторских отношений, когда предыдущий должник банкрота (Cridar) доказывает платеж. Это не поможет кредитору не признать факт, но поможет оспорить его значение. И все-таки здесь под вопросом не столько наличие (Dasein) права, сколько его отсутствие (Nichtvorhandensein). Следовательно, данная обязанность сводится к признанию самоочевидного положения, что правопорядок связывает определенные последствия с юридически значимыми фактами вне зависимости от того, оспаривается кем-либо или нет их значение. -------------------------------- <1> Когда Нойнер далее говорит об обязанности признания, "что акт перевода на меня прав... мое требование должно признаваться всеми третьими лицами", он, кажется, отчетливо понимает, что это приведет к спору о преюдиции между несколькими цессионариями. Допустимость такового (за это - решение Высшего имперского суда по разрешению торговых споров (1872) у Зойфферта (Archiv XXVIII, 216); против - решения Верховного суда Баварии (1874) и Высшего апелляционного суда Йены (1875) (Archiv, XXXI, 4, 304) не оказывает влияния на принятие общей гражданской обязанности (ср.: Seuffert. Archiv XXXI, 5). Даже те, чей долг обосновывает другой, могут установить свой не-долг (Nichtschuld) преюдициально, хотя он и не будет правоотношением, а куда больше отрицанием такового - даже Нойнер здесь не видит общей гражданской обязанности признания не-долга. <2> Излишне и ошибочно везде, где что-то происходит в соответствии с правом, видеть обязанность признания.

Было бы важнее доказать общую гражданскую обязанность ненарушения обязательственных прав. Такую обязанность должен полностью принять тот, кто утверждает обязанность признания. Так как тому, кто не может оспаривать <1> мое право, должно также запрещаться его нарушение <2>. Однако Нойнер признает, что даже намеренное создание невозможности исполнения со стороны третьего лица, как правило, не обязывает кредитора. А именно тогда, когда должник получает притязание против причинителя, которое он может осуществить сам или обязан передать (cediren) кредитору <3>. Почему в таких случаях даваемая возможность прямой реализации общей гражданской обязанности должна переходить, мне непонятно <4>. Пусть так. В любом случае должно быть по-другому, "когда третье лицо своим действием влечет невозможность исполнения обязательства для должника, так что он освобождается тем самым по отношению к кредитору". Пусть Нойнер попытается заменить указанное положение - эта всеобщность, на мой взгляд, несостоятельна. Как? Допустим, у меня висит кролик на окне, и мой сосед обещает своему нанимателю купить у меня дичь и подарить ему; таким образом, промитент будет свободен от обещания, если я потреблю своего кролика или иным образом его уничтожу. А если я сделаю это, будучи осведомленным, что этот кролик стал предметом обязательства, и намереваясь уничтожить данное обязательство, должен ли я отвечать перед кредитором? Я ожидаю возражения, что потребление не было противоправным. Но, во-первых, это последующее требование не было установлено, а во-вторых и прежде всего, каждое действие, уничтожающее обязательство, было бы противоправным уже в силу одного только этого результата, если бы тезис об общей гражданской обязанности в обязательственных отношениях был правильным. Следовательно, если установить в качестве дальнейшей предпосылки обязанности возмещения ущерба уничтожение обязательства вследствие противоправного по другим правовым причинам действия, можно тем самым отказаться от критикуемого тезиса. Тогда нужно стремиться к полностью отличному учению о том, что каждое намеренное противоправное действие обязывает причинителя к возмещению возникшего тем самым вреда - даже когда вред состоял в потере права требования <5>. -------------------------------- <1> Так следует понимать часто многозначный и неясный постулат "обязанности признания". <2> Обязательственное право, как любое другое, нельзя прямо нарушить. Долженствование, которое составляет содержание обязательства, - воля государства, и волю государства нельзя превозмочь. Косвенно, однако, могут быть случаи, например, уничтожения предмета обязательства или смерти лично отвечающего должника. Также возможен временный срыв обязательства третьим лицом, например удержанием предмета обязательства. Впрочем, повеление признания должно было также содержать в себе запрет не нарушать интерес, который защищается обязательством. Кому кажется, что против того, кто на словах оспаривает право арендатора, вследствие "непризнания" может быть заявлен иск, тогда как тот, кто лишил арендатора его аренды, по римскому праву не может быть привлечен за это к ответственности? (I. 1, § 10, 22, 23 de vi, 43, 16). <3> I. 35, § 4 de contr. empt., 18, 1; I. 21 i. f. de her. vend., 18, 4; I. 24, § 4 i. f., I. 33 locati, 19, 2. <4> Так, она есть, например, у владельца сервитута, хотя Нойнер и здесь устанавливает общую гражданскую обязанность признания и ненарушения правоотношения. Особенная обязанность должника не может, однако, устранить общую обязанность другого, если последняя существует. <5> Так объясняются те фрагменты, на которые ссылается Нойнер: I. 18, § 5; I. 19 de dolo, 4, 3. Впрочем, оба фрагмента не содержат практического права. I. 18, § 5 объясняется позицией stricti iuris obligatio (ср. I. 13, § 12 de act. e. v., 19, 1; I. 19 cit.; ср. также: I. 95, § 1 de solut, 46, 3; I. 88, 91, § 4 de v. o., 45, 1). К возмещению обязан также тот, кто противоправно и намеренно уничтожил расписку и, следовательно, поставил предыдущего должника в положение, когда тот должен еще раз заплатить (I. 27, § 2, I. 83, § 3 de furtis, 47, 2; I. 8, § 1 quod metus c., 4, 2). Никто, однако, не предлагает здесь установить общую гражданскую обязанность с содержанием признания несуществования долговой обязанности и ее ненарушения.

18. С прекрасным тактом делили римляне обязательства по основаниям возникновения на обязательства из контрактов и из деликтов. Точнее, было бы лишь вместо обязательств из контрактов, образующих важнейшую группу неделиктных фактов, также называть все возникающие из них обязательства неделиктными. Права требования из деликтов имеют своей особенностью то, что вызывают обязанность из виновного нарушения другой нормы. Первая норма звучит, например, так: "Ты не должен красть". Вторая звучит условно: "Если ты украл, ты должен предоставить полное возмещение; в противном случае потерпевшему дается на это притязание". В наказание дается либо притязание - и тогда оно понуждает лишь к выполнению секундарной нормы, либо непосредственно сама вторая норма, которая создает обязательственную обязанность. Само возмещение, предпосылкой которого является деликт, хотя нарушитель первой нормы все еще является должником <1>, целиком и полностью дается кредитору без оглядки на должника. Обязанности из неделиктных оснований, напротив, не зависят от нарушения первичной нормы. Императивы "ты должен (надлежащим образом) исполнять обещанное" или "ты должен давать алименты своему ребенку" не помешают ни обещанию, ни отцовству. Точно так же не противоправно обещать дать взаймы или стать отцом. Но и с обещанием, и с отцовством начинается обязанность, и противоправность возникает, если содержание не будет соответствовать обязанности. С последним моментом у заинтересованного лица появляется притязание на исполнение. -------------------------------- <1> С другой стороны, тем самым объясняется ограниченный переход к наследникам.

Обоснованность деления обязательств на обязательства из контрактов <1> и из деликтов в новейшее время по различным причинам оспаривалась. С одной стороны, утверждается невозможность свести какое-либо обязательство, которое нацелено не на наказание, а на возмещение, к деликту. С другой стороны, напротив, все сделочные обязательства пытаются обосновать виной. Обратимся к обеим сторонам. Первая точка зрения отстаивается Биндингом <2>. Для него наши деликтные обязательства являются обязательствами из квазиконтрактов, базирующимися на самоподчинении делинквента обязанности возмещения вреда. Этот подход, который даже не следует с необходимостью из предпосылок автора <3>, также внутренне неприемлем <4>, поскольку противоречит позитивным указаниям нашего права <5>; кажется, ныне от него отказался и сам автор <6>. Защитником второго названного подхода является Шлоссманн. Для него, наоборот, и контракты представляют собой "деликтные факты", так как и при них можно "выражаясь обычным образом, говорить о вине как "основании обязательства" <7>. Цепочку ошибок, которая привела к этой аксиоме, легко показать. Прежде всего Шлоссманн заключает, что обязательство имеет реальное существование как императив правопорядка. Для Шлоссманна обязательство - ничто, вопрос его возникновения вообще не поднимается <8>: "Обязательство никогда не возникает - возникает лишь наше внутреннее суждение, что кто-то должен, и несомненно, что такое суждение не может в нас возникнуть, когда обещанное предоставляется". Следовательно, "несовершение предоставления представляет собой существенную предпосылку обязывания (Obligirung)" <9>. Здесь лежит очевидное смешение обязательства и притязания; одно может существовать без того, чтобы шла речь о другом <10>. Это первая ошибка, которую без труда можно отделить от другой. Вторая роковая ошибка заключается в следующем. Возможно, перед Шлоссманном витала правильная мысль о том, что каждое притязание имеет целью устранить противоправность и имеет это своей предпосылкой. Но Шлоссманн идет намного дальше: каждое обязательство <11>, имеет ли оно своим основанием оборотную сделку или деликт, всегда предполагает вину обязанного, деликт последнего. Выделяются obligationes ex re, так же как и формальные контракты, которые "обязывают исключительно в силу позитивного указания" <12> и в отношении которых нас удивляет замечание, что возникающая из них обязанность не является ни сделочной, ни деликтной, но абстрактной" <13>. Для материальных индивидуализированных контрактов, напротив, лишь вина создает обязанность и, следовательно, принуждение к возмещению. То, что это суждение неправильно, я уже попытался показать в п. 2. Иск и принудительное исполнение могут возникнуть из контракта без наличия вины на стороне ответчика. Представим себе заем со сроком возврата через год, получатель которого сразу после получения стал сумасшедшим. Любая возможность вины тем самым отпала, но не интерес заимодавца к возврату. И поскольку болезнь получателя не лишила интерес заимодавца ни возможности, ни потребности в защите (weder Schutzwurdigkeit noch Schutzbedurftigkeit) заимодавца, появляется принуждение к исполнению в отношении невиновного. -------------------------------- <1> Точнее, из неделиктных фактов, которые, в свою очередь, распадаются на сделки и прочие факты. <2> Binding. A. a.O. I, S. 221 - 223. <3> Wach. Gerichtssaal XXV (1873). S. 460 - 463. <4> Haelschner. Gerichtssaal XXVIII (1876). S. 409: "Противоречит здравому смыслу требовать логической последовательности от противоправного произвола и хотеть доказать в отношении его, что при совершении правонарушения желалось наступление правовых последствий, и поэтому обязанность возмещения, так же как и штраф, едва ли может основываться на воле должника, на его соглашении с тем, кто наделен требованием, и на карательной власти государства". <5> Согласно позитивному праву она терпит неудачу потому, что различные личные предпосылки устанавливаются для обязывания по деликту и по договору и квазиконтракту. Правда, тогда вменяемые неполовозрелые лица и даже расточители могут обязываться посредством деликта, но не посредством сделки (I. 5, § 2 ad leg. Aq., 9, 2; I. 23, 24 de furtis, 47, 2; I. 13, § 1, I. 14 de dolo, 4, 3 и др.; ср.: Binding. A. a.O. II, S. 87, 281). <6> Binding. A. a.O. II. S. VI: "Кроме того, это очень неудовлетворительное выражение для правильной, на мой взгляд, мысли, что основание обязанности к возмещению вреда представляет собой квазиконтракт". <7> Schlossmann, der Vertrag. S. 328, 325; ср. также: S. 295, 315, 327, 341. <8> Ibid. S. 273, 272. <9> Ibid. S. 326. Когда Шлоссманн здесь (S. 275) и в иных местах (см., например, S. 266) сводит вопрос о существовании права к вопросу, "справедливо" ли, что государство кого-либо понуждает к исполнению и в дальнейшем за просрочку или отказ позволяет субъективному правовому чувству судьи выносить решение в последней инстанции (S. 193 fg.), мне кажется, это может привести к полному уничтожению правовой науки. <10> Об этом см. в следующей главе. <11> Точнее, обязательственное притязание. <12> S. 328. <13> S. 42.

19. Наконец, следует вкратце затронуть понятие права наследования. Их отличительную черту указывает уже само выражение. Хотя оно лишь означает простую возможность будущего наследования - когда мы говорим при жизни двух родственников об их взаимных наследственных правах. В связи с понятием "прав законного наследника" оно означает защиту, которая дается интересу отдельного лица на наследование от другого посредством того, что либо последнего лишают правовой власти <1> распоряжаться своим имуществом на случай смерти <2>, либо ему позволяют осуществлять правовую власть свободного распоряжения, но при этом возлагают обязанность тем или иным способом принимать во внимание заинтересованное лицо; в противном случае на назначенного наследника возлагается обязанность <3>, в целях принуждения к исполнению которой заинтересованному лицу дается притязание. Кроме того, сказанное означает, поскольку тем самым определяется правовое положение призванного к наследству, правомочие любого своим волеизъявлением стать наследником другого. И наконец, при указании на положение ставшего наследником опять проявляется двоякость. Во-первых, правовое основание, по которому новому заинтересованному лицу полагается наследуемая правовая защита наследодателя. И далее, особая абсолютная защита наследника против каждого. Никто не вправе удерживать что-либо относящееся к наследственной массе, притворяясь наследником либо утаивая наследника без всякого законного основания. Наследство как масса пользуется в интересах наследника той же защитой, что и отдельные вещи в интересах собственника. В этом смысле право наследства близко к абсолютным правам; в определенном смысле оно относится также и к вещным правам <4>. -------------------------------- <1> Или, как бы я назвал таковую, правомочие. <2> Так что сделанное против этих условий завещание ничтожно - как при неупоминании сына в завещании (Praterition) по ius civile, так и при нарушении Nov. 115 в соответствии с системой ничтожности. Было бы ошибкой в таких случаях вести речь о притязании на назначение наследником (или о лишении наследства). Защита законных наследников дается им не в виде притязания. Воля государства работает здесь с другими средствами - отобранием правовой власти действовать вопреки этому. <3> Либо на увеличение обязательной доли, либо на признание завещания недействительным. Здесь также затемняется правильный подход, когда речь идет о притязании на обязательную долю как притязании против завещателя на отчисление обязательной доли. Такового не существует. <4> Поскольку запрет относится к удержанию телесных вещей из наследственной массы - как он лежит в основе частично также и hereditatis petitio и целиком - в основе interdictum quorum bonorum. Этот запрет не простое повторение общего запрета в пользу собственника и иных вещно-управомоченных лиц применительно к наследству: запрет направлен на те наследуемые вещи, в отношении которых наследодатель был лишен вещной защиты.

20. После этого анализа отдельных прав, я надеюсь, удастся внести ясность в понятие субъективного частного права. Всегда, когда мы приписываем субъекту какое-либо из рассмотренных выше прав, мы прежде всего находим благо или интерес последнего, который защищает правопорядок. Так как последний обеспечивается существованием государственного императива, а также наступлением правовых последствий в случае нарушения или, наконец, принудительным исполнением правовых последствий уполномоченными лицами, заинтересованное лицо в отношении этой защиты совершенно пассивно. Защищаемый интерес принадлежит ему, так же как и выгода от этой защиты, но в последней он совершенно не участвует. Следовательно, нет никакого повода называть его защиту государством его правом. Последнее возможно, лишь когда заинтересованное лицо само призвано реализовывать собственную защиту. Мы находим лишь, что защищаемому обычно разрешаются три способа влияния на обеспечиваемую ему защиту. Прежде всего, в виде того, что он своим согласием может преодолеть характер противоправности и без того запрещенного действия <1>. Этим, однако, отклоняется лишь наступление правовой защиты, но не оказывается влияние на ее содержание и осуществление. Заинтересованное лицо может лишь своим согласием исключить применение защищающей нормы к деянию, в ином случае запрещенному, и, следовательно, воспрепятствовать правовой защите. Но там, где она наступает, она остается полностью той же. Второй момент возможного влияния заинтересованного лица на правовую защиту состоит в том, что допускается перенос или отказ от защиты прав, от которых соответственно можно отказаться или перенести их на другое лицо. Там, где предоставлено такое правомочие, защита представляет собой объект диспозиции. Заинтересованное лицо имеет власть над этой защитой в виде ее прекращения или перенесения на другого субъекта. Но вид защиты не затрагивается таким диспозитивным правомочием. Содержание защиты и распорядительную власть над защитой следует понятийно разводить <2>. Последняя представляет собой лежащее вне понятия защиты правомочие. Она может существовать, но может также и отсутствовать вне зависимости от существования или несуществования субъективного права. Однако есть права, которые невозможно перенести, и права, которые невозможно перенести как минимум при определенных обстоятельствах. Следовательно, остается третий момент - признак субъективного права. Лишь он превращает защиту в право защищаемого, которое он сам призван осуществить с целью своей защиты. Вид и способ осуществления отличают простую защиту интересов от субъективного права. К последнему относится любая защита интересов, если правопорядок уступает понуждение к исполнению своей нормы инициативе заинтересованного лица и при этом обещает лишь оказать ему помощь. Субъективное право не идентично притязанию: оно может существовать и в большинстве случаев действительно существует, когда притязание лишь появляется. Но гарантия возможного притязания правопорядком уже относит защищаемое нормами состояние к правам защищаемого. Субъективное право основывается на обещании возможных притязаний; оно состоит в перспективе таковых. Или, точнее, оно проистекает для защищаемого нормами из постановления объективного права, в связи с чем в случае нарушения первого обеспечивает ему для осуществления повеления или устранения запрета средство - притязание. -------------------------------- <1> См. выше, сн. 2 на с. 231, 4 на с. 235, 1 и 2 на с. 248. <2> Об этом будет сказано в последнем пункте.

21. Предпринятая здесь попытка определения понятия субъективного права имеет теснейшую связь с тем определением, которое установил Иеринг <1>. Тем самым я признаю то, что практической целью права являются "блага, выгода, прибыль, которые должны гарантироваться правом". Но я считаю, что цель права, названная Иерингом существенным моментом права, не относится к определению его понятия. В праве не следует различать защищающую оболочку - правовую защиту и ядро - интересы, нет, лишь оболочка составляет право, ядро больше к нему не относится. Право - это лишь средство, но не самоцель, а именно средство осуществления настоящего или будущего пользования. Последнее само по себе так же относится к понятию права, как садовая изгородь к саду, исключительное пользование которым эта изгородь должна гарантировать собственнику. Поэтому также необходимо, на мой взгляд, изменение многократно обсуждавшегося определения "права - это защищаемые правом интересы". Право - не интерес, который защищается, но средство защиты интереса. Тогда возникнет и гармония между этими и последующими словами: "Право - это правовая гарантия пользования... самозащита интереса". То, что является интересом, не может быть гарантией или защитой такового, и наоборот, самозащита не является интересом <2>. Закрытый на засов подвал и сам засов, который дает гарантию, не идентичны. Различие обоих определений не упоминалось бы, если бы первое считали менее точной формулировкой [второго]. Только из всех рассуждений Иеринга следует, что ударение делается на первой формулировке. Она призвана выразить ту мысль, что пользование защищенным благом - это пользование или осуществление права, право не только дает возможность пользоваться, но и защищает пользование. В этом, однако, на мой взгляд, заключается ошибка, которая тем опаснее, чем большую значимость имеет это суждение. Ей специально будет посвящена гл. 6. В этом отношении я соглашаюсь с замечаниями Виндшейда <3> против Иеринга. Охрана частных интересов - лишь мотив, который определяет законодательная власть (Legislative) с целью обоснования субъективных прав; "определение права от этого не зависит". Но когда далее Виндшейд возражает, что "право никогда не защищает интерес как таковой <4>... оно защищает всегда лишь направленную на обладание благом волю", на это можно было бы ответить прежде всего отсылкой к не имеющим воли субъектам права. Ведь им мы уже приписываем частные права еще прежде, чем у них появился представитель, который преследует их возможные (etwaigen) притязания. Но это момент, который я оставляю для дальнейшего рассмотрения. Против Виндшейда определенно говорит то, что при фактическом отсутствии направленной на обладание благом воли, даже иногда и при противоположной воле <5>, право и даваемая им защита все-таки продолжается. Супруг остается собственником отчужденного земельного участка, полученного в качестве приданого, даже тогда, когда он не хочет его возврата: удержание, использование, повреждение последнего по-прежнему запрещено третьим лицам в пользу супруга. Также должник, чей кредитор не хочет принимать должное, до внесения в депозит все равно остается должником и, следовательно, обязанным. Но запреты и повеления в пользу собственника и кредитора остаются в силе несмотря на отсутствие направленной на обладание благом воли, следовательно, последняя не может считаться защищаемой правопорядком. Это показывает, что, возможно, не признанный заинтересованным лицом интерес может защищаться правопорядком. По-прежнему он обеспечивает управомоченным возможность пользования, стараясь определять волю обязанных лиц с помощью своих императивов, - не важно, пренебрегает ли управомоченный в это время благом или нет. -------------------------------- <1> Geist III, § 60, 61. <2> Ср. также: Schlossmann. A. a.O. S. 246. <3> Pandekten. § 37, N 2; (4) I, S. 92. <4> Виндшейд добавляет к этому "но ценность блага" (ср. также с понятием интереса в сн. 3 на с. 261). <5> А именно всегда там, где презирающая благо воля не выражается каким-либо образом, который правопорядок считает отказом.

Это ведет к собственному определению Виндшейда. Для него и других <1> право состоит в волевой управомоченности (Wollendurfen). Если тем самым исчерпывается все действие правонаделения (Rechtsertheilung), то это определение слишком узкое. Оно не охватывает защиту, обеспечиваемую создающими право императивами правопорядка, равно как и применение последствий на случай их нарушения. Ведь для этой защиты не требуется воли управомоченного; она дается защищаемому совершенно независимо от его воли или волевой возможности. Но если "волевая управомоченность" призвана обозначить лишь раздел частного в его правовой защите, т. е. того, что обеспечиваемую ему правовую защиту превращает в то же время в его права - а тем самым, согласно вышеизложенному, в притязание, согласно Иерингу (слишком узко), в иск - тогда против этого определения было бы нечего возразить, так как к осуществлению притязания относится во всяком случае волевое действие со стороны управомоченного; обладание притязанием называется также волевой управомоченностью. Но управомоченность не была бы все равно характерной чертой. Простое разрешение (Erlaubtsein) воле <2> не делает еще волеизъявление осуществлением права, но лишь с предоставлением гарантии со стороны правового сообщества, помощи, которую обещает последнее управомоченному, оно становится таковым <3>. Между запрещенным и защищаемым правом волевым действием лежит бесконечно широкое поле разрешенного, или, точнее, незапрещенного, - поле естественной, не ограниченной правовыми положениями свободы. Волевая управомоченность означала бы тогда лишь незапрещенное, а не защищаемое действие. Но, очевидно, Виндшейд думал не только о правовом сопровождении (Rechtsverfolgung). Для него, как для Иеринга и остальной доктрины, любое пользование защищаемым благом представляет собой осуществление права, волевая управомоченность является не только правовым сопровождением, но прежде всего управомоченностью пользования. Но в этом смысле правильность определения всецело спорна. Полемика против него совпадет с известными научными позициями. Им будет посвящена гл. 6. -------------------------------- <1> См.: заметки Биндинга (A. a.O. II. S. 50 fg. (Fn.)). <2> "Было бы правильнее говорить об управомоченности поведения или действий" (Binding. A. a.O. II. S. 50 A. 75; см. также: Schlossmann. A. a.O. S. 244). <3> Как правильно уже у Экснера (Exner. A. a.O. S. 16).

Перевод с немецкого выполнен С. М. Кротовым, магистром юриспруденции (РШЧП)

(Продолжение см. "Вестник гражданского права", 2013, N 1)

Название документа