Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть пятая)

Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть пятая)

(Тон А.) ("Вестник гражданского права", 2013, N 1) Текст документа

ПРАВОВАЯ НОРМА И СУБЪЕКТИВНОЕ ПРАВО. ИССЛЕДОВАНИЯ ПО ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА

(ЧАСТЬ ПЯТАЯ) <1>

А. ТОН

(Продолжение. Начало см. "Вестник гражданского права", 2010, NN 4, 5; 2012, NN 3, 5)

Тон Август (Thon August) (1839 - 1912) - известный германский цивилист и теоретик права, основоположник "теории императивов" - одной из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863), был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. там же, а в 1872 в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879 - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам римского права. Главные произведения: Das ius offerendi des besseren Pfandglaubigers nach romischem Rechte. Heidelberg, 1863; Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar, 1878.

Пятая глава настоящей работы посвящена определению понятия притязания и главным образом его соотношению с правом на иск и римской actio (применительно к двум последним - подробно останавливаясь на возражениях (эксцепциях)). Отталкиваясь от базовых понятий право - и дееспособности, А. Тон критикует логически нестройные воззрения своих современников и предлагает встроить понятие притязания в описываемую им систему защитных правовых средств, направленных на устранение противоправности (иначе - на правовое преследование). Подводя итог главе, автор выдвигает тезис о том, что субъективное право состоит в ожидании притязания и разбирает вопрос о наличии таковых (как проявления воли) у недееспособных лиц в связи с соотнесением понятия притязания с простой нормативной защитой, даваемой правопорядком всем индивидам в целом.

Ключевые слова: субъективное право, притязание, право на иск, возражение.

Chapter 5 of Thon's study is dedicated to define the concept of claim and its correlation with a right to sue and the Roman concept of action (especially going into details of exceptions for the latter both). Starting from the basic ideas of legal capacity and ability to enforce civil-law rights (dispositive capacity), A. Thon criticizes illogical thoughts, suggested by his contemporaries, and proposes to include the idea of claim into specificated system of remedies directed to eliminate unlawfulness (or otherwise - legal persecution). Author sums up the chapter by putting forward a thesis that subjective civil-law right means an expectation of claim. He analyses the matter of ascribing those (as a manifestation of will) to legally incapables, in connection to correlation of the concept of claim with simple normative defense, given en masse to all by the legal order.

Key words: subjective right, claim, right to sue, exception.

Глава 5. ПРИТЯЗАНИЕ

Основываясь на выводах предыдущей главы, характеристику субъективного частного права следует искать в том, что защищаемому нормами [лицу] в целях осуществления с их помощью желаемого в случае противоправности дается частное притязание. Ради настоящего или возникающего в будущем притязания защита нормой становится правом защищаемого. Само понятие притязания ни в коем случае не является устоявшимся и оттого в дальнейшем требуется уточняющее исследование, каким явлениям правовой жизни мы даем наименование "притязание". 1. Правопорядок дает как нормативную защиту, так и притязание. Последнее также является продуктом проявляемых правом факторов; положения, основывающие притязание, являются составными частями объективного права. Отсюда вытекает, в связи с тем что было сказано в начале этого исследования о существе права в целом, важное следствие. И то, что мы называем притязанием, может быть достигнуто лишь тем, что правопорядок делает зависимым от фактов, с которыми он связывает притязание, будь это претворение в жизнь последующих императивов или отмена предыдущих. Даже притязание, говоря формально, само по себе может заключаться в претворении в жизнь новой или отпадении предыдущей нормы <1>. Для того чтобы мы смогли усмотреть в подобном изменении внутри императива правопорядка обеспечение притязания, необходимо установить дальнейшие условия. Во-первых, изменение должно преследовать ту же конечную цель, что и норма, с нарушением которой оно связывается <2>. И во-вторых, оно должно преследовать эту цель в том смысле, что оно расширяет либо свободу действия, либо юридическую власть того, кого мы называем носителем притязания <3>. Оба пункта найдут более точное отражение в ходе дальнейшего изложения. -------------------------------- <1> Обе эти альтернативы охватывают также и третью, а именно наступление нового императива, связанное с отпадением существовавшего до него. <2> Ту же конечную цель: так как норма желает в первую очередь повиновения, только путем повиновения достигается желаемое состояние. Для притязания несущественно само повиновение, но существенно, что оно приводит к достижению такого состояния. <3> Или лица, которое юридически считается представителями носителя притязания.

2. Существование притязания может прежде всего проявляться в том, что определенные императивы, в особенности запреты <1>, которые ранее встречались защищаемому нормой, не стремятся в дальнейшем ограничить его поведение. Управомоченному разрешается то, что было запрещено неуправомоченному. Правопорядок тут наделяет притязанием, в то же время снимая определенные императивы, с которыми до этого сталкивался обладатель притязания. И он делает это в целях того, чтобы последний свободно, не запрещенными более собственными действиями добился того, к чему, пусть и тщетно, стремилась защищающая его норма. -------------------------------- <1> Но не всегда. Так, в так называемом праве удержания (Retentionsrecht) содержится отмена предписания (традиции, выдачи или какого-либо иного действия), выраженная на случай, когда обязанный изъявит волю удерживать для того, чтобы понудить к должному ему исполнению (ср. § 13, 15).

На заре развития права это предпочтительный, если не единственный, путь предоставления притязаний. Эта форма относится прежде всего к правовому преследованию в форме разрешенной самопомощи. Управомоченному разрешается принять меры в отношении должника, что было бы ему запрещено, если бы контрагент не был ему обязан. И ему разрешается такое вмешательство, чтобы он таким способом мог достичь того, что ему правопорядок тщетно пытался бы предоставить путем возложения на контрагента обязанности <1>. К названной форме обеспечения притязания принадлежало средневековое право кровной мести (Fehderecht) <2>. И в этом случае в определенных рамках управомоченному разрешалось в целях преследования, полагающегося ему, принимать меры против личности и имущества должника и его подчиненных, что в иных случаях запрещалось как нарушение общественного порядка и грозило штрафом. В сегодняшнем праве, напротив, такая форма предоставления притязания почти полностью исчезла. Возможно, ее еще можно найти лишь в немецком праве залога. Впрочем, притязание вряд ли сегодня разрешает своему владельцу против должника действие, которое до этого было запрещено. Лишь в самом праве притязать, возможности направлять претензии (Mahnung) и взыскивать (fordern), в слабом виде показывают себя остатки такой формы предоставления притязания <3>. -------------------------------- <1> При точном исполнении могут сработать в поддержку и дальнейшие императивы, которые запрещают должнику, - возможно, штрафом - защиту от самопомощи. <2> Wachter. Beilagen (1877). No. 26. S. 89 fg. <3> Поскольку претензия - это юридическая сделка, т. е. средство достижения юридических последствий, она подпадает под другую точку зрения. Но поскольку кредитору (так же как каждому защищаемому дозволением) разрешается направлять претензии и взыскивать, здесь проявляется предоставление притязания. Ведь такое действие запрещается некредитору, красноречивым доказательством чего является также рассмотренное средство защиты - provocatio ex lege diffamari. Следовательно, Зом (Sohm in: Grunhut's Zeitschrift lV (1877). S. 461 (Anm. 4)) неправильно отрицает какую-либо взаимосвязь между правами требования и правами взыскивать.

3. Но несравнимо более высокой ценностью обладает для управомоченного иной способ предоставления притязания, который правопорядок может выбрать и, как правило, выбирает сегодня. Он состоит в том, что создается новый императив - императив определенным государственным органам, главным образом судам, которым таковые по зову управомоченного определенным образом принимают меры против должника, для того чтобы наконец принудительно установить состояние, которого правопорядок хотел достичь путем дозволения или сохранить путем запрета <1>. Другими словами, защищаемый нормой должен прибегать в своем требовании к помощи государства. Его намерение является предварительным условием наступления этого нового императива. -------------------------------- <1> Так, по действующему праву, в то время как в римском формулярном процессе присуждались всегда деньги, и следовательно, не всегда констатировалась первоначальная обязанность ответчика, но чаще - секундарная обязанность по уплате денег, которая возникала у него в случае, если он не исполнил первичную до вынесения решения.

Только что затронутое явление позволяет по большей части свести речь к тому, что говорят о праве на иск потерпевшего, и последнее выражается само как возможность иска. Суть дела этим затрагивается мало. Прежде всего предъявление иска - пусть и распространенная, но не единственная и существенная форма, в которой может изъявляться требование управомоченного. И только вне зависимости от этого и при условии, что мы до поры хотим ограничиться в размерах требования, подлежащего установлению с помощью иска, выражение "возможность иска" тем не менее будет недостаточно удовлетворительным. Оно говорит лишь, что запрещено отказывать в иске потерпевшему. Но в этом нет различающей особенности управомочивания и неуправомочивания. Физическое действие предъявления иска может исходить и от неправомочного. Также нельзя каждое предъявление фактически не обоснованного иска <1> рассматривать как запрещенное действие. Но если бы удалось найти правовую норму, которая бы отказывала во всех объективно не обоснованных исках, то тем самым нашелся бы момент, который бы различал позицию управомоченного и неуправомоченного. Ведь тогда одним бы полагалось то, что было бы запрещено другим. Само по себе это бы ни в коем случае не было единственным и существенным различием. Если бы судья был свободен по своему усмотрению, рассматривая поданные ему иски, на свой вкус выбрасывать в мусор равно как обоснованные, так и необоснованные исковые заявления, сама возможность иска была бы для управомоченного малополезной <2>. Различающий момент состоит в том, что у судьи есть обязанности, и обязанности эти различаются в зависимости от того, окажется ли иск обоснованным или нет. Судья должен рассмотреть обоснованный иск, осудить (если будут выполнены определенные дальнейшие условия) ответчика и наконец по требованию истца привести решение в исполнение. И наоборот, он обязан отклонить необоснованный иск. Таким образом, в первом случае заявление иска создает юридические условия для претворения в жизнь тех императивов, которые приказывают судье вмешательство против ответчика. То, что вызов названных императивов находится в руках управомоченного, составляет характеристику его притязания. Свобода его действий нисколько или несущественно выиграла, так как его управомоченность (Durfen) нисколько или лишь несколько усилилась. Но его возможность (Konnen), его юридическая власть получила значительный и необычайно важный для его интересов прирост. -------------------------------- <1> Исключая те иски, которые являются необоснованными по собственному убеждению истца (см. [сн. 25 на с. 226 N 5 ВГП за 2010 г.]). <2> Так же как на практике не было бы никакой разницы, если бы подача обоснованного иска сама по себе была дозволенным, а необоснованного, напротив, запрещенным, но не наказуемым действием.

4. В этой второй преимущественной форме - и только ее я буду впоследствии рассматривать - притязание означает получаемую от правопорядка власть установить предпосылку для наступления императива, которой определенные государственные органы (главным образом суды) приказывают гарантировать правовую помощь, т. е. действия против должника ради достижения или восстановления состояния, на достижение или поддержание которого было нацелено попранное дозволение или запрет. Против такого подхода к притязанию, однако, имеется веский довод. Повседневная жизнь показывает, что потерпевшему от нарушения нормы не всегда удается воплотить свое доброе право даже в суде. И напротив, здесь и там даже неправомочному может посчастливиться получить помощь в судах. Отсюда как будто следует, что в гражданском процессе присуждение и понуждение не зависят от наличия права на стороне истцов. Если также в виде исключения право не находит защиты, тогда как неправомочному удается достичь победы, то кажется, что тем самым доказывается, будто право и судебная защита не находятся во внутренней взаимосвязи. Тогда право не показывает себя ни как единственный, ни как наиболее часто употребляемый рычаг, приводящий в движение судебную помощь. Очевидно, это возражение легко преодолеть, поскольку оно исходит из того факта, что судья может присудить несправедливо и что исходя из этих оснований, возможно, не признает имеющееся право, а неимеющееся будет рассматривать как существующее. Но в таких случаях судья присуждает не так, как он должен был, - все равно, случилось это сознательно или вследствие заблуждения или незнания. Судье адресованы императивы защищать обоснованные требования, равно как и отказывать в необоснованных. Если он не выполняет свою обязанность, это не имеет значения для нашего вопроса об определении притязания. Ведь существо притязания состоит не в том, что оно всегда и реально достигает судебной помощи в отношении требования своего носителя, поскольку притязание ни в коем случае не является безошибочным средством достижения правовой помощи; да и как мог бы правопорядок осуществлять таковую? В большей степени притязание состоит лишь во власти пробудить императив, который приказывает судье осуществлять правовую помощь. Если этому повелению со стороны судьи не будет дано никаких последствий, то по существу то, что приказ все-таки существует, ничего не меняет <1>. Тем же самым образом возможно неисполнение своей обязанности уголовным судьей, который освобождает преступника или наказывает невиновного. И тем не менее здесь не может быть сомнения, что преступление и наказание взаимосвязаны. Ведь по воле правопорядка наказание должно причитаться преступнику и только преступнику. -------------------------------- <1> Правопорядок приказывает судье не просто присудить, но присудить в соответствии с правом. К этому обязан судья своей должностью. Если он решает иначе, то действует противоправно. Если это случается вследствие умысла или грубой неосторожности, у него возникает обязательственная обязанность возместить убытки потерпевшей стороне; одновременно в первом случае он подлежит и публичному наказанию. То, что правопорядок распространяет правовые последствия и на материально не обоснованные присуждения, для данного вопроса не имеет значения. Даже если судья не вправе рассматривать несправедливо, он все равно может это делать. Его решение - это [судебное] решение и, следовательно, влечет связываемые правопорядком с судебными решениями последствия, даже если оно кажется тому или иному лицу, включая того, кто вынес решение, несправедливым.

Куда сильнее возбужденные сомнения, если они покоятся на неоспоримых доказательствах, что зачастую сам правопорядок приказывает судье, несмотря на наличие права, отказать в требовании правомочного и исполнить требование неправомочного, несмотря на отсутствие права. Так, судья обязан освободить ответчика от иска, в случае если истец не может его доказать; и, напротив, судья должен присудить и назначить исполнение, в случае если ответчик не представит против заявленных истцом обосновывающих иск обстоятельств возражений. И тем не менее право истца может объективно существовать в первом случае и отсутствовать в последнем. И если теперь судья, хотя и не подчиняется адресованным ему приказаниям, но действует в полном с ними соответствии, все же в таких случаях может отказывать в имеющемся праве и признавать отсутствующее, это неопровержимо показывает, что существо притязания и обязанность судьи гарантировать правовую помощь не совпадают. Рассмотрим вначале первый из мыслимых возможных случаев. Может так случиться, что требования правомочного не будут приниматься во внимание. Причины этого могут быть различными. Так, например, потому что правомочный обратился к некомпетентному суду, или лично участвовал в профессиональном процессе, или обратился с иском устно, тогда как должен был подать иск в письменном виде. То, что здесь истцу должно быть отказано в требовании, хотя у него и имеется притязание, бесспорно. Но здесь явно проявляется причина отказа. Истец защищен нормой, ему дано средство достижения принудительного исполнения - притязание, но оно дается не каждому, везде и всегда возникающему требованию. Столь же мало будет помощи носителю притязания, который вообще не изъявляет своего желания, сколь и поспособствует его праву неподанная жалоба. Средство с целью достижения правовой помощи, которое дается правопорядком, также определяется в зависимости от ее вида. В вышеописанном случае оно состоит прежде всего в подаче искового заявления в компетентный суд уполномоченным адвокатом. Если носитель притязания выберет иную форму, ему будет отказано в его желании - но не вопреки заявленному притязанию, а из-за незаявления притязания. Его притязание состоит в гарантированной ему правопорядком возможности обязать судью к предоставлению правовой помощи. Он этой возможностью не воспользовался, не предприняв физических действий, от которых зависит наступление действующего в отношении судьи императива. Не иначе обстоят дела в случае, если истец заявляет требование о правовой помощи без его фактического обоснования или если, напротив, он приводит обстоятельства, которые бы обосновали определенное требование, без установления такового. Наконец, если он в дальнейшем не приводит в ходе процесса то, что должен привести для того, чтобы судья был обязан к присуждению и наконец к исполнению: например, когда он не доказывает то, что должен доказать, или признает то, в чем не должен уступать, если хочет выиграть. Недостаточно того, что истец выражает свое требование перед компетентным судом в надлежащей форме и удовлетворительно его обосновывает. Если он хочет достичь цели, он не вправе после подачи иска спокойно сидеть, ожидая, что судья будет исследовать правдивость его убеждений и обоснованность любых заявленных доводов и в заключение удивит его подношением объекта спора. Непрерывно у него появляются новые процессуальные обязанности <1>. Если он оставляет все как есть и по доказательствам ответчика получает против себя отказное решение (Contumacialbescheid), или неразумно признает какое-либо обстоятельство, или не доказывает то, что обязан доказать <2>, ему, конечно, будет отказано в удовлетворении искового заявления <3>. Но опять же не потому, что у него есть обоснованное притязание, но потому, что он этого не сделал <4>. Ему был показан вид и способ, который мог бы обязать судью к предоставлению правовой помощи. Если он этим средством не воспользовался, пусть бы он этого не хотел или не смог, у него, разумеется, нет права ни на какую правовую помощь. Ведь его притязание состоит в возможности не по своему усмотрению, но так, как это предписывает правопорядок, обязывать судью к предоставлению правовой помощи. Но этой возможностью в рассматриваемых случаях истец не воспользовался. При таком подходе (и я считаю это допустимым) полностью исчезает кажущееся противоречие. Тогда никогда не отклоняется обоснованное притязание. Если правомочный делает то, что ему надлежит делать для достижения правовой помощи, и судья исполняет свои обязанности, то правомочному должна предоставляться правовая помощь. Значит, последняя зависит во всяком случае от существования притязания и предъявления такового. Само собой, требование правовой помощи, которое по форме, содержанию или дальнейшему требованию истца не удовлетворяет требованиям правопорядка, не должно рассматриваться как предъявление обоснованного притязания. Обратный вывод основывался бы на ошибочной идентификации притязания и нормативной защиты или притязания и требования правовой помощи. -------------------------------- <1> Впрочем, следует оставить вопрос о том, все ли эти так называемые процессуальные обязанности являются настоящими обязанностями, т. е. приказывает ли правопорядок доказывать истцу и т. д. Большинство рассматриваемых действий представляются мне лишь юридической предпосылкой для гарантируемой правовой помощи без превращения их в правовые обязанности. Если истец их не осуществляет, то он действует хотя и не так, как следует для приведения в действие императива, который требует от судьи осуществления правовой помощи, но не нарушает никакой правовой обязанности. <2> Если он не в состоянии доказывать, это сходно со случаем, когда он не может заявлять иск (например, потому что он не может писать, или не может найти адвоката, или не осведомлен о компетентном суде). Если он не хочет доказывать, то это аналогично случаю, когда он не хочет подавать иск. <3> Не имеет значения для рассматриваемого вопроса, оказывает ли в последнем случае отказное решение влияние на притязание, которое истец тем самым теряет. Оно не доказывает даже, что притязание имело место. Как в случае истечения давности правомочный теряет свое притязание, хотя (или, точнее, поскольку) он им не воспользовался, так он расплачивается в случае отказа своим притязанием, хотя (или опять же поскольку) он избрал неверное средство. <4> Если тем временем (к чему клонит наше словоупотребление) правильно поданный иск уже определяется как установление притязания, это бы ненамного изменило сказанное. Притязание было бы лишь средством достижения правовой помощи при известных дальнейших, установленных правопорядком условиях, прежде всего при условии доказывания.

Для моего тезиса будет вполне достаточно, если мне посчастливится доказать то, что признание притязания <1> правопорядком везде и всегда означает предоставление средства определенными действиями - прежде всего подачей иска и соответствующим его доказыванием - обязывать государственный орган, в особенности судью, предоставить правовую помощь. Я не утверждаю, что судья обязан к последнему исключительно изъявлением притязания. Я допускаю, что судья может попасть в ситуацию, когда будет должен осудить ответчика по иску без наличия права или притязания со стороны истца <2>. Здесь не место рассматривать, какие соображения сподвигли правопорядок на такого рода решение. Существо притязания этим фактом ни в коем случае не затрагивается. -------------------------------- <1> Разумеется, лишь указанной в § 3 второй формы притязания. <2> Например, кто не получал займа, не обязан к его возврату. На него не распространяется приказание возвратить заем, и, следовательно, никто другой не имеет притязания в случае неплатежа. Иск, ложно основанный на выданном займе, следовательно, не содержит изъявления притязания. Несмотря на это, ответчик должен быть осужден, в случае если он согласится с фактами, на которых основывается иск. И он осужден по праву, следовательно, на него в любом случае отныне распространяется норма (если считать его обязанным не с точки зрения его безоговорочного признания), а именно норма подчиниться судебной власти (Judicat). Вместе с тем у истца есть в целях подчинения этой норме притязание, которое открывает ему юридическую возможность обязывать судью к принудительному исполнению путем заявления о таком исполнении.

5. Признание взаимосвязи между частным правом и правовой помощью в недавнее время встретило оживленные возражения. В связи с новыми выводами, к которым пришел Дегенкольб в своем только что вышедшем остроумном исследовании <1>, Зом выдвигает тем не менее гораздо более радикальные, чем я мог подумать, и отчасти весьма смелые тезисы <2>. -------------------------------- <1> Degenkolb. Einlassungszwang und Urteilsnorm. 1877. О временном соотношении этой работы и сочинения Зома ср. мое предисловие. <2> Sohm. Der Begriff des Forderungsrechts in: Grunhut's Zeitschrift IV (1877). S. 457 fg. Цитируемые высказывания находятся на с. 462, 464 - 470.

"Право требования [не содержит] в себе никакого права принуждения против должника... Сколь распространено мнение, по которому actio в материальном смысле, "право подать иск", считается составной частью частного права или его простой формой выражения, столь же определенно оно покоится на заблуждении". "Право подать иск" (actio в материальном смысле) может мыслиться двумя способами: явным и неявным". "Явным способом мыслил actio Беккер. Его "actione teneri", которое у него идентично с "obligatum esse", а следовательно, с существованием права требования, означает у него... обязанность возражать (Einlassungspflicht), обязанность отвечать по заявленному иску и защищать себя... Однако очевидно, что эта обязанность возражать ни по римским, ни по нынешним воззрениям не попадает в частноправовую плоскость. Обязанность к judicum suscipere, которая создается против истца у каждого, даже и материально неправомочного... настигает ответчика в качестве повиновения государственной власти в силу публичного правового установления, а не как должника своего контрагента... Обязанность возражать служит не эгоизму ответчика, но этике правопорядка". "Обычно право на иск ("jus persequendi in judicio quod sibi debetur") мыслится иным, неявным образом. Право на иск в материальном смысле следует считать не просто процессуальным правом предъявления иска, но материальным правом на успешное предъявление иска. Под правом на иск понимается право на присуждение (Condemnation). Это представление неявно, поскольку под правом предъявления иска подразумевается не право предъявления иска, а именно не право на свое собственное действие, но право на чужое действие - действие суда. Но право на судебное действие присуждения в целом не относится к компетенции истца... Прежде всего право на присуждение абсолютно не проистекает из имеющихся у истца частных прав, поскольку существование частных прав истца не является даже условием и тем более причиной присуждения. Более того, материальная правомочность истца не является ни необходимой... ни достаточной... для осуждения ответчика. Обязанность судьи присудить имеет свои особые, фактически процессуальные, т. е. публично-правовые, а по сути лишь публично-правовые условия... Право на иск - не проявление материального права, поскольку право на иск как право на возражение, равно как и право на присуждение, не зависит от частного права". Равным образом не содержит в себе "частное право - право на принудительное исполнение... То, что делается принудительным исполнением, не является... частным правом; более того, принудительное исполнение означает невозможность осуществления частного права. То, что задействуется принудительным исполнением, - это высшая сила публичного права... Властные действия суда, понуждают ли они должника к осуществлению действия или возмещают действие должника, состоят в противоречии с правом кредитора с точки зрения частного права". Это новое учение, чье важнейшее обоснование я не смог бы передать точнее, чем собственными словами Зома, вынуждает меня остановиться на нем подробнее. Все-таки для определения понятия субъективного права (и прежде всего, субъективного частного права) имеет фундаментальное значение, можно ли согласиться с аргументацией Зома или нет. Противоречие между этой и отстаиваемой здесь концепцией вряд ли может быть больше и острее. В то время как у меня защита нормой становится правом защищаемого лишь посредством того, что ему в целях применения служащей его интересам нормы предоставляется притязание, и последнее <1> представляется мне опять же как предоставляемая правопорядком власть путем принятия определенных мер гарантировать себе помощь общества, Зом прямо разделяет то, что я считаю критерием субъективного права, и то, что, по предшествующему учению, равно как и по собственным ранним воззрениям Зома <2>, как минимум образовывало одну сторону такового, а именно возможность достижения правовой защиты, короче говоря, то, что исходя из понятия субъективного частного права называют либо actio, либо правом на иск, либо притязанием. -------------------------------- <1> И здесь независимо от констатируемой в § 2 формы притязания. <2> Sohm. Die Lehre vom subpignus (1864). S. 11.

Правда, в одном пункте я должен безоговорочно согласиться с рассуждением Зома. Императивы, которые обязывают судью к возбуждению процесса (следовательно, по действующему до сих пор общему процессуальному праву <1>, прежде всего к составлению искового заявления), не зависят от существования материального права на стороне истца. Для срабатывания этого императива по крайней мере в ординарном процессе достаточно, чтобы истец доложил о фактах, которые при условии их достаточности в состоянии обосновать его заявление. Следовательно, здесь идет речь не о наличествующих, а о заявляемых правах, которые должен прежде всего установить судья в процессе. И таким же образом обязанность участия <2> ответчика не обусловлена существованием материального права на стороне истца. Следовательно, если понимать под правом на иск полномочие обязать физическим действием подачи иска судью к принятию иска и далее путем судебного извещения ответчика к участию в процессе, такое право на иск есть не просто у того, кто также является материально правомочным. Понимаемое так право на иск содержит полномочие, которое, пожалуй, также в силу своих общих законодательных целей не каждым своим применением служит материальным правам <3>. Хотя всегда следует уметь отличить подачу обоснованного иска от фривольного его заявления, поскольку в процессе для обеих сторон должна быть установлена юридическая обязанность субъективной правдивости <4>. И следовательно, подача иска на основании вымышленных обстоятельств будет противоречить норме. Власть обязывать судью к первому вмешательству есть и у вымышленного иска; лишь заявление такового содержало бы в себе противоречие норме. Но само это различие исчезает, когда мы сравниваем объективно обоснованный иск с таким, который заявлен на основании ложных обстоятельств, но тем не менее добросовестно. Между ними не существует ни малейшей разницы: оба вызывают не противоречащим норме образом обязанность судьи к первому вмешательству. -------------------------------- <1> В дальнейшем обязанность суда установить срок, или, точнее, секретаря суда представить исковое заявление, а председателя суда - установить срок [его рассмотрения] (§ 193, 233, 458 общегерманского Гражданского процессуального уложения). <2> Я считаю, что и с точки зрения нового процесса можно говорить об обязанности ответчика возражать против иска (sich einlassen) (Degenkolb. A. a.O. S. 15 fg.). Другими словами, ответчику была бы дана возможность путем отрицания фактов, на которых основывается иск, не только вынуждать истца к их доказыванию, но и препятствовать своими доводами либо отрицанием иска. Более того, ответчик юридически связан обязанностью (субъективно правдиво) отвечать по иску. Если он не последует повелению возражать, во всяком случае сегодня он больше не будет наказан (даже случайные или альтернативные наказания (см.: Degenkolb. S. 19, 21) кажутся мне немыслимыми). Ответчик еще и понуждается к участию. Но, пожалуй, возможные интересы истца на правдивый ответ по иску, не мудрствуя лукаво, гарантируются правовым положением о том, что обстоятельства иска отныне должны считаться подтвержденными (ср. § 9 гл. I [на с. 221 N 4 ВГП за 2010 г. ]). <3> Degenkolb. A. a.O. S. 9, 31, 34, 37, 39, 40: "...гарантировать иск значит предоставить утверждаемое, а не существующее притязание, так как иначе оно потеряет в основном весь свой смысл и всю свою цель". <4> Сколь убедительно у Дегенкольба (Degenkolb. A. a.O. S. 42 fg.).

Судейская обязанность к первому возбуждению процесса, равно как и дальнейшего его ведения, устанавливается заявлением права истца. Саму эту деятельность судьи, строго говоря, еще нельзя называть правовой помощью - она лишь составляет подготовку к таковой <1>. И это тот момент, который, как я думаю, недостаточно отмечает Зом. Деятельность судьи по ведению процесса не содержит еще никакого понуждения к исполнению. Таковое начинается лишь с окончательным приговором <2>, который осуждает ответчика. Однако это ни в коем случае нельзя относить к простому отстаиванию права. Если ответчик отрицает факты, на которых основывается иск, или же ответил лишь с незнанием <3>, истец до получения правовой помощи должен доказать основание своего иска. И поскольку доказательства представляются суду, а судья является государственным органом, следовательно, государство должно, прежде чем предоставить правовую помощь, в первую очередь убедиться с помощью своих предназначенных для этого органов в существовании материального права. Но этим опять создается взаимосвязь между правом и правовой помощью, которая, разумеется, была нарушена возбуждением процесса. Повсюду, где с позиции государства действует материальное право, оказывается правовая помощь. Эту позицию было бы еще легче объяснить, если бы судье давалась полная свобода произвольно формировать свое убеждение в существовании или несуществовании права у истца <4>. Но, конечно, "процессуальное право не сможет терпеть абсолютную доказательственную анархию, т. е. отказ от неотъемлемо присущей ему нормативизации процессуального отношения" <5>. Если судье в целом и будет передана оценка всех представленных доказательств, то законодательного регулирования бремени доказывания, ограничения сроков доказывания, установления отдельных доказательственных презумпций не сможет лишиться никакое упорядоченное право. И с каждым таким положением будет во всяком случае изменяться средство достижения для себя правомочным правовой помощи. Вместо того чтобы оставить за ним право по мере возможностей убеждать судью, ему сказано, что нужно сделать для того, чтобы судья мог рассмотреть и рассмотрел доказательство как представленное. Но всегда правомочному дается в распоряжение средство, использованием которого он может обеспечить принудительное исполнение. То, что он фактически не в состоянии использовать это средство, по существу не меняет того, что правопорядок ему таковое предоставляет - а именно предоставляет ради его материального права. -------------------------------- <1> Также в уголовном процессе прокурор не должен для своего вмешательства ждать, пока он полностью не убедится в виновности человека. Подозрения в совершении преступления, возможно, возбужденного доносом безупречного третьего лица, достаточно для возникновения права и обязанности к вмешательству у профессионально призванного к этому государственного органа. И даже уже это действие может чувствительно коснуться и навредить невиновно попавшему под подозрение. Обвинение в преступлении прежде всего несет в себе зло для обвиняемого. Но это никогда не будет наказанием в юридическом смысле, поскольку правопорядок никогда не назначает зло в виде наказания с целью его претерпевания как такового. Все расследование до судебного решения должно лишь подготовить для принятия решения вопрос, можно ли и следует ли наказывать. Но и само наказание, можно сказать, не исполняется в отношении преступника. Наказанию подлежит правомерно осужденный, осуждению подлежит признанный виновным присяжными, виновность доказывается в отношении ответчика, которого более семи присяжных признали виновным по совокупности представленных доказательств, наконец, в положение обвиняемого ставится в достаточной степени подозреваемый: никто не выносит такие акты против преступника как такового. И хотя возможно то, что в отдельных случаях виновный избежит наказания, а также то, что будет наказан невиновный. Доколе воля закона приводится в исполнение людьми, невозможно полностью избежать ошибок последних. Но было бы слишком безнадежно думать, что из-за этих возможных ошибок придется считать уголовный процесс именно как институт в целом направленным на наказание преступника, отрицая какую бы то ни было внутреннюю взаимосвязь между отдельными наказаниями и преступлениями. <2> Не просто поскольку имеющий законную силу приговор при определенных условиях уже вмещает и заключает в себе принудительное исполнение (ср. § 779 Гражданского процессуального уложения), но и поскольку в каждом присуждении содержится решение об обязанности ответчика к исполнению нормы и поскольку это суждение имеет намерение дать новый импульс воле ответчика. Лишь когда этот импульс не приносит результата (или не в состоянии принести результат), следуют дальнейшие шаги. <3> Если же ответчик признает факты, на которых основывается иск, действует сказанное выше [на с. 248]. <4> Так как если судья формирует убеждение в силу обязанности и кладет его в основу решения, то, соответственно, признает убеждение государства (т. е. призванного к тому государственного органа) о материальном праве. Или судья этого не делает: тогда он действует в нарушение нормы - и возможность подобного случая ничуть не изменяет положения о том, что судья обязан помогать добиваться материальных прав (ср. выше [с. 246]). <5> Degenkolb. A. a.O. S. 11.

Но когда наконец Зом и в исполнении (материально обоснованного) решения усматривает процесс, в котором действует лишь сила публичного права и, следовательно, никогда не приводится в исполнение, т. е. не реализуется, частное право, в котором, напротив, этому последнему противоречат судебные действия по исполнению, следовать этим аргументам я могу в еще меньшей степени <1>. Я не вижу, как могут вступать в такого рода противоречие частное право и публичный процесс. Общая воля, прежде всего закон, основывает и частное право. Обладание правом требования означает, что правомочный обязывает другого к определенному отношению в силу правового установления (Rechtssatzes) <2>. Если же эта обязанность сделается осязаемой путем присуждения и властных возложений исполнительной инстанции, в этом, вероятно, заключается повышение, или, точнее говоря, повторение и акцентирование обязанности, но не противоречие ей. Судебное решение выражает приказ правопорядка в отношении ответчика и возобновляет тем самым общий императив специально против ответчика. И равным образом властные возложения в исполнительной инстанции оказывают лишь подкрепляющее воздействие. Хотя и отдается больше приказов, в целом они направлены на ту же цель. И следовательно, их содержание такое же, и я не вижу, в чем заключается противоречие. Но если, наконец, отвлечься от действий должника и после этого установить состояние, которого повеление первоначально стремилось добиться с помощью действий обязанного, другим образом <3>, то и тогда эти судебные властные действия не входят в противоречие с частными правами, которые они призваны защитить. Ибо если бы с самого начала правомочному полагалось то состояние, которое бы выражало его интересы, действие должника было бы для правопорядка лишь следующим средством для этой цели. Поэтому обязанность должника выносится из процесса вовне, в случае если кредитор по какой-либо причине этого требует, что ему и подобает. -------------------------------- <1> Против - Зом, а также Дегенкольб (Degenkolb. A. a.O. S. 119, 123 A.1, S. 126). <2> Так - по господствующим воззрениям. Со своей стороны я требую, чтобы обязанность одного обосновывала также право другого, чтобы последнему предоставлялось средство для реализации того императива (притязания). Даже если охватить также субъективное право (здесь - частное право), судебное решение и принудительное исполнение не вступают с ним в противоречие. Оба зависят от требования правомочного: одно должно достигаться иском, другие - заявлением о принудительном исполнении. Напротив, именно в этом проявляется собственное право защищаемого нормой, чтобы он ради достижения состояния, к которому стремится норма, по своему усмотрению приводил бы в действие касающиеся суда императивы или опять их приостанавливал. <3> Будь то действие государственного органа (см., например, § 769 - 772 Гражданского процессуального уложения) или действие частного третьего лица (§ 773 Там же).

6. Отстаиваемая здесь точка зрения на притязание как предоставляемое правопорядком средство получения правовой помощи остается полностью незатронутой вопросом о том, должно ли даваться носителю частного права "право на присуждение" <1>. Мне достаточно, когда признается, что частноправомочному дается власть добиться присуждения. Эта власть ни в коем случае неидентична праву на присуждение <2>. Возложенная на судью обязанность оказывать правовую помощь стала бы таковой, если бы истцу, в свою очередь, давалось средство понуждения к исполнению такой обязанности судьи. Но это, впрочем, вряд ли так. Истцу дается публичное право против судьи и, соответственно, публично-правовое притязание. С помощью querela denegatae vel protractae iusitiae он может потребовать дальнейших действий и наконец вынесения решения. Но, само собой, не выдачи решения лишь в свою пользу, так как норма, направленная на судью, приказывает ему лишь добросовестно создать правовую убежденность и в соответствии с ней принять решение. Таким образом, то, каким будет решение, остается за судьей. Если он неправильно воспользуется своим полномочием путем принятия неправильного решения, потерпевший не останется беззащитным против него. Хотя апелляция, как утверждает Зом <3>, не является иском против судьи. Она представляет собой гарантируемое правопорядком полномочие к проведению еще одной проверки и вынесению решения. Уже сам иск к судье (Syndicatsklage) свидетельствует, что судья, который вынес решение с нарушением своих обязанностей, тем самым обязан к возмещению убытков проигравшей стороне. И это секундарное обязательство опять же является четким свидетельством того, что судья отвечает также и перед сторонами за добросовестное отправление правосудия. -------------------------------- <1> К определению, данному Ленелем в "Ueber Ursprung und Wirkung der Exceptionen" (1876. S. 39): "Actio - это частное право на присуждение, которое суд признает и осуществляет присуждением", - против которого выступает Зом, я тоже не могу присоединиться. Против Ленеля см. также: Brinz. Kritische Vierteljahrschrift XVIII (1876). S. 572; Degenkolb. A. a.O. S. 38. <2> Столь же мало, сколь содержит в себе судебное решение, уполномочивающее на уголовное преследование, право на наказание (см. выше [на с. 289 N 3 ВГП за 2012 г.]). И также притязание в его рассматриваемом здесь содержании представляет собой полномочие, которое, однако, столь существенно отличается от других полномочий (ср. § 5 и далее гл. 7) по своей цели и всей своей теории, что оно требует отдельного наименования - "притязание". <3> A. a.O. S. 467: "Право на судебное действие по присуждению в целом не принадлежит истцу, поскольку судья обязан к справедливому решению не стороной (иначе апелляция была бы иском против судьи), но обществом в силу публичного права".

7. Из понятия частного права Зом пытается исключить как раз то, что мы считаем существенным для каждого субъективного права. Сразу примем, что то, что с точки зрения Зома остается в конце концов правом индивида, с моей позиции, может представлять собой лишь бессодержательное ничто. Это легко проверить. К частным правам Зом относит лишь вещные права и права требования <1>. Первым Зом придает во всяком случае и еще одно содержание - пользование вещным благом <2>. То, что это должно рассматриваться либо как право, либо как осуществление права, я специально рассмотрю в следующей главе. Но для права требования в любом случае исчезает всякое возможное содержание. И также Зом приходит к тому, "что право требования означает право на чужое, свободное, будущее, имущественно ценное действие" - определение, которое именно должно выражать "бессилие", в котором Зом усматривает "существо права требования" <3>. Но я бы лишь хотел зайти немного дальше. Я не знал, что вообще ставит нас в положение, чтобы говорить в таких случаях о праве. Каждое средство принуждения Зомом прямо исключается; также возможность направлять претензии и требовать у него не относится к содержанию права. С другой стороны, власть кредитора распоряжаться путем отказа или передачи своим правом требования, само собой, не идентична последнему. Следовательно, остается лишь голая норма правопорядка "ты должен" или "ты не должен", изданная в интересах других, которых мы поэтому называли бы правомочными или кредиторами. Но я точно мало расположен к тому, чтобы не признавать ценность и значение нормы <4>. Я лишь оспариваю то, что защищающее правовое установление сразу создает право защищаемого. Иначе мы должны были бы обозначать, например, птиц как кредиторов, в чью пользу почти каждый городской устав предписывает рассыпание корма. Право требования должно чем-то отличаться от простой нормативной защиты, но тогда бы оно не нашло для таковой никакого содержания. Это было бы также не бессильным правом, но куда больше, по правде, ничем <5>. -------------------------------- <1> Против этого см. выше, § 14 гл. 3 [на с. 293 и сл. N 3 ВГП за 2012 г.]. <2> Против взаимосвязи права требования и правовой помощи Зом также на с. 469 приводит следующий довод: "Никто не имеет ius quaesitum на то, что может применить против своего должника этот способ принуждения или вообще принуждение. Но тогда все подлинные права являются iura quaesita, т. е. не зависят от дальнейшего существования сотворившего их правового установления, что также показывает, что вообще настоящего права на принуждение в пользу кредитора не существует". Этот аргумент, который не соотносится с моим подходом к притязанию (см. [сн. 4 на с. 254]), тем не менее является исключительно опасным для собственной точки зрения Зома по отношению к вещным правам. Он определяет на с. 457 "вещное право как право воздействовать на определенную вещь действием". В соответствии с этим было бы нельзя издать закон, который каким-либо образом ограничивал бы существующее "право" собственника. Каждый новый запрет пользования или воздействия на вещь, к примеру запрет на строительство высоких зданий или запрет на экспорт, нарушал бы ранее приобретенное право собственника. Как следствие, все пришло бы к тому, что каждая новая норма затрагивала бы уже имеющиеся права и, следовательно (как минимум без возмещения убытков), не могла бы быть принята. Ведь каждый запрет отнимает так называемое право делать, а каждый приказ - так называемое право бездействовать. С моей точки зрения, новой нормой будет ограничено лишь пользование вещным благом или в последнем случае - пользование личной свободой, но не прекращено "право". <3> S. 474, 472. <4> См. выше [с. 232 N 5 ВГП за 2012 г.]. <5> По Зому (S. 458), обязательство проявляет себя из всех остальных обязанностей тем, что "оно передается по наследству, т. е. что оно и только оно представляет собой пассивную составную часть имущества". И эта попытка отыскать своеобразие в праве требования не выдерживает пристального рассмотрения. Прежде всего не все обязанности из обязательств наследуемы. Ряд таковых, как долг из договора поручения, товарищества, трудового найма, имеют (в противоположность возникающей из нарушения таких норм секундарной обязанности к возмещению убытков) личный характер. Другие опять же связаны с определенным состоянием и применяются к наследникам лишь тогда, когда это обязательственное состояние повторяется в их личности. В таких случаях обязанность из обязательства существует полностью параллельно обязанности из нарушенного вещного права, как, например, обязанность из владения чужой вещью. Наконец в других и, я добавлю, большинстве случаев обязательственный долг во всяком случае переходит к наследникам. Но если выходит иначе применительно к конституирующим вещное право обязанностям, то происходит это лишь потому, что наследование обязанности, которая и без того затрагивает каждого, не имеет никакого смысла. И точно так же соответствующие семейным правам обязанности либо абсолютны - и, следовательно, касаются любого, либо имеют весьма личный характер - и потому не могут передаваться по наследству (ср. [с. 255 и сл. N 5 ВГП за 2012 г.]).

8. Точка зрения Зома имеет еще одно последствие. Если нельзя добиваться actio из права требования, то нет и никакого пути от actio к праву требования. Но тогда следует отказаться от точки зрения, которую римляне, так же как мы с того времени, считали само собой разумеющейся. Тогда ошибочно усматривать в формировании actio со стороны претора создание (преторского) права. В особенности вновь предлагаемая actio in personam тогда не создавала бы никакого (преторского) права требования, так как гарантирование actio "мыслимой ясным образом" должно означать, что тот, кому она будет присуждена, может принудить другого к пассивному переводу иска <1>. Но это принуждение совершенно не зависит от истинности заявления, на основании которого истребуется формула. Претор предписывает суду ссылаться на определенные обстоятельства, но не подтверждать таковые <2>. Материального права, и в особенности права требования, он и тогда установлением иска никому не гарантировал. Или можно было бы сразу обозначить это ожидание iudicium как материальное право <3>, что еще больше сломало бы существующие традиции. Тогда бы каждый правоспособный <4> не просто находился в состоянии приобретать преторские права, но и действительно имел их все и всегда против каждого способного нести обязанности <5>. Ведь каждый, обладая правовым чувством либо просто набравшись дерзости, мог бы с доброй или злой совестью предъявить требование к претору, смог бы тем самым прийти в iudicium. И тогда претору бы пришлось с каждым вновь установленным в силу власти магистрата actio одним махом раздавать повсюду новые права. Каждый кредитор, а также и некредитор мог бы после установления формулы конститута (Constitutsformel) получить "право требования" против каждого, равно как и право залога на все имущество всех совместных поручителей, заявив actio hypothecaria. Я считаю, что эти, как мне кажется, неизбежные последствия достаточно показывают неприемлемость этой последней альтернативы. На самом деле все обстоит иначе. Каждой новой преторской actio опосредованно устанавливается новое право, а именно запрет или предписание действий, на несовершение или совершение которых направлена actio. Кому последнее было присуждено, получал тем самым и субъективное частное право против каждого затронутого нормой <6>. Но не каждому давалась actio, которая (пусть и на основании ложных утверждений) могла достигнуть iudicium. Более того, римляне давали actio лишь тому, кому претор гарантировал средство в случае необходимости добиваться присуждения в процессе <7>. Но это средство дается лишь тому, в чьей личности представлены все позитивные и негативные предпосылки, от наличия которых может зависеть приказ о присуждении <8>. -------------------------------- <1> Bekker. Actionen I (1871). S. 5, 15; аналогично: Muther. Krit. Vierteljahrschrift XV (1873). S. 435; немного иначе ранее: Zur Lehre von der Romischen Actio (1857). S. 40, 45 (где сама actio была определена как "притязание на выдачу формулы"). Против Мутера см.: Windscheid. Abwehr, S. 23, 38; против Беккера см.: Windscheid. Pandekten I. § 44. N. 5. S. 108: "Когда источники говорят об actio как об имущественной единице, они понимают под этим не просто право на то, что судья послушает, но на то, что судья выслушает"; Lenel. A. a.O. S. 29 fg. О противоречии, в которое впадает Беккер сам с собой при дальнейшем изложении своих позиций, уже упомянули Дегенкольб (Degenkolb. A. a.O. S. 40 A. 2, S. 13 A. 2) и Зом (Sohm. S. 465 A. 16). <2> Как там, где претор предписал iudicium, "обозначил как условие в точной формулировке лишь утверждение, но не существование приводящих к присуждению обстоятельств" (Degenkolb. A. a.O. S. 38; I. 1, § 1 de dolo, 4, 3: "Quae dolo malo facta esse dicentur, - iudicium dabo"; I. 2, § 1 de capite minutis, 4, 5: "Qui quaeve... capite deminuti deminutae esse dicentur, in eos easve... iudicium dabo"; I. 1 pr. de his, qui effuderint, 9, 3: "Si homo liber perisse dicetur... iudicium dabo"; I. 1 pr. de calumn., 3, 6; I. 1, § 1 de minoribus, 4, 4; I. 1, § 1 ex quibus causis, 4, 6; I. 1 pr. si quadrupes, 9, 1; I. 1 pr. de servo corrupto, 11, 3; I. 1 pr. de aleatoribus, 11, 5; I. 2, § 2 de religiosis, 11, 7 etc. etc. <3> Утверждаемая Беккером идентичность obligatum esse и actio teneri (Aktionen. S. 4 fg.) привела бы его понимание actio (см. выше [сн. 1]) в отношении всех (и также частноправовых) обязательств к приведенным выше следствиям. Очевидно, что Беккер не приводит последние, да и в другом месте (Zeitschrift fur Rechtsgeschichte IX (1870). S. 381 (Anm. 2)) он предостерегает себя от аналогичной ошибки. <4> Или как минимум каждого, кто обладает ius postulandi. <5> Или как минимум против каждого, кто может быть привлечен к ответственности. <6> Windscheid. Pandekten I. § 44. N. 5: "Имелось бы право при наличии actio, но не actio при наличии права". <7> Или иного выгодного ему присуждения (Pronuntiation). <8> Это кажется мне правильным ядром определения Ленеля (см. [сн. 3 на с. 254]).

9. Расщепление притязания на элементы также дает подтверждение тезису, чья правильность до сих пор не была обоснована. Это тезис о том, что притязание правомочного возникает лишь с наступлением нарушения нормы. Притязание всегда имеет своей предпосылкой противоречие норме. Это все-таки гарантируемое потерпевшему средство устранить противоречащее норме состояние. Данный тезис действует всегда - для обеих форм притязания. Дается правомочному свой собственный способ действий, который ему до этого был запрещен, или ему гарантируется правопорядком власть получить правовую помощь - в обоих случаях правомочный должен быть поставлен в состояние достигнуть положенного. Право требовать изменения существующего состояния дается лишь тогда, когда это состояние не соответствует праву, следовательно, когда возникает противоречие норме, когда не соблюдается предписание или нарушается запрет. До того нет места для притязания. Проверим сказанное на простом примере. Заемщик уже обязан до того, как наступил день возврата займа. Уже сейчас его затрагивает норма когда-то вовремя уплатить. Этой нормой защищается интерес заимодавца на возврат отданной взаймы суммы. И поскольку будущее принуждение заемщика отдается на усмотрение заимодавца, мы говорим уже о праве защищаемого. Само притязание в этот момент у правомочного отсутствует. На этот момент правопорядок гарантирует ему либо расширенную свободу действий, либо юридическую власть <1>. Правомочный может либо требовать, либо подать иск. Преждевременный иск должен быть к этому моменту отклонен. И если притязание означает "право притязать, право требовать что-либо от другого" <2>, то к этому моменту у заимодавца такого права еще нет. Ему еще нечего требовать от своего должника. Если мы иногда говорим уже в этот момент о притязании, то мы не идентифицируем его одобрительно с нормативной защитой или правом заимодавца, т. е. его перспективу на будущее притязание с самим последним <3>. Язык права не так богат на технически пригодные выражения, чтобы мы одно и то же состояние называли двумя именами, в отношении которых, по нашему языковому чувству, подходящими будут различающиеся значения. И далее у нас не будет определенного выражения для определения состояния, которое дает правомочному возможность требовать от контрагента исполнения обязанности <4>. Ведь выражение "право на иск" не исчерпывает понятие притязания: притязание может открываться и иначе - как право или возможность подать иск. Потому равно лингвистически точнее и целесообразнее ограничить термин "притязание" тем случаем, где действительно порождается "право притязать". Между тем мы тем не менее можем говорить о просроченном притязании. Дополнение "просроченное" тогда позволит определить, что как раз в этот момент нет никакого притязания <5>. Еще не наступил день, который, по метким римским воззрениям, считается днем рождения притязания <6>. -------------------------------- <1> Имеющуюся у него юридическую власть уже сейчас распоряжаться своим просроченным правом я здесь не усматриваю потому, что не рассматриваю это полномочие как следствие его права требования (ср. § 1 гл. 7). <2> Windscheid. Pandekten I. § 43. S. 101. <3> Так, Ленель (Lenel. A. a.O. S. 5) называет публичное предписание "с точки зрения правомочного" притязанием, которое он потом прямо отличает от возможности правового преследования (actio) как "полномочия принуждения" (похоже у Дегенкольба (Degenkolb. A. a.O. S. 56)). <4> О значении слова "притязание" см. прежде всего: Neuner. Privatrechtsverhaltnisse. S. 156 и там же цитируемых [авторов]. <5> А именно никакого притязания на обеспечение. Вопрос повторяется применительно к условным правам. Здесь я не могу лишь согласиться с такой формулировкой Вендта (Wendt. Das bedingte Forderungsrecht (1873). S. 11): "Содержание обусловленного права есть притязание на установление обеспечения". Несомненно обусловленное (равным образом и просроченное) право представляет собой уже существующее нечто. Его значение состоит в уже гарантируемой нормативной защите. Однако притязание на предоставление обеспечения абсолютно ничего не дает обусловленному праву. Помимо этого, оно должно касаться угрозы защищаемых правом интересов. Тогда во всяком случае возникает действующая обязанность предоставить обеспечение, и реализации этого предписания служит притязание на обеспечение. То, что обязанность предоставить обеспечение, когда она служит тем же целям, что и главная обязанность, является все-таки самостоятельной, со своими собственными предпосылками и собственным содержанием, яснее всего показывают положения ст. 25 - 29 Вексельного уложения о регрессе в отношении предоставления обеспечения. <6> И здесь я не хотел бы оставить без внимания параллели между притязанием и actio. То, что при просроченных или обусловленных правах защищаемому нормой не дается actio, известно (ср.: § 2 J., de verb. obl., 3, 15; I. 9 pr. de reb. cr., 12, 1 и т. д.; см. в отношении таких сроков, которые несут в себе в силу своей природы содержание обещания: I. 2, § 6 quod certo loco, 13, 4; I. 14, 41, § 1, I. 60, 72, § 2, I. 73 pr. I. 98, § 1, I. 99, § 1 de verb. obl., 45, 1; I. 49, § 2 de fideiussoribus, 46, 1; поэтому на этот момент не течет срок давности: c. 7, § 4 C., de praescr. XXX a, 7, 39).

В полном соответствии с этим формируется отношение по поводу абсолютных прав, которые - такие, как все вещные права, права личности и частично семейные права, - направлены на защиту уже имеющихся благ от вмешательства со стороны неограниченной массы. Возьмем вместо всех них собственность. До тех пор пока собственник находится в ненарушенном владении своей вещью, у него не возникает никакого притязания. Непрошенным образом, сами по себе нормы гарантируют ему защиту, и это показывает, что последней до определенной поры достаточно. Образ действий правомочного ему пока еще не дозволен. На этот момент он не может ни требовать, ни подать иск. Следовательно, с этой позиции также подтверждается правильность того, для объяснения чего исходя из иных причин уже предпринималась попытка: несуществование притязания против каждого на непричинение возможных помех <1>. Да, не имелось бы никакого основания вместо обсуждения одной лишь нормативной защиты говорить и о праве защищаемого, если бы в случае нарушения нормы достижение принудительного исполнения не оставлялось бы на усмотрение заинтересованного лица <2>. Ради его возможных притязаний мы уже сейчас говорим о его правах. Само притязание возникает лишь тогда, когда происходит нарушение защищающей нормы. С момента, когда третье лицо вступило во владение вещью, собственнику сразу дается виндикация. И поэтому с этого момента начинает течь также и ее давность. -------------------------------- <1> См. § 3 гл. 4 [на с. 236 и сл. N 5 ВГП за 2012 г.]. <2> Правильно у Дегенкольба (Degenkolb. A. a.O. S. 87): "Субъективное право действует, строго говоря, лишь до тех пор, пока государственной власти безразлично наступление соответствующего ему успеха". Только я вижу выражение безразличия не в самой уже норме, но в терпимости к нарушению нормы, против которого государство будет вмешиваться лишь по требованию потерпевшего (и лишь в той мере и до тех пор, пока он этого требует).

10. Противоречие норме - обычная <1> предпосылка притязания. Лишь когда таковое случается, у правопорядка появляется обоснованный повод прибегнуть к новым средствам в целях его устранения. Лишь теперь с правомочного снимают оковы, которые до того связывали его отношение к обязанному, и, более того, возникает обязанность государственных органов по требованию правомочного предоставить ему правовую помощь <2>. Из этого основания найдет удовлетворительный ответ старый спорный вопрос, а именно имеет ли притязание (или actio, или право на иск) предпосылкой своего возникновения и равным образом начала течения давности правонарушение или нет. С этим следует безусловно согласиться в том смысле, что возникновение притязания зависит от нарушения нормы <3>. И его следовало бы обозначить как правонарушение, т. е. нарушение объективного права <4>. В такой же степени решительно следует отрицать вопрос, если под правонарушением понимать конфликт с правом индивида и опять же требовать к этому отношения, которое входит в противоречие с волей правомочного <5>, будь это отказ в исполнении должного по требованию правомочного <6>, будь это также лишь отсутствие исполнения должного "против обоснованного природой правоотношения ожидания" правомочного <7>. Нарушения нормы достаточно для возникновения притязания. Особого конфликта с требованием или даже с ожиданием правомочного лица здесь не требуется для того, чтобы притязание возникало, пока он не получил вести о нарушении нормы <8>. -------------------------------- <1> Известное исключение составляют обсуждаемые в [сн. 4 на с. 264] притязания (и права на иск). <2> Никакого возражения против этого нет, если сделать вывод из правового установления, что не вовремя поданный иск все-таки будет иметь своим последствием присуждение ответчика, если тем временем начнется противоречие норме. Здесь отражается лишь понимание того, что настоящая правовая помощь начинается лишь с решением суда; I. 9, § 5 de pign. act., 13, 7: "Qui ante solutionem egit pigneraticia, licet non recte egit, tamen, si offerat in iudicio pecuniam, debet rem pigneratam et quod sua interest consequi". <3> Представленная здесь позиция практически полностью совпадает в выводах и обосновании с позицией Демелиуса (Demelius. Untersuchungen (1856). S. 158 fg.). На возражениях Унгеру (Unger. System II. § 109. Anm. 11, § 116, Anm. 8, 10, S. 334, 378, 379), который главным образом высказывается против "объективного нарушения права", я не буду останавливаться подробнее, принимая во внимание все мной вышесказанное. И все-таки сам Демелиус виноват в том, что его учение не нашло успеха везде, где этого заслуживало. Ведь он сам не остался целиком ему верен, особенно в пунктах, которые повторяет Унгер и с полным правом оспаривает. Это касается решения на с. 182, когда Демелиус констатирует установление и начало течения давности actio в пользу депонента из просроченного депозита сразу с передачей, хотя "депозитарий должен до наступления (таковой) его хранить". Здесь Унгер справедливо спрашивает: "Депозитарий, который в силу обязанности сохраняет вещь и до наступления срока не вправе ее возвращать, должен вопреки всему находиться в состоянии нарушения права?" К тому же этот тезис вел бы к большим трудностям по меньшей мере там, где введены короткие (около четырех лет) сроки давности. Так, если кто-либо передает свои вещи другому, для того чтобы сохранить их на время пятилетнего путешествия, то по возвращении он потерял бы свое притязание на возврат. Эта позиция совершенно не согласуется с теорией самого Демелиуса. Долг из депозита еще не возник, когда депозитарий еще не вправе вернуть вещь. Существо отношения лишь в том, что депонент уже ранее может требовать возврата вещи и тем самым превратить обязанность депозитария по хранению в обязанность по возврату (I. 1, § 45, 46 depos., 16, 3). Когда он это делает, у депозитария возникает долг возврата, и, кроме того, депоненту дается actio depositi. В пользу этой позиции говорит аналогия с precarium (ср., с одной стороны: I. 2, § 2, I. 12 pr., I. 15 pr. de precario, 43, 26; с другой стороны: I. 8, § 7 eodem; см. также: I. 13, § 2, I. 22 pr., I. 24 de operis lib., 38, 1). <4> Против выражения "нарушение права", конечно, Биндинг (Binding. Normen I. S. 184). <5> О понятии частного правонарушения и его различных значениях ср. прежде всего: Unger. A. a.O. § 109. S. 326 - 335). Виндшейд (Windscheid. Pandekten I. § 122. S. 353) определяет, что "право нарушено, если фактическое состояние против воли правомочного ему не соответствует". Против выражения "против воли" см. выше [с. 247 и сл. N 5 ВГП за 2012 г.]. <6> Как понималось правонарушение ранее (против этого см.: G. Thon. Ueber die Verjahrung einer auf Kundigung stehenden Forderung, Zeitschrift fur Civilrecht und Process VIII (1835). S. 36 fg.). <7> Так - у Савиньи (Savigny. System V. S. 285, 292). Против этого - Демелиус (Demelius. A. a.O.. S. 157 fg.), Унгер (Unger. A. a.O. S. 379 (Anm. 10)). <8> Соотношение нормы, нарушения нормы и притязания исключительно ясно изложено Марцианом (I. 40 de solut., 46, 3): "Si pro me quis solverit creditori meo, licet ignorante me, adquiritur mihi actio pigneraticia. Item si quis solverit legata, debent discedere legatarii de possessione: alioquin nascitur heredi interdictum, ut eos deicere possit". Лишь только даны предпосылки нормы, ее предписание касается обязанных (debent). Если они ей сразу не подчиняются (alioquin), то возникает (nascitur) притязание (actio, interdictum) правомочного как средство принуждения (ut possit), а именно совершенно независимо от его знания и воли (licet ignorante me).

11. Притязание и право на иск не являются полностью совпадающими понятиями. Ведь первое слово - в том понимании, в котором я бы хотел это видеть, - обозначает возможность собственного правового преследования в целом и тем самым имеет в виду все данные к тому правопорядком средства. "Право на иск", напротив, выдвигает отдельное из последних - пусть сильнейшее и наиболее важное и такое, которое правопорядок почти всегда предоставляет частному правомочному, но которое тем не менее порой может отсутствовать в частном праве и, следовательно, даже внутри притязания. Право на иск - первейшее из круга правовых средств, из которых каждое заслуживает имя притязания. Но где субъективное право такового вида, что оно дает своему носителю иск, там в тот же момент, в который устанавливается притязание, тем самым дается и право на иск. Главным образом этот последний тезис оспаривал Виндшейд. Тогда как нашему притязанию, как и римской actio, "момент правонарушения совершенно чужд", "об иске, т. е. о заявленной судье жалобе, можно было бы говорить не раньше, чем была причинена несправедливость" <1>. Да, право подать иск предполагает не только правонарушение, но и то, "что правонарушением или после него сопротивление нарушителя становится в противоречие с волей правомочного" <2>. -------------------------------- <1> Pandekten I. § 44 a. E. N. 4. S. 106. <2> Там же. § 122. S. 354; ср. также: Die Actio. S. 222 ("Нарушение моей собственности порождает... у меня не право на иск, но право требовать отмены нарушения, и это право требования формируется в том, что отказ в его удовлетворении даст право на иск"); Die Actio. Abwehr. S. 29. Я понимаю Виндшейда лишь в том, что притязание должно не превращаться в право на иск, но при названных условиях приобретать качество допустимости судебного рассмотрения. Если же притязание, как и прежде, остается тем же, это тем самым покажет, что его (притязания) давность не будет прерываться претензией (Mahnung).

С обеих сторон эта позиция отклоняется от отстаиваемой здесь. Ведь я считаю, что для существования притязания (или actio) <1> требуется противоправность, а с другой стороны, мне будет достаточно такого вида нарушения объективного права для того, чтобы сразу допустить возникновение права на иск правомочного. Последнее следует еще вкратце обосновать. -------------------------------- <1> Само собой, я всегда говорю лишь о возникших in concreto исках (Actionen), притязаниях и правах на иск, а не о так называемых абстрактных или вероятных, чем указывается лишь их ожидание.

Прежде всего обратное ни в коем случае не следует из существа иска. Мне кажется ошибочным (пусть и в противоположность римской actio) видеть в нем (иске) жалобу на причиненную обиду <1>. Всегда и везде, и даже там, где речь идет о возмещении убытков или обеспечении <2>, исполнение требует касающейся еще и ответчика обязанности. "Не то, что было в прошлом нарушено у истца, но то, что в настоящем составляет долг его правовому пользованию, образует ядро иска" <3>. Само собой, нельзя удовлетворяться существующим состоянием права, если будет потребовано изменение такового. Но большее, а также и совершенное в прошлом противоправное деяние ответчика понятийно не является предпосылкой для иска. Удовлетворение истца - единственная цель, следовательно, его неудовлетворенность - достаточная причина для иска. -------------------------------- <1> Виндшейд ссылается на то, что в римском понятии actio заключено представление о разбирательстве, тогда как в нашем понятии иска - представление о самообременении, в противовес римскому и сегодняшнему словоупотреблению: "agere cum aliquo" и "подавать иск против кого-либо". Различие выражений во всяком случае очень примечательно. Но все-таки я хотел бы объяснить его исключительно тем, что римский процесс начинался с in ius vocatio и, следовательно, сразу с двустороннего разбирательства, тогда как наш немецкий процесс имеет своим началом одностороннее заявление в суд. Впредь мы опять же сможем сказать "идти судиться с кем-то" (Lenel. A. a.O. S. 15). О возможных, более глубоких причинах различия ср.: Degenkolb. A. a.O. S. 97, 125. <2> См. выше [с. 233, 234 и 240 N 4 ВГП за 2010 г.]. <3> Degenkolb. A. a.O. S. 46.

Также было бы нельзя не принять во внимание, почему предыдущая тщетная попытка правомочного добросовестно добиться своего, должна была изначально обосновать право на иск. До тех пор пока не выполняется предписание или сохраняется запрещенное состояние, фактическое положение дел не соответствует норме. Возможно, следовало бы считать, что объективная противоправность должна включать в себя субъективную противоправность на стороне обязанного. Все-таки претензия не всегда способна поставить контрагента в состояние долга, но она в основном требует этого последнего, что вытекает из того, что правовая помощь дается также против невменяемых (Schuldunfahige) <1>. -------------------------------- <1> См. гл. II, [с. 239 и сл. N 5 ВГП за 2010 г.].

Если бы, по Виндшейду, для возникновения права на иск требовалось предварительное безуспешное предъявление претензии, то, следовательно, подтверждение заявленного против ответчика требования являлось бы одним из оснований иска. Тогда судье пришлось бы (так же как и в случае заявления не вовремя) возвратить иск, который не смог бы апеллировать к заявленной претензии, как невозникший. И хотя несомненно, что clausula monitoria не относится к основаниям иска и, следовательно, может быть без всякого вреда оставлена без внимания <1>. -------------------------------- <1> То, что ответчик, который "не своим поведением обязан ко вступлению в процесс" (§ 89 Гражданского процессуального уложения), остается свободным от немедленного возложения судебных расходов, свидетельствует лишь о том, что нет причины в таких случаях к присуждению возмещения ответчиком особых расходов вследствие выбора истцом средства правового преследования, но не потому, что у истца этого средства (пусть хотя бы и на свои расходы) нет. Когда Виндшейд на с. 354 учит, что в таком случае "иск отклоняется и расходы возлагаются на истца", это противоречит не только теории (Wetzell. System. § 46, 14; 2. Aufl. S. 513, 103; 3. Aufl. S. 568, 117), но и практике процесса (см. [сн. 2 на с. 265]) - но последнее как минимум смещает правильную точку зрения, по которой ответчик обязан перед истцом не только к возмещению убытков, а следовательно, истец должен нести судебные расходы как лицо, по требованию которого выносится судебное решение.

Наконец противоположная точка зрения в целом приводит к неразрешимому конфликту, когда посредством иска должна быть реализована обязанность, которую ответчик сможет исполнить лишь в процессе. Возьмем, к примеру <1>, бракоразводный иск. Если бы и здесь право подать иск возникало лишь тогда, когда "наступило бы сопротивление нарушителя воле правомочного", то право на иск вообще никогда не возникало бы. Но не во власти виновного супруга находится прекращение брака по требованию потерпевшего. Возложенная на него правопорядком обязанность ведет к тому, что брак расторгается решением суда. Эту обязанность он вообще не может осуществить до конца во внесудебном порядке. Он должен также в процессе своими действиями, прежде всего своим объективно правдивым отвечанием по иску <2>, оказать любезность требованию истца. Другими словами, виновная сторона обязана к оказанию помощи в интересах потерпевшего <3>, в отношении заявленных фактических обстоятельств уступая требованиям соответствующих правовых предписаний. Поэтому бракоразводный иск не может успешно исходить из требований истца о внесудебном его удовлетворении. С самого начало это единственное данное потерпевшему средство получить расторжение брака - пусть и с помощью ответчика и даже с одновременным удовлетворением касающейся последнего обязанности, пусть и вопреки его сопротивлению и пренебрегая его помощью. -------------------------------- <1> В отношении исков о признании или восстановительных исков см. теперь прежде всего: Degenkolb. A. a.O. S. 139 fg. (в особенности S. 145, 153, 162, 163 fg., 175, 177 fg., 220): в отношении исков о разделе общей собственности: Idem. S. 63, 67 fg. Поскольку я могу практически полностью присоединиться к выводам Дегенкольба, собственное изложение actiones praeiudiciales я пока что просто вычеркну. <2> Касательно соотношения между процессуальной обязанностью к субъективно правдивому волеизъявлению и материально-правовой обязанностью к положительному одобрению объективно обоснованного искового утверждения ср.: Degenkolb. A. a.O. S. 59. <3> Degenkolb. A. a.O. S. 63, 202: "Направленность иска о признании на констатацию судом показывает переход или все-таки относительный возврат к активности сторон против выходящей на первый план помощи суда". То же самое можно сказать и о бракоразводном иске.

Таким образом, теория <1> и практика <2> все более склоняются к позиции, что право на иск возникает независимо от притязания, т. е. в момент, когда сложившееся состояние не соответствует объективному праву и, следовательно, требуется его изменение. -------------------------------- <1> Ср., например: Arndts. Pandekten. § 107; Brinz. Pandekten. 2. Aufl. § 92, 92a; Grunhut's Zeitschrift I. S. 38; Bruns in: v. Holtzendorff's Encyclopadie, 2. Aufl. S. 348; 3. Aufl. S. 371; Neuner. A. a.O. S. 159; Unger. A. a.O., § 116, S. 378 и в особенности § 123 под I. 6. S. 463; Wetzell. A. a.O.. § 16. S. 127 (3. Aufl., S. 149). <2> Seuffert. Archiv XXVIII, 101; XXXI, 5 и цитируемые там решения.

12. Из предпринятого закрепления понятия "притязание" вытекает следующее следствие. Мы не можем говорить о притязании там, где существующее положение вещей соответствует праву и тем самым не может успешно требоваться его изменение. И ничего не может требовать тот, кто хотя и смог доказать факты, достаточные для обоснования своего иска по правилам процесса, но чей иск может быть все же опять отброшен (elidirt) доказыванием дальнейших фактов. Возможность заявления обоснованного возражения снимает притязание противной стороны. Это действительно для всех возражений, при условии что они сами основаны на приведении фактов <1>. Если должник заплатил то, что был должен, то он тем самым прекратил свою обязанность в целом. Предписание, которое до этого его касалось, отпадет с исполнением. И одновременно с отпадением долга у кредитора будет отнято средство, которое до этого ему уже было предоставлено или устанавливалось для него в перспективе на случай возможного принуждения к предписанию. Аналогичное действительно, и когда кредитор на законном основании отменил долг или наступили любые иные обстоятельства, которые правопорядок относит к основаниям отмены предписания или запрета. И здесь полностью безразлично, считалось ли это основание отмены некогда в Риме частноправовым статутом или возникало лишь как преторское право. Следовательно, все равно и для нашего сегодняшнего права, мог ли во времена формулярного процесса факт отмены по основаниям ius civile отнять у до этого правомочного actio <2> или лишь на основании преторского статута, к принятию во внимание которого iudex в отношении formula in ius concepta, напротив, мог управомочиваться и обязываться лишь посредством включения exceptio <3>. Различие действующих в случае потери права фактов ipso iure и ope exceptionis для нашего сегодняшнего права более не имеет никакого значения. -------------------------------- <1> В противовес обсуждавшимся в § 13 возражениям. <2> Actio в материально-правовом смысле, следовательно, согласно вышесказанному, представляет собой средство достижения (приказа присуждения и тем самым его достижения) присуждения. <3> Была ли таковая лишь письменно заявляемой exceptio или такой, которую iudex (как в bonae fidei actiones) "во всех случаях должен рассматривать как поданную", ср.: Lenel. A. a.O. S. 86, 98. По вопросу о том, как должна формироваться защита ответчика против actio в связи с formula in factum concepta, я не могу согласиться (ср.: Zeitschrift fur Rechtsgeschichte II. S. 239 fg.).

С полной убежденностью я присоединяюсь к противникам теории просто приостановленных или сделанных недействительными притязаний <1>. В большинстве случаев преодоленное римской exceptio притязание вообще не является больше притязанием, а не просто приостановленным или оспоренным <2>. Как субъективное право, имеющее преторские истоки, для нас ни в коем случае не означает право второго порядка или меньшей силы, так и право, которое прекращается по факту преторской отмены, прекращает свое существование не меньше, чем потерянное по ius civile. Да, понятие приостановленного права в том виде, в каком оно обычно устанавливается, противоречит само себе <3>. У правопорядка есть выбор в определенных случаях оставлять свои императивы действующими или отменять их. Но он не может сказать: "Ты должен и не должен одновременно: от того, что ты должен по римскому частному праву, по преторскому статуту ты освобожден". Он должен определиться, каким правовым идеям он хочет дать приоритет. "Ты должен, но тебе не нужно" <4> - напоминает здесь спор охраны в комедии Шекспира <5>. -------------------------------- <1> Литература у Ленеля (Lenel. A. a.O. S. 100), где к основоположникам этой теории относят еще Брунса (Bruns. Encyclopadie. 2. AufI. S. 352; 3. Aufl. S. 375) и опять же Карлова (Karlowa. Das Rechtsgeschaft (1877). S. 156 fg.). Последний намерен провести различие: "Действующие ipso iure основания защиты... прямо отрицают утверждение о праве истца... Эксцепции, напротив, направлены не против истинности той intentio - они лишь должны исключать действие последней, т. е. заявленное требование (Petitum). Признавая существование права, судья должен будет хотя и признать за истцом существующее право, но отклонить его (истца) требование на присуждение ответчика". Это противоречие Карлова тщетно пытается преодолеть. Сам я не понимаю, как судья сможет дать ответ, что признает притязание истца правомерным, но тем не менее отказывает в нем. <2> Если бы все права, в отношении которых допускаются эксцепции, причислялись к оспоримым, то нельзя было бы ничего сказать об отличии их от прекращенных прав. Ведь обязанность существовала бы до оспаривания (ср. [с. 271 - 272]). По факту такой подход встречается повсеместно. Даже в изложении Виндшейда он слышится по меньшей мере в том, что допущение эксцепции рассматривается как "разновидность оспоримости" (Pandekten. § 82. N. 37). Не следует лишь рассматривать все эксцепции как простые средства оспаривания. Их освобождающее действие наступает "не с момента их процессуального предъявления, но с возникновением их основания" (Brinz. Pandekten, 2. Aufl., I. § 108. S. 377; ср. I. 39. § 1. I. 40 de rei vind., 6, 1). Значит, главным образом эксцепированное притязание, если бы оно было лишь оспоримым, подлежало бы сроку давности. Ведь их предъявление было бы совершенно невозможно, как предполагает Виндшейд (Windscheid. § 109. S. 315). Лишь их проведение потерпело бы крах в случае, если бы взятое в притязание использовало свою эксцепцию. Согласно отстаиваемой здесь точке зрения, эксцепированное притязание не имеет давности, поскольку оно вообще не существует. <3> Lenel. A. a.O. S. 101 fg. <4> Windscheid. Actio. S. 182: "Право... сказало кредитору: ты можешь в этом отношении воздействовать своей волей против должника, но одновременно должнику: ты не обязан повиноваться этой воле". В другом месте, на с. 225, тем не менее в отношении эксцепции говорится как об "исключении actio на определенный случай... Ведь если actio не есть право на иск, но возражение, то и exceptio является не защитой против права на иск, а отказом от правового признания на определенный случай". <5> Много шума из ничего: "Если принца ночью встретишь, ты и его можешь задержать. - Нет, ей-богу, этого он, мне думается, не может. - ...Может, но, само собой, только если этого захочет принц".

Также компетенция exceptio dilatoria до тех пор, пока она существует, отменяет встречное притязание <1>. Pactum de non petendo, заключенное на определенное время, позволяет добиться такого положения дел <2>, как если бы требование было с самого начала просроченным <3>. Нельзя не увидеть, почему задавненные сразу сделки, тогда как большинству сделок по ius civile подобает действительность <4>, у нас лишаются силы до тех пор, пока не получат притязание вне зависимости от воли обязанного, тогда как последующее указание срока, хотя и не признаваемое частным правом, должно оставлять притязание и лишь делать его неисполнимым <5>. Exceptio dilatoria отменяет actio и до поры до времени притязание, но не ответственность обязанного. С этой позицией неправильно спорит Ленель <6>. Установление (Soll) правопорядка всегда касается должника. Изменилось лишь содержание предписания: вместо немедленного поступка ему предписывается будущее действие <7>. Одновременно на него будут возложены и обязанности весьма реального вида в отношении уже существующей ответственности <8>. -------------------------------- <1> Всегда при условии (см. [сн. 3 на с. 265]). <2> Материально-правовое. Процессуальное отношение (обязанность утверждения и доказывания) во всяком случае потому иное, что притязание возникло до pactum de non petendo (Bekker. Aktionen II. S. 290, 291). <3> Ср. также отождествление "pactum, quod in tempus certum collatum est" с debitum "ex die" в I. 56 de cond. ind., 12, 6. <4> Например, не при установлении сервитута (I. 4 pr. de serv., 8, 1: "Servitutes ipso quidem iure neque extempore neque ad tempus... constitui possunt: sed tamen, si haec adiciantur, pacti vel per doli exceptionem occurretur contra placita servitutem vindicanti"). Здесь воле на юридическую сделку, поскольку она не получала защиту по частному праву, давалось в распоряжение средство преторского права. Эта историческая основа, а не существенное содержание убеждения допускала вместо действия ipso iure лишь действие ope exceptionis. Или действительно каждый должен был бы, если бы римское право решило иначе, находить повод в том убеждении, что возражению (Beredung), которое согласно своей природе могло бы иметь лишь силу "приостанавливать" или "делать недействительным" право, следует придать правоуничтожающую силу? <5> Ср. также: Eisele. Compensation (1876). S. 335. <6> A. a.O. S. 105 (Anm. 1), 109. <7> Совершенно верно положение вещей уточняет Бринц (Brinz. A. a.O. S. 378). <8> Ср. выше [с. 262 и 270 N 5 ВГП за 2012 г.] (как это сразу проявляется в том, что посягательство на пусть и временно должную вещь противоречит норме).

13. Для нашего действующего права более нет различия между распознаваемыми частным правом (и потому действующими ipso iure) и преторскими (значимыми лишь ope exceptionis) отменяющими обстоятельствами. Поэтому в рамках принятого деления наших действующих возражений на действующие ipso iure основания защиты и эксцепции <1> эти группы совпадают. Равным образом при трехчастном делении на "препятствующие, уничтожающие и эксцепирующие возражения" <2> третье звено в этой формуле утратило всякое основание. Но тем самым ни в коем случае не сказано, что для наших нынешних возражений исчезли любые материальные различия или они ограничиваются лишь делением на правопрепятствующие и правоуничтожающие возражения. Утверждение Ленеля о том, что "существует лишь один вид материально-правовой защиты - отрицание существования заявленного притязания" <3>, следует решительно опровергнуть. По факту наше действующее право знает <4> два вида защиты, которые полностью отличны друг от друга: защита отрицанием притязания истца и защита заявлением встречного притязания: одно действует приведением правоприостанавливающих или правоуничтожающих обстоятельств, другое основывается на притязании ответчика против истца. К отрицающим (правоприостанавливающим и правоуничтожающим) возражениям прибавляются правопреследующие возражения. -------------------------------- <1> Wetzell. A. a.O. § 17. S. 137, 140 (3. Aufl. S. 158, 162) (который опять же различает правопрепятствующие и правоуничтожающие обстоятельства и даже препятствующие и уничтожающие эксцепции). <2> Burckhard. Die civilistischen Prasumtionen (1866). S. 136. <3> A. a.O. S. 137. Ленель, конечно, весьма радикален: компенсация и тем самым освобождение обеих сторон исполняются у него простым противопоставлением двусторонних требований (S. 145); понятие оспаривания он, безусловно, выбрасывает из защиты (S. 136); exceptio non adimpleti contractus - для него простое отрицание притязания истца (S. 110), так же как exceptio metus и redhibitionis (S. 136). <4> Не говоря о процессуальных возражениях и нахождении процессуальных недостатков, которые имеют значение лишь для процессуальных действий истца.

Простой пример может показать смысл этого тезиса. Сразу после заключения сделки купли возникают две обязанности, и обе требуют немедленного исполнения, при условии что никакая из них явным образом или в силу случая не является просроченной. В целях реализации этих обязанностей каждому контрагенту дается притязание, и оно возникает сразу у обоих: притязание на покупную цену не только после передачи, притязание на покупку не только после оплаты ее стоимости. Доказательством этому будет то, что, по господствующему ныне, хорошо обоснованному учению, у обоих притязаний начинает течь давность <1>. Долг покупателя и долг продавца в настоящий момент не зависят друг от друга. Правопорядок не говорит продавцу: "Пока покупатель не заплатил, у тебя нет обязанности исполнения". Иначе он бы до определенного момента отрицал любую обязанность. Его предписание сразу касается продавца. Но, конечно, так же как и контрагента: обоим дана власть друг против друга. Но эта власть ограничена не единственно противоположным правом на иск. Ответчик может достигать своего встречного притязания также возражением. Возражение об удержании не имеет того значения, что ответчик оспаривает свою обязанность. Последняя, конечно, имеется и не отпадает потому, что истца касается обязанность совсем иного содержания. Хотя ответчик и достигает своей exceptio non adimpleti contractus того, что судья должен проверить и существо встречного притязания. И если он находит оба притязания обоснованными, то во всяком случае по результатам этого заключения не может исключить встречного присуждения <2>. Но столь же мало по нынешнему праву может отклоняться судебный запрос. Более того, ответчик может быть присужден к тому, чтобы остаться без иска против исполнения в отношении истца <3>. В этом кроется признание защитной силы выдвинутого встречного притязания. Ведь истцу дается правовая помощь лишь против удовлетворения ответчика. -------------------------------- <1> Unger. A. a.O. II. § 120 A. 7. S. 410, 411; Windscheid. Pandekten I. § 109. N. 3. S. 316. Излюбленное недавно объяснение этого тезиса тем, что возникающее возражение не приостанавливает течение давности притязания, когда кредитор должен был бы отклонить возражение, дает, по моему мнению, неправильное выражение правильным мыслям. Отдельной обязанности устранить возражение не существует: это лишь обязанность исполнить обещанное, которая касается продавца и покупателя, хотя и независимо от исполнения или неисполнения встречной обязанности. <2> Разве что ответчик захочет использовать свое встречное притязание лишь в целях защиты без заявления встречного иска. <3> Seuffert. Archiv XVIII, 180; XXIII, 176.

Exceptio non adimpleti contractus означает заявление встречного притязания, а не отрицание притязания истца. Против последнего ответчик обращается не потому, что он оспаривает его существование, но потому, что он стремится защитить свое собственное право. И правовой помощью этому будет ограничение присуждения (временный отказ в иске или, по новой практике, посредством него). Поэтому рассматриваемое возражение - это не просто отсылка, но волевое действие, не просто описание фактов, но одновременно заявление о правовой помощи. Это легко проверить. Если бы возражение содержало лишь отсылку, оно могло бы легко замещаться поведением истца. Если продавец подает иск на основании фактов, которые подтверждают возникновение его притязания, ему было бы одновременно отказано в иске, если бы из его речи выяснилось, что он получил плату, или что он освободил или дал ответчику отсрочку от долга, или что случилось какое-либо иное обстоятельство, с которым правопорядок связывает невозникновение или прекращение права требования. Здесь безразлично, работали ли правоприостанавливающие или правоуничтожающие обстоятельства в римском формулярном процессе ipso iure или ope exceptionis <1>. Совершенно иначе дело обстоит, если иск дает понять, что у ответчика есть встречное притязание. Здесь судья не вправе в силу своих обязанностей отказать в иске <2>. Ведь тот факт, что у ответчика также есть притязание, не лишает истца его собственного. И если бы судья хотел отказать в пользу первого, это бы означало оказание помощи в силу своих обязанностей, но вопреки существу частного права. Воля ответчика - важный рычаг для приведения в движение правовой помощи. -------------------------------- <1> Это оспаривает Виндшейд (Windscheid. Pandekten II. § 488. N. 4. S. 832): "Не просто в силу возражения, но судья... в силу своих обязанностей должен отказать в иске". Ведь эксцепированное право было бы еще во всяком случае правом, причем правом, подлежащим обжалованию (но ср. [сн. 2 на с. 266]). В следующем примере - примере иска из поручительства по кредиту при предоставлении: 1) успешного платежа, 2) отсрочки, 3) компенсации по договору (I. 19. § 3 de probat., 22, 3), 4) принятия внесудебной присяги, 5) юридически значимого лишения, 6) обстоятельств, основывающих exceptio SC Velleiani или 7) Macedoniani, 8) компенсируемого встречного требования, 9) возражения о прощении, - по моему мнению, иск был бы в случаях 1) - 7) отклонен, а в случаях 8) и 9) разрешен. Ведь признание 1) - 5) делают обязанность ответчика отпавшей, признание 6) - невозникшей, тогда как по 7) избранное средство искового правового преследования является недопустимым. Допущения 8) и 9), напротив, дают понять, что ответчик также имеет притязание на нечто против истца. <2> Против - Ветцель (Wetzell. A. a.O. § 19. Note 8. S. 150 (3. Aufl. S. 172), § 45. N. 3. S. 483; но ср. § 17. N. 24. S. 143 (3. Aufl. S. 165). Но все-таки мне кажется, что есть внутреннее противоречие в том, чтобы, с одной стороны, давать контрагенту право на иск (притязание) несмотря на exceptio non adimpleti contractus, которое исходит из его задавненности, и, с другой стороны, отказывать ему в иске, когда он добросовестно рассказывает о данном обстоятельстве.

14. еще яснее становится отношение между притязанием и встречным притязанием при зачете. По исследованиям Шванерта и Айзеле, чьи по существу единодушные выводы для нынешнего права я с радостью принимаю, погашает или воздействует тот факт, что два или более требования, имеющихся между теми же лицами, не являются ни в коей мере взаимными правами <1>. Следовательно, у каждого кредитора есть возможное к рассмотрению в суде притязание, у которого, в свою очередь, самостоятельно течет давность <2>. Сосуществование двух возможных к зачету требований дает лишь каждой стороне полномочие требовать зачета от другой стороны. Это требование, которое, к слову, также само по себе действует как оферта платежа <3>, создает лишь обязанность другой стороны к зачету и тем самым право оферента и притязание на таковое. Существование допустимого к зачету встречного требования, следовательно, не препятствует заявлению иска. Иск полностью обоснован даже тогда, когда его собственное содержание говорит о наличии возможного к зачету встречного требования. Даже принятие возражения о зачете еще не содержит зачета <4>. Оно означает требование зачета на случай, если притязание истца будет признано обоснованным, и, следовательно, должно пониматься как заявление судье о желании зачесть обязанность истца на случай вынесения решения и одновременно его принудительного исполнения. Возражение, соответственно, содержит главным образом диспозицию и затем ходатайство о правовой помощи. Если судья признает обоснованным притязание истца вместе с возражением о зачете ответчика, он должен будет выразить в судебном решении свои выводы и тем самым произвести зачет. Одновременно отныне освобожденный (liberirte) вследствие этого ответчик, поскольку зачет удался, освобождается и от иска <5>. -------------------------------- <1> Schwanert. Die Compensation (1870). S. 60; Eisele. Die Compensation (1876). S. 211 fg., 259 fg. Новая формула, которую предлагает Бринц (Krit. Vjschrift XIX (1877). S. 342), гласит: "Каждый obligatus по своему долгу, но также каждый не должен в силу чужого долга", - не кажется мне ни логически безупречной, ни практически удовлетворительной - последнее особенно в случаях, где нескольким уже возникшим требованиям противостоит одно встречное требование незначительной величины. <2> Windscheid. Pandekten II. § 350. N. 2. S. 324; Schwanert. A. a.O. S. 62; Eisele. A. a.O. S. 333. <3> Schwanert. S. 69; Eisele. S. 252. <4> Schwanert. S. 66; Eisele. S. 250. Тем самым доводится до конца возражение Ленеля (Lenel. S. 146; I. 7. § 1 de comp., 16, 2: "Si rationen compensationis iudex non habuerit, salva manet petitio" - свидетельствует во всяком случае, что требование компенсации еще не содержит компенсации, но не более того. <5> Превосходно у Шванерта (Schwanert. A. a.O. S. 64, 65) и Айзеле (Eisele. A. a.O. S. 381).

15. Возражение о зачете и exceptio non adimpleti contractus - не единственные правопреследующие возражения. Везде, где ответчик, пусть лишь и в целях защиты, может юридически успешно заявить притязание на исполнение касающейся истца обязанности, такое средство правового преследования будет причислено к этой категории. Сюда относится в особенности возражение об удержании, которое конструируется аналогично возражению о неисполненном договоре <1>. И таким же образом exceptio spolii и правовые благодеяния поручительства. В этих случаях ответчик не отрицает свою обязанность <2>. Более того, он утверждает, что и в отношении истца есть предписание иного содержания, и делает возражение против его возникшего права в целях освобождения от исполнения своей обязанности до того, как тот исполнит свою <3>. -------------------------------- <1> Бесспорно, в основании так называемого права удержания лежит требование именно того предоставления, для (косвенного) принуждения к которому можно удерживать (ср., прежде всего: Goldschmidt. Handelsrecht I, 2. Abth. (1868). § 94. Z. 2. S. 972). Если требование вытекает из пользования вещью, оно направлено "против каждого, кто юридически в состоянии лишить владельца вещи и тем самым заключающейся в ней составной части его имущества" (Goldschmidt. S. 973). Поэтому право удержания ни в коем случае, как считает Беккер (Actionen II. S. 369), не является вещным правом. Правомочие удержания - не право, но средство правового преследования, однако вызываемое им требование не имеет неограниченной направленности. Отличен от этого вопрос о том, может ли держание в своем интересе сегодня называться вещным правом (ср. об этом гл. 6). <2> И поэтому исполнение не является indebiti solutio (I. 51 de condict. ind., 12, 6). <3> Goldschmidt. A. a.O. S. 981: "Право удержания защищает не против присуждения, но против безусловного присуждения, и в этом смысле от исполнения судебного решения". На первое ссылались еще Виндшейд (Windscheid. Pandekten II. § 351. Z. 3. S. 332) и Зойфферт (Seuffert. Archiv XVI, 195; XXIII, 176; XXVIII, 192). Возражения из beneficium ordinis и divisionis, напротив, ведут ко временному отклонению ходатайства истца.

С другой стороны, все подобные возражения по своей процессуальной структуре близки возражению о зачете, которое на момент заявления и после этого пытается отрицать обоснованный иск тем, что пытается установить обязанность истца, после признания и исполнением которой во всяком случае следует отрицать его притязание. В первую очередь сюда относятся случаи, в которых ответчик путем возражения использует свое правомочие требовать встречного уничтожения сделки, исполнения которой требует иск. Например, путем exceptio redhibitoria <1>, а также возражения ввиду laesio enormis (Verletzung uber die Halfte) <2> истец требует отмены на стороне ответчика правовых последствий сделки купли-продажи и, следовательно, освобождения ответчика от имевшей на данный момент место обязанности. Вряд ли это притязание будет защищать, поскольку судья, как при зачете, должен проверить юридическое основание возражения и в случае, если сочтет его обоснованным, должен провозгласить ответственность истца и тем самым привести его (возражение) в исполнение. И если это случится, единственным возможным последствием остается оправдательный приговор в отношении ответчика. Аналогичным образом, далее, конструируются возражения, посредством которых ответчик в целях защиты оспаривает сделку, чье юридическое основание составляет основу иска. Они нацелены на признание недействительности со стороны судьи и устанавливают обязанность истца помогать приобретению таких доказательств <3>. Столь же необоснованно отрицать оспаривание как средство правовой защиты <4>, сколь и отбрасывать целиком понятие такового <5>. Если оспоримость основывается на том, что кому-либо (и главным образом потерпевшей стороне) дается власть признавать действительную до того и имеющую эффект сделку недействительной судебным решением, то следует также отличать оспаривание через возражение от отрицания притязания истца. Ведь заявления о воле на оспаривание еще недостаточно для уничтожения последствий сделки <6>. Выраженное путем возражения, оно не может действовать более как заявленное в иске. В той же степени, как ресциссия не происходит путем подачи иска, также и предъявление возражения не может сразу привести к исполнению ресциссии. Она требует сперва судебного решения. Лишь с ним сделка становится недействительной <7>. И после этого освобождение ответчика от заявленного иска представляет собой существенное последствие <8>. -------------------------------- <1> I. 59 de Aed. Ed., 21, 1. <2> Здесь должно заявляться ходатайство, и предъявления (Allegation) обосновывающих его фактов будет недостаточно (поскольку не по виду заявления следует делать вывод о воле ответчика), но явно должно следовать из решения (Seuffert. Archiv XIII, 184). <3> Ср. выше [с. 265]. <4> Так - у Ленеля (Lenel. A. a.O. S. 136). <5> Так - у Шлоссманна (Schlossmann. Die Lehre vom Zwange (1874). § 2, 3. S. 7 fg., 20 fg.). <6> Я исключаю как "мыслимый" приводимый Виндшейдом (Windscheid. Pandekten I. § 82. S. 218) следующий случай: оспаривание именно "может выражаться путем простого заявления того, кто был обременен соответствующим юридическим последствием". В таком случае вряд ли можно говорить об оспаривании. Напротив, querela nullitatis процессуального и семейного права кажется мне истинным оспариванием. <7> Без ущерба для вопроса, с этого ли момента должно считаться, что действие сделки уже отпало, или уже тогда, когда сделка стала оспоримой либо ее оспаривание удалось. <8> Об оспаривании в защиту ср.: Brinz. Pandekten, 1. Aufl. § 376, 378. S. 1635, 1660; 2. Aufl. § 108. S. 377; Birkmeyer. Die Exceptionen im bonae fidei iudicium (1874). S. 31, 301 fg.

16. Возражение об оспаривании представляет собой правопреследующее возражение и как таковое не имеет по материальному праву ничего общего с просто процессуальным возражением, выступающим как отрицание притязания истца. Поэтому было бы полностью правильно и сегодня отличать все римские эксцепции от отрицающих возражений, в случае если exceptio в таком случае могла бы рассматриваться как средство оспаривания. Заявленное в иске притязание полностью выстояло бы против существующей к тому моменту exceptio. Возможность эксцепции такового означала бы лишь тогда, что у ответчика имеется средство к отпадению притязания истца <1>. Тогда бы учение Савиньи, по которому exceptio как "оспаривание противостоящего права" противопоставляется абсолютному и относительному отрицанию <2>, содержало бы верное зерно. Это "противостоящее право" лишь нельзя было бы рассматривать вне связи с правами истца; напротив, оно состояло бы в правомочии на оспаривание. Ведь так и модифицировал учение Савиньи Арндтс <3>. И такой подход к exceptio может свидетельствовать о том, что возможность выдвигать эксцепции не всегда означает простую возможность оспаривания; напротив, в большинстве случаев, когда возникает римская exceptio, этот факт (т. е. существование такового, а не его заявление или осуществление в процессе) уже устраняет притязание истца <4>. С другой стороны, следует добавить, что время от времени exceptio римлян была процессуальным средством достижения простого оспаривания. В этих случаях она и сегодня должна причисляться к правопреследующим возражениям. И лишь постольку отсюда следует заключить: обстоятельство, которое давало защиту в римском праве в форме exceptio, само по себе не дает ничего для классификации сегодняшних способов защиты <5>. -------------------------------- <1> Будь то самим лишь волеизъявлением, заключающимся в оправдании эксцепции, будь то достижением судебного решения, признающего оспоримость притязания истца и тем самым осуществляющего прекращение такового. <2> Savigny. System V. S. 153 fg. <3> Arndts. Pandekten. § 101, Anm. 2. <4> Brinz. Pandekten. 2. Aufl. § 108. S. 377. <5> В этом отношении я полностью присоединяюсь к замечаниям Айзеле (Eisele, die materielle Grundlage der Exceptio (1871). S. 124; Idem. Krit. Vjschrift XVI (1874). S. 510, 511).

17. Надеюсь, мне удалось в принципе показать правильность различения обоих видов защиты: отрицания притязания истца путем приведения правопрепятствующих или правоуничтожающих фактов, с одной стороны, и установления преюдициального встречного притязания - с другой. В конце мне осталось лишь предупредить одно возможное недопонимание. Не все возражения, которые в целях защиты ссылаются на встречное право ответчика, следует причислять к правопреследующим возражениям. Как только ссылка на право ответчика приобретает значение того, что в силу него притязание истца (временно или без временных ограничений) не обосновано, такая защита причисляется целиком к категории отрицающих возражений. Это тот момент, который часто упускается, - даже теми, кто обычно придерживается излагаемой здесь позиции и не каждую римскую exceptio сразу и по нашему праву считает особым видом защиты <1>. И все-таки различие между вышеописанными правопреследующими возражениями и отрицанием путем ссылки на право кажется мне полностью доказуемым. Если ответчик выбирает, например, против виндикации истца вещное право (такое, как узуфрукт <2>, право залога <3> или суперфиций) <4>, которое позволяет ему держание (Detention) вещи, или же он выбирает обязательственную сферу, например в отношении договора найма вещей, по которому ему следует оставить вещь на стороне истца <5>, тем самым он не выдвигает встречное притязание, а, напротив, оспаривает обязанность к выдаче вещи. Это следует из следующих соображений. Правопорядок не может одновременно сказать: "Ты не должен незаконно удерживать чужую собственность, даже если тебе причитается право на обладание ей, но ты можешь ее удерживать, если у тебя таковое право есть". В последнем случае обязанность к выдаче будет в целом отрицаться и тем самым будет отменен запрет удержания в таких случаях. Следовательно, у собственника не возникает притязания к выдаче против узуфруктуария и нанимателя во время узуфрукта или найма, и тем самым в это время не будут задавнены ни виндикация, ни actio locati <6>. Хотя и далее мы припишем в таких случаях ответчику право на обладание, т. е. ожидание притязания на случай отобрания у него вещи. Если же он возражением против виндикации приведет свои правоустанавливающие факты, это не имеет того значения, что у него возникло притязание против истца. А если бы у него было владение вещью, на что было бы направлено его притязание? Эти факты служат целям оспаривания обязанности к выдаче, которая следует из могущих быть заявленными истцом обстоятельств. Другими словами, факты, на которые ссылается ответчик, точно не рассматриваются здесь в их позитивной, т. е. убеждающей в наличии права, функции, но лишь в их негативном, т. е. оспаривающем обязанность и отрицающем притязание, значении <7>. -------------------------------- <1> Так - у Крюгера (Kruger. Zeitschrift fur Rechtsgeschichte VII (1868). S. 222), который одинаково понятное и обоснованное различие видит в том, возражают ли против rei vindicatio, ссылаясь на приобретение в силу давности (Usucapion) или узуфрукт и заявляет ли ответчик против договорного иска платеж либо компенсацию (см., кроме того: Bekker. Aktionen II. S. 288, 300). Этот устанавливает три вида возражений: "а) что притязания против меня не существовало; в) что оно после возможного становления опять прекратилось; с) что оно хотя и существует, но его невозможно таким образом преследовать". К этой последней категории Беккер также причисляет случаи, в которых обоснованный иск "мешает праву ответчика" и, помимо возражений о компенсации и удержании, называет здесь exceptio iusti dominii (ср. также: Birkmeyer. A. a.O. S. 41, 303). <2> По вопросу о том, мог ли в римском процессе узуфрукт с помощью exceptio заявляться против rei vindicatio, против: Крюгер (Kruger. A. a.O. S. 222), Ленель (Lenel. A. a.O. S. 101 (Not. 1)); за - Франке (Francke. Commentar de hered. petitione I (1864), S. 189). Он нисколько не касается нашего сегодняшнего права. <3> I. 11, § 2 de pign., 20, 1; c. 10, § 2 C., de act. pign., 4, 24; Nov. 18, c. 10. <4> I. 1, § 4 de superfic., 43, 18. <5> Так во всяком случае по нынешнему праву. "Exceptio rei locatae" признает уже и по римскому праву Франке (Francke. A. a.O.; ср. гл. 6). <6> Unger. A. a.O. II. § 116, Anm. 15, § 120, Anm. 7a. S. 384, 411; c. 7, § 7 C., de praescriptione XXX a, 7, 39: "Nulla scilicet danda licentia... conductori... dicendi ex quocumque temporum curriculo non debere se domino volenti post completa conductionis tempora possessionem recipere eam reddere". <7> Я избегаю слова "правоотрицающий", так как право истца (т. е. его нормативная защита и его ожидание притязания иного вида) не отрицается - отрицается заявленное притязание. Равным образом - когда арендатор заявляет иск о предпоследней ежеквартальной плате против платежа или отсрочки: и здесь оспаривается не обязательственное право истца, но конкретное притязание.

По тем же причинам я бы причислял к отрицающим, а не к правопреследующим те возражения, посредством которых исходя из особых оснований могли, согласно часто цитируемым высказываниям Ульпиана <1>, выступать против интердиктов домовладыки. Не менее и даваемые против других интердиктов эксцепции, хотя некоторые из них сами, очевидно, имеют своим основанием "встречное право" ответчика <2>. Ведь я вижу дело так, что для характеристики правопреследующего возражения существенно не то, что факты, на которые может ссылаться ответчик, одновременно обосновывают его право <3>, но лишь то, что у ответчика в свою очередь есть (еще не удовлетворенное) притязание против истца, которое он может заявить в целях своей защиты. -------------------------------- <1> I. 1, § 3, 5, I. 3, § 2, 5 de lib. exh., 43, 30; Kruger. A. a.O. S. 225; Birkmeyer. A. a.O. S. 303. <2> Ср., например: I. 1, § 16 de fluminibus, 43, 12: "...ita excipiendum ait: extra quam si quid ita factum sit, uti de lege fieri licuit"; I. 1, § 10 de op. novi nunt., 39, 1; I. 3, § 2, 3 quod vi aut clam, 43, 24. <3> Тем, что у ответчика было притязание (и следовательно, прежде всего, право на иск) к установлению нынешнего состояния, но он не был столь удачлив, чтобы вовремя его удовлетворить.

18. Все средства правового преследования являются средствами притязания и подпадают под общее понятие притязания. Другой, не требующий рассмотрения здесь вопрос состоит в том, имеют ли в равной степени правовые институты, которые мы имеем обыкновение причислять к "притязанию", схожую форму правового преследования. В особенности этот вопрос будет критичным при рассмотрении давности. То, что последняя относится лишь к праву на иск, неясно. Ведь, по нынешним воззрениям, давность как минимум в отдельных случаях противопоставляется правовому преследованию в форме возражения <1>. Напротив, все средства правового преследования <2> могут устраняться давностью, но лишь теми, кто, среди прочего, обладал правом на иск, но не воспользовался им. Тем самым для сегодняшнего права мы, наверное, должны будем сказать: лишь возможное к иску притязание подлежит давности - только тем, что наступлением такового уничтожается не просто право на иск, но все притязание <3>. Здесь не стоит проверять, нужно ли рекомендовать это положение законодателю или считать лучше всех прочих средств правового преследования. Напрашивающимся возражениям о том, что несправедливо лишать средств правового преследования в случаях, когда их обладателям не дана возможность проявить свою инициативу, и прежде всего возможность подачи иска <4>, можно удовлетворить либо признанием предъявления претензии как основания приостановления давности, либо расширением ограниченного в иных случаях правомочия возражать (Protestbefugniss) <5>. Дальнейшее существование более слабых действий без ограничения, а значит, за пределами того времени, истечение которого является началом более сильного притязания, мне кажется, как минимум содержит inelegantia iuris <6>. -------------------------------- <1> I. 9, § 4 de iureiurando, 12, 2 (которая установление давности рассматривает в качестве реплики требуемому в integrum restitutio); абз. 3 ст. 349 Торгового уложения. L. 30, § 6 de peculio, 15, 1 сюда не относится (Savigny. System V. S. 432 f.). Ср. в целом: Buchel. Civilrechtl. Erorterungen I (1832). S. 7 fg.; Unger. A. a.O. II. § 125. S. 510 fg. Конечно, давность относится лишь к правопреследующим возражениям. Отрицающие возражения отрицают либо право, либо же притязание, либо право истца на иск. Допустимость таких отсылок не подлежит давности - даже тогда, когда факты, на основании которых оспаривается притязание истца, одновременно предоставляют ответчику право (§ 17). Даже через 40 лет возражение в узуфрукте противостоит rei vindicatio - безразлично, всегда ли узуфруктуарий за это время владел вещью или имел actio confessoria, по которой истекла давность, лишь при условии, что его узуфрукт не прекратился целиком non usus. Противоположное можно было бы принять, если исходить из того, что задавнивание притязания аннулировало бы норму, во исполнение которой давалось притязание. Но это кажется мне недоказуемым. Если в обеспечение 50-летнего пользования ссудополучателя задавнивается actio commodati на выдачу вещи и затем последняя остается в его владении, по моему мнению, виндикации ссудодателя до окончания 50-летнего срока противостоит возражение из договора ссуды (как оспаривающее обязанность возражение): arg. c. 5 С, de exceptionibus, 8, 35 и к этому фрагменту: Buchel. A. a.O. S. 16, 17 (который решает иначе для сегодняшнего права); Savigny. A. a.O. S. 433. <2> Но, как я думаю, не сама нормативная защита (см. выше [сн. 1]). <3> Brinz. Pandekten. 1. Aufl. I. § 48. S. 167: "Следовало бы сказать: с (единожды предъявленной) actio начинает течь давность и самого требования (petitio в целом)". <4> I. 5, § 6 de doli exc., 44, 4. <5> С. 2 C., de annali exc., 7, 40. <6> Примеры: 1) могущее быть рассмотренным в суде притязание уничтожается (по господствующим воззрениям) давностью полностью и, следовательно, не может более обосновывать право удержания - по меньшей мере тогда, когда (бывший) кредитор требует фактического владения вещью по истечении срока давности. Напротив, каждое использование вещи, которое с самого начала было дано как правомочие удержания без права на иск, гарантируется и тогда, когда вещь когда-либо в последующем попадет в руки пользователя или его правопреемника; 2) если некто дает в один и тот же день денежный кредит несовершеннолетнему, подчиненному домовладыке сыну и взрослому, свободному лицу с условием возврата через год, никоим образом не позаботившись о дальнейшем, то через 31 год притязание против всех названных получателей уничтожится, но naturalis obligatio первых двух существовало бы, а именно потому, что они сначала могли быть обязаны лишь к меньшим последствиям.

19. По предыдущим исследованиям, субъективное право состоит в ожидании притязания. Чтобы мы могли приписать кому-либо права, от его воли должно зависеть принудительное исполнение против нарушителя данной в его интересе нормы. Ведь притязания во всех своих формах - как разрешение самопомощи, как так называемое право на иск, как возможность правопреследующего возражения - для своего заявления неизменно требуют воли, а точнее, действия. Но тогда наконец возникает вопрос: как с этим согласуется тот факт, что мы приписываем права и притязания неспособным к волению? Часто оспаривается утверждение, что таким лицам недостает лишь "действительной", но не "потенциальной воли" или что они хотя in concreto постоянно безвольны, in abstracto имеют волю. Такое решение кажется мне вряд ли диалектически удовлетворительным; к тому же оно совершенно уводит нас в сторону от серьезного исследования причин указанного факта. Ведь, помимо своей логической слабости <1>, эта формула оставляет неясным, почему возможность (Potenz) воления является предпосылкой правоспособности. "Почему же... требуется приложение воли, если ее раскрытие не требуется, а правоспособность все-таки наступает?" <2>. Следовательно, мы должны изыскать иное тому объяснение. -------------------------------- <1> Хотя можно говорить и о еще не проявившейся способности, если пока не представились обстоятельства, при которых она бы открылась, например о способности кого-либо к скалолазанию до восхождения на гору, способности установления завещания до того, как таковое было совершено. Но способность, которая по (нынешним и неизменным) законам природы или по (нынешним, пусть и изменчивым) законам правопорядка никогда как таковая не сможет проявиться, противоречит сама себе и по существу является неспособностью. Следовательно, ребенок, пока он остается ребенком, безумный, пока он остается таковым, всегда действительно безвольный, а также потенциально неспособный к волению, будь то в силу закона природы или лишь в глазах права. <2> Binding. Normen II. S. 51. N. 76.

Прежде всего я не считаю, что дети и безумные являются безвольными в естественном смысле. Явления, которые мы (что всегда и является их причиной) считаем выражениями воли и которые сводятся к силе воли, встречаются у каждого человеческого существа, и в не меньшей степени также у зверей <1>. Только правом волеизъявления зверей, детей и сумасшедших не принимаются во внимание. Правовое положение (пусть и по самоочевидной причине) требует игнорирования действительной воли этих живых существ. Ведь везде, где правопорядок требует действия как предпосылки юридического изменения, имеется в виду лишь действие человека, а именно разумного, вышедшего из детства человека. -------------------------------- <1> Восприятие этой действительной воли в естественном смысле могло бы быть поводом для того, почему (в противовес вещам) лишенным разума людям приписывается потенциальная воля. Ведь на излечение, а следовательно, на восстановление способности к волению в юридическом смысле неизлечимого слабоумного, насколько хватает человеческих прогнозов, нет ни малейшей надежды. Можно, конечно, представить себе чудо, но чудо могло бы и воскресить мертвого или из безжизненной вещи сделать разумного человека.

Следовательно, несмотря на действительность их воли, дети и сумасшедшие в юридическом смысле безвольны. То, что им тем не менее дается защита нормой, здесь не приводит к противоречию, так как нормативная защита осуществляется без содействия защищаемого. Если тем самым его воля не требуется, то его способность к волению безразлична. И также ни возможного задатка к воле недееспособного лица, ни надежды, что оно когда-либо сможет стать способным к волению, не дает правопорядок в целях заботы о нем. Нормативная защита сразу дается новорожденному не для его будущего развития, которое в лучшем случае остается под сомнением. Ведь она остается у него до конца жизни, когда он больше не может никак духовно развиваться или в преклонные годы непоправимо угас. Она дается ему потому, что он сейчас живет и тем самым имеет чувства, потребности, интересы, и покуда он остается человеком, его интересы, как и интересы остальных членов, ценит человеческое общество, и они уважаются остальными <1>. -------------------------------- <1> См. прекрасное место у Иеринга (Ihering. Geist III. S. 312; 3. Aufl. S. 322).

Столь же мало, сколь и нормативная защита, противоречит недееспособности правомочного признание прав. В моем понимании субъективное право покоится на перспективе притязания. И это ожидание может даваться и тем лицам, которые в настоящий момент не смогут воспользоваться возникшим в перспективе. Нет причины, по которой следует отказывать невменяемым в заключающемся в признании будущих притязаний моменте защиты <1>. -------------------------------- <1> См. выше [с. 232, 233 N 5 ВГП за 2012 г.].

Хотя, конечно, сложность состоит в том, что юридически безвольным присуждаются и существующие притязания. Хотя и здесь вряд ли найдется логическое противоречие. Мыслимо, что правопорядок может одной рукой давать всем правовые средства и одновременно другой рукой отдельным лицам запрещать пользоваться таковыми. Но в таком разделении, кажется, лежит горькая ирония. Когда правопорядок дает вексельную дееспособность всем, кто может обязать себя по договору, и не отнимает ее у тех, кто не в состоянии писать, он не лишает неграмотных возможности писать. Напротив, недееспособность отдельных лиц вытекает из правового положения. И несмотря на это, правопорядок разрешает этим лицам средства, использование которых требовало бы волевого действия в юридическом смысле. Кажется, это можно назвать раздачей оружия для защиты слабым телом и парализованным и одновременно связыванием им рук, чтобы они ни в коем случае не смогли им воспользоваться. Представим себе различные пути, которыми обычно идет правопорядок. Может оказаться, что хотя выбранная им тропинка сначала кажется странной, но все же является лучшей и самой надежной из всех возможных. Было бы мыслимо сперва, что правопорядок прямо ограничит притязание в отношении только дееспособных. Тогда хотя бы получилось избежать этого разлада: безвольные, которые и так не могут воспользоваться средствами правового преследования, были бы прямо от них отстранены. Но тогда было бы недостатком несправедливо получить преимущественное право и практически ничего от этого не выиграть. Или государство могло бы иначе прийти на помощь интересам неспособных к волению - взять в свои руки принудительное исполнение, принимая во внимание действующие в его пользу нормы. То, что сейчас является частным правом каждого лица, было бы объявлено тогда публичным правом общества. Однако общество в этом случае возложило бы на себя почти необозримое сделочное бремя, и несмотря на это не могло бы в совершенстве послужить защите интересов, которые следует защищать исходя из рассмотренных ранее оснований <1>. Мыслимо было бы также, что правопорядок давал бы ведение принудительного исполнения каждому, кто бы этого хотел. Но по нашим нынешним жизненным обыкновениям путь actiones populares вряд ли можно было бы рекомендовать. Не всегда находились бы лица, которые при необходимости добровольно брали бы на себя бремя правового преследования в отсутствие своего интереса к вещи и без обязанности действовать в чужом интересе. Потому наиболее целесообразным кажется путь, который фактически выбрало наше право. Хоть он приписывает как способным к волению, так и самим безвольным притязания, он одновременно заботится и о представительстве последних. Из списка дееспособных <2> выбирается имя и его носителю дается правомочие действовать для безвольного с тем же самым правовым результатом, как если бы тот был способен к волению и действовал лично. Опекун - тот, чья свобода действий и юридическая власть извлекает пользу из каждого притязания его подопечного, разве что эта полнота власти дается ему не в собственном интересе, но к выгоде опекаемого им. Для распознавания этого отношения по представлению интереса с первого взгляда притязание, осуществляемое опекуном, считается притязанием подопечного. Последний лично и непосредственно не пользуется средством правового преследования. Но также и безвредно, что притязание приписывается ему - по меньшей мере когда правопорядок принимает решение оставить в покое давность притязания, пока его обладатель остается без попечения <3>. -------------------------------- <1> См. выше [с. 290 N 3 ВГП за 2012 г.]. <2> Binding. A. a.O. II. S. 49: "Дееспособные создают список тех, кто призван иметь бесконечно большую потребность действовать, удовлетворяя всех субъектов права". <3> Как это предусматривает позитивное право в отношении притязаний неполовозрелых и (исключая тридцатилетнюю давность) в отношении притязаний несовершеннолетних (здесь же на сам случай возникновения опеки).

Приписывание притязаний безвольным, следовательно, ни в коем случае не содержит насмешки над ними. Напротив, в связи с назначаемыми им представителями это средство удовлетворит их интересы так же, как и интересы дееспособных.

Перевод с немецкого выполнен С. М. Кротовым, магистром юриспруденции (РШЧП)

(Продолжение см. "Вестник гражданского права", 2013, N 4)

Название документа