Вклад Георга Еллинека в развитие института основных прав и свобод
(Левенталь Э. Б.) ("Право и политика", 2007, N 2) Текст документаВКЛАД ГЕОРГА ЕЛЛИНЕКА В РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ОСНОВНЫХ ПРАВ И СВОБОД
Э. Б. ЛЕВЕНТАЛЬ
Левенталь Эмма Борисовна - аспирантка, г. Псков.
Категория публичных субъективных прав, вероятно, была известна уже схоластам испанской школы и от них перешла к протестантской теологии. Однако систематическое развитие этой категории до целостной концепции на закате XIX века впервые предпринял австро-германский правовед Георг Еллинек в конце XIX века. Концепция Еллинека формировалась на фоне доктрины старшего современника Еллинека, корифея государственного права Германии Пауля Лабанда. Теория Лабанда сформировалась в эпоху дуалистической монархии, когда политический процесс еще можно было рассматривать как проявление единой "государственной воли", которую олицетворял монарх. Строго говоря, проводником этой воли выступало неответственное парламенту правительство, контролируемое канцлером, который, в свою очередь, мог находиться в этой должности лишь до тех пор, пока пользовался доверием монарха. В основе государственно-правовой модели Лабанда лежит презумпция о том, что государство предшествует правопорядку (ниже мы увидим, как Еллинек попытался трансформировать эту презумпцию для целей собственной концепции). Лабанд полагал, что установленное государством право четко выделяет собственную сферу, т. е. отграничивает сферу государственного управления от сферы частных волеизъявлений подданных. Другими словами, Лабанд последовательно придерживался доктрины непроницаемости (Impermeabilitat), согласно которой внутренняя сфера управления является сферой "вне права", где не может быть правовых притязаний и обязанностей, характерных для сферы частных волеизъявлений подданных. В отличие от теории уголовного права, для которой исходным элементом является момент "неправа" (Unrecht), или момент отрицания права в виде правонарушения, парадигма государственного права, включая административное право, несколько иная. Здесь исходным теоретическим элементом является кантовская проблема определения границ правопорядка, т. е. вопрос о разграничении сферы от права от нейтральных сфер, которыми правопорядок не интересуется и не должен интересоваться. Так, в контексте либерального правового государства первой половины XIX века такой нейтральной сферой можно считать многое в сфере социализации. Например, правопорядок с этой точки зрения не должен регулировать выбор будущей профессии. При этом неважно, по какой именно процедуре происходит выбор профессии в той или иной семье и происходит ли вообще. С другой стороны, государство уже средствами права должно разграничить сферы обязанностей и притязаний различных социальных групп и индивидов, но только в той мере, в которой это необходимо для обеспечения нормального обмена продуктами, товарами и услугами. За вычетом т. н. нейтральных сфер, которыми государство не интересуется и системой отграниченных друг от друга сфер частных интересов, согласно Лабанду остается только авторитарная государственная воля. Важно отметить, что для Лабанда сфера частных интересов и есть сфера действия права в виде взаимодействия корреспондирующих субъективных правопритязаний и правовых обязательств. В области же публичного права существует только односторонняя (императивная) связь между "государственной волей" и подданными, которые имеют обязательства перед государством, но не имеют в отношении него субъективных прав. Государство само решает, кому, когда и каким образом оно октроирует те или иные блага. Вообще любая индивидуальная свобода по Лабанду представляет собой лишь рефлекс, отражение "государственной воли". Однако Еллинек с учетом его "австро-венгерского опыта" привнес в юридическую науку Германии совершенно иную перспективу на роль и место государственного права в жизни общества. Еллинек понимал, что представления Лабанда о якобы единой государственной воле не более чем миф в эпоху открытого и часто непредсказуемого взаимодействия трех относительно независимых "игроков": правительства, политический партий и профессиональных корпораций (прежде всего профсоюзов и объединений работодателей). Отталкиваясь от модели Лабанда, Еллинек предпринимает попытку положительно переосмыслить сферу свободного самоопределения граждан, по отношению к которой государственная власть проявляет либеральное "безразличие". Так, возникает знаменитая концепция Еллинека о самообязывании (Selbstverpflichtung) государственной власти. Государство, по Еллинеку, не просто "терпит" самоопределение частных воль в нейтральных сферах (семья, дружба и т. п.) или учреждает и разграничивает сферы частноправовых интересов, государство, учреждая правопорядок, одновременно само подчиняется ему. Более того, смысл государственной власти заключается как раз в этом самообязывании (эту линию позднее будет развивать Ханс Кельзен). Всякое право по Еллинеку представляет собой систему связей между субъектами права. Государство как юридическое лицо может иметь права только в том случае, если ему также противостоят носители субъективных прав, т. е. физические и прочие (в рамках государства) юридические лица <1>. В модели Еллинека гражданское общество перестает быть лишь сферой частных интересов, которую государственный аппарат высвободил из-под своего контроля, и превращается в систему субъективных статусов, обеспеченных силой закона. -------------------------------- <1> Jellinek G. System der subjektiven offentlichen Rechte (1892). 2. Aufl. 1905. S. 10.
В публично-правовой теории Еллинека понятие "государство" перестало быть тождественным понятию "государственный аппарат", как у Лабанда. Для Еллинека понятие "государство" имеет двойной смысл. С одной стороны, государство - это учреждение (Anstalt), в котором есть "начальство" и подвластные, т. е. по преимуществу действует принцип субординации. С другой стороны, государство есть корпорация (Kurperschaft), в которой структурообразующим элементом является принцип координации и согласования. Подданные или сограждане в качестве правообязанных субъектов входят в "государство-учреждение". Однако, как носители субъективных публичных прав, они являются участниками "государства-корпорации" и непосредственно определяют его судьбы. Как и всякое дуалистическое решение, представление Еллинека о природе государства неизбежно порождает вопрос о том, какой элемент является главенствующим в случае возможного конфликта между ними. В качестве учреждения государство остается вполне в духе школы Лабанда непроницаемым субъектом, недоступным контролю со стороны подданных. С другой стороны, эти же самые подданные в качестве признанных государством-учреждением носителей субъективных прав могут иметь правопритязания не только друг ко другу (по горизонтали правоотношений), но в адрес самого этого учреждения (по вертикали). В последнем случае государство - учреждение из императивной системы управления превращается в субъекта правовых обязанностей. Таким образом, государство-учреждение и государство-корпорация вступают в правоотношения друг с другом, в рамках которого первое обязано соблюдать организационно - правовые нормы (например, в части разграничения компетенции между различными органами власти), установленные государством-корпорацией. В некотором смысле можно утверждать, что Еллинек "увековечил" дилемму между статическим понятием государства как учреждения, в котором единство государственной власти презюмируется и динамическим понятием государства как корпорации "равных", в котором это единство представляется как цель социально-политического взаимодействия различных общественных и частных интересов. Ясно, что природе права и юриспруденции более удобен статический подход к государству, при котором единство государственной власти презюмируется и одновременно редуцируется до обозримого государственного аппарата. Только в международном праве мы наблюдаем отказ от этой господствующей парадигмы в пользу динамического понятия государства. В самом деле, государство-корпорацию удобно рассматривать в социологическом ракурсе как процесс взаимодействия различных агентов и факторов. Вектор взаимной компенсации этого процесса выводит к тому, что Еллинек называет "целью государства". С другой стороны, понятие "государство-учреждение" позволяет четко разграничивать сферу государственного и сферу гражданского общества и тем самым делает возможным самое идею политического контроля со стороны общественности над государственной властью. Напротив, в рамках термина "государство-корпорация" происходит смешение сферы государственной политики и сферы гражданской самоорганизации. Если государство - это мы, то как мы можем контролировать сами себя, когда речь идет о реализации публичных интересов. В рамках понятия "государства-корпорации" не остается места для бюрократии, а если нет слова, то нет и обозначенной этим словом проблемы. Вместе с тем нет строгого соответствия между государством как учреждением и юридическим понятием государства, так же как не может его быть и в другой паре понятий: "государство как корпорация" и социологическое понятие государства. Как мы уже видели, юристы-международники предпочитают вкладывать в понятие "государство" как раз корпоративный, а не "учрежденческий" смысл. С другой стороны, государство в значении учреждения можно и нужно рассматривать не только в контексте юриспруденции, но и в социологическом ракурсе. Ведь жизнедеятельность бюрократии не в меньшей степени может быть предметом социологии, чем факты социально-политического взаимодействия различных общественных групп. Многое здесь зависит и от того, как мы определяем политику. Еллинек, а вслед за ним Макс Вебер, склонялся к тому, что сфера "политического" вообще совпадает со сферой жизнедеятельности "государства-учреждения". Иначе говоря, политика и власть государственной бюрократии при таком подходе идентичны. Политика представляет собой вектор одностороннего воздействия публичной администрации на физических и юридических лиц, которые как бы лишены политической дееспособности. Они могут быть лишь объектами политического воздействия со стороны класса профессиональных управленцев. Однако с точки зрения международного права сфера политика скорее представляет собой поле взаимодействия самых разных векторов силового давления и политического авторитета. Здесь односторонняя перспектива приведет к ложным результатам хотя бы потому, что в области международных отношений часто взаимодействуют фактически несоразмерные политические сообщества, которые обладают, могут обладать равным правовым статусом (например, т. н. суверенные государства как участники ООН). В рамках данного изложения важным представляется то, что в рамках корпоративного значения термина "государство" политика перестает быть лишь атрибутом государства-учреждения и становится динамической характеристикой поля, на котором взаимодействуют самые различные факторы и агенты, как по горизонтали (между равно статусными субъектами). Эта перспектива открывает путь переосмысления термина "политика" и в рамках государства-учреждения. Здесь силовая вертикаль перестает быть вектором односторонних императивов "сверху вниз", от бюрократии к гражданам. Эта вертикаль становится двусторонней, или "обоюдоострой в том смысле, что и граждане вправе оказывать давление "снизу" и соучаствовать в формировании политической воли управленческого класса. Ниже мы увидим, что двойственное значение термина "государства" приводит к важным последствиям при анализе сферы действия основных прав. Если институт основных прав устанавливает систему обязательств перед гражданами государства-учреждения, то сами граждане в равностатусных отношениях, т. е. по горизонтали правопорядка напрямую не связаны институтом основных прав. Если же государство означает прежде всего корпорацию, то появляется трудно разрешимая проблема действия основных прав в отношении третьих лиц (Drittwirkung der Grandrechte). В значительной части публично-правовая доктрина Еллинека представляет собой разновидность юридической телеологии. Государственные цели вообще можно рассматривать в контексте апологетики государства как такового в смысле: "скажи мне, какова цель данного политического сообщества, и я скажу тебе, можно ли считать это сообщество государством". Определение государственных целей Еллинек относил к сфере "политического". При этом, как мы видели, он склонялся к узкому пониманию этой сферы лишь как области жизнедеятельности государства - учреждения, или функционирования класса профессиональных управленцев. Вместе с тем Еллинек справедливо отмечал, что юристы не в состоянии в одиночку определять цели государства. Скорее, они двигаются "во втором эшелоне" за социологами, историками, экономистами и т. п. Как бы то ни было, по Еллинеку не может быть единственно верного определения "сущности" государства. Телеология Еллинека подразделяется на учение об объективной цели государства и учение субъективной цели. Объективная цель государства в свою очередь подразделяется на универсальную цель, в рамках которой социально-политический институт "государство" анализируется в контексте "предназначения человечества" и т. п. С другой стороны, объективная цель государства может носить партикулярный характер, например, место и роль России в эпоху глобализации. В данном случае предполагается анализ огромного исторического материала, отражающего, а порой и фальсифицирующего "российские" этапы в становлении человечества. Как бы то ни было, поиски универсальной или партикулярной объективной цели по Еллинеку не могут быть предметом научного исследования и представляют собой объекты метафизической спекуляции. Польза этих спекуляций носит лишь косвенный характер и заключается в том, что политическая история не является бессмысленной чередой событий, а является движением от одной цели к другой. При этом цель угадывается даже при отрицательном результате. Однако гораздо более благосклонен Еллинек к учению о субъективной цели государства. Исходными элементами здесь помимо "цели" являются понятия "воля" и "сообщество". Отсюда, государство, по Еллинеку, представляет собой единство цели, именно субъективные цели, точнее, стремление их реализовать в данном сообществе превращают его в единое государство. Как отдельные индивиды, партикулярные сообщества, так и политическое сообщество в целом преследуют определенные цели, используя для этого социально-политический институт "государство". Вывод субъективной телеологии за рамки государствоведения означал бы, по Еллинеку, низведение государства до статуса слепой природной силы, лишенной всякого единства и преемственности. Отсюда, согласно Еллинеку, юрист всегда должен начинать с анализа определенных фактов, чтобы затем продолжить исследование уже в нормативном ключе. Такой подход, при котором Еллинек сочетает нормативный метод юриспруденции с эмпирическим методом общественных наук, предопределил поиск компромисса. Соломоново решение было найдено в форме знаменитой теории "двух сторон" ("Zwei-Seiten-Lehre"), позволяющей анализировать государство, и как социологическое, и как юридическое понятие. В первом случае природа "государства" определяется совокупностью фактов социально-политического взаимодействия. При этом речь по преимуществу идет о реальном взаимодействии государства-учреждения с государством-корпорацией, а также о бюрократических процессах внутри первого и политическом взаимодействии внутри второго. Во втором случае сущность "государства" сводится к совокупности организационно-правовых норм, составляющих каркас государственного устройства и, следовательно, правопорядка. Соответственно, общее учение о государстве Еллинек подразделяет на социальное учение о государстве и юридическое учение о государстве. Такой подход диктовался также и господствовавшей в то время неокантианской методологией, согласно которой выбор метода, в известном плане, формирует предмет исследования. Тем самым Еллинек признавал, что "государство" социологов, изучающих реальные факты социального взаимодействия, всегда будет отличаться от "государства" юристов, которых интересует по преимуществу нормативный каркас такого взаимодействия. Этот подход был подвергнут критике как среди социологов, так и среди юристов. Макс Вебер - создатель немецкой социологии - допускал, что юриспруденцию интересует в "государстве" совершенно иной ракурс, чем социологов. Однако из прагматических целей Вебер отверг терминологическое раздвоение исходного термина, поскольку при всяком упоминании "государства" от исследователя требовалось бы уточнять, в смысле какой науки - эмпирической (социология) или нормативной (юриспруденция) - он его использует. В целом можно сказать, что Еллинек абсолютизировал значение метода, и его вера в то, что метод как бы сам творит свой предмет, современной методологией не разделяется. С современной, более прагматичной точки зрения в процессе исследования происходит, скорее, взаимная адаптация метода и исследуемой материи.
Возражения Кельзена против государственно-правовой теории Еллинека
Ханс Кельзен, будучи последовательным нормативистом, подверг беспощадной критике всю "социологическую" часть учения Еллинека. Кельзен, правда, разделял мнение Еллинека, которое господствует и ныне, что всякая наука должна иметь собственный метод. Однако Кельзен категорически возражал против того, чтобы в рамках одной и той же науки исследователи пользовались понятиями, имеющими двойной смысл. По Кельзену недопустимо, чтобы юрист по своему усмотрению применял понятие "государство" то в социологическом, то юридическом смысле. В методологическом плане Кельзен был еще более радикальным неокантианцем, чем Еллинек. Последний еще колебался между приоритетом предмета и приоритетом метода в научном исследовании. Отсюда, стремление Еллинека совместить социологическую перспективу на государство (= приоритет предмета) с юридической перспективой (= приоритет метода). Кельзен же резко отверг этот дуализм и встал на позицию приоритета метода, который, по его мнению, конституирует предмет исследования из хаоса разнообразных фактов. Соответственно, наиболее резкой критике Кельзен подверг уже упомянутую теорию "двух сторон". По мнению Кельзена, социальное учение о государстве невозможно, поскольку отношения господства (= социологическая перспектива) не подчеркивают специфику государства и его отличие, скажем, от шайки разбойников. По Кельзену главное отличие государства от всех прочих структур социального господства и подчинения заключается в том, что государство совпадает с правопорядком. Иначе говоря, государство - это термин и предмет юриспруденции и поэтому подлежит исследованию только средствами юридической науки. Соглашаясь с тем, что оперировать одним и тем же понятием в разных смыслах не только противоречит строгости научного исследования, но и непрактично в иных отношениях, нельзя полностью признать правоту Кельзена в его нападках на теорию "двух сторон" Еллинека. Данная теория вовсе не постулирует необходимость иметь два разных предмета, а просто указывает на возможность различных ракурсов при анализе одной и той же материи. Иначе говоря, предмет исследования остается един и неделим: меняется только его "освещение". Освещая один и тот же предмет под названием "государство", социология и юриспруденция решают специфические проблемы, характерные для соответствующей науки. Не в меньшей степени критикует Кельзен и теорию Еллинека о самообязывании государства. Спору нет, в этой теории есть некая логическая неувязка. Ведь государство может обязать себя праву лишь в том случае, если в данном обществе, по крайней мере, уже сформировалось понятие права. Но всякое понятие, по крайней мере, в области социальных наук, возникает лишь после того, как появилось то, что этим понятием стали обозначать. Другими словами, в каком-то виде правопорядок должен уже существовать и быть узнаваем именно как правопорядок, прежде чем государство сможет себя подчинить идее права. Следовательно, государство не может обязать себя праву, если право в какой-то форме уже не стало социальным фактором. Впрочем, логическая несуразица исчезает, если в соответствии с теорией "двух сторон" признать возможность двух понятий права: социологического понятия (= совокупность устойчивых социальных связей) и позитивистского понятия (= совокупность норм, установленных государством и регулирующих наиболее важные общественные отношения). Здесь прежде всего непонятно, что заставляет государство придерживаться однажды взятых на себя правовых обязательств? Еллинек по этому поводу ничего не говорит. К тому же и с исторической, и с систематической точки зрения презумпция вне правового властного сообщества выглядит неубедительно. Однако Кельзена интересует другой аспект теории самообязывания государства. Кельзен считает искусственной самое конструкцию, согласно которой социологическое государство, возникшее до и вне позитивного права, невозможно логически. Тем более непонятна метаморфоза, по которой такое протопозитивистское государство почему-то вдруг превращается в государство, связанное позитивным правом. По мнению Кельзена, в столь сложных умозаключениях нет никакой необходимости, так как государство - это всего лишь система норм, регулирующих поведение людей. Как полагает Кельзен, тезис Еллинека о том, что государство представляет собой субстрат юридических понятий, подлежит вполне однозначной интерпретации. Так как субстратом правовых понятий могут быть только правовые нормы, а не реальные факты, то и субстратом государства могут быть только нормы права. Иначе говоря, по Кельзену государство - есть синоним юридических правил. Отсюда, государство не может иметь реального существования в форме совокупности фактов социального господства и подчинения. Государство имеет лишь специфическое существование в форме долженствования. В этом смысле тезисы "государство должно быть" и "порядок должен быть (Ordnung muss sein) совпадают. Однако, по мнению Кельзена, Еллинек допускает колебания, неприемлемые для строгости научного метода. Интересно, что здесь Кельзен выступает не как монист, а как методологический дуалист, и критикует он Еллинека как раз за то, что тот придерживается не методологического, а субстанциального дуализма. Другими словами, Еллинек, по мнению Кельзена, допускает не только возможность двух методологических подходов к явлениям государственной жизни, он еще смешивает в рамках юриспруденции вопросы бытия и вопросы долженствования. Иначе говоря, Еллинек по Кельзену не проводит различия между сферой социального бытия (социология) и сферой социального долженствования (юриспруденция). Кельзена смущает особенно то обстоятельство, что для Еллинека сфера права представляет собой область "социально-психической реальности". Кельзен опасается, что Еллинек вообще не разграничивает психическую реальность от реальности мира внешних фактов. Кельзен - вполне в духе Маркса - претендует на то, что он лучше автора понимает его логику. Фактически Кельзен стремится доказать, что Еллинек сам не понимает конечного результата своей аргументации и поэтому не доводит свою логику до конца отождествлением государства и (позитивного) правопорядка. Однако сам Еллинек нигде не говорит о том, что государство есть установленный им правопорядок. С другой стороны, и Кельзен не приводит убедительных аргументов в пользу такого отождествления. Вообще, по мнению Кельзена, юридическая наука должна описывать только действующие правовые нормы. Иначе говоря, Кельзен практически отождествляет юридическую догматику (научный анализ законов) и юриспруденцию, которая не сводится только к анализу действующего законодательства. Текст в рамках юридической догматики Кельзен называет "правовым". При этом между нормами права и положениями юридической догматики по Кельзену существуют важные различия: нормы права могут быть только действительными и недействительными, а положения юридической догматики - только верными или ложными, поскольку они описывают юридические нормы без использования идеологически нагруженных ценностных суждений. Несмотря на малую реалистичность тезисов Кельзена об объективности юриспруденции в качестве юридической догматики, следует отметить практическую ценность его тезиса о том, что норма права не может иметь единственно верного содержания и, соответственно, допускать одно-единственное толкование. Перед юриспруденцией, по мнению Кельзена, стоит плюралистическая задача, а именно - выявление всех возможных смыслов нормы права и приведение аргументов в пользу приемлемых толкований. Здесь новаторство Кельзена направлено против традиционной юриспруденции, исходившей из возможности только одного, "единственно верного" толкования юридической нормы. При этом, по Кельзену, правоведы лишь фиксируют возможные приемлемые толкования юридической нормы, оставляя окончательное решение судье, рассматривающему конкретный спор. Таким образом, Кельзен стремился к тому, чтобы ограничить область задач юриспруденции поиском семантического содержания правовых норм. Вместе с тем в контексте теории прав человека прагматический плюрализм Кельзена представляется вполне современным, так как он учитывает правообразующую функцию правосудия. Германн Хеллер, критикуя учение о "чистом праве" Кельзена, одновременно фактически восстанавливает логику Еллинека. Согласно Хеллеру нельзя всерьез анализировать правовые аспекты государства, не понимая того (полемика против Кельзена. - Э. Л.), что в мире общественных явлений существует строгая иерархия от "бытия" к "смыслу" и лишь в последнюю очередь к "долженствованию". Соответственно, по Хеллеру юридическая норма не может отсоединиться ни от историко-социологического фона, ни от ценностных установок и принципов, которые господствовали в обществе в момент ее принятия.
Теория индивидуальных статусов Еллинека
Учение Еллинека о субъективных публичных правах в некотором отношении можно рассматривать как третий путь между античной традицией естественного права и линией Гоббса-Руссо. Согласно античной традиции, как мы видели выше, среди прав человека лишь те носят естественный характер, которые, строго говоря, не нуждаются в признании, а имеют силу, аналогичную неотвратимости законов физического мира. Напротив, для Гоббса и позднее Руссо посредством перехода в гражданское состояние люди утрачивают все (sic!) естественные права: лишь некоторые из них вновь возвращаются, но уже в виде норм позитивного закона. Еллинек как юрист не мог разделять метафизический и одновременно естественнонаучный подход первой традиции. С другой стороны, ему претила грубоватая логика Гоббса-Руссо, по которой можно запросто "интегрировать" естественные права в нормы позитивного законодательства. Отсюда, на наш взгляд, стремление Еллинека обнаружить некое опосредующее звено между философской доктриной естественного права и догматикой позитивного права. Это звено он определил термином "статус". В отличие от социологии, где термин "статус" является индикатором положения индивида в социальной иерархии, в публично-правовой модели Еллинека понятие "статус" имеет иной смысл и характеризует специфическое отношение человека к государству. Всего Еллинек выделил четыре таких индивидуальных статуса: пассивный статус, негативный статус, позитивный статус и активный статус. Еллинеку было важно подчеркнуть различие между объективной природой указанных статусов индивида и субъективной природой возникающих у индивида публично-правовых притязаний, или публичных субъективных прав, признаваемых государством. Статусы ассоциировались у Еллинека с глаголом "быть", а притязания - с глаголом "иметь". Так, приобретение земельного участка, по мнению Еллинека, увеличивает имущественную массу приобретателя, но не может изменить ни его пассивный, ни негативный статус (см. ниже). Однако предоставление индивиду избирательного права или вида на жительство изменяет его пассивный статус и в тенденции всю совокупность личных прав, возникающих у индивида с переменой его статуса. Наименее проблематичным является пассивный статус, согласно которому индивид в силу его подчинения (подданства) государству обязан придерживаться соответствующей сферы обязательств. Здесь возможны два толкования. При первом (формальном) толковании факт наличия у индивида пассивного статуса просто указывает на существование некоторых государственных запретов и предписаний, которым подчинен данный индивид. Или, с другой стороны, государство обладает компетенцией в отношении данного индивида устанавливать определенные запреты и предписания. Согласно второй (материальной) интерпретации содержание пассивного статуса определяет некая жесткая совокупность, "закрытый перечень" государственных запретов и предписаний. Любое изменение этого перечня для того или иного индивида автоматически означает изменение его статуса. Согласно же первой интерпретации пассивный статус индивида не может измениться от того, что в отношении него был установлен или отменен какой-то запрет или предписание. Сам Еллинек, похоже, склонялся к формальной интерпретации, поскольку избегал давать содержательное определение статуса как такового. Однако между первой и второй интерпретацией пассивного статуса существует четкая взаимосвязь. Если государство не учредило в отношении конкретного индивида ни одного запрета или предписания или государство не располагает компетенцией для этого, то данный индивид не обладает пассивным статусом. Как видим, в минималистском смысле формальная и материальная интерпретации пассивного статуса совпадают. Тем не менее необходимо различать статус как таковой, как состояние от его возможного содержания. Статус приобретается или утрачивается целиком и сразу в то время, как содержание статуса может варьироваться. Отсюда смысл статуса можно свести к вполне определенной модальности, например, "должен". Но содержание долженствования всегда может быть изменено под воздействием той или иной политической конъюнктуры средствами позитивного права. Негативный статус характеризует жизнедеятельность индивида в той сфере, которую еще Лабанд вывел "за скобки" правопорядка. Иначе говоря, речь идет о тех сферах жизнедеятельности граждан, в отношении которых правопорядок соблюдает нейтралитет, т. е. отказывается в силу разных причин контролировать посредством правового регулирования. В контексте теории Лабанда можно отождествить сферу негативного статуса со сферой освобождений (Freistellungen), или необременений. В таком ракурсе негативный статус, строго говоря, вообще не имеет правовых характеристик и, в частности, не может служить обоснованием индивидуального притязания на "несопротивление" (со стороны государственных органов) реализации им определенных "освобождений". Так, например, курильщик-подросток может надеяться на то, что государственное противостояние курению подростков по определению продолжается только до их совершеннолетия, после достижения которого индивид в качестве курильщика мгновенно приобретает негативный статус, "освобожденный" от государственного надзора. Однако государство в принципе всегда может расширить сферу действия пассивного статуса за счет соответствующего сокращения сферы негативного статуса и сократить "освобождение" для взрослых курильщиков. В этом случае у бывшего подростка, продолжающего курить, нет никакой юридической возможности опротестовать подобную юридизацию сферы, прежде освобожденной от государственной опеки. Во всяком случае он не сможет вменить государству обман его надежд на индивидуальную свободу курения. Отсюда следует признать неправильным стремление отождествлять сферу негативного статуса со сферой правовых притязаний граждан на бездействие или, точнее, на невоспрепятствование тем или иным аспектам индивидуальной свободы. Иначе говоря, сфера негативного статуса не является сферой т. н. заградительных личных прав (Abwehrrechte), защищающих некоторые аспекты личной свободы от государственного вмешательства. Сфера негативного статуса является сферой юридически не защищенных освобождений, необременений. Под освобождением в догматике германского права принято понимать действия, исполнение которых и не запрещено, и не предписано. По смыслу данного термина ясно, что для освобожденного, или необремененного лица в рамках этого освобождения или необременения нет места ни для идеи личного права, ни для идеи правовой обязанности. Так же, как и понятие пассивного статуса (см. выше), понятие негативного статуса представляет собой абстракцию, отвлечение от возможных незащищенных правопорядком свобод, т. е. таких вероятных действий индивида, которые находятся вне зоны поведения, подлежащей юридическому контролю. Следовательно, необходимо различать между негативным статусом как таковым и его возможным содержанием, т. е. конкретной совокупностью не защищенных правопорядком свобод. Содержание этих свобод может меняться, но сам статус (его наличие) остается неизменным. Еллинек предпочитает даже отождествлять негативный статус со свободой, говоря о том, что свобода существует лишь "в единственном числе" <2>. -------------------------------- <2> Georg Jellinek. Beitrage zu Leben und Werk (Hrsg. von St. L. Paulson und M. Schulte). Tubingen: Mohr Siebeck, 2000. S. 214.
Согласно Еллинеку подчинение и свобода от подчинения представляют собой взаимоисключающие возможности, которыми государство пользуется при определении своих взаимоотношений с подданными. Этим рельефно подчеркнута мысль о том, что пассивный и негативный статусы находятся в отношении контрадикции друг к другу. Посредством отрицания какой-либо свободы, относящейся к сфере негативного статуса, государство учреждает идентичный по содержанию запрет или предписание, по необходимости входящие в сферу пассивного статуса. Соответственно, любое увеличение сферы пассивного статуса индивида, в которой все его связи с государством (и - косвенно - обществом) юридизированы, неизбежно уменьшает сферу его (несущественных для правопорядка) свобод, и наоборот. Позитивный статус по определению является антиподом негативного статуса: если государство вообще не интересуется индивидом в сфере его незащищенных правопорядком свобод (= негативный статус), то индивид, наделенный позитивным статусом, напротив, приобретает правоспособность использовать для реализации своих интересов органы государственной власти. Иначе говоря, в сфере позитивного статуса государство гарантирует индивиду реализацию позитивных правопритязаний в отношении органов государственной власти. Таким образом, в рамках позитивного статуса индивида государство, во-первых, предоставляет ему право притязать на положительные действия в свою пользу со стороны органов государственной власти и, во-вторых, государство предоставляет для реализации этих притязаний соответствующие правовые средства. В рамках позитивного статуса установлена симметричная правовая связь между субъективными правами гражданина и корреспондирующими обязанностями государства. В известном смысле можно говорить о наличии у государства "сферы пассивного статуса", которая - в виде корреспондирующих обязанностей - является зеркальным отражением сферы позитивного статуса индивида, т. е. притязаний в адрес государства. С другой стороны, все, что находится вне сферы позитивного статуса индивида, по необходимости вовлечено в "сферу негативного статуса" государства, где господствуют дискреционные полномочия и где у государства нет нужды обязывать само себя перед правопорядком. В отношении позитивного статуса также действует принцип строгого разграничения статуса как такового и наполняющих его правопритязаний: от их объема и характера сам статус никак не зависит до тех пор, пока остается хотя бы одно признаваемое государством притязание индивида к органам государственной власти. Активный статус наделяет индивида определенной компетенцией или их совокупностью. В этом можно усмотреть определенное новаторство Еллинека, который вывел самое идею компетенции из области полицейского права в область конституционного права. Таким образом, в рамках пассивного статуса индивид является носителем государственных (1) запретов и предписаний. В области негативного статуса жизнедеятельность индивида протекает в форме нерелевантной для государства свободы действия (т. н. освобождений или необременений). В сфере позитивного статуса индивид является носителем правопритязаний в адрес государственных органов. Наконец, в рамках активного статуса у индивида появляется компетенция, т. е. некая способность, находящаяся за пределами его естественных возможностей, например, избирательное право. Таким образом, активный статус является дважды учредительным, с одной стороны, в форме соответствующей компетенции он учреждает искусственные, чисто юридические способности индивида. С другой - в рамках этой компетенции индивид сам становится носителем учредительной власти, например, в рамках голосования на референдуме по поводу утверждения новой конституции. Вместе с тем к активному статусу не следует причислять любые возможные компетенции, которыми обладает, например, дееспособное лицо. В противном случае к активному статусу следовало бы также причислить "компетенцию" на заключение того или иного договора, что привело бы в конечном итоге к инфляции понятия "компетенция". К активному статусу по Еллинеку следует отнести только такое "соучастие в государстве" <3>, которое способствует формированию государственной воли. -------------------------------- <3> Georg Jellinek. Beitrage zu Leben und Werk (Hrsg. von St. L. Paulson und M. Schulte). Tubingen: Mohr Siebeck, 2000. S. 220.
Особое значение для активного статуса имеет его свойство объединять позиции индивида, которые одновременно принадлежат к другим статусам. В самом деле, реализация индивидом определенной компетенции всегда либо взаимодействует с пассивным статусом (= компетенция может быть разрешена или запрещена), либо она взаимодействует с негативным статусом (= компетенция, которой правопорядок не интересуется). По Еллинеку любое приращение государственных предписаний и запретов ограничивает активный статус индивида, и, напротив, любой акт государственной власти, расширяющей область реализации дееспособности индивида, тем самым раздвигает сферу активного статуса.
Проблема соотношения статуса и публичного субъективного права
Статусную теорию Еллинека можно упрекнуть в отсутствии интерактивного момента: в ней не исследован вопрос о том, как статус перерастает в правоотношение. Хотя сам Еллинек "ядром" статуса считает отношение индивида к государству, последнее нигде не конкретизируется ни в виде государства-учреждения, ни в виде государства-корпорации. Вообще с методологической стороны статусная теория Еллинека представляет собой своеобразную робинзонаду, где любая проблема решается с позиции изолированного индивида. Поскольку личное право в юридическом смысле означает правопритязание, обеспеченное корреспондирующей обязанностью другого субъекта правоотношения, то, строго говоря, только позитивный статус индивида непосредственно порождает для него определенные субъективные права. В какой-то степени эта же аналогия прослеживается и в части активного статуса. Но здесь уже начинаются оговорки: ведь компетенция, которая порождается активным статусом, является не только личным правом, но и личной обязанностью. Как и любое полномочие, компетенция имеет двойственную природу, в которой личное право носителя и идентичная праву обязанность по определению неразличимы. Что касается пассивного статуса, то он фактически превращает своего носителя в объект или адресата государственных запретов и предписаний. Соответственно, субъектом правопритязаний здесь является только государство-учреждение, а индивид выступает как носитель корреспондирующих обязанностей. Вместе с тем сам Еллинек не рассматривал возможность переноса статусной теории с гражданина на государство, и для этого есть веские причины. В самом деле, если рассматривать государство, т. е. территориальный коллектив с de facto принудительным членством в качестве субъекта притязаний к собственным гражданам, то возникает логическая проблема, которая занимала еще Руссо: гражданин в качестве члена территориального коллектива имеет притязания к самому себе в качестве правообязанного субъекта. Даже если отвлечься от экзотики этой конструкции, трудно найти аргументы, которые могли бы заставить "ближнее Я" в качестве эгоиста выполнить обязанности перед своим "дальним Я" в качестве социально ориентированного субъекта? Если в индивидуальной психике господствует как раз "ближнее Я", то по определению исключено господство "дальнего Я" как сознательного члена общества. Поэтому, на наш взгляд, статусную теорию Еллинек сознательно развивал как асимметричную, "центрированную" вокруг интересов индивида, а не государства. Наконец, наиболее дискуссионный, а именно - негативный статус индивида, по Еллинеку, вообще находится "вне права". Стало быть, здесь вообще неправомерно ставить вопрос о соотношении статуса и личного права (в строгом юридическом смысле). Согласно Еллинеку, в рамках негативного статуса индивид фактически находится в такой зоне поведения, предпосылками и результатами которого правопорядок вообще не интересуется (например, обучает ли отец семейства своих детей играть в покер или нет). На наш взгляд, негативный статус интересен в более принципиальном вопросе: здесь Еллинек фактически обозначил три сферы человеческого поведения: 1) в рамках правопорядка; 2) вне права, т. е. в рамках неюридизированных отношений и 3) в рамках неправа, т. е. отрицания действующих юридических норм. Интересно, что первая и третья "зоны" человеческого поведения находятся в прямо пропорциональной связи друг с другом и в обратно пропорциональной связи со второй "зоной". В самом деле, зона правопорядка естественно увеличивается за счет второй зоны (еще не юридизированных) социальных связей. Соответственно, то, что раньше не фиксировалось во второй зоне, может проявлять себя в третьей зоне как нарушение правопорядка (например, криминализация публичного распития спиртных напитков). В контексте теории прав человека это означает, что вторая "зона" во многом совпадает с личной свободой и, следовательно, с человеческим достоинством, поэтому не всякую юридизацию этой сферы можно считать правильной и справедливой. Серьезным недостатком статусной теории Еллинека является не только то обстоятельство, что их носителем является изолированный субъект, но и то, что Еллинек не проанализировал интерактивные связи между этими статусами в отношении одного и того субъекта. Выше мы уже видели, что активный статус, например, невозможно даже помыслить без позитивного и пассивного статуса. Поскольку два последних порождают у индивида правопритязание и обязанность, соответственно, а функция активного статуса заключается как раз в том, чтобы скомбинировать правопритязание и обязанность в определенной компетенции, или полномочии. Иначе говоря, если между отдельными статусами одного и того субъекта наблюдаются структурные взаимосвязи, то речь, очевидно, идет о целой системе. Следовательно, как и во всякой системе, какой-то элемент должен быть доминирующим, т. е. отвечающим за целостность всей системы, а все прочие элементы должны выполнять имманентные для системы функции. Было бы интересно проанализировать статусную теорию Еллинека в этом систематическом ключе, но сам автор не дал нам указаний относительно того, в каком направлении можно было бы двигаться... Наконец, как уже отмечалось выше, непонятен сам способ "порождения" из статуса каких-либо притязаний. В частности, неясен "статус" т. н. заградительных прав. Поскольку Еллинек негативный статус рассматривал как зону вне права, то право притязания индивида на воздержание государства от вмешательства, скажем, в личную сферу, ему пришлось поместить в позитивный статус. Разумеется, воздержание государственного органа от проведения инспекции или наложения ареста можно рассматривать в терминах поведения, но вряд ли можно рассматривать в терминах положительного действия. Только при широкой интерпретации негативного статуса эта проблема снимается, но тогда освобождения, которыми индивид пользуется в "нейтральной" для правопорядка зоне, должны порождать правопритязания индивида на гарантированную государственную защиту при нарушении чиновниками этих освобождений или необременений. С противоположной перспективы - не с точки зрения индивида, а с точки зрения государства - каждому статусу соответствует определенный модус поведения государства. Так, пассивный статус индивида предполагает активность государства-учреждения в форме издания и обеспечения соответствующих запретов и предписаний, порождающих в свою очередь у индивида обязанность воздержаться от запрещенного поведения или обязанность реализовать предписанное действие. Негативный статус порождает для государства некую запретную зону, в которой личная свобода никак не стеснена правопорядком. Правда, мы видели, что сам Еллинек вполне допускал возможность для государственной власти вторжения в эту область личной свободы и поэтому отрицал наличие у индивида в этой области вне позитивного права каких-либо заградительных прав, направленных против государственного вмешательства. Позитивный статус индивида порождает обязанность государства обеспечить законные правопритязания лица. Как выше отмечалось, можно говорить о том, что позитивному статусу лица корреспондирует пассивный статус государства, который фактически признается Еллинеком в теории самообязывания государства. Другое дело, что Еллинек не указывает причины, по которым государство "обязано" соблюдать однажды взятые на себя обязательства. Как показывает, новейшая практика, последующие правительства нередко отказываются воплощать в жизнь обязательства предыдущих правительств. Наконец, активный статус, с точки зрения государства, означает смену парадигмы всей статусной теории с государства-учреждения на государство-корпорацию. Иначе говоря, предоставляя индивиду активный статус, публичная власть фактически признает народный суверенитет и, соответственно, наделяет граждан определенными компетенциями. В этой связи можно утверждать, что в рамках активного статуса возникают по преимуществу политические права, или права гражданина, а не права человека. Таким образом, проанализировав влияние статусной теории Георга Еллинека на структуризацию каталога основных прав и свобод, можно сделать следующие выводы: 1. Принцип частной автономии, т. е. принцип частного права выполнял в классической либеральной доктрине основных прав функцию современного принципа человеческого достоинства. Акт самоопределения индивида, даже направленный на отказ от реализации определенного основного права, в иерархии публично-правовых ценностей имел более высокий ранг, чем иные модификации основных прав. 2. Точка зрения конституционалистов, отрицающих за территориальными коллективами статус носителей основных прав и свобод, нам представляется более убедительной. В перспективу конституционного права не вмещаются те международно-правовые концепции, которые по крайней мере за государствами, т. е. суверенными территориальными коллективами, признают особый статус носителей прав и свобод, не сводимый к основным правам и свободам физических лиц. 3. Можно предложить минималистскую классификацию обязанностей государства, где возможны следующие модусы правообязанного поведения органов государственной власти: а) негативная обязанность, которая ограничивается воздержанием от действия; б) позитивная обязанность, которая предписывает активное вмешательство государственной власти и в) комбинированная обязанность, как в нашем примере по поводу свободы передвижения. В принципе в таком контексте можно провести специальный анализ основных прав и проверить, какому основному праву индивида какой вид обязанности государства соответствует. 4. Проблематика основных обязанностей государства меняет монистическую парадигму института основных прав индивида на дуалистическую. В этой дуалистической парадигме уже нет изолированного индивида, императивно заявляющего о своих основных правах, а есть системное единство "индивид - публичная власть", стремящееся к оптимальному социально-политическому симбиозу.
Название документа