Проблема функций в истории западноевропейской правовой мысли

(Палазян А. С.) ("История государства и права", 2008, N 9) Текст документа

ПРОБЛЕМА ФУНКЦИЙ В ИСТОРИИ ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКОЙ ПРАВОВОЙ МЫСЛИ

А. С. ПАЛАЗЯН

Палазян А. С., соискатель кафедры теории государства и права Московского университета МВД России.

Большинство работ западноевропейских мыслителей, посвященных проблемам сущности и природы права, так или иначе затрагивают вопросы, связанные с функционированием права. Обратившись к изучению этого вопроса, мы столкнулись с целым рядом аспектов, которые в полной мере не отражены в современной теоретико-правовой науке. Первоначально в развитии правовой мысли в большинстве случаев идея функции права подменялась функционированием государства, общества, природы. Применить понятие функции непосредственно к понятию права долгое время в философской, политической и юридической науке было просто невозможно, так как изначально понятие "функция" рассматривалось в науке с органической точки зрения. Функция - это деятельность организма как системы либо его части (подсистемы). Поэтому начиная с Античности социальным и политическим системам философы если и приписывали функциональный характер, то лишь исходя из органистических представлений. Сам термин "функция" применительно к праву стал применяться только в эпоху буржуазных революций и становления таких наук, как юриспруденция, социология, биология. Одним из первых мыслителей, кто непосредственно применил термин "функция" к правовой форме, был польский общественный деятель, религиозный реформатор и политический мыслитель А. Ф. Моджевский (1503 - 1572). Он описывал карающую и информационную функции: "Основная функция законов состоит не только в том, что они налагают кары за преступления, но также и в том, что они убеждают, что не следует вообще грешить" <1>. Возможным объяснением появления термина "функция" в это время является процесс складывания научного мышления XVI - XVII вв., основанного на математическом методе (Галилей, Кеплер, Декарт, Лейбниц, Ньютон). Но все же отсутствие научно разработанного понятия "функция" до этого периода не являлось препятствием для ученых размышлять о функциональном содержании всего, что связано с правом. -------------------------------- <1> Правовая мысль: Антология. Сост. В. П. Малахов. М.: Академический проект, 2003. С. 155.

Основная идея теории о четырех типах законов, которой руководствовался Аквинат, заключалась в обосновании единства действия права для разнообразных условий человеческой жизни. По сути, идею вечного закона Ф. Аквинский подал как самое широкое направление действия права, имеющее системообразующее значение, а позитивный закон, наоборот, подчинен цели политического правления, а следовательно, он функционально статичен (пассивен). Содержание правообразующей, оценочной и упорядочивающей функций обозначено Фомой Аквинским применительно к человеческому (позитивному) и божественному закону, но при этом подчеркивается их соотношение (сопричастность) с направлением действия вечного и естественного законов. Исходя из логики анализируемой концепции, человеческий закон (позитивное право) может представлять собой лишь систему функций, но не самостоятельное направление действия права. Аквинат это доказывает следующими характеристиками человеческого закона: временный (непостоянный) характер, потенциальная несправедливость, ограниченность "вмешательства в вещи" (применения), признание его не за счет "причастности к нему разумной твари интеллектуально и рационально", а за счет страха и религии. Человеческий закон - лишь "подобие" вечного и естественного закона, он выводится из них, но "не может следовать им до конца", не может достигнуть основных целей в праве. Учение Ф. Аквинского активно применялось сторонниками позитивистского понимания права. Это объясняет отчасти смешение в позитивистской юриспруденции направлений действий права и функций. Новый период развития правовых идей - период европейского Просвещения и ранних буржуазных революций, заставил искать функциональные свойства права уже не в божественной, а естественной среде. Но представление о праве продолжало находиться в привязке к государству. Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк, С. Пуффендорф, Ш. Л. Монтескье и другие в своих работах, посвященных природе и сущности правовых явлений, главным образом сосредоточились на выявлении различий и взаимосвязи между естественным (догосударственным) и позитивным (государственным) правом. Весьма показательным в связи с этим является учение Т. Гоббса, в котором государство предстает Левиафаном - искусственным человеком, а право, наоборот, истинно только в естественной форме. Гоббсово "человек человеку волк" есть, по сути, попытка перенесения биологического закона животного мира - борьбы за существование - в основное направление действия права в сфере человеческих взаимоотношений. В основе естественного права находится чувство "взаимного страха", которое обеспечивается за счет "природного равенства людей" и "в их желании вредить друг другу". Соответственно функциями позитивного права ("гражданских законов") будет установление неравенства и "борьба с противостоянием друг против друга в обществе". Важным этапом в истории научных исследований взаимосвязи государства и права стала работа "О духе законов" французского просветителя Ш. Л. Монтескье. Он поставил перед собой задачи: постижение природы и сущности социального и государственного нормативного регулирования, понимание их функционирования, определение причин разнообразия нравов, обычаев, государственного законодательства в различных странах мира <2>. В работе автор широко оперирует понятием "действие" применительно к закону. Такая позиция объясняется тем, что для Монтескье законы в широком понимании - это отношения между существами в реальности. Все эти законы едины в общей задаче - нормировании, без осуществления которой "мир разрушится" <3>. Любой социальный, религиозный, "гражданский" закон выражен в действии (функции): охранительной, договорной, воспитательной, регулятивной, уравновешивающей, умеряющей, побуждающей и др. Под духом законов у Монтескье следует понимать физическую, историческую, политическую, экономическую, духовно-культурную среду функционирования позитивного (публичного и частного) права. -------------------------------- <2> См.: Монтескье Ш. Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 3. <3> Там же.

Среди этих условий мыслитель особенно подробно останавливается на определении так называемых принципов правительства. Эти "принципы правительства" предполагают различные цели - либо созидание государственного устройства, либо "поддержание существования государства". В зависимости от целей формулируются действия законов: в первом случае действия политических законов, а во втором случае гражданских законов. Определяя три типа правительства (государства): деспотию, монархию, республику, Монтескье формулирует эти "принципы правительства": честь для монархии, добродетель для республики, страх для деспотии, следовательно, честь, добродетель, страх по Монтескье и есть направления действия позитивного права, в рамках которых функционируют законы этих государств. При этом указанные направления действия даже для позитивного права имеют целый ряд противоречий. Так, добродетель выражается в республиках в честности и умеренности населения, что предполагает исключительное позитивное (по характеру социального воплощения) действие законов. А в монархии честь, "требующая почитаний и отличий", может быть ложной, что приводит к декларативности функционирования законов. Такое направление действия политического права, как страх в деспотии, в реальности низводит позитивное право к проявлению дисфункциональных свойств: "Здесь у человека один удел с животными: инстинкт, повиновение, наказание" <4>. -------------------------------- <4> Там же. С. 45.

Традиции, заложенные Монтескье, были широко восприняты мыслителями Европы и США. Так, Ж.-Ж. Руссо активно разрабатывал проблему ограничения законодательной функции государства, превознося индивидуальные правовые интересы над государственными - "всякая функция, которая относится к индивидуальному объекту, не есть дело законодательной власти" <5>. При этом, как сторонник позитивистского подхода к правопониманию, он считал, что для каждой функции права и государства необходима соответствующая форма. -------------------------------- <5> Руссо Ж.-Ж. Об Общественном договоре, или Принципы политического права. М.: "КАНОН-пресс", 1998. С. 32.

Начиная с произведений Г. В.Ф. Гегеля, стало складываться научное представление о собственно правовых функциях. Но традиция рассмотрения функциональной взаимосвязи государства и права сохранилась. Уже в XX в. мы встречаем целый ряд новых подходов к описываемой проблеме. Наиболее характерными являются идеи Г. Кельзена и Ж. Маритена. Кельзен, рассматривая природу права, определил для себя, что в основе всего правового лежит определенный "порядок человеческого поведения" <6>. Этот порядок обусловлен несколькими признаками: системностью норм, единством норм, наличием основания действительности норм, принудительным характером ("причинением зла") для виновных за их нежелательное поведение. Таким образом, мы видим у Кельзена завершенную модель права. Ее особенностью является тот факт, что право здесь не стремится к упорядочению, оно и есть свершившийся социальный порядок, а функциями права, соответственно, будут являться функции данной социальной системы (модели). Эти функции можно прямо соотнести с вышеперечисленными признаками: системообразующая функция, функция единения правовых норм, функция принуждения. -------------------------------- <6> Чистое учение о праве Ганса Кельзена: к XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987) / Под ред. В. Н. Кудрявцева. Вып. 1. Серия "Проблемы государства и права за рубежом". М., 1987. С. 47.

Важнейшей функцией Кельзен считает принуждение, так как оно помимо присущих ему задач выполняет еще одну задачу - обеспечивает связь между государством и правом, где государство представляет собой особый "централизованный принудительный порядок с ограниченной территориальной сферой действительности" <7>. -------------------------------- <7> Кельзен Г. Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сборник переводов / Под ред. В. Н. Кудрявцева. Вып. 2. Серия "Проблемы государства и права за рубежом". М., 1988. С. 70.

Для рассмотрения функционирования права как системы им предлагалось два принципа - статистический и динамический. Динамический принцип выражается в наличии "некоторого нормотворческого фактора" для основной нормы или инстанции. Обращает внимание на себя трактовка нормотворчества. Здесь это не функция права и не направление действия права, Кельзен объясняет это тем, что нормотворческий характер основной нормы "обеспечивает лишь основание действительности, но отнюдь не содержание образующих систему норм" <8>. Он относил нормотворчество к функциям органов власти или социальных институтов (инстанциям). Но нормотворческий процесс как функция "инстанций" не столь важен для правопорядка. Содержание правовых норм, придаваемое им "инстанциями", вторично. -------------------------------- <8> Там же. С. 72.

Придание объективно действительного характера правовой норме - вот единственная цель функционирования нормативного правопорядка. Г. Кельзен писал: "Для юриста воля государства, т. е. воля наказания и экзекуции, является целью правовой нормы, которая становится целью только тогда, когда социальная цель терпит фиаско" <9>. -------------------------------- <9> Хорин Е. М. Нормативистская теория права Г. Кельзена // Проблемы буржуазной теории права. М., 1981. С. 62.

Обратной точки зрения в понимании функциональной природы права придерживался один из авторитетных современных истолкователей проблематики естественного права и прав человека в традиции, заложенной Ф. Аквинским, Ж. Маритен. Ж. Маритен считает, что конечная цель политического общества заключается "в улучшении условий... человеческой жизни или обеспечении общего блага, чтобы каждый человек... мог реально достичь той степени независимости, которая свойственна цивилизованной жизни и которая обеспечивается одновременно экономическими гарантиями занятости и собственности, политическими правами, гражданскими добродетелями и развитием ума" <10>. Маритен максимально формулирует цель, которая характерна не только для политики и воплощена в политическую жизнь общества, но и для правовой жизни общества, морали. -------------------------------- <10> Маритен Ж. Человек и государство. М.: Идея-Пресс, 2000. С. 57.

Исходя из этого концепта в работе Маритена "Человек и государство" представлены два вида функций, позволяющих достигнуть человечеству столь сложной цели, - функция технической рационализации политической жизни и функция моральной рационализации политической жизни. Судя по описанию этих функций, перед нами представлены две правовые функции, но функции официального (юридического) права. Техническая рационализация по Маритену есть подчинение людьми своего поведения искусственным формам и правилам. Классическим примером такой рационализации жизни общества является модель Макиавелли. Но макиавеллизм, по мнению французского философа, - "легкий" и "порочный" путь, "реально макиавеллизм не достигает цели". Макиавеллизм формирует для власти в обществе "иллюзию немедленного успеха". Функционирование официального права ограничивается временными рамками персонифицированной власти - сроком деятельности государя или политика. Получается, что Маритен, рассматривая макиавеллизм как теоретическое обоснование возможности сочетания правомерных целей с неправомерными средствами их достижения, не учитывает, что такая концепция применима лишь в чрезвычайных обстоятельствах. Таким образом, применительно к технической рационализации политической жизни для официального права более характерна дисфункциональность. Она выражается в "уничтожении человеческой свободы и совести", "порождении чувства страха и незащищенности", несет процесс "саморазрушения политического общества". Маритен считает, что главной проблемой в определении позитивного функционирования политики, в том числе официального права, является вопрос о ее справедливости. Без официальной власти и права современный мир немыслим, поэтому для человеческих сообществ достижение "общего блага... заключает в себе в качестве условия материальное благополучие", а посредством поиска справедливости эта деятельность может быть разрушена. Тем не менее Маритен убежден в возможности функционирования официального права в достижении той основной цели человеческого общества. Обозначив ее как моральную рационализацию политической жизни, он видит в ее основе характеристики, прямо обратные технической функции: "справедливость, законность и взаимное дружелюбие" <11>. Отличие функции моральной рационализации от технической заключается также в том, что она предполагает гораздо более сложную систему подфункций: создание и деятельность особых институтов власти и общества; "подчинение громадного материального базиса"; "урегулирование противоречивых интересов, силы и принуждения, свойственных общественной жизни" и др. Этот взгляд на функции и средства гуманистического толка Маритен основывает на идеях Аристотеля, философов Средневековья, гуманистов эпохи Возрождения. -------------------------------- <11> Маритен Ж. Указ. соч. С. 61.

Именно на этом строится один из главных выводов в рассмотрении проблемы функций официального права. Современная демократия - "это лишь путь осуществления моральной рационализации политики, поскольку демократия является рациональным упорядочением свобод, основанных на праве". Если демократия выступает направлением действия для моральной рационализации, то авторитаризм есть направление действия технической рационализации. В заключение можно сделать следующие выводы. Во-первых, идея о функциях права в истории правовой мысли долгое время подменялась контекстом функционирования государства, общества и природных явлений. Во-вторых, концепция системного подхода к праву Ф. Аквинского стала классической основой для европейской правовой мысли применительно к функциональному анализу права. В-третьих, наиболее ярким противоречием в понимании различий функциональной природы права и государства является подмена смысла регулятивной (правовой) и законодательной, нормотворческой (государственной) функций. Тезис о том, что каждой функции права необходима соответствующая форма, стал важнейшим выводом научного исследования функциональной природы права всеми рассматривавшимися мыслителями.

Название документа