Особенности становления правового обычая в российском праве
(Некрасов М. А.) ("История государства и права", 2008, N 21) Текст документаОСОБЕННОСТИ СТАНОВЛЕНИЯ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
М. А. НЕКРАСОВ
Некрасов М. А., адъюнкт кафедры теории государства и права, международного и европейского права Академии ФСИН России.
В данной статье автор приводит анализ особенностей правового обычая в российском праве в период с VI до XX в. и выявляет факторы, определяющие его специфику. In the article, the author performs an analysis of the peculiarities of the legal custom in the Russian law in the period from the 6th till the 20th century and reveals the factors that make it specific <*>. -------------------------------- <*> Nekrasov M. A. The peculiarities of the making of the legal custom in the russian law.
Анализ особенностей становления правового обычая в российском праве, полагаем, целесообразно показать через его механизм формирования на том или ином этапе развития и выявление факторов, определяющих его специфику. Очевидно, что образование древнерусского права произошло не сразу. Это длительный процесс, который в ряде современных исследований датируется VI в. нашей эры и насчитывает два этапа. На первом этапе формирования права (VI - IX вв.) совершился переход от казуального к обычному праву. В ходе объединения восточнославянских племен произошло видоизменение обычаев в обычное право - "закон русский", правовая сила которого охватывала территорию южной части их государственного образования <1>. Оно воспроизводило механизм регулирования имевшихся общественных отношений с периода язычества до первоначальных государственных образований на территории будущей Руси. При этом в народной культуре дохристианские образы сохранялись вплоть до XIX в., а в отечественных письменных источниках в период допетровской Руси <2>. -------------------------------- <1> См.: Агафонов А. В. Происхождение и источники древнерусского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 5. <2> См.: Чумакова Т. В. Образ человека в культуре Древней Руси (опыт философско-антропологического анализа): Автореф. дис. ... д-ра филос. наук. СПб., 2002. С. 10 - 11.
Особенностью становления обычного права на начальном этапе является то, что оно выражается как юридическое действие (факт). Причем летописи и другие источники расценивают как равнозначные факты, как следующие из права, так и нарушающие его <3>. Четкие предписания, указывающие на обычаи, типичные для того времени, содержатся в совокупности терминов текстов договоров киевских князей с византийскими императорами X в., где этот источник именуется как "ряд", "устав", "покон", "закон русский" <4>. -------------------------------- <3> См.: Церковный устав св. князя Владимира (список в обширной ред.) // http://www. r-komitet. ru/vera/62.php; Церковные уставы первых христианских князей Руси // http://history-rus1.narod. ru/klych9.php. <4> См.: Самоквасов Д. Я. Курс истории русского права. Дополнения к курсу лекций по истории русского права. 3-е изд., испр. и доп. М.: Тип. Моск. ун-та; Синод. тип., 1908. С. 1 - 35.
Формы выражения обычного права у славян того времени были различны. Это и юридические символы, формулы, обряды, пословицы, в том числе песни и сказания. Сама идея права на первоначальном этапе развития выражалась не путем абстракции и формулирования словом, а через разнообразные символические действия, основная цель которых - показать их правомерность. В частности, к ним относятся: брачные обряды; ритуальное вручение оружия при совершеннолетии сына или при его выходе из семьи и общины; символ "покоры", вершившийся над убийцей в случае примирения с ним семьи или общины убитого, похоронный ритуал; символическое битье по рукам, применявшееся при заключении договоров; обряд передачи дерна как символ передачи земли в собственность и др. Если, не вдаваясь в тонкости славянской азбуки, воспользоваться глаголическим алфавитом для воспроизведения смысла слова "обычай", то получим следующее: "онъ-буки-еры-червь-азъ", что современным языком можно сформулировать так: "он был сотворен для придания силы духа, духовности человеку" <5>. -------------------------------- <5> Червь в данном случае переводится как червленый, в некоторых значениях красный, огонь, дух. См.: Глаголический алфавит // http://home. univer. kharkov. ua/sumer/glag/index. htm.
Слово "закон" к этому времени известно уже в трех значениях: "вера", "обычай" и "закон" <6>. Отголоски этих установок сохранились и по настоящее время <7>. При этом если в римском праве слово "закон" ассоциируется со справедливостью, то у древних славян - с обычаем (то есть с нравственностью). -------------------------------- <6> См.: Зимин А. А. Правда русская. Москва: Древлехранилище, 1999. С. 65. <7> См.: Чичнева Е. А. Взаимосвязь права и религии в сравнительных исследованиях российского и западного права // Философские науки. 2003. N 1. С. 125 - 136; Малиновский А. А. Способы осуществления права // Журн. рос. права. 2007. N 3. С. 48 - 55.
Характерной особенностью второго этапа (X - начало XII в.) является завершение перехода от устного обычного к писаному праву, образованному вследствие формирования княжеского законодательства. "Закон русский" был преобразован в Русскую Правду - основной закон великих киевских князей <8>. Формирование писаных источников не сильно повлияло на будни традиционного общества. Сравнивая Русскую Правду и другие источники раннего Средневековья (Салическую правду, Правду короля Этельберта, Правду Инэ, Правду Альфреда), вряд ли можно говорить о существенных различиях в регламентируемых ими общественных отношениях <9>. -------------------------------- <8> См.: Агафонов А. В. Указ. соч. С. 5, 24 - 25. <9> См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: Учеб. пособие / Сост. В. Н. Садиков. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. С. 147 - 163.
Кроме этого, характеризуя правовое развитие Руси указанного периода, следует отметить ее слабую связь с деятельностью государственной власти, нормативные акты которых носили частноправовой характер. При этом границы этих властных полномочий часто определялись интуитивно. Власть правителя, распространяясь на большую территорию, фактически сводилась к сбору дани и осуществлению судебных функций. Так, по сведениям одного из источников, суд в Московском государстве был организован следующим образом: "Судили по обычаю, как повелось от дедов, или, если возникал новый небывалый случай, судьи ждали указания от князя или от веча. Раз данное, такое указание продолжало служить руководством и дальше, если возникал опять такой же случай. Судебные обычаи частью передавались по памяти, частью были записаны. Такой записью древних судебных обычаев были, например, Русская Правда, Псковская Судная грамота, составленная в XIX в., Новгородская Судная грамота 1475 г. и др. Но обычаи суда в разных местах были не одинаковы, судьи, особенно недобросовестные, могли толковать обычаи, как хотели, так что возникало много вражды и неудовольствия" <10>. -------------------------------- <10> См.: Амплеева Т. Ю. Правовой обычай в контексте древнерусского судопроизводства // Закон и право. 2007. N 1. С. 114 - 115; Петров К. В. Соотношение обычного права и закона в русской судебной практике XVI - XVII вв. // Гос-во и право. 2007. N 7. С. 80 - 83; Сборник очерков из истории государства и права Руси // Allpravo. ru. 2004 г. http://www. allpravo. ru/library/doc313p/instrum2359/item2505.php.
На становление правового обычая как источника российского права в период Средневековья влияло и возвышение роли церкви в жизни россиян. Полагаем, следует говорить о появлении специфического менталитета, особенностью которого является его глубокая религиозность. Вера в бога пронизывала все аспекты жизни общества и сопровождала человека от рождения и до смерти. Как божественное установление воспринимается сословное деление общества, сюда же можно отнести и судебные поединки для установления справедливости, существование концепции цикличности времени <11>. -------------------------------- <11> См.: Бражников М. Ю. К вопросу об отражении средневекового менталитета в нормах обычного средневекового права // Гос-во и право. 2002. N 10. С. 64 - 66.
При отсутствии обычной нормы в этот период решение выносили князь или народное вече. Прерогатива такого решения определялась в зависимости от величины ущерба, а также от того, чьи интересы затрагивались, частные или публичные: в первом случае решение было за народным собранием, во втором соответственно за князем. Четкое доминирование обычаев над нормами права прослеживается до периода преобразований Петра I. В пользу этого утверждения говорит широкое использование в то время кодекса норм христианской жизни и морали "Домострой" <12>. Нормотворческая деятельность этого государственного деятеля привела к созданию каркаса правовой системы европейского образца и была направлена в первую очередь на совершенствование системы государственного управления. В качестве инструмента государственных преобразований закон стал использоваться чаще, особенно для упрочения и создания новых социальных порядков. Так, за период первой четверти XVIII в. в среднем принималось по 160 царских указов в год <13>. Такая законодательная активность содействовала усугублению хаоса в правовой системе России. Город и деревня в правовом отношении стали расходиться, и со временем это привело к тому, что в одном государстве система права состояла из двух частей: обычного и официального права, каждая из которых представляла собой своеобразный комплекс норм и институтов. Критической отметки такое различие достигло к концу XIX в. <14>. В подтверждение следует привести слова знаменитого общественного деятеля петровского периода И. Т. Посошкова, который охарактеризовал существовавшее положение так: "Какие указы императорского величества ни состоятся, вси ни во что обращаются, но всяк по своему обычаю делает" <15>. -------------------------------- <12> См.: Байбурова Р. Русские в допетровскую эпоху // Наука и жизнь. 2000. N 3. С. 16 - 23; N 5. С. 50 - 55. <13> См.: Павленко И. И. Идеи абсолютизма в законодательстве XVIII века // Абсолютизм в России XVII - XVIII вв. М., 1964. С. 416. <14> См.: Миронов Б. Н. Социальная история России периода империи (XVIII - начало XX в.): В 2 т. Т. 2. СПб., 2000. С. 97 - 98. <15> Цит. по: Томсинов В. А. Развитие русской юриспруденции в первой четверти XVIII века // Законодательство. 2006. N 2.
Решение этой проблемы Петр I видел как в укреплении законности, так и в систематизации законодательства. Так, в Указе "О должности Сената" от 1718 г. <16> царь предписывал сенаторам царские указы помнить на память и не откладывать их исполнение, что приравнивалось им к преступлению более опасному для основ государства, нежели государственная измена. Что же касается систематизации, то все усилия Петра I в этом направлении так и не увенчались успехом. -------------------------------- <16> См.: Законодательство Петра I. М.: Юрид. лит., 1997. С. 76.
Замена старых ценностных ориентиров на новые в конечном счете привела к затуханию торговли и ремесленной деятельности, которые являлись двигателями правового прогресса, исчезновению городов со свободным населением и самоуправлением, духовному застою и еще большему усилению роли церкви <17>. Наступает период формирования сословных обычаев. -------------------------------- <17> См.: Иванова А. Ю., Урусов М. Н. Религия и государственно-правовые реформы Петра I // Научные труды. Российская академия юридических наук. Выпуск 6: В трех томах. Т. 1. М.: Юрист, 2006. С. 178 - 181.
Местное самоуправление значительный период также не ориентировалось на официальные нормативные акты, а развивалась на основе мирского обычая, который компенсировал недочеты княжеской администрации, которая опиралась чаще всего на свои представления о надлежащем, а не на закон <18>. -------------------------------- <18> См.: Соловьев С. М. История России с древнейших времен. Т. 7. Гл. 1 (1584 - 1613) // http://www. magister. msk. ru/library/history/solov/solv07p1.php.
Как справедливо отмечает А. В. Дашин, "именно самоуправление оказывало большое влияние на политическую и правовую активность жителей, оно вовлекало их в общественную деятельность и просвещало, а значит, повышало уровень их правосознания и правовой культуры. На смену ему пришло "вотчинное мировоззрение", присущее крупным и мелким землевладельцам Московской Руси" <19>. Дело в том, что проведенные Петром I административные реформы без учета их специфики в России только усилии бюрократизацию всей системы. Должности ландратов, а позднее и земских комиссаров оставались выборными лишь в теории, на практике они полностью подчинялись коронным чиновникам. Вместо самоуправляющейся единицы получалась лишь часть административного механизма, суть которого сводилась к организации армии и изысканию финансовых ресурсов на ее содержание <20>. Это, в свою очередь, никак не примиряло системы обычного и официального права. -------------------------------- <19> См.: Дашин А. В. Обычное право как структурно-функциональный элемент национальной правовой системы: Дис. ... д-ра юрид. наук. СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2006. С. 243. <20> См.: Костюкова А. О системе местного самоуправления и земских учреждений в России: возможные исторические параллели // Управленческое консультирование. 2002. N 2. http://www. dialogvn. ru/uk/2002/n04/s02-4-02.php.
Усиление роли и значения церковных установлений в рассматриваемый период поощряло консервативные традиции, направленные на сохранение существующих обычаев, что объясняет казуальный характер законодательства, действовавшего в XVI - XVII вв. На протяжении XVII - XVIII вв. с помощью обычного права также регулировались и отношения с коренным населением других народов, что прослеживается в нормативных и иных документах того исторического периода - "О нечинении обид и притеснений инородцам" возвещают указы Петра I, Анны Иоанновны, Елизаветы Петровны <21>. -------------------------------- <21> См.: Энциклопедия Брокгауза и Ефрона // http://gatchina3000.ru/brockhaus-and-efron-encyclopedic-dictionary/093/93324.php.
В течение XIX в. процессы, направленные на интеграцию с европейским правом, продолжаются. Обычаи без какой-либо систематизации широко применяются в крестьянской среде, особенно это касается имущественных и семейных отношений. Четкое разграничение между естественным, позитивным и обычным правом отсутствует. Существующее противоречие вызвало острую полемику, которая шла в двух направлениях - теоретическом и практическом. В первом случае обсуждались проблема соотношения законодательства и обычного права и значение последнего в жизни деревни, его роль в общинной организации крестьянства. Во втором - о применении норм обычного права в судебно-административной практике и возможности их кодификации <22>. -------------------------------- <22> См.: Александров В. А. Обычное право крепостной деревни России. XVIII - начало XIX в. М., 1984. С. 17; Безгин В. Б. Крестьянская повседневность (традиции конца XIX - начала XX века). М.-Тамбов: Тамб. гос. тех. ун-т, 2004. С. 10 - 11.
В результате был принят синтезированный вариант, который, с одной стороны, отменял крепостное право и уравнивал крестьян с представителями иных классов, разрешал частную собственность на землю <23>. С другой - разрешение о применении ранее действовавших норм обычного права закрепляло сложившиеся отношения, а значит, затрудняло дальнейшее развитие позитивного права <24>. -------------------------------- <23> См.: Положение о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, от 19 февраля 1861 г. // http://tarasei. narod. ru/lib/pol2.php. <24> См.: Скуратова И. Н. Право и обычаи в регулировании деятельности волостных судов Российской империи (на примере волостного суда Казанской губернии 1861 - 1917 гг.): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2007. С. 8 - 10.
Заметим, что, с точки зрения ряда авторов, принципы, идеи, основополагающие начала обычного права концептуально противоречили позитивному праву. Их можно объединить в две группы. Первые регулировали хозяйственные (имущественные) отношения. Основным из них считается "принцип трудового начала" (был разработан в 60 - 70-е годы XIX в. народниками) <25>. Согласно ему крестьянин имеет право на землю и иные природные ресурсы согласно вложенному труду. При этом земля понималась как условие труда, а не как средство производства, что подрывало основу товарного хозяйства и сформировало негативное отношение к собственности и позитивному правопорядку. Отсюда очевиден и принцип приоритета общинных интересов над личными, так как он помогал выжить в сложных условиях. -------------------------------- <25> См.: Ефименко А. Я. Исследования народной жизни. М., 1884; Качоровский К. Р. Народное право. М., 1906; Калачов Н. В. Юридические обычаи крестьян. М., 1859; и др.
Ко второй группе причисляют принципы, регулирующие отношения в сфере публично-правовых отношений: приоритет "правды" (религиозно-нравственных представлений) над законом, субъективизм при привлечении виновного к ответственности "смотря по человеку" и наказанию, принцип равного возмещения, или "грех пополам" <26>. -------------------------------- <26> См.: Земцов Л. И. Обычно-правовые основы деятельности волостных судов в России (60 - 70-е гг. XIX в.) // Вестник ВГУ. Гуманитарные науки. 2005. N 2. С. 234 - 244; Кирилин А. В. Крестьянское обычное право в волостных судах и государственная политика пореформенной России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 54 - 83; Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 319.
Результатом этого несоответствия некоторые авторы считают революцию 1917 г. Цель обозначенного выше идейного обоснования была понятна: поддержание равенства - нет бедных, нет богатых, нет пугачевых, нет бунта. А в основе всего этого - перманентное перераспределение, передел земли и уравнивание всех. Таким образом, социальная энергия миллионов крестьян была направлена вовнутрь <27>. Большевики же лишь удачно использовали эту ситуацию. -------------------------------- <27> См.: Пивоваров Ю. С. Истоки и смысл русской революции // Полис. 2007. N 5 / http://www. politstudies. ru/fulltext/2007/5/4.php.
Итак, следует констатировать, что в XIX в. введение, как казалось, в теории "паритетных идей" на практике стало основой для последующей социальной катастрофы. Создание новой системы советского права предначертало судьбу правового обычая. В первые годы советской власти он еще используется в сфере землепользования и наследования имущества в крестьянской среде. На его смену должно было прийти революционное правосознание пролетариата, которое было введено в русскую правовую науку Л. И. Петражицким и предполагало правосознание индивида. Социалистическое правосознание с позиций марксизма не рождается вместе с классом, его вносит пролетарская партия и затем овладевает рабочими массами, предполагалось, что в последующем оно полностью заменит и право. Однако на практике крестьяне принимали в качестве законов и норм только те, которые соответствовали их требованиям, независимо от того, от кого они исходили <28>. Это создавало трудности и для советского права, так как в крестьянском сознании правовой обычай и право отожествлялись <29>. -------------------------------- <28> См.: Смирнов А. С. Крестьянские съезды в 1917 году. М., 1979. С. 82, 122. <29> См.: Источники российского права: вопросы теории и истории: Учеб. пособие / Отв. ред. М. Н. Марченко. М.: Норма, 2005. С. 40.
Позднее официальная доктрина допускала его применение только в предусмотренном законом случае, что естественно ущемляло существенные интересы коренных народов и выразилось в восстаниях народов Сибири и Алтая <30>. -------------------------------- <30> См.: Головнев А. В. Говорящие культуры, традиции угров и самодийцев. Екатеринбург, 1995. С. 176; Хроника западносибирского восстания // http://www. golosa. info/node/487.
В целом законодательство Советского государства было направлено на уничтожение обычного права крестьянской общины. И если старое законодательство применялось судами в полной мере, то "обычной нормой" можно было пользоваться только при отсутствии декрета советской власти. На практике приговор общины часто рассматривался как преюдиция и не пересматривался официальным судом, что способствовало сохранению обычного права. Новое государство, новая концепция развития и новая идеология способствовали тому, что со временем нравственные критерии были значительно десакрализированы, религиозные идеи и ценности утратили прежнее выражение. В правовой науке официально констатируется полное вытеснение обычного права из правовой действительности Советского Союза <31>. Однако на практике оно продолжает использоваться <32>. -------------------------------- <31> См.: Зивс Л. С. Источники права. М.: Наука, 1981. С. 152 - 161. <32> См.: Садохина Н. Е. Развитие источников российского права в советский и постсоветский период: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2005. С. 16.
В конце XX в. интерес к обычному праву возрождается. Наряду с существующим кризисом всей правовой системы в целом необходимость признания правового плюрализма становится особенно актуальной, так как его проявление характерно не только для народностей, ведущих "традиционный" образ жизни <33>. Считаем, что причины, обусловившие реставрацию интереса к данному явлению, скрыты в правовом бытии человека, в котором отразились процессы преемственности и прерывистости в историческом развитии конкретного общества, в том числе и "вследствие способности человеческого сознания сохранять на генетическом уровне некие "знания" о мире, накопленные предками" <34>. -------------------------------- <33> См.: Камкия Ф. Г. Концепция правового плюрализма в связи с исследованием обычного права // Право в зеркале жизни: Исследования по юридической антропологии / Отв. ред. Н. И. Новикова. М.: Стратегия, 2006. С. 113 - 133. <34> См.: Муромцев Г. И. О некоторых аспектах структуры права // Структура права: вопросы теории, истории и методологии: Материалы межвуз. науч. конф. Москва. 7 апреля 2004 г. М., 2005. С. 20.
Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что факторами, определяющими сущностные характеристики и особенности процесса развития представлений об обычае (в том числе и о правовом обычае), являются следующие: 1) на начальном этапе - их выражение в качестве юридического действия, отсюда их тесная связь с нравственными установлениями; 2) значительная территория, на которой образовывалось Российское государство, определяет слабую связь государственных актов с публичной сферой, неодинаковую реализацию судебных функций, а также широкое распространение обычаев в частноправовых отраслях права; 3) в Средние века связь нравственности с религиозными нормами обусловливает превалирование норм обычного права над законами; 4) централизация власти и неоднократные правовые реформы без учета обычаев заложили возможность использовать одновременно две системы права - официальное и обычное.
Название документа