Приглашение к дискуссии (Окончание)
(Стрельцова Е. Г.) ("Юридическое образование и наука", 2010, N 1) Текст документаПРИГЛАШЕНИЕ К ДИСКУССИИ <*>
Е. Г. СТРЕЛЬЦОВА
(Окончание. Начало см. "Юридическое образование и наука", 2009, N 4)
Стрельцова Е. Г., доцент кафедры гражданского процесса МГЮА.
В данной статье рассматривается проблемный вопрос диссертаций - историзм. Автор считает, что, не будучи профессиональными историками, ученые-процессуалисты в работах по гражданскому процессу часто обращаются к исторической части, не обладая необходимыми познаниями в данной области, что приводит к необоснованности выводов с точки зрения исторической науки. Автор указывает на отсутствие в историческом обзоре диссертаций материалов судебных дел различных исторических периодов. Автор раскрывает этот вопрос на примере анализа монографии С. Л. Дегтярева, который считает, что результаты деятельности судебной власти позволяют судить о реально существующей системе права, и выделяет шесть этапов развития права, каждый из которых подробно анализируется в статье. Также поднимается вопрос о праве лица распоряжаться выбором способа защиты права (охраняемого законом интереса), который автор рассматривает с точки зрения гражданско-процессуального законодательства, затрагивается проблема конкуренции исков, которые автор также анализирует в рамках монографии С. Л. Дегтярева, указывая на его погрешности в рассмотрении данного вопроса.
Ключевые слова: тяготение к историзму, природа судебной власти, критерий справедливости, посаднический суд, институциональность, право лица, способ защиты, проблема конкуренции исков, реституция, правосудие.
In given article the problem question of dissertations - a historicism is considered. The author considers that, without being professional historians, scientists-protsessualisty in works on civil process often address to a historical part, without possessing necessary knowledge in the field that leads to groundlessness of conclusions from the point of view of a historical science. The author specifies in absence in the historical review of dissertations of materials of actions of proceeding of the various historical periods. The author opens this question on an example of the analysis of the monography of S. L. Degtyaryov which considers that results of activity of judicial authority allow to judge real-life system of the right and allocates six stages of development of the right, each of which is in detail analyzed in article. Also the question on the right of the person to dispose of a choice of a way of protection of the right (interest protected by the law) is brought up, which author considers from the point of view of the grazhdansko-remedial legislation, the problem of a competition of claims which the author also analyzes within the limits of S. L. Degtyaryov's monography is mentioned, specifying in its errors in this point in question consideration.
Key words: gravitation to a historicism, the judicial authority nature, to criterion of justice, posadnik's court, Institutionalization, the right of the person, way of protection, problem of a competition of claims, restitution, justice.
Еще одним проблемным вопросом многих диссертаций можно назвать тяготение к историзму. Не будучи профессиональными историками, очень часто даже и не уделяя внимания первоисточникам, ученые-процессуалисты в работах по гражданскому процессу все чаще обращаются к исторической части, затем не используя вообще или почти не используя полученные сведения и данные вне исторической части диссертации и делая опасные в своей необоснованности с точки зрения серьезной исторической науки заявления. Что положено в основу такой тенденции, если считать обращение к историческому материалу не простым желанием наполнить объемом страницы диссертации? Действительно, "юрист пользуется историей. Вторая наука юриспруденция, которая учит благонравию и обязанности каждого перед Богом, перед самим собой и другими, следственно, приобретению спокойности души и тела. Но не может никакой юрист мудрым назван быть, если не знает прежних толкований и прений о законах естественных и гражданских. И как может судья право дела судить, если древних и новых законов и причин применениям не знает? Для того ему нужно историю законов знать" <1>. Однако причины применения закона не содержатся в самом законодательном акте, а сопряжены со всеми общественно-политическими процессами, происходящими в данный период времени, да и само законодательное установление требует его иллюстрации практикой правоприменения. Наши современные исторические обзоры представляют собой, как правило, отрывочное перечисление некоторых законодательных источников или, чаще, воспроизведение исторических обзоров И. Д. Беляева, Н. Л. Дювернуа, А. П. Лопухина, А. Куницына и др. Прямого обращения к законодательным источникам (особенно к источникам до 1864 г.) в работах по гражданскому процессу практически нет <2>, как нет обращения к современным историческим исследованиям, основанным на последних археологических, архивных и иных изысканиях. Не могу также назвать ни одного исторического обзора среди диссертаций по гражданскому процессу, в котором не то чтобы анализировались, но хотя бы упоминались материалы судебных дел соответствующих периодов. А в итоге отрывочное обращение к части исторического материала (в лучшем случае) приводит к искаженному представлению о сути исследуемого объекта. -------------------------------- <1> Татищев В. Н. История Российская. URL: http://www. bibliotekar. ru/rusTatishcev/1.php. <2> Так, С. П. Платонов дает следующий ориентир по минимуму источников, привлекаемых для изучения русского юридического быта допетровской эпохи (из этого перечня мной уже сделаны изъятия, к законодательству о гражданском процессе явно не относящиеся: 1) Государственные акты, например договоры, памятники древнерусского законодательств, Судные грамоты Новгорода и Пскова, Судебники и Соборное уложение царя Алексея Михайловича; в сфере церковного суда и администрации действовали сборники законодательства церковного (Кормчая книга и др.); 2) административные грамоты, в том числе уставные и губные, указные книги приказов; 3) челобитья; 4) грамоты частного гражданского быта; 5) памятники судопроизводства; 6) приказные книги (один вид их - указные книги - уже упомянут). См.: Платонов С. П. Полный курс лекций по русской истории. URL: http://www. magister. msk. ru/library/history/platonov/plats002.php#gl1.
Природа судебной власти всегда императивная. Власть эта суверенная, не зависящая от воли тяжущихся. Если исследователь считает нужным дать историческую оценку судебной власти в судьбе России, ограничившись только законодательным источником, тем более фрагментарным, реального достижения цели исследования не обеспечит - обстоятельной исторической оценки такого сложного вопроса лишь по законодательным источникам достичь нельзя, хотя, конечно, исторический обзор законодательного регулирования судебной власти допустим <3>. Изучая самые начала права, на первом курсе студенты-юристы учат, что право - явление цивилизации <4>, юридическое толкование нормы права есть раскрытие содержания закона, юридических норм и в качестве обязательного элемента включает социально-исторический анализ, который, как и иные способы толкования, необходимо использовать в совокупности, в комплексе <5>. Резоны, которыми руководствуется исследователь, отказываясь от этого общего правила, должны быть ясно высказаны и мотивированы. Поэтому серьезное сомнение вызывает научная ценность попытки рассмотреть судебную власть в дистиллированном состоянии, по ограниченному количеству источников, не учитывая при этом "внеправовых (например, политических, исторических)" составляющих (с. 10). Относительно целесообразности применения термина "явление правового характера" доводы приведены несколькими страницами выше. Сам С. Л. Дегтярев, обращаясь к современному периоду, полагает, что результаты деятельности судебной власти (выделено мной. - Е. С.) позволяют судить о реально существующей системе права, его границах, реально действующих субъективных правах и обязанностях субъектов права (с. 25). Слишком явны различия в подходах, чтобы не обратить на них внимания - оценка современного состояния судебной власти дается по конкретным результатам судебной деятельности; оценку прошлых времен предполагается делать по законодательным источникам и, если опираться на последнюю из приведенных цитат С. Л. Дегтярева, то очевидно, что его исторический анализ исключает знание о реально существовавшей картине (а потому вновь возникает вопрос о целесообразности такого исследования и, как следствие, предлагаемой классификации). Действительно, объем источников определяет цель периодизации, поэтому, строго говоря, в каких-то ясно определенных случаях можно ограничиться только законодательными актами (например, при анализе законодательного регулирования оснований и порядка отвода судей, установления мер принудительного исполнения и др.); в иных случаях ограничение исследования только законодательными источниками к достижению поставленной цели не приведет. -------------------------------- <3> Законодательство - всегда некая идеальная модель, поэтому такая оценка будет скорее анализом модели, к которой стремился законодатель в тот или иной период. <4> См.: Алексеев С. С. Теория права. М.: БЕК, 1995. С. 98. <5> См.: Алексеев С. С. Азбука права // Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 128, 130, 137.
Рациональное знание предполагает систематизацию, но не ради ее самой, а в целях познания исследуемого. В истории вопрос периодизации и классификации является крайне острым, однако любой историк, начиная свой труд, объясняет критерии, которым он подчиняет и на основании которых он устанавливает особые этапы исторического развития общества в целом либо отдельных его институтов. Применяя избранный критерий, он объединяет исторические факты по принципу некоего единства по отношению к этому критерию. Удается ли такая ответственная систематизация в работах, лишь частью затрагивающих исторические вопросы? Иллюстрация из работы С. Л. Дегтярева - третье положение, выносимое на защиту. Автором выделяются "этапы развития отдельных элементов судебной власти в России" (с. 8, 17 - 18) с учетом "институциональности и отношения к категории "справедливость" (с. 8, 16 - 17) и называются шесть этапов развития права <6>. Три важных вопроса, на которые следует ответить: 1) каково обоснование таких критериев периодизации; 2) допустимость применения указанных критериев ко всему историческому материалу; 3) реальная научная цель такой классификации. -------------------------------- <6> Эти шесть этапов названы на с. 8 в числе тезисов, выносимых на защиту. На с. 18 последний этап ("современный период") исчезает. Полагаю, что это все же допущенная небрежность в тексте, а не научная позиция отнесения современного законодательства к советскому периоду.
Объектом исследования С. Л. Дегтярев называет "отдельные элементы судебной власти" (с. 8), но каковы они - не объясняет, так же как не мотивирует саму возможность проводить классификацию по "отдельным элементам". Далее, в основу классификации положены два критерия (более того, сам по себе первый критерий - "институциональность" - состоит из двух, не связанных между собой критериев: критерия процессуальной формы и критерия организации и деятельности судебных органов, не связанных непосредственно с отправлением правосудия (с. 7)). Как основа классификации, множественность может действовать только в случае, если ее составляющие являются логически связанными и взаимодополняющими (по сути, тогда речь идет об одном сложносоставном критерии), но такую связь С. Л. Дегтярев не обнаруживает и не обосновывает, как не обосновывает и необходимость проведения классификации по выбранным критериям. Дополнительно отмечу, что сама формулировка критерия "институциональность", даваемая на с. 7 автореферата, исключает его применение к законодательству до XX в., поскольку С. Л. Дегтярев указывает в качестве составляющего содержание этого термина "четко определенный и закрепленный в федеральном законодательстве (выделено мной. - Е. С.) порядок организации...". Очевидно, что до Новейшего времени федерации в нашей истории не существовало, а потому к основной части исторического материала прямо этот критерий неприменим. Однако неясен и второй критерий. Построение периодизации "с учетом институциональности и отношения к категории "справедливость" не дает ответа на вопрос, к чему будет относиться второй критерий. Что будет анализироваться на предмет соответствия "справедливости" - "институциональность" или "отдельные элементы судебной власти"? Следующая неясность научного понятийного аппарата: как образован научный критерий "справедливость", из каких компонентов он состоит? Диссертация ответа на этот вопрос не дает: определение на с. 27 лишено какой бы то ни было конкретики <7>. С. Л. Дегтярев указывает, что сравнительно-исторический анализ проводится им в современном понимании судебной власти на различных этапах развития государства и права в России (с. 5), но на с. 10 отказывается от того, чтобы использовать соответствующие данные при анализе понятия "судебная власть". -------------------------------- <7> Предлагается: "справедливость на настоящий момент следует рассматривать как комплексное правовое явление, общеправовой принцип, который взаимосвязан с важнейшими международными принципами отправления правосудия, признаки которого отражаются в правоприменительной практике".
С. Л. Дегтярев называет справедливость в качестве признака природы правосудия (с. 5). Применение различных критериев для отдельных этапов в научной классификации невозможно. Но если предполагать, что этот критерий одинаков для всех исторических этапов, то что же понимать под ним - современное толкование? <8>. В ст. 1 Устава ООН справедливость называется скорее этическим, нежели правовым понятием <9>, сходно применение этого термина в ст. 34 Земельного кодекса РФ <10>, ст. 5 СК РФ <11>, ст. 6 УК РФ <12>. Ориентироваться на судебное толкование также вряд ли возможно. Так, С. Л. Дегтярев утверждает, что "справедливость результатов судебной деятельности определяется уже не государством... а "международной судебной властью" <13>. Это утверждение, во-первых, прямо противоречит пониманию справедливости, даваемому ЕСПЧ, который в своих решениях ясно указывает, что "относительно жалоб заявителя на справедливость приговора Суд отметил, что его задачей не является пересмотр предполагаемых ошибок при определении фактов и применении права национальными судами. Суд оценивает только то, насколько процедура рассмотрения дела соответствовала принципу справедливости" <14>, а "такие характеристики процесса, как справедливость, публичность, динамизм, лишаются смысла, если нет самого судебного разбирательства" <15>. Иными словами, "справедливость" в понимании ЕСПЧ тяготеет именно к созданию равных процессуальных условий для спорящих сторон и установлению обстановки, обеспечивающей принятие решения независимым судом и его исполнение, - именно по этим формальным признакам и проверяется работа судебной системы. Качественной переоценки решения не происходит, следовательно, утверждать, что этот орган (ЕСПЧ) осуществляет проверку справедливости, необоснованно, поскольку лишь на форме разрешения спора не может замыкаться понимание справедливости. Дополнительно отмечу, что вопрос соотношения суверенитета государства и власти международных судебных органов в смысле довлеющего приоритета последних не столь однозначен и требует дополнительной правовой оценки. -------------------------------- <8> Как и предлагает автор, уклоняясь, впрочем, от его определения. <9> "Организация Объединенных Наций преследует цели: поддерживать международный мир и безопасность и с этой целью принимать эффективные коллективные меры для предотвращения и устранения угрозы миру и подавления актов агрессии или других нарушений мира и проводить мирными средствами, в согласии с принципами справедливости и международного права, улаживание или разрешение международных споров или ситуаций, которые могут привести к нарушению мира". См.: Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XII. М., 1956. С. 14 - 47. <10> "Органы государственной власти и органы местного самоуправления обязаны обеспечить управление и распоряжение земельными участками, которые находятся в их собственности и (или) в ведении, на принципах эффективности, справедливости, публичности, открытости и прозрачности процедур предоставления таких земельных участков". <11> "В случае если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости". <12> "Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного". <13> Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 47. <14> Обзор решений Европейского суда по правам человека по российским жалобам за июль 2006 г. Fadin v. Russia. URL: http://www. echr. ru/search/highlight. asp? Ss=%F1%EF%F0%E0%E2%E5%E4%EB%E8%E2%EE%F1%F2%FC&u=/documents/doc/2464074/2464074.php. <15> Голдер (Golder) против Соединенного Королевства. Судебное решение от 21 февраля 1975 г. URL: http://www. echr. ru.
Конституционный Суд РФ в ряде постановлений также концентрируется на оценке условий вынесения решения по делу <16>, что, в общем-то, объяснимо: проверить правильность соблюдения норм материального и процессуального права возможно, говорить о проверке справедливости - вряд ли реально. -------------------------------- <16> См.: Постановления Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2007 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности положений статей 16, 20, 112, 336, 376, 377, 380, 381, 382, 383, 387, 388 и 389 ГПК РФ в связи с запросом Кабинета Министров Республики Татарстан, жалобами открытых акционерных обществ "Нижнекамскнефтехим" и "Хакасэнерго", а также жалобами ряда граждан"; от 18 июля 2008 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца четырнадцатого статьи 3 и пункта 3 статьи 10 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" в связи с жалобой гражданина В. В. Михайлова"; от 28 февраля 2008 г. N 3-П по делу о проверке конституционности ряда положений статей 6.1 и 12.1 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и статей 21, 22 и 26 Федерального закона "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" в связи с жалобами граждан Г. Н. Белюсовой, Г. И. Зиминой, Х. Б. Саркитова, С. В. Семак и А. А. Филатовой; от 12 июля 2007 г. N 10-П по делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 ГПК РФ в связи с жалобами граждан В. В. Безменова и Н. В. Калабуна // СПС "КонсультантПлюс".
То, о чем пишет С. Л. Дегтярев, сводится к общему положению о том, что закону (любому - процессуальному, материально-правовому) необходимо быть справедливым. Но возвратимся к предложенному "критерию справедливости" в качестве основания классификации. Очевидно, что в современном толковании критерий "справедливость" нельзя применять к законодательству как минимум вплоть до середины XIX в., или это будет анализ с заранее предрешенной негативной оценкой (как "несправедливой") хотя бы по тому основанию, что до этого периода в России существовали сословные суды (впрочем, сохранившиеся в качестве обычных судов и после реформы 1864 г.), а потому не было равного процессуального положения всех лиц, и уже одно это не позволяет применять критерий "справедливость" в его современном понимании. Между прочим, эти сословные крестьянские суды представляли собой эталон того суда, о котором пишет С. Л. Дегтярев. Крестьяне решали дела "по справедливости", прилагая все усилия, чтобы спор закончился миром, достигая при этом блестящих результатов: в некоторых волостях миром заканчивались все дела; наименьший результат - две трети дел оканчивались мировым соглашением <17>. Немыслимый для сегодняшнего дня результат! Но объясняется он прежде всего не иными правовыми условиями, а другими условиями социально-экономического и нравственного быта. С точки зрения социально-экономической крестьяне жили в замкнутом пространстве неизбежной связанности друг с другом, а стало быть, и зависимости друг от друга <18>. В нравственном отношении само состояние тяжбы считалось позорным: не случайно наиболее употребительное правило разрешения спора в крестьянских судах называлось "грех пополам" и чаще распространялось лишь на христиан <19>. Поэтому-то верно считать, что посредническая деятельность органа, рассматривающего спор, порождается потребностью сторон; наоборот, законодательное установление обязанности посредничества таким органом потребности в его применении не вызовет. -------------------------------- <17> См.: Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 318 - 319, 328 - 329. <18> См.: Энгельгардт А. Н. 12 писем из деревни. М.: Наука, 1999. <19> См.: Там же. С. 348 - 358.
Итак, термин "справедливость", хотя и употребляется в праве, все же относится к категории не научной, а нравственной. Существование понятия "справедливость" на протяжении веков не означает его одинакового понимания в разное время (и С. Л. Дегтярев с этим согласен) <20>, как не означает и одинакового толкования термина "справедливость" современниками. С точки зрения современного человека отсутствие сословных судов есть признак справедливого судебного разбирательства, но с точки зрения человека, например, XV столетия сословный суд сам по себе не есть признак суда несправедливого. То есть, придерживаясь норм исторической науки, необходимо установить, когда тот либо иной критерий начал действовать и действует ли он на протяжении всего изучаемого времени. Если же воспринимать справедливость как центральную идею судебной деятельности, то в Российском государстве право всегда стремилось решать идеальные цели. В этом смысле российский законодатель и русская политическая мысль, начиная с самых ранних из сохранившихся письменных свидетельств <21>, ратовали за суд идеальный, а потому по данному критерию периодов в русской истории выделено быть не может - это все единый путь достижения идеальной цели - суда скорого и справедливого - и наша национальная судебная система в этом абсолютно схожа с любой другой судебной системой мира <22>. -------------------------------- <20> См.: Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 24. <21> См.: Поучение архиепископа Луки Жидята к братии: "судите суд по правде... лжи послух не буди" (не позже 1059 г.) // Златоструй. Древняя Русь X - XIII веков. М., 1990. С. 152. Из Изборника 1076 г.: "Разумно судьям подобает выслушать обе стороны, ибо нельзя решить справедливо второпях и без внимания; вдумайся в спор спокойно, суд твори не спеша". URL: http://www. bibliotekar. ru/rus/46.php. <22> С. С. Алексеев отмечает "стремление утвердить в жизни справедливость, охватывающую истину и правду" в юридических документах всех эпох и народов (см.: Алексеев С. С. Теория права. С. 62 - 63).
Однако даже эти крайне спорные критерии не применяются С. Л. Дегтяревым ко всему исследуемому материалу (ниже будет рассмотрен каждый этап периодизации особенно). Практической научной цели классификации С. Л. Дегтярев не обнаруживает, ее результаты не выделяет, области применения не очерчивает. Без точно определенных объекта исследования, критериев оценки, задач исследования реальной научной цели (как и научной ценности) классификация не имеет. Тем не менее считаю необходимым обсудить результаты этого классифицирования с фактической точки зрения, поскольку анализ материалов автореферата и монографии дает почву для нескольких важных заключений. Выделенные С. Л. Дегтяревым этапы в целом совпадают с традиционным взглядом на периоды развития государственной власти в России, несколько, впрочем, отличаясь своей укрупненностью, однако в основе принятых в исторической науке выделений этих периодов находятся совершенно иные критерии. Тогда логичен вопрос: почему, основываясь на других критериях, к тому же применяемых столь исторически неточно, с минимальным использованием фактических данных <23>, С. Л. Дегтярев приходит ровно к тому же результату периодизации, что и историческая наука? -------------------------------- <23> См.: Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 17 - 50.
Обращаясь непосредственно как к содержанию материала, положенного в основу анализа, так и к сделанным выводам в отношении каждого из выделенных этапов, отмечу ряд недостатков, первые из которых - фактические и логические ошибки. Однако важно также проследить, как применяются самим С. Л. Дегтяревым критерии "справедливость" и "институциональность" к историческому материалу. В периоде, названном автором древнерусским правом, С. Л. Дегтярев указывает, что судебный процесс формировался из норм обычного права, а не права писаного <24>. Это справедливо. Но констатация не освобождает исследователя от поиска фактов и не открывает дорогу воображению. Например, автор говорит, что основной целью органов государственной власти являлась не сама судебная деятельность, а лишь участие в этой деятельности с целью получения кормления <25>, но ниже отмечает, что "основной целью в лице княжеского суда было устранение конфликтов на подвластных князю территориях своим авторитетом, который единственно признается правильным (правдой)... второй целью являлось кормление князя" <26>. -------------------------------- <24> См.: Там же. С. 17. <25> См.: Там же. С. 22. <26> Там же. С. 23.
Во-первых, необходимо отметить некорректность применения терминов "органы государственной власти", "судебная власть" и одновременно обобщающего смешения различных форм и способов управления для исторического периода, называемого "Древняя Русь". Государства как единой централизованной иерархичной системы власти с выделенными специально - уполномоченными компетентными органами еще не существовало, как не существовало и единого источника "судебной власти", принадлежавшей в то время различным, между собой не связанным субъектам. Управление на территории, которую мы называем Древней Русью, не было монолитным - существенно отличались формы правления Новгорода от Киева, Чернигова от Пскова и т. д. Более того, на одной и той же территории (и С. Л. Дегтярев об этом упоминает) <27> одновременно существовало несколько законных властных центров. И вот теперь давайте ответим на следующий вопрос: каковы признаки государственной власти? Во-первых, это власть легитимная. Во-вторых, она обладает наивысшей, по сравнению с иными источниками власти, силой, что обеспечивается суверенитетом и окончательностью принимаемых решений (совершаемых действий), а также возможностью принуждения. Так, если мы применим эти критерии не к суду князя <28>, а к суду вече (который был общераспространенным институтом управления), разве изменится качественная оценка компетенции вече как органа, полномочного рассматривать тяжбу? Но тогда и общее положение о цели участия (получение кормления) является ложным - очевидно, что для вече цель участия была не кормление. Далее, суд помимо вече и князя <29> вершили епископы и выборные люди, а также некоторые иные органы (различная подведомственность властных центров сохраняется от Русской Правды до Псковской и Новгородской судных грамот <30>). Оговорка о том, что гражданские иски не принадлежали суду вече (со ссылкой на А. Куницына), является неточной с точки зрения исторической науки: ст. 4 Псковской судной грамоты, ограничивающая право вече, относится к XV в. <31>, до этого вече было вполне правомочным решать любые наиболее значимые вопросы, в том числе гражданско-правового характера. Дошедшая редакция Новгородской судной грамоты, не называющая вече в качестве судебных ведомств (ст. ст. 1 - 4) <32>, также относится к XV в. (1440 - 1471 гг.), а потому категорически утверждать о непринадлежности гражданских дел вече в период Древней Руси нельзя. -------------------------------- <27> См.: Там же. С. 19. <28> Княжеская власть (суд князя) произвольно избирается автором как прообраз будущей судебной власти. Это ничем не обоснованный выбор, поскольку в этот период власть князя не везде обладала признаками доминантной государственной власти; иные институты управления обществом и государством могут служить как минимум не меньшим образцом прообраза будущей судебной власти. <29> С. Л. Дегтярев относит эти документы XV в. к периоду древнего права, не доказывая никак этот подход в рамках им созданной классификации. <30> См.: Там же. С. 19. <31> См.: Российское законодательство X - XX веков. Т. 1. Законодательство Древней Руси. М.: Юрид. лит., 1984. <32> См.: Новгородская судная грамота // Российское законодательство X - XX веков. Т. 1. С. 304 - 308.
Фактическая ошибка также допущена в толковании посаднического суда, понимаемого как суд не имеющего самостоятельной роли в судебной деятельности наместника князя <33>. Во-первых, не указывается, о посадническом суде какой земли идет речь. А исторические данные конкретных земель дают сведения, прямо противоположные утверждениям С. Л. Дегтярева. Так, договорные грамоты Великого Новгорода с князьями 1264 - 1265 г., 1270 г. представляют фигуру посадника не только вполне самостоятельной, но даже контролирующей суд князя <34>. Значит, говорить об обобщенном понимании посаднического суда как зависимого от князя, даже если С. Л. Дегтяревым и будут предоставлены необходимые исторические сведения в отношении отдельных земель, нельзя. -------------------------------- <33> См.: Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 19. <34> См.: Судебная власть России. История, документы: в 6 томах. Т. 1. М.: Мысль, 2003. С. 96 - 97.
В монографии утверждается, что "с точки зрения институциональности судебной власти сама деятельность <в исторический период Древней Руси> наименее формализована... так как определяется общими правилами (обычаями)" <35>. Это утверждение также неверно, поскольку формализм обычного права ничуть не менее значим для правоприменителя, чем формализм права писаного. Наличие же обычной формы при разрешении дела подтверждают письменные источники. Аргумент о том, что в период Древней Руси "участников спора интересует результат разрешения спора, но не сама процедура" <36>, не выдерживает критики. Кого, кроме ученых-процессуалистов, интересует процедура? В любое время, для любого лица, обращающегося в суд, фактический интерес представляет именно результат разрешения спора. Но точно так же во все времена тяжущееся лицо приискивает все средства для того, чтобы выиграть процесс, - и в этом смысле интересуется порядком решения его дела. В опровержение двух вышеназванных тезисов С. Л. Дегтярева, а также и в опровержение тезиса о том, что в этот период "решение по существу... осуществлялось правителем, судебным органом по своему внутреннему убеждению" (т. е. не учитываются варианты поля), адресую его к берестяным грамотам XI - рубежа XII - XIII вв. <37>. -------------------------------- <35> Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 24. <36> Там же. С. 24. <37> См.: Берестяные грамоты XI - рубежа XII - XIII вв. / Подг. текста А. А. Зализняка и Т. В. Рождественской; пер. и коммент. А. А. Зализняка. См. грамоты N 2, 109, 238, 246, 502, 531. URL: http://lib. pushkinskijdom. ru/Default. aspx? tabid=4948.
Отмечу, что нормы Псковской судной грамоты, наравне с Новгородской судной грамотой и позднейшими договорными грамотами Великого Новгорода с князьями, по критерию развития процессуального законодательства гораздо ближе к московским судебникам (особенно к Судебнику 1497 г.), а потому весьма спорно их включение в "древнерусский" период по критерию "институциональности". Но как сам С. Л. Дегтярев применил избранные им критерии к этому периоду? По существу, критерий "институциональность" применяется как мерило развития процессуальной формы, однако делается утверждение об отсутствии формализации статуса лица, разрешающего спор в связи с его определением нормами обычного права <38>. Что такое "формализация статуса лица", не поясняется. Учитывая, что первоначально (с. 7) в качестве компонента критерия "институциональность" указывался "порядок организации и деятельности", трудно считать надлежащим применение первого критерия. Второй критерий - "справедливость" - упоминается, исходя из предполагаемого С. Л. Дегтяревым "интереса к разрешению спора", но не применяется к фактическому материалу, а сразу же отождествляется с итогом его рассмотрения <39>. Крайне странным при этом выглядит упоминание об итоге рассмотрения спора как признаке справедливости в период древнерусского права, но исходящем, в частности, от царя, сената и императора <40>. -------------------------------- <38> По поводу этих доводов выше уже были приведены аргументы о формализме обычного права, а также о закреплении в письменных источниках порядка организации и компетенции отдельных субъектов, производящих суд. <39> См.: Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 24. Это также противоречит фактическому историческому материалу. Во-первых, если бы результат рассмотрения спора действительно воспринимался как справедливость, то не было бы ни законодательного понятия "пересуд"; ни конкуренции решений вече (см., например: Новгородская первая летопись старшего извода за 1342 год). <40> См.: Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 24.
Сходным образом во втором этапе, выделяемом С. Л. Дегтяревым ("период судных грамот и московских судебников"), называются два характерных признака: развитие частного права и (через расширение Московского княжества) зарождение государственных и общественных институтов в Московском государстве <41>. Прежде всего отмечу, что по судным грамотам и судебникам существенно различаются правовая природа и формы суда, уже не дающие возможности их монолитного объединения по предложенному С. Л. Дегтяревым критерию <42>. Употребление термина "зарождение" в отношении государственных институтов княжества, которое мечом и дипломатией объединило вокруг себя другие земли, в том числе такие значимые, как, например, Тверское княжество, исторически неверно - вернее утверждать об их централизации, выстраивании сложного аппарата государственной власти в рамках единой иерархичной системы. О "зарождении государственных институтов" правильнее говорить, относя их появление к более раннему периоду, либо конкретизировать, что речь идет о появлении признаков единой системы управления централизованного государства, но тогда явным становится, что в основу классификации будет положен критерий наличия и развития государственной власти, а не "институциональности". -------------------------------- <41> См.: Там же. С. 25 - 26. <42> Например, сравни начальные положения Двинской и Белозерской уставных грамот с аналогичными положениями Судебников 1497 и 1550 гг. (порядок принятия актов, виды, порядки и условия рассмотрения дел).
Такой же довод относим к зарождению общественных институтов как форм общественного влияния, которые могут оказывать воздействие на принятие решений в конкретном государстве. Вчерне общественный институт - это всегда форма самоуправления в определенном обществе. Учитывая, что предметом изучения является суд, государственные и общественные институты должны рассматриваться как институт влияния применительно к системе рассмотрения споров. Но тогда надо признать, что общественные институты в Московском государстве не зарождались, а, будучи достаточно оформленными в предыдущее время, наоборот, сначала лишь удерживали, а потом, к царствованию Алексея Михайловича, снижали свое влияние. Но параллельно Московскому государству, вплоть до конца XV в., переживали свой расцвет Новгородская и Псковская республики, бывшие на нашей территории образцом влияния общественных институтов того периода на государственное управление - и здесь нет возможности говорить о "зарождении" в отношении вполне зрелого института: Псковская и Новгородская судные грамоты принимаются на вече. Какой зарождающийся институт может обеспечить принятие и реализацию одного из важнейших законов, регулирующих жизнь всего общества? А что же понимать под "развитием частного права"? Появление частной собственности? Очевидно, нет - она возникла гораздо раньше. Значит, под развитием частного права понимается государственная регламентация правомочий собственника и охраны его права. В этом смысле развитие частного права есть не что иное, как элемент развития все того же государства, которое, приобретая и утверждая силу своей власти, начинает вторгаться в сферу частной инициативы своей регламентацией. Относительно применения критериев "институциональность" и "справедливость" С. Л. Дегтярев считает, что в этот период появляется "новая цель отправления правосудия - организационная" <43>, институциональность судебной власти "связана с приданием ей легитимности", а также "возможности контролировать судебные органы через складывающиеся общественные институты" и "возможности сомневаться в справедливости судебных решений" <44>. -------------------------------- <43> Дегтярев С. Л. Реализация судебной власти... С. 28. Доводы о соотношении организации работы судебной власти и правосудия были высказаны выше. <44> Там же. С. 32.
Выше уже было сказано о действительных периодах возникновения государственных и общественных институтов, а также о праве обжалования. Целью правосудия никогда не была и не может быть организация системы - эта цель может стоять перед государством. Целью правосудия на все времена является защита и восстановление нарушенного права путем вынесения законного и обоснованного решения. Если же только допустить, что "цель отправления правосудия - организационная", то получится самоуничтожающая замкнутость: судебная система существует для собственного организационного развития. Помимо этого, неясно применение термина "легитимность": судебная власть всегда легитимна и по своей природе, и по своей форме, независимо от того, кто и в каком порядке этот суд осуществляет; а поэтому вождь первобытного общества, дающий суд своим соплеменникам, ничуть не менее легитимен, чем верховный суд любой цивилизованной страны. Ссылка на то, что обжалуется в основном несправедливость в действиях судебных органов, а не сами судебные решения, не говоря уже о "праве сомневаться" <45>, не объясняет, к какому фактическому материалу применяется критерий "справедливость", в чем заключается отличие этого периода от предыдущего. -------------------------------- <45> Там же. С. 32.
В третьем этапе объединены для анализа судебное законодательство Петра Первого и разнящиеся с ним законы, принятые в рамках реформы М. М. Сперанского - в работе С. Л. Дегтярева непосредственно от законодательных инициатив Петра Первого происходит прямой переход к реформам М. М. Сперанского. Минуются иные важные законодательные реформы, прежде всего судебный указ Анны Иоанновны и законодательство Екатерины II <46>. То есть, сообразуясь с предложенной логикой исследования, в этом полуторавековом периоде выделяются (и объединяются) два акцента - малоудавшаяся судебная реформа Петра Первого и реформа М. М. Сперанского. Даже если безоговорочно принять критерии классификации, предложенные С. Л. Дегтяревым, исторические факты не позволяют объединять эти периоды в нечто единое в смысле анализа системы разрешения споров в нашей стране. В итоге С. Л. Дегтярев в этом периоде бегло и неполно перечислил некоторые действия государственной власти в области судоустройства; судопроизводство не затрагивается им вовсе. Следовательно, критерии "институциональность" и "справедливость" не применяются. -------------------------------- <46> См.: Там же. С. 33 - 36.
Четвертый выделенный этап обращает на себя внимание качественно иной характеристикой наименования: в противоположность всем остальным "этапам" этот раздел классификации назван "Цели и задачи судебной власти в период действия УГС", что не отвечает общей логике его классификации. Оправдывая название, С. Л. Дегтярев сосредотачивается в этом периоде только на обозрении доктринальных мнений <47>, вовсе не обращаясь к законодательству и судебной практике того периода. Но можно ли тогда назвать это историческим анализом по законодательным источникам? С. Л. Дегтярев пишет, что "институциональность... включает в себя... процессуальную форму... установленный в законе порядок формирования органов судебной власти" <48>, но, основывая свою классификацию на этом критерии, уходит от его реального применения, как не применяет и критерий "справедливость". -------------------------------- <47> См.: Там же. С. 36 - 39. <48> Там же. С. 11.
Пятый - советский - этап <49> также представляет собой анализ доктринальных мнений. Между тем эпоха советской власти крайне интересна для исследователя, анализирующего формы защиты права, - в короткий исторический период, как в калейдоскопе, появились и исчезли либо, наоборот, сохранили жизнеспособность полярные формы: ведь в период советской власти были суды периода военного коммунизма и третейские суды периода НЭП; обычные суды в Закавказье, Средней Азии (сохранившие свой статус до 30-х годов) и государственный арбитраж. Но в эти же 70 лет были приняты Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (1961 г.) и в рамках монолитной судебной системы действовал образцовый процессуальный кодекс - ГПК РСФСР 1964 г. При описании этого периода вновь упоминаются названные автором критерии классификации, причем указывается, что значение для общества приобретает не только результат судебной деятельности, но и сам порядок осуществления этой деятельности, а критерий "справедливость" отождествляется по своему содержанию с законностью <50>: в чем проявляются индивидуальные особенности данного периода по сравнению, например, с предыдущим периодом, не поясняется. -------------------------------- <49> См.: Там же. С. 39 - 43. <50> См.: Там же. С. 42.
В разделе классификации "современный этап" критерий "справедливость" понимается не как закон, а как дух закона <51>; к содержанию критерия "институциональность" добавляется дополнительная оценка в виде "соприкосновения частного и публичного интереса" <52>, причем в отношении процессуальной формы (первая часть критерия "институциональность") делаются взаимоисключающие утверждения о том, что "соблюдение процессуальной формы внутренним судом уже не имеет большого значения при определении правомерности его решения" <53>, однако утверждается, что международные суды обращают пристальное внимание не только на соблюдение процессуальной формы, но и на ее содержание <54>. -------------------------------- <51> См.: Там же. С. 44. <52> Там же. С. 45. <53> Там же. С. 47. Вывод не подкреплен ничем. Автором не обсуждается ни наличие в российском гражданском и арбитражном процессах безусловных процессуальных оснований к отмене состоявшихся судебных постановлений, ни смысл существования процесса вне гарантированной процессуальной формы. <54> См.: Там же. С. 47. Должна отметить неверность примера, приведенного С. Л. Дегтяревым в обоснование мнения о том, что ЕСПЧ признает нарушением процессуальной формы: в монографии (с. 47) приводится пример, касающийся нарушения сроков рассмотрения дела. Сроки рассмотрения дела сами по себе, действительно являющиеся важной гарантией своевременности защиты прав и охраняемых законом интересов заинтересованного лица, не являются характерными признаками процессуальной формы. Если суммировать, получается, что в предложенной классификации не были ни обоснованы, ни выдержаны названные С. Л. Дегтяревым критерии, часть выводов не соответствует реальным историческим фактам, следовательно, полученные данные не могут считаться научными выводами.
***
Современная судебная практика создала конфликтную ситуацию вокруг права лица распоряжаться выбором способа защиты права (охраняемого законом интереса). В диссертации решение вопроса таково: автор настаивает на отсутствии в российском законодательстве права лица выбора способа защиты права, конкуренции способов защиты (с. 41). Это утверждение не соответствует действительности: ст. ст. 11 - 12 ГК называют судебный, третейский, административный порядки защиты права и предлагают незакрытый перечень способов их защиты. Даже в рамках судебной защиты истец вправе самостоятельно выбирать между исковым и неисковыми способами защиты права: например, нет препятствий по алиментным требованиям обратиться либо с исковым заявлением, либо с заявлением о выдаче судебного приказа. В арбитражном процессе соответственно истец, по прямому указанию ст. 226 АПК, может требовать упрощенного производства (здесь, впрочем, требуется формальное согласие противоположной стороны); однако ничто не препятствует заинтересованному лицу по тем же основаниям возбуждать производство в обычном порядке. В рамках искового производства за истцом остается право выбора заочного или ординарного процесса (ч. 3 ст. 233 ГПК). Лицо может оспорить действие конкретного должностного лица по правилам гл. 25 ГПК либо требовать признания недействующим нормативно-правового акта, на основании которого принято соответствующее индивидуальное решение (гл. 24 ГПК) <55>. Лицо может выбирать между исковым процессом, в котором суд приводит в действие силу конкретного веления объективного права против определенного лица, либо процессом в рамках особого производства, в котором суд приводит в известность конкретное веление объективного права <56>. Различную сущность способов защиты особо подчеркивает то, что использование одного из способов по вышеприведенным примерам не исключает самой возможности последующего применения другого способа тем же лицом, так как с каждым изменением способа защиты совокупно меняется и цель защиты, а потому истец сохраняет за собой право предъявления требования, которым защищаются иные правовые цели. -------------------------------- <55> См.: Определение Верховного Суда РФ от 6 июля 1999 г. N КАС99-134 // СПС "Гарант". <56> См.: Нефедьев Е. А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар: Совет. Кубань, 2005. С. 23.
Решение о том, пользоваться либо нет преимуществами того или иного способа защиты права в момент обращения за определенной защитой, принимает заинтересованное лицо, точно так же, как, уже используя конкретный способ защиты права, это лицо самостоятельно решает, пользоваться или нет своими процессуальными правами. Ясно, что нет безусловно выгодного способа защиты права; наоборот, каждый способ защиты права (охраняемого законом интереса) связан как с определенными привилегиями, так и определенными же трудностями для тяжущегося. Например, административный порядок защиты права не требует, в отличие от судебной защиты, оплаты государственной пошлины, но решение административного органа менее устойчиво, чем судебное решение; заочный процесс более быстрый, но стесняет истца в его волеизъявлении (ч. 4 ст. 233 ГПК) и предоставляет ответчику более широкие права обжалования и т. д. Соизмеряя свои возможности, свои цели с характером и способом защиты, лицо выбирает наиболее подходящий именно ему способ защиты права. Выбирая вид иска (по содержанию), с которым лицо обращается в суд, истец также исходит из соображения максимальной защиты наиболее важного для этого лица правового интереса. Для заинтересованной стороны первостепенно важным может быть удовлетворение требования о признании права, либо о присуждении права и корреспондирующей ему обязанности, либо самым важным будет преобразование правоотношения. В чем же именно заключается наиважнейшая юридическая потребность заинтересованного лица, знает только это заинтересованное лицо. А потому кроме случаев, когда по спорному правоотношению законом прямо исключается возможность стороны заявлять альтернативные требования, право решения вопроса о существе требования, подлежащего судебной защите, принадлежит истцу. Надо отметить, что действующее российское законодательство не препятствует заинтересованному лицу самостоятельно определять предмет судебной защиты. Однако следует отметить, что в соответствии с распространенным теоретическим взглядом, а также усвоившей эту позицию судебной практикой защита абсолютных прав обладает первенством по отношению к правам относительным <57>. -------------------------------- <57> См.: Комментарий к части первой ГК РФ для предпринимателей. М.: Правовая культура, 1995. С. 268 (автор главы - Е. А. Суханов).
Затрагиваемая проблема конкуренции исков требует, конечно, специального внимания, кратко же можно отметить следующее. Постановка проблемы конкуренции исков возникает в современной практике как проблема способности самого лица, обращающегося в суд, самостоятельно избрать способ защиты права и одновременно как возможность суда обязать лицо защищать свое право способом, указанным судом. В современной судебной практике это проблема выбора способа защиты путем предъявления иска о виндикации или о реституции. Суды полагают возможным решать вопрос в пользу исков о реституции. Однако такой подход вызывает нижеследующие возражения. Основания, по которым заинтересованное лицо выбирает определенный вид иска, связаны со многими причинами - от размера государственной пошлины, подлежащей уплате <58>, до конкретных обстоятельств, делающих избираемую защиту в этот период времени наиболее эффективной для заинтересованного лица. Суд не вправе определять для лица обязательный вариант способа защиты, поскольку вне его компетенции находится вопрос определения целей судебной защиты. Суд компетентен только в одном - определить на основании ст. ст. 134 ГПК, 150 АПК, подлежит ли вообще данное право (охраняемый законом интерес) судебной защите. Если такая возможность существует, суд не вправе устанавливать для заинтересованного лица конкретный способ ее реализации. Юридическая цель судебной защиты определяется заинтересованным лицом; исходя из цели, определяется и способ защиты, поскольку волеизъявление лица определяется его юридическим интересом к исходу дела. Поскольку изменение способа защиты влияет на ожидаемый правовой результат, который планирует получить лицо, обращающееся в суд за защитой своего права (охраняемого законом интереса), никто, кроме заинтересованного лица, не вправе решать этот вопрос. -------------------------------- <58> См.: Витрянский В. В. Защита права собственности. М., 1993. С. 115.
Основное возражение, которое возникает в этом случае, связано с мотивами защиты интересов противоположной стороны спора. Но так ли это? Образцовый пример можно найти в материалах обзора судебной практики ВАС РФ: обществом с ограниченной ответственностью (продавец) и акционерным обществом (покупатель) заключен и исполнен договор купли-продажи нежилых помещений. Полагая, что этот договор ничтожен, общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к акционерному обществу об истребовании из его незаконного владения переданных во исполнение договора помещений. Суд первой инстанции согласился с истцом относительно ничтожности спорного договора, однако в удовлетворении иска отказал, сославшись на то, что истцом, предъявившим виндикационное требование, а не требование о возврате каждой из сторон всего полученного по недействительной сделке, избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение и удовлетворяя исковые требования, указал, что сам по себе факт использования истцом такого способа защиты, как виндикационный иск, не может быть основанием для отказа ему в защите права, так как является результатом свободного выбора им способа защиты нарушенного права. Судом установлено, что на момент рассмотрения спора истец являлся собственником спорных помещений, а ответчик не обладал правами, позволяющими ему владеть и пользоваться этими помещениями. При этом суд апелляционной инстанции не согласился с доводами ответчика о том, что удовлетворение виндикационного иска в данном случае нарушает правила п. 2 ст. 167 ГК РФ, приводя к односторонней реституции. По мнению суда, у ответчика имеется возможность восстановления своего права путем предъявления иска о взыскании неосновательного обогащения в размере денежных средств, перечисленных им в качестве оплаты за спорное имущество по недействительной сделке. Кассационный суд постановление суда апелляционной инстанции отменил, оставил в силе решение суда первой инстанции, указав следующее. Как установлено судами, стороны совершили и исполнили ничтожную сделку. Возвращение каждой из сторон всего полученного по недействительной сделке осуществляется в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 167 ГК РФ. В соответствии с данной нормой закона возвращение полученного носит двусторонний характер. Это означает, что решение суда по требованию, заявленному в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ, должно разрешать вопрос об обязанности каждой из сторон вернуть все полученное по сделке. Ввиду того что законом предусмотрены специальные последствия недействительности сделок, правила об истребовании имущества из чужого незаконного владения (ст. ст. 301, 302 ГК РФ) к отношениям сторон применению не подлежат. Как вариант решения предлагалась следующая позиция: "Если лицо, передавшее имущество во исполнение недействительной сделки, обратится с требованием о его возврате из чужого незаконного владения другой стороны сделки на основании статьи 301 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд при рассмотрении спора применяет последствия недействительности сделки (пункт 2 статьи 167 ГК РФ)" <59>. -------------------------------- <59> Материалы к заседанию Президиума ВАС РФ 23 октября 2008 г. URL: http://www. arbitr. ru/_upimg/D91BAC62ABA34855087683-FFB7524D1F_материалы_заседания_Президиума_ВАС_РФ_23.10.08.pdf.
Между тем правильной представляется отвергнутая ВАС позиция апелляционного суда по этому делу. В данном примере лицо, в отношении которого предъявлено требование о виндикации, могло защищать свое право встречным иском о неосновательном обогащении (либо возбуждает по этому вопросу отдельный процесс). То есть оно в полной мере могло использовать право защищать свои интересы. Но если такое лицо не защищало свое право иском о неосновательном обогащении, оно в точно такой же мере пользовалось правом, ему предоставленным. При любом поведении тяжущейся стороны оно распоряжается своим правом. Истец реализует свое право альтернативы в выборе способа защиты. Что же касается ответчика, то он ничуть не ущемлен действиями истца, поскольку исключительно в его власти остается реализовать свое право, полностью зависимое от его воли. То есть даже в случае, если суд усматривает основания для встречного требования ответчика, он не вправе навязывать ему обязанность это требование заявлять. Возьмите другой пример - со сроком исковой давности. У ответной стороны есть право ссылаться на пропуск срока исковой давности. Но есть право и не делать этого. То есть заявленное требование при молчании ответчика рассматривается судом, который лишен права обязывать ответчика пользоваться правом указания на пропуск срока исковой давности. М. Б. Братусь совершенно справедливо указывает, что выбор иска, необходимого для защиты права, зависит от различных обстоятельств, которые повлияли на нарушение права собственности или иного вещного права, что согласуется с основным положением гражданского права, предусматривающим для субъекта таких правоотношений действовать своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) <60>. -------------------------------- <60> См.: Братусь М. Б. О соотношении (конкуренции) вещно-правовых и обязательственно-правовых способов защиты права собственности // Журнал российского права. 2005. N 6.
С. Л. Дегтярев полагает верным сохранение при рассмотрении и разрешении гражданского дела свободы в распоряжении "своими материальными правами участниками гражданского процесса в той степени, в которой они обладали бы этой свободой без обращения в орган судебной власти" (с. 44). Сама постановка вопроса свидетельствует о том, что С. Л. Дегтярев полагает дела идущими иначе в настоящее время. Действительно, суд вправе не утвердить мировое соглашение, отказаться принять отказ от иска, признание иска. Но это право (точнее, обязанность) суда не связано с ущемлением диспозитивности лица в рамках судебного рассмотрения спора. Лицо на протяжении всего периода времени сохраняет право распоряжаться по своему усмотрению принадлежащими ему гражданскими правами (ст. 9 ГК). Но это право, естественно, заканчивается там, где начинается право другого лица. Суд в гражданском процессе пресекает не диспозитивные права стороны, а его интервенцию в права других лиц: такого рода сделки в любом случае являются ничтожными или могут быть признаны оспоримыми (ст. 166 ГК). С. Л. Дегтярев утверждает, что "если признавать наличие диспозитивного начала в гражданском процессуальном праве без деления его на процессуальное и материальное составляющие, тогда придется признать наличие процессуальных правоотношений между участниками процессуальных правоотношений, что, на наш взгляд, не соответствует действительности" (с. 44). Поскольку это положение затрагивает одну из центральных проблем гражданского процесса - процессуальное правоотношение, необходимо, чтобы мнение, прозвучавшее в докторской диссертации, было объяснено и аргументировано обоснованно. Не соглашаясь в целом с трактовкой правосудия как общеправового принципа, отмечу, что в цепочке рассуждений С. Л. Дегтярева виден разрыв: как можно считать принцип общеправовым и одновременно не распространять его всеобъемлющее действие на сугубо процессуальную отрасль права? Далее, в работе не оспаривается общепринятое положение о том, что гражданский процесс является публично-правовым институтом. Соответственно правоотношения, возникающие между судом и иными участниками гражданского процесса, являются публично-правовыми. Но "для публично-правового отношения важно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоотношение" <61>. То есть правовой статус лица в соответствующих правоотношениях несет такой компонент властной воли, способной разрешить спор, что делает признак посредничества неприменимым к основным характеристикам правосудия. Наоборот, посредничество по своей правовой природе тяготеет не к властным отношениям публично-правового характера, а к отношениям, основанным на равенстве правового статуса договаривающихся сторон и потому относимым к частноправовым отношениям. "Государственная власть здесь предоставляет этим субъектам регулирование своих взаимных отношений, устанавливая лишь для этих отношений известные рамки и устанавливая некоторые правила-образцы для восполнения недостающей или недостаточно определившейся воли сторон" <62>. Именно поэтому посредничеству чужда процессуальная форма - свободная воля сторон не стеснена не только условиями, касающимися существа вопроса, но и самим порядком его решения. Также и специфика отличия уголовного процесса от гражданского процесса лежит не в сфере противопоставлении "судьи-посредника" и "судьи - защитника публичных интересов" (с. 11, 41). Публичный интерес как основа устройства государственной системы разрешения споров неизменен в любом судебном процессе. Соотношение влияния на процесс, на его возникновение, движение и прекращение воли суда, полномочных государственных (муниципальных) органов и сторон гораздо более значимо определяют отличие уголовного процесса от процесса гражданского. Гражданин А. заключает с организацией Б. договор купли-продажи автомобиля и требует в судебном порядке исполнения договора. Есть ли в этом деле публичный интерес? Безусловно - ст. ст. 309, 310 ГК устанавливают вмененную государством обязанность исполнения обязательств. "Принудительная охрана обязательств воплощается прежде всего в понуждении к их реальному исполнению" <63>. Установление такого правила есть проявление публичной воли в рамках охраны публичного интереса. Закон устанавливает свободу договора, основанную на автономии воли сторон, но его исполнение уже подчинено влиянию публичного интереса, поскольку государство заинтересовано в правомерном поведении участников гражданско-правовых отношений. До тех пор, пока нет выраженной воли будущих участников правоотношений, публичный интерес не может воздействовать на этих лиц; как только воля будет выражена, публичный интерес обретает цель своего влияния. Никто не станет отрицать наличие публичного интереса в уголовном процессе. Но вот организация Б., признанная по решению суда обязанным лицом - должником перед гражданином А., в ходе исполнительного производства уклоняется от исполнения решения суда. Охрана публичного интереса допускает возможность уголовного преследования виновного должностного лица организации Б. по ст. 315 УК РФ. Одинаковым ли будет воздействие воли суда, уполномоченных государственных органов и сторон в двух этих процессах? Равным образом и дело о причинении вреда окружающей среде, при одинаково прямом публичном интересе в обоих процессах, менее зависит от воли сторон в уголовном процессе, чем в гражданском. Примеры можно продолжать и далее. Поэтому статус суда в уголовном и в гражданском процессе по сути своей не может быть отличным, поскольку в любом случае государственный суд несет обязанность правосудия. Характер правоотношений влияет на соотношение не основных, а дополнительных полномочий суда в процессе, а также на объем дополнительных прав и обязанностей лиц, участвующих в деле, т. е. не затрагивает основных принципов построения гражданского и уголовного процессов <64>. -------------------------------- <61> Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 105. <62> Там же. С. 107 - 108. <63> Иоффе О. С. Общее учение об обязательствах // Иоффе О. С. Избранные труды: в 4 томах. Т. 3. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 141. <64> Неслучайно Конституция РФ адресует общее требование равноправия и состязательности сторон ко всем видам государственного судебного процесса, не делая различий между гражданским и уголовным процессами (ст. 123).
"Возникает вопрос - что брать за критерий оценки эффективности работы? Достижение стопроцентного реального исполнения требований всех исполнительных документов? Но только ли от деятельности службы судебных приставов это зависит? Следует осознавать, что добиться стопроцентного исполнения решений судов в России невозможно, поскольку существует значительное число составляющих эффективности принудительного исполнения, на многие из которых служба влиять не может" <65>. И далее: "Будучи по сути процедурным актом, на практике Закон <ФЗ "Об исполнительном производстве"> таковым не является. Он не содержит детальных юридических процедур совершения тех или иных исполнительных действий, во многом ограничиваясь общими указаниями. Это приводит либо к нежеланию пристава пользоваться предоставленными правами в силу неконкретности порядка совершения тех или иных действий, либо, наоборот, к нарушению прав сторон исполнительного производства. Основной недостаток закона - наличие множества норм, допускающих усмотрение судебного пристава. В процедурном законе, регулирующем деятельность должностных лиц, связанную с существенным ограничением прав граждан и организаций, возможности усмотрения должны быть максимально исключены" <66>. Иными словами, нужна процессуальная форма и нужен тот субъект, который соблюдение такой процессуальной формы гарантирует. Субъектом таким является только суд как орган, на который распространяются особые гарантии независимости. Как же можно исключить из ведения суда исполнительное производство? С. Л. Дегтярев допускает погрешности в рассуждениях, столь характерных для сторонников аномального отделения исполнительного производства от гражданского процесса: во втором абзаце на с. 28 он пишет, что для "потребителей услуг судебной власти определяющим является не сама судебная защита, даже не само судопроизводство... а дальнейшая, в том числе в принудительном порядке, реализация их прав и свобод". Но уже ниже под категорией "доступность правосудия" понимаются все этапы (стадии?) гражданского процесса. Если не учитывать исполнительное производство в качестве стадии гражданского процесса, то получается, что лицо полностью реализует свое право в момент получения решения. Если продолжать мысль С. Л. Дегтярева о том, что "сама судебная защита связана... только с получением лицом судебного решения" (с. 28), то неизбежен кризис авторитета судебной власти как государственного института, обеспечивающего защиту права, поскольку сам С. Л. Дегтярев отмечает, что для заинтересованного лица принципиальную важность имеет именно "реализация результатов разрешения правового конфликта" (с. 28). Поскольку С. Л. Дегтярев разделяет конструкции "доступ к суду" и "доступность правосудия" (с. 28), то получается, что правосудие в соответствии с логикой автора идеи включает в том числе деятельность органов принудительного исполнения, в настоящее время отделенных от суда. Данную позицию С. Л. Дегтярева подтверждает и его высказывание на с. 34 о том, что в число субъектов, уполномоченных на "рассмотрением конфликта", он включил "органы принудительного исполнения". С. Л. Дегтярев понимает гражданский процесс как принудительную реализацию норм материального права (с. 43). Но как состоится это принуждение и в чем оно будет выражаться, если мы оборвем гражданский процесс моментом постановления решения, лишим органической связи с исполнением? Нельзя же полагать под "принудительной реализацией" постановление решения в его окончательной форме. Исполнительное производство представляет собой продолжение процедуры восстановления нарушенного права, где первым этапом является судопроизводство, в котором нарушенное материальное право освобождается от спорности; исполнительное производство - второй этап, в котором оно восстанавливается в принудительном порядке. Между этими этапами имеется связь, истоки которой находятся в субъективных материальных правах, существование которых подтверждается судебным решением. Поскольку в исполнительном производстве реализуются бесспорные субъективные материальные права, возможно распоряжение ими в пределах, установленных материальными отраслями права. Кто наиболее гарантированно может осуществлять контроль за такими действиями? Конечно, суд, гарантирующий соблюдение законных интересов субъектов, вовлеченных в процесс. Поэтому логично, когда исполнительное производство остается в сфере судебного контроля с момента его возникновения до окончания. В работе С. Л. Дегтярева есть ряд иных вопросов, требующих серьезного обсуждения: например, положение об ответственности органа судебной власти (с. 46), о содержании и субъектах правовой защиты (с. 23); о законодательной (законотворческой) деятельности судов при отправлении ими правосудия (с. 21); идея об отличии реализации норм права в гражданском и уголовном процессах (с. 11 - 12) и ряд других. Думаю, дискуссию по этим вопросам следует продолжить, прежде всего, чтобы принести действительную пользу науке гражданского процессуального права. -------------------------------- <65> Дегтярев С. Л. Оптимизация гражданского правосудия в России. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 90. <66> Там же. С. 95 - 96.
Название документа