Аналитическая стадия правового управления рисками
(Крючков Р. А.) ("Правовые вопросы недвижимости", 2010, N 1) Текст документаАНАЛИТИЧЕСКАЯ СТАДИЯ ПРАВОВОГО УПРАВЛЕНИЯ РИСКАМИ
Р. А. КРЮЧКОВ
Крючков Р. А., аспирант кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Нижегородского государственного университета им. Н. И. Лобачевского.
В процессе правового регулирования рисками аналитическая стадия, включающая оценку риска, является центральной. Риск как вероятность наступления неблагоприятных результатов событий или действий всегда предполагает оценку со стороны лица, принимающего риск. Правовая оценка риска - определение качественных и количественных параметров рисков с юридической точки зрения. Это атрибутивный признак риска, который позволяет некоторым правоведам говорить об исключительно субъективной природе риска. В частности, В. А. Ойгензихт рассматривает риск как "субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий и действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий субъектов (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, последствий" <1>. -------------------------------- <1> Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе, 1972. С. 77.
В социальной философии риск также тесно связывается с оценкой и даже формулируется как следствие этой оценки: "...риск является следствием решения и всегда связан с субъектом, который не только осуществляет выбор, но и оценивает вероятности возможных событий и связанные с ними потери" <2>. -------------------------------- <2> Диев В. С. Концептуальные основания анализа риска // Вестн. Новосиб. гос. ун-та. Серия: Философия. 2005. Т. 3. Вып. 1. С. 37 - 42.
Следует признать, что субъективные элементы риска, к которым относится и оценка риска, наиболее сложны для изучения и правовой формализации. Всесторонний анализ, бесспорно, определяет выбор стратегии правового управления риска, что, в свою очередь, обусловливает правовой инструментарий минимизации или передачи риска. Оценка риска раскрывается одновременно в интеллектуальном и волевом содержании. Рациональная составляющая оценки риска исходит из принципиальной возможности измерения параметров риска и прогнозирования развития рисковых ситуаций. Без этой общей посылки, определяющей интеллектуальное содержание правовой оценки риска, было бы невозможно измерять риск. Волевой аспект оценки риска рассматривается в контексте правового управления (регулирования) риском и может быть определен как целенаправленное действие субъекта по выявлению и упорядочению показателей риска с целью установления обоснованности принятия риска. Субъективное восприятие риска зависит от множества объективных и субъективных факторов. Оценка риска осуществляется не только на уровне сбора и анализа фактов, но и на уровне представлений об опасностях и типичных неудачах. Стереотипы и мифы о рисках, основанные, как правило, на дефиците знаний и исходных данных, усложняют оценку риска. Основным объектом оценки риска выступает его вероятность. В литературе не наблюдается единство мнений относительно определения понятия вероятности. В рискологии выделяют три подхода (школы) оценки вероятности, которые в разной степени и в различных сочетаниях друг с другом могут использоваться при правовой оценке риска. Классическая школа. Вероятность неудачного или успешного исхода поддается теоретическому анализу как число искомых результатов, разделенных на общее количество возможных результатов <3>. Очевидно, что в этом соотношении необходимо точно знать и числитель, и знаменатель. Как правило, это условие принципиально соблюдается только при предельных упрощениях исследуемых систем. Более сложные результаты также можно получить, используя математические законы перестановок (замещений) и комбинаций (без фактического выполнения действий). В правовом контексте подобная оценка практически невозможна ввиду многообразия общественных практик и структур правоотношений. Однако нельзя исключать полезный результат такой оценки как показательной статистики (в том числе судебной). Применение - азартные игры (известно число карт в колоде и, например, число тузов). -------------------------------- <3> См.: Kleindorfer, P. R., H. C. Kunreuther and P. J.H. Schoemaker. Decision Sciences: An Integrated Perspective. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 1993.
Школа частоты рисковых случаев. Основной метод анализа вероятности - оценка частоты повторяемых событий или испытаний (наблюдений), что широко используется, например, в страховом праве. Применение подобного подхода к оценке вероятности возможно только по отношению к хорошо устойчивым и повторяемым процессам. Очевидное преимущество сопоставления частоты случаев состоит в универсальности способа, требующего наблюдения, испытания (опыта) и обобщения репрезентативного материала. Как верно отмечает В. С. Диев, с этой точки зрения никакое индивидуальное событие не обладает частотой, и поэтому нет смысла говорить о его вероятности <4>. Такая интерпретация вероятности не позволяет относительно точно оценить правовые прецеденты и казусы. -------------------------------- <4> См.: Диев В. С. Управление риском: методологические и ценностные аспекты // Вестник НГУ. Серия: Философия. 2007. Т. 5. Вып. 2. С. 93.
Школа субъективного анализа. Основополагающий принцип заключается в том, что оценки вероятности не могут быть совершены в строго объективном смысле. Оценка вероятности (классическая модель или через сопоставление частоты случаев) отражает только степень уверенности субъекта, что произойдет указанный случай. Субъективная оценка вероятности всегда наиболее тесно связана с многофакторным экспертным анализом, чем предыдущие варианты оценки. Именно комплексность оценки может стать определяющим фактором обретения уверенности в причинно-следственных связях между риском и юридическими последствиями, что особенно важно в процессе правоприменения. Как любой целенаправленный процесс, протяженный во времени, оценка риска может быть определена в зависимости от времени ее осуществления (до, после или во время развития рисковой ситуации). Предварительная оценка. Осуществляется субъектом риска до момента принятия риска, а также законодателем в процессе фиксации риска в праве. Для последних целей обычно используется прием юридической презумпции <5>. Конструктивная сложность данной презумпции связана с вероятностным характером как презумпции, так и риска. Презумпция риска означает неоднократно выверенное социальным опытом предположение о риске, но и риск выступает (в одной из своих ипостасей) как субъективная оценка вероятности понесения неудачи и масштаба такой неудачи. Другой особенностью презумпции риска выступает то, что субъект общественных отношений, связанных с риском, как правило, имеет целью своей деятельности повседневное опровержение презумпции риска (например, в случае предпринимательской деятельности, атрибутивным признаком которой является риск). -------------------------------- <5> См.: Крючков Р. А. Правовая презумпция риска // Современное право. 2009. N 12. С. 56 - 58.
Предварительная оценка риска может быть более всесторонней, если оценивается не только вероятность, но и факторы риска - конкретные детерминанты формирования и развития рискового явления, отражающие его внутреннюю и внешнюю причинную обусловленность. Факторы риска и их оценка позволяют выявить закономерность рискового явления и осуществить прогноз его развития. При этом внешние факторы риска относятся к явлениям, объективно не связанным с конкретными участниками правоотношения, а внутренние факторы, наоборот, имеют тесную связь с субъектами определенной деятельности и их поведением. В системе юридических фактов, т. е. конкретных обстоятельств окружающей действительности, с которыми нормы права связывают наступление соответствующих правовых последствий, внешние факторы можно определить как события или состояния, а внутренние - как деяния (правомерные или неправомерные действия или бездействие). Следует отметить, что сложная природа рисков зачастую обусловливается сочетанием различных факторов сценарной неопределенности, что приводит к возрастанию роли комплексного анализа рисковых явлений. Оперативная оценка риска. Анализируется ситуация риска в ее саморазвитии, в частности, когда минимизация рисковых потерь возможна посредством оперативного правового консалтинга. Возможности правового воздействия на факторы риска в процессе развертывания риска снижаются ввиду дефицита времени и совершения необратимых действий (отказ от иска, расторжение договора и т. п.). Однако обнаруженная в ходе оценки логика может указать на правильность или ошибочность выбранной стратегии и определить необходимость (возможность) экстренных корректировок. Оценка постфактум, после принятия и реализации риска. Подобная оценка осуществима, например, в процессе правоприменения (частный случай - привлечения к юридической ответственности). На процесс оценки и итоговые выводы влияет точка зрения. В этой связи можно говорить об оценке, производимой субъектом правоотношений (она обязательна для характеристики ситуации в качестве рисковой), и об анализе риска третьим лицом (факультативный анализ, необходимый для обобщений и выводов на будущее, регламентации поведения субъектов правоотношений и определения обоснованности (правомерности) поведения лица в условиях принятия риска). Учитывая различие установок и целей, оценки могут не совпадать, в том числе быть радикально противоположными. Правовые последствия оценки риска разнообразны. I. Изначально оценка определяет предположение о рисковом характере деятельности, закрепленное в правовых нормах. Здесь во многом важны количественные характеристики риска, и в первую очередь вероятность наступления неудачи и возможный масштаб неудачи. Для верного отображения общественных (в идеале - научно обоснованных) представлений о риске, связь между правом и практикой должна быть наиболее тесной. Учитывая, что риск историчен, правовая регламентация должна основываться на надлежащем доктринальном обосновании и подкрепляться соответствующим социальным опытом. II. При реализации права оценка риска обусловливает правовые возможности управления рисками, во многом подталкивает участников общественных взаимодействий к привлечению конкретных инструментов правового воздействия на факторы и ситуацию риска. Происходит это в той мере, в которой законодатель предписывает определенное поведение (обязательное страхование рисков) или допускает усмотрение участников правоотношений (правовые гарантии, введение неустоек, штрафов и т. д.). II. При привлечении к юридической ответственности за совершение правонарушения, сопряженного с рисковым поведением, оценка риска позволяет определить обоснованность (разумность) поведения субъекта правонарушения. Существенно разграничивать две составляющие оценки риска: - количественная (в том числе математическое и статистическое измерение параметров риска). Социальная предпосылка риска состоит не только и не столько в статистическом (количественном) определении числа рисковых ситуаций конкретной деятельности, сколько в масштабе последствий возможных неудач (предпринимательская, банковская сферы, медицинское право, правовые основы технического регулирования и т. п.). Здесь риск особым образом подчеркивается как потенциальная опасность. Сложности практического применения количественного выражения риска - привлечение набора инструментов управления, не свойственных юриспруденции; - качественная (комплексный экспертный анализ, возможный при исходных данных на данном этапе развития общества). Наиболее неоднозначная оценка, зависящая от целей и задач конкретной деятельности в контексте всевозможных факторов риска. Иногда - для наглядности качественной оценки - риски подвергаются ранжированию, в результате чего составляется карта рисков (по нашему мнению, один из перспективных элементов правового консалтинга). Вызывает дискуссии вопрос о возможности чисто правовой оценки риска. Дело в том, что качественная оценка, как правило, - оценка риска силами привлеченных специалистов. Случаи, когда юрист выступает такого рода специалистом, довольно редки. В качестве системных трудностей правовой оценки риска можно выделить ограниченность собственного правового инструментария оценки и, как следствие, необходимость использовать привлеченные знания о риске. Процесс имплементации вне юридических знаний о риске в правовую материю довольно сложен. В науке разработано несколько основных подходов, которые по-разному определяют этот процесс: 1. Нормализация (Франсуа Ивальд <6>). Право аккумулирует знание о риске посредством процедуры стандартизации. Более всего этой концепции соответствует американский правовой реализм, согласно которому никто не санкционирует закон, а правовая норма формируется на грани подчинения внеюридическому знанию. Примеры подобного способа роста юридического знания - международные правила стандартизации, криминологические исследования быстрого увеличения судебных оценок риска, а также формализация алгоритмов знания (методика ревизий, актуарные расчеты в страховом праве). Далеко не всеми авторами поддерживается подобный подход. Критика указанного концепта заключается в том, что вместо стандартизации следовало бы говорить о проблемизации правовых аспектов риска, что четко определило бы роль внеюридического знания в постановке социальных задач, оформляемых правом <7>. -------------------------------- <6> См.: Ewald, F. "Norms, Discipline and the Law". In R. Post, ed., Law and the Order of Culture. Berkeley: University of California Press, 1991a; Ewald, F. "Insurance and Risk". In G. Burchell, C. Gordon and P. Miller, eds., The Foucault Effect: Studies in Governmentality. Chicago: University of Chicago Press, 1991b. <7> См.: Mariana Valverde, Ron Levi and Dawn Moore. Legal Knowledges of Risks. Law and risk / Edited by the Law Commission of Canada. UBC Press, 2005.
2. Автопоезис (Николас Луман <8>, Гунтер Тубнер <9>). Данный подход обращает наше внимание на способы, с помощью которых право в сфере своего действия способно объединять не только очевидные доказательства, но и другие факты, например научное знание о риске. Основной тезис автопоезиса состоит в том, что право когнитивно открыто, но нормативно закрыто. Информация из других (неюридических) источников может быть воспринята, даже когда правовая логика уступает свою автономию. Общество состоит из субсистем (М. Фуко <10>), включая право. Судебный прецедент несет творческий потенциал, который выражается помимо прочего в возможности расширения бытия права, распространения его на различные области приложения. Закон поглощает внеюридическое знание, доминирует над ним, преобразовывая для социальных нужд. Знания о риске вовлекаются в правовую область посредством деятельности правоприменителей, перед которыми наиболее очевидно поставлены задачи измерить риск, а равно оценить потенциальное воздействие на потерпевших, на определенную территорию, общественную безопасность и общество в целом. -------------------------------- <8> См.: Luhmann, N. "Law as a Social System". Northwestern Law Review 83: 136-50.1989; Luhmann, N. Essays on Self-Reference. New York: Columbia University Press, 1990. <9> См.: Teubner, G. "How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law". Law and Society Review 23(5): 727-58. 1989; Teubner, G. "The King's Many Bodies: The Self-Destruction of Law's Hierarchy". Law and Society Review 31(4): 763-87. 1997. <10> См.: Foucault, M. The Order of Things. New York: Vintage, 1973.
В этой связи совершенно справедливо утверждение Стенли Фиша, что "юридическая автономия не должна быть понята как состояние предельно изолированной самостоятельности, а как состояние, вновь и вновь достигаемое через наращивание собственного материала, который преподносит история и случай" <11>. -------------------------------- <11> Fish, S. "Almost Pragmatism". In M. Brint and W. Weaver, eds., Pragmatism in Law and Society. Boulder: Westview, 1991.
3. Взаимный обмен знанием о риске. Этот процесс не односторонний, а динамичный, диалогичный, и может быть рассмотрен в контексте теории игр <12>. Преимущество данного подхода в том, что в его рамках не возникает необходимости в выстраивании иерархичной подчиненности и приоритетности в системах юридического и внеюридического знания. Несмотря на то что историчность закона снижает научную достоверность исследования, обнаружение диалогов снабжает исследователя методом познания, который не отвлекает от самого предмета анализа - риска. -------------------------------- <12> См.: Mariana Valverde, Ron Levi and Dawn Moore. Legal Knowledges of Risks. Law and risk / Edited by the Law Commission of Canada. UBC Press, 2005.
Очевидно, что правовая оценка риска в чистом виде возможна и необходима при определении юридических рисков (самостоятельный тип рисков в системе общей классификации <13>). Нередко право, имеющее огромный потенциал в деле по управлению рисками, само может стать источником рисков. В силу различных причин право продуцирует рисковые ситуации, выступая рискогенным фактором. В идеале система права должна выступать внутренне непротиворечивой, логической. Однако этого не всегда удается достичь законодателю, ввиду чего право может стать первопричиной неоднозначности. Отраслевая разветвленность, многочисленные пересечения в предметах правового регулирования, противоречивость, косность законодательства или его излишняя динамика (обусловленная, как правило, политическими мотивами) требуют оценивать риски наступления последствий в комплексе. -------------------------------- <13> См., например: письмо ЦБ РФ от 23 июня 2004 г. N 70-Т "О типичных банковских рисках".
Правовую оценку рисков инициируют в самых различных случаях. В практике широко используется механизм due diligence - юридическая проверка надлежащего качества потенциального или существующего контрагента. Также популярна оценка рисков сделок (с недвижимостью, другими активами, налоговые последствия сделок) и последствий необратимых юридических фактов. Оценка риска различна на разных уровнях правового регулирования, что объясняется отличием в методах упорядочения общественных отношений. Специфика правовой оценки риска на индивидуальном уровне правового регулирования заключается в том, что риск раскрывается в условиях конкретных обстоятельств, что делает оценку действительно предметной. На уровне нормативного регулирования риска необходим прием абстракции и обобщения экспертного знания. Наконец, следует учитывать, что правовое измерение риска возможно в двух ипостасях: 1) оценка возможности наступления рисковой ситуации - "риск риска"; 2) оценка последствий рисковой ситуации - "риск последствий риска". Первое измерение определяет общие предпосылки риска и его вероятность, второе - возможное выражение количественно-качественных параметров потенциальной неудачи. Оценка последствий, безусловно, имеет важное значение в процессе выбора конкретной стратегии правового управления риском. В частности, если анализ последствий неблагоприятного развития рисковой ситуации однозначно свидетельствует о сравнительно небольших потерях, то право может быть неактуально. В данном случае малозначительность последствий риска становится обоснованием избрания стратегии сохранения риска. Однако волевое управление риском все же происходит, так как имеется осознание рисковой ситуации, оценка и принятие решения по риску.
Название документа