Формирование права без законодателя (Очерки по теории источников права). Часть первая. Обычное право (Начало)
(Добров А. С.) ("Вестник гражданского права", 2010, N 2) Текст документаФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ (ОЧЕРКИ ПО ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА)
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ОБЫЧНОЕ ПРАВО
А. С. ДОБРОВ
Предисловие
Учения об источниках права, как и определение понятия права, несмотря на свой давний век, вызывают бесчисленные и нескончаемые споры между правоведами. Одна из главнейших причин этому - то, что в учении об источниках права сталкиваются друг с другом положения догматики права и действительные из области общественной деятельности факты и созданные на основе этих фактов с помощью юридической техники продукты интеллектуальной деятельности - абстрактные понятия, единичные логические конструкции, фикции и, наконец, общеидеологические элементы - общественно-философские взгляды отдельных авторов. Пестрота составляющих частей науки об источниках права создает такую же пестроту в целом. Обычное право, обычаи оборота, автономное право, судебная практика, наука права, правовое сознание - вот эти явления, за которыми одни в большей или меньшей степени признают, а другие не признают значение источников права в формальном понимании. Только закон как источник права пребывает в счастливом положении (хотя и в его адрес высказали сомнение сторонники так называемого свободного права). Настоящие очерки ставят целью рассмотреть перечисленные претензии на место источника права наряду с законом, выяснить, как относятся к этим домогательствам правовой литературы современные законодательства и практика и в меру авторских сил оценить эти домогательства. Первая часть работы посвящена обычному праву - источнику права, который когда-то господствовал, а теперь оттеснен на задний план, но, однако, до сих пор вызывает споры по поводу своих признаков и своего действия. Вторая часть включает в себя: 1) краткий обзор того, как развивалась наука об обычном праве, с изложением взглядов римских юристов, средневековых глоссаторов и канонистов, правоведов эпохи абсолютизма, исторической школы права, представителей реакции против этой школы и целого ряда взглядов ученых XIX и первой четверти XX в.; 2) установление методологических приемов нахождения конститутивных признаков обычного права и основы его действия и попытку определения обычного права с помощью этих приемов; 3) уяснение юридической природы так называемых обычаев делового оборота и того, как они соотносятся с обычным правом; 4) обзор того, как относится к обычному праву современное законодательство и судебная практика важнейших государств; 5) выяснение роли, которую играет обычное право в Советском Союзе.
Раздел первый. ОБЗОР УЧЕНИЙ ОБ ОБЫЧНОМ ПРАВЕ
§ 1. Учения римского и канонического права
1. Понимание обычного права у представителей доктрин нового времени восходит к средневековым правоведам-глоссаторам и канонистам и имеет свои корни, как нетрудно предположить, в юстиниановском Corpus Juris Civilis и в Corpus Juris Canonici. Так что нам следует начать с этих источников <1>. -------------------------------- <1> Эта задача значительно облегчается, благодаря работе бреславльского профессора Зигмунда Бри - Die Lehre vom Gewohnheitsrecht (1899), которая в первой ее части посвящена историческому обзору теорий обычного права от римского периода и до конца Средних веков, эта работа ценна тем, что автор, отойдя от мыслей, проповедуемых современными ему теориями, обосновывает свои соображения на самостоятельном и непосредственном анализе источников.
Надо иметь в виду, что юстиниановское право не дает единой и стройной теории обычного права: напротив, оно полно неясностей и противоречий, которые следует объяснять тем, что компиляторы Дигест объединили отрывки из произведений тех авторов, которые придерживались разных взглядов, и к тому же привели отрывки в фрагментарном виде, лишив их тем самым ясности и законченности мысли. Однако и независимо от этого римские юристы слабо разработали учение об обычном праве, ибо, как заметил Пухта, во-первых, римские юристы работали больше над вопросами практического характера и меньше обращали внимания на абстрактные вопросы, а во-вторых, в ходе правового развития Рима в императорский период обычное право отошло на второй план, уступив место законодательной деятельности. Основными терминами, с помощью которых римляне определяли обычное право, были: consuetudo и mos либо mores, реже встречается usus, также observantia, vetustas и antiquitas. 2. Римляне выделяли два момента, определяющих возникновение обычно-правовых норм. Первый момент - внешний, собственно consuetudo, т. е. однообразное применение нормы в течение длительного времени. Такое применение как необходимый фактор создания обычного права признавали и Юлиан, который называл обычное право "moribus et consuetudine inductum" ("установленное нравами и обычаем". - Примеч. пер.) <2>, и Гермогениан, который называл обычно-правовые нормы "longa consuetudine comprobata" ("одобрено долговременным обычаем". - Примеч. пер.) <3>, и Модестин, который говорил о "ius, quod firmavit consuetudo" <4>, и Ульпиан, который подчеркивал в определении обычного права (mores) момент длительного применения (tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus) <5>, и, наконец, составители юстиниановских институций, которые считали, что "ex non scripto ius venit quod usus comprobavit" <6>. -------------------------------- <2> Fr. 32 pr. § 1 Dig. de legibus 1, 3. <3> Fr. 35, D. h.t. <4> Fr. 40, D. h.t. На самом деле полный текст цитируемого фрагмента: "Ergo omne ius aut consensus fecit aut necessitas constituit aut firmavit consuetudo". ("Итак, всякое право сотворено соглашением, или установлено необходимостью, или закреплено обычаем".) - Примеч. пер. <5> Ulpiani lib. sing. reg. Praef. § 4. <6> § 9 Inst. de iure nat. 1, 2.
Другой необходимый - внутренний - момент - consensus. Этому моменту авторы фрагментов, которые до нас дошли, придавали разное значение: одни видели в нем коллективную народную волю (Ульпиан, который говорит о tacitus consensus populi (молчаливое согласие народа. - Примеч. пер.) <7>), другие - соединение отдельных воль, которые составляют народ, граждан (Гермогениан, который приравнивал нормы обычного права к tacita civium conventia (молчаливое соглашение граждан. - Примеч. пер.) <8>), третьи - неосознанное согласование взглядов или убеждений (Квинтилиан, который называл обычное право "persuasio civitatis aut gentis" ("убеждение государств или народов". - Примеч. пер.) <9>). Некоторые отождествляли понятия коллективной народной воли и объединения отдельных граждан (Юлиан, составители юстиниановских институций) <10>. -------------------------------- <7> Ulpianus l. C. <8> Fr. 35, D. h.t. <9> Quintilianus, Institutio oratoria, lib. V, cap. 10, § 13. <10> Fr. 32, § 1, D. h.t; § 2, Inst., 1, 2.
3. Помимо рассмотренных двух основных моментов понимания обычного права римскими юристами, источники содержат ряд указаний, иногда довольно невыразительных и поэтому с особым тщанием истолкованных позднейшими авторами так, что их можно свести к таким кратким утверждениям: а) обычно-правовые нормы могут возникать и действовать не только в пределах всего государства (consuetude civitatis), но и в пределах отдельных областей, а также городских сообществ (consuetude provinciae, urbis); б) перестают возникать обычно-правовые формы: ошибка, которая лежит в основе соответствующего обычая, и иррациональность этого обычая, несоответствие его объективному разуму либо логике (ratio) (это утверждение источники освещают очень скупо); в) нормы обычного права имеют силу закона (lex); они могут дополнять действующее писаное право, устанавливать то или иное его толкование и, наконец, отменять его действие (desuetudo). Что касается последней - дерогаторной - функции, источники содержат и противоположные указания. Как бы там ни было, дерогаторная сила не признается за местным, партикулярным обычаем отдельной римской провинции по отношению к закону, который специально для этой провинции издал наместник Рима; г) способы распознания обычно-правовых норм суть следующие: отдельные случаи их применения, признание предшествующего их существования в судебном решении и опыт осведомленных людей; д) установление того, существует или нет та или иная норма обычного права, выяснение ее содержания и ее применение в судебном процессе являются обязанностью суда, который рассматривает спор. Указание на то, что сторона может доказывать существование обычно-правовой нормы, случается и в отношении местного обычая; е) некоторые места источников рассматривают судебную практику как разновидность обычного права, некоторые - как самостоятельный источник права <11>. -------------------------------- <11> См.: Brie, 1. cit. S. 18 - 58.
4. Каноническое право, которое вместе с римским правом повлияло на развитие учения об обычном праве в Средние века, отметило в основном изложенные выше утверждения Corpus Juris Civilis. Однако в каноническом праве заметны два противоположных течения в отношении обычного права: одно - благоприятное для него, связанное с общим консервативным духом церкви; другое - неблагоприятное, которое стремится ограничить применение обычного права и связано с укреплением авторитета и единства церкви, а также стремлением обосновать нормы церковного права божественной волей. В соответствии с Corpus Juris Canonici обычай не должен противоречить божественному откровению, божественной истине, Святому Писанию, католической вере. Некоторые места источников лишают правового значения такие обычаи, которые противоречат jus naturale, т. е. содержат грех и препятствуют спасению души или нарушают ratio, т. е. расходятся с основами церковного бытия или с природой соответствующего юридического института. В вопросе о дерогаторной силе обычая по отношению к закону каноническое право, как и римское, включает противоположные установки. Впрочем, большинство мест источников допускает отмену закона посредством обычая при условии, что последний действует на протяжении установленного для приобретательной давности срока (legitima praescriptio, canonica praescriptio), т. е. 40 лет.
§ 2. Учения средневековых правоведов
1. Школа глоссаторов, которая предвещала возрождение науки права в средневековой Европе, проявила большой интерес к нашему вопросу об обычном праве. Нельзя сказать, что глоссаторы создали теорию обычного права, однако как бы то ни было они старательно собрали и прокомментировали все, что касается этого вопроса, места источников, введя в свой комментарий некоторые новые идеи. Работа глоссаторов далее развивалась у постглоссаторов, которые, не возвращаясь к первоначальным источникам, а комментируя глоссу, объединили некоторые утверждения глоссаторов и трансформировали их в подлинную теорию обычного права. Независимо от упомянутых двух школ канонисты, комментируя положения церковного права, создали собственное учение об обычном праве. Само понятие обычного права недостаточно ясно выкристаллизовалось у глоссаторов: иногда они путали его с законами отдельных городов (lex municipalis) и с автономным правом общин и иных организаций. Постглоссаторы принялись связывать эти понятия и установили следующее: а) термин "consuetudo" имеет в Corpus Juris Civilis разные значения: он обозначает либо обычаи, фактические по существу, из которых образуются правовые нормы, либо, наконец, правовые нормы, которые вытекают из обычаев. До этого же обычаи фактические могут касаться отдельных лиц (consuetudo hominis) либо определенной местности, где все ее население их перенимает (consuetudo loci) (этот другой вид фактических обычаев, который соответствует так называемым обычаям оборота нашего времени, действием своим приближался к обычному праву); б) обычное право может быть определено как неписаное право, бытующее в силу долговременных обычаев <12>. Некоторые глоссаторы особо добавляли сюда и другие признаки и отдельно - санкцию народа или же его большей части <13>; -------------------------------- <12> Azo, Summa ad § 1, Inst., 1, 2: Consuetudo est ius non scriptum diuturnis moribus introductum. (Обычай - неписаное право, введенное длительными нравами. - Примеч. пер.) <13> Bartolus ad I. 32. D. 1, 3: Ius non scriptum, moribus et usibus populi, vel a maiori parte ipsius, ratione initiatum et continuatum et introductum, habens vim legis. (Неписаное право, нравы и привычки народа или большей его части, разумно появившиеся, длившиеся и распространившиеся, имеют силу закона. - Примеч. пер.)
в) различие между нормами обычного права и статутами, т. е. городскими законами, которые создавали местные сообщества и которые основывали свою силу на воле общества, состояло в том, что, когда издавался статут, воля коллектива проявлялась просто и открыто, а когда создавалась обычно-правовая норма - опосредованно и молча <14>; -------------------------------- <14> Обстоятельно этот вопрос исследовал Гирке: Deutsches Genossenschaftsrecht, III. S. 385 - 389 и 456 - 460.
г) различие между обычаем и давностью (praescriptio) состоит в том, что обычай устанавливает объективное право, а давность - конкретные субъективные права; д) различие между обычным правом и письменным заключением (stilus) состоит в том, что последнее не имеет правового значения. Канонисты принимали понятие обычного права в том виде, в котором оно дано Corpus Juris Canonici. 2. Глоссаторы в возникновении обычного права придавали сущностное значение внешнему, фактическому моменту - обычному применению тех или иных положений (consuetudo в другом из вышеприведенных значений этого термина) <15>. Постглоссаторы и даже канонисты придавали значительно меньшее значение внешнему моменту, перенося центр внимания на внутренний - психологический - момент. -------------------------------- <15> В этой связи встречается термин "jus consuetudinarium". (Впервые схожий термин - jus consuetudinis - встречается у Цицерона; однако, по-видимому, именно благодаря глоссаторам этот термин широко вошел в новоевропейские языки для обозначения обычного права: derecho consuetudinario (исп.), diritto consuetudinario (итал.), customary law (англ.); или он создан по аналогии - Gewohnheitsrecht (нем.) и русский эквивалент "обычное право". - Примеч. пер.)
В связи с тем, как глоссаторы относились к внешнему, фактическому моменту, они разработали следующие касающиеся этого момента вопросы: а) вопрос о том, как долго должен применяться обычай, чтобы из него возникла правовая норма. Сначала глоссаторы (Планентин) требовали, основываясь на выводах источников "usus longaevus", "inveterata consuetudo", чтобы обычай был незапамятной длительности. Со временем среди глоссаторов начала господствовать другая идея (Иоанна Басиана) о том, что слова longa и diuturna, применительно к consuetudo, следует понимать так же, как и применительно к longi temporis praescriptio, т. е. как такие, которые требуют 10-летнего (или 20-летнего - inter absentes) срока. Постглоссаторы отказались от этого взгляда, полагая невозможным и необязательным устанавливать длительность применения обычая. Канонисты вслед за Corpus Juris Canonici установили за обычаем дерогаторную силу только в случае, когда его применяли в течение 40 лет; б) вопрос о том, в каком количестве случаев должен применяться обычай, чтобы из него возникла норма права. Глоссаторы большей частью полагали, что достаточно и двух случаев. К этому требованию склонилось и большинство постглоссаторов. Канонисты считали, что достаточно и одного случая применения; в) вопрос о единообразном применении обычая как об условии возникновения правовой нормы. Некоторые (немногие) глоссаторы, которые решали этот вопрос, считали, что даже когда случается единственное отклонение от обычая (правда, обнаруженное в судебном решении), это препятствует созданию правовой нормы. Среди постглоссаторов в этом вопросе не было единодушия: одни соглашались с мнением глоссы, а другие, не придавая большого значения моменту применения обычая, вообще считали, что даже разовое отклонение от обычая не влияет на создание обычно-правовой нормы; г) вопрос о том, необходимо ли, чтобы действия, которые создают обычай, были судебными. Довольно много мест в глоссе разрешают этот вопрос положительно: чтобы признать обычно-правовую норму, вновь возникшую, необходимо судебное решение, основанное на соответствующем обычае. Между тем такой взгляд некоторых глоссаторов озадачивал, ибо нарушал известный запрет императора Юстиниана: разрешая дело, руководствоваться прецедентами. Разнообразно толкуя этот запрет, они пытались избавиться от указанного противоречия. Постглоссаторы допускали возможность обосновывать обычное право судебными решениями, однако одновременно с этим допускали, что и внесудебных актов достаточно для того, чтобы возникла обычно-правовая норма (договоры, решения третейских судов). 3. Внутренний, психологический момент в возникновении обычного права, который подчеркивали глоссаторы, приобрел преимущественное значение во взглядах постглоссаторов и особенно канонистов. И глоссаторы, и постглоссаторы понимали этот внутренний момент - consensus римских источников - как общую волю всего народа, проявленную молчаливым согласием граждан, т. е. так, как этого хотел Юлиан. Эта воля должна быть направлена на то, чтобы придать использованному утверждению юридическую силу в будущем. Глоссаторы не были единодушны в вопросе, необходима ли воля всех граждан или достаточно воли большинства. Постглоссаторы разрешали вопрос в пользу последнего понимания. В связи с этим благодаря тому, что в качестве внешнего проявления воли признается фактическое применение обычая и для создания обычно-правовой нормы достаточно было двух случаев такого применения, возникал вопрос, можно ли тех немногих лиц, которые принимают участие в этом применении, считать выразителями общей воли или воли большинства. Глоссаторы обходили эти трудные места с помощью идеи репрезентативности: они считали, что члены Совета или магистрата, которые принимают участие в применении обычая, представляют собой всех граждан и выражают их волю. Постглоссаторы разрешали этот вопрос иначе: признавая возможность воли большинства, они допускали, что народ знал об этом давнем обычае и, поскольку не препятствовал его применению, санкционировал тем самым придание ему юридической силы. Некоторые глоссаторы, которые считали, что законодательная власть перешла от народа к императору, допускали молчаливое подтверждение со стороны последнего возникшей обычно-правовой нормы, раз она лишает силы действующий закон. Канонисты усложнили и развили положение о внутреннем моменте в возникновении обычного права. Во-первых, они требовали, чтобы имелось намерение придерживаться данного убеждения в будущем, придать ему правовую силу - animus inducendi consuetudinem; при этом они не требовали проявления воли всего народа или его большинства, а полагали достаточным проявление воли тех людей, которые принимали участие в применении обычая. Во-вторых, канонисты считали необходимым для создания обычно-правовой нормы то, чтобы участники применения какого-либо фактического положения были убеждены в его правовой необходимости: одна сторона в своей правомочности совершать то или иное действие, а другая - в ответном своем обязательстве. Отсутствие такого убеждения, применение обычая на основе доброй воли без осознания его правовой необходимости, а также отсутствие намерения установить правовую норму препятствовали возникновению обычного права; действие, лишенное этих двух признаков, называлось actus merae facultatis. Некоторые канонисты, путая обычное право с приобретательной давностью, требовали по отношению к убеждению в правовой необходимости определенного положения такого же рода - bona fides, как и в отношении давности. Между тем со временем канонисты отказались от такого требования. 4. Обозначенный и не очень подробно в источниках римского права вопрос, препятствует ли становлению обычно-правовой нормы ошибочная мысль, которая лежит в основе обычая, глоссаторы разрешали в основном позитивно. Согласия среди постглоссаторов не было: одни, соглашаясь с глоссой, подчеркивали, что ошибочная мысль поражает волю и consensus, который создает обычное право; другие принимали ошибочную мысль как иррелевантную в этом случае, ибо римский народ и император не могут ошибаться <16>. -------------------------------- <16> Отдельные глоссы разрешают этот вопрос по-разному для разных видов ошибочной мысли: error in jure (ошибка юридическая. - Примеч. пер.), in facto (ошибка фактическая. - Примеч. пер.), in causa impulsive (в мотивах) и in causa finale (в цели).
5. Учение об иррациональности обычая как о препятствии для создания обычно-правовой нормы развили постглоссаторы, а детальнее - канонисты. И те и другие под влиянием канонического права усматривают иррациональность в обычае тогда, когда он противоречит положениям jus divinum или jus naturale, когда он греховный, нарушает церковные постановления или общественный интерес (utilitas publica). Разрешение вопроса об иррациональности обычая передавалось на усмотрение судьи, который рассматривал дело. Признание иррациональности препятствовало возникновению обычного права. 6. Глоссаторы и постглоссаторы выделяли четыре случая, когда проявляется действие обычного права: нормирование непредвиденных в законе отношений (consuetudo praeter legem), обязательное толкование закона (secundum legem), отмена или изменение закона (contra legem), укрепление закона (то же - secundum legem, то же - confirmare legem). Спорным считался вопрос о дерогаторном действии, т. е. об отмене или изменении закона. Все три рассмотренные школы разрешали этот вопрос положительно, когда речь шла о так называемой consuetudo generalis, т. е. обычае, распространенном по всей стране. О consuetudo specialis, т. е. обычае, имевшем местное значение, были высказаны разные мнения: одни полагали, что он отступает перед общим законом и не имеет вообще какой-либо дерогаторной силы в отношении последнего; другие, отмечая, что хотя местный обычай не может отменить или заменить общий закон, тем не менее считали возможным для обычая исключать действие этого закона в той местности, где он распространен. С другой стороны, признавалось, что последующий закон может отменить обычно-правовую норму. 7. Несмотря на то, что глоссаторы признавали обычное право в качестве права в объективном понимании и признавали обязанностью суда применять положения объективного права ex officio, для применения обычно-правовых норм они предусмотрели иной порядок, так что его приняли и постглоссаторы, и он долго существовал в теории обычного права. Собственно, исходя из того, что обычное право, как неписаное, может быть и неизвестно суду и само существование права зависит от того, имеются ли определенные факты, какие необходимо установить, требовали, чтобы та сторона, которая ссылается на обычай, непременно доказала его. Постглоссаторы отвергали требование доказывать общеизвестные обычаи. Что же касается доказательств, то такими считали (постглоссаторы) официальные справки, справки, полученные от ученых юристов, судебные решения, вступившие в законную силу, а также указания экспертов (homines periti). 8. Из проведенного обзора видно, что средневековые европейские правоведы (от глоссаторов до канонистов), пытаясь выделить обычное право в соответствии с римскими источниками, широко развили фикцию, с помощью которой римляне, склонные вообще в своих учениях к фикциям, обосновали внутренний элемент обычного права: tacitus consensus populi. Это понятие молчаливо проявленной воли народа, которое создали римские правоведы для того, чтобы оправдать придание обычаю силы закона, однако же не отвечало фактам действительности: для многих обычаев не только не было воли всех граждан, но даже их большинства, а это большинство совсем не знало о существовании того или иного обычая. Независимо от этого фикция согласия народа была в Средние века ненужным анахронизмом: если в эпоху римской республики законодательную власть осуществлял народ в виде народного собрания, то уже в период принципата, а тем более в период средневековой Великой римской империи <*> о народовластии забыли. А между тем правоведы, верные букве источников, опасаясь от них отойти, сохранили эту фикцию, нагромождая на нее другую - фикцию молчаливой санкции или одобрения императора (patientia principis). -------------------------------- <*> Имеется в виду средневековая "Римская" империя во главе с германским королем (с конца XII в. она стала именоваться Священной Римской империей), претендовавшая на преемственность от империи Карла Великого и даже от Западной Римской империи. Первым императором этого политического образования был Оттон I, которого в 962 г. папа короновал в Риме императорской короной. Одна из самых ярких фигур в истории империи - Фридрих I Барбаросса (1152 - 1190), также коронованный в Риме в 1154 г. императорской короной (см.: История средних веков / Под ред. З. В. Удальцовой и С. П. Карпова. Т. 1. М., 1990. С. 159, 301). - Примеч. пер.
Когда постглоссаторы еще боролись за правильность и допустимость такого добавления к учению источников, более поздние правоведы, особенно XVIII в., непререкаемо приняли его, и с таким изменением сформулированное средневековыми правоведами учение об обычном праве господствовало в государствах европейского континента, пока не закончилась эпоха абсолютной монархии (современные немецкие ученые называют это учение Gestattungstheorie - теория дозволения <17>). -------------------------------- <17> См., например: Gluck C. F. Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten, Erster Theil (2. Aufl., 1797). S. 446 - 447, начиная со с. 427 и далее. Однако кое-кто, например Thomasius (Томас Христиан (1655 - 1728), нем. юрист и философ, примыкал к естественно-правовой школе. - Примеч. пер.), не признавали вообще действия обычного права.
§ 3. Учение исторической школы. Теория убеждения и применения
1. Историческая школа правоведов в лице ее основателей - Пухты и Савиньи, а также многочисленных последователей отказалась от учения о молчаливом согласии законодателя как основе действия обычного права и вернулась к римско-канонической теории, сменив ее. Пухта в своей двухтомной монографии, посвященной обычному праву, так же как и в своих систематических курсах Институций и Пандект <18>, признает (очевидно, под влиянием идеалистической философии Шеллинга и Гегеля, которая господствовала над всеми умами) существование некоего метафизического народного духа (Volksgeist), который обнаруживает физическое и духовное единение народа, общность мыслей, чувств, ощущений, способностей и убеждений. Эта общность создает, наряду с общественным сознанием, особое общенародное сознание, общенародное убеждение (allgemeine Volksuberzeugung). На нем основывает и из него выводит Пухта существование общей воли, воли народа. А понятие права он определяет как признание свободы человека в обществе, т. е. выбора между добром и злом. А раз выбор - это акт воли, то Пухта считает, что право является одним из проявлений общей воли, которое основывается на общенародном убеждении. Это убеждение, и только оно, является виновником возникновения права, его конститутивным моментом и основой обязательности его действия (Geltung). -------------------------------- <18> Puchta. Gewohnheitsrecht. Bde. 1 - 2 (1828 - 1837); Pandekten (1838); Kursus der Instituonen. Bd. 1 (1841).
Фактическое применение нормы (tlbung, Gewohnheit, Herkommen) рассматривается как производное явление, которое вытекает, как следствие, из народного убеждения. Формами проявления народного убеждения, или, по мнению Пухты, что одно и то же, формами создания права, являются: 1) обычное право; 2) законы; 3) так называемое право юристов (Juristenrecht), т. е. положения, установленные в судебной практике или в науке. При этом он рассматривал обычное право как непосредственное проявление народного убеждения, а закон и право юристов - как опосредованное - законодателями, судьями или учеными <19>. -------------------------------- <19> Puchta. Gewohnheitsrecht. Bd. II. S. 144 - 147; Pandekten. S. 19, 22, 27; Institutionen. Bd. I. S. 22.
Таким образом, Пухта, как мы уже указали, реставрировал римско-каноническую теорию обычного права о двух сущностных элементах последнего - внутреннем, психологическом, и внешнем, материальном, внеся сюда такие основные модификации: а) римско-каноническая теория, как мы видели, понимала под внутренним конститутивным моментом преимущественно молчаливое единение всего народа, т. е. волевой акт, в то время как Пухта, усматривая в самой обычно-правовой норме акт общей воли, признает ее внутренним конститутивным моментом общенародное убеждение, осознание того, что такой волевой акт - вещь необходимая; б) в отличие от римско-канонического учения, Пухта основывает внутренний элемент обычного права - общенародное убеждение - на существовании народного духа; в) Пухта, признавая внешний момент - фактическое применение - непременным спутником обычного права, который свидетельствует о его существовании, при этом лишает его значения конститутивности. 2. Приведенные выше взгляды в общих чертах высказал ранее, в 1814 г., в своей небольшой известной работе "Vom Beruf unserer Zeit fur Gezetzgebung und Rechtswissenschaft" ("Об обязанности нашего времени для законодательства и науки права". - Примеч. пер.) учитель Пухты - Ф. К. фон Савиньи, который со временем присоединился к учению Пухты об обычном праве <20>. -------------------------------- <20> Savigny F. C. v. System des heutigen Romischen Rechts, Erster Band (1840), § 7, 8, 12, 14, 15, 18 - 20, 25, 28 - 30.
Это же учение разделили ряд сторонников исторической школы <21>, несмотря на то что большая их часть отказались от тезиса Пухты и Савиньи о существовании народного духа. -------------------------------- <21> См.: Beserler C. Volksrecht und Juristenrecht (1843) (где, однако, различаются два типа обычно-правового строя: народное право (Volksrecht), которое представляет собой обычай в изначальной его чистоте, известный всему народу непосредственно, и право юристов (Juristenrecht), которое представляет собой обычай в единичной форме, о котором народ узнает не непосредственно, а с помощью правоведов путем судебной практики и науки права); Gerber C. F. Das wissenschaftliche Prinzip des gemeinen deutschen Privatrechts (1846), S. 260 и дальше; Scheurl A. Lehrbuch der Institutionen (1850); Bluntschli. Deutsches Privatrecht (1853); Bocking E. Pandecten. Bd. I (1853). S. 15; Warnkonig L. A. Juristische Enzyklopadie (1853). S. 25. F. L. v. Keller. Pandekten (1861). S. 2; Vangerow K. A. Lehrbuch der Pandekten (7. Aufl., 1863); Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (2. Aufl.). S. 40; Thol H. Das Handelsrecht. Bd. I (1875). S. 37; Stobbe O. Handbuch des Deutschen Privatrechts. Bd. I (3. Aufl., 1893). S. 165, 168 - 169; Affolter A. Untersuchungen uber des Wesen des Rechts (1889); Shuppe W. Das Gewohnheitsrecht (1890).
Однако некоторые из правоведов, начиная с 1837 г. (Мюленбрух), вернулись еще в большей степени, нежели Пухта и Савиньи, к учению глоссаторов об обычном праве и признали за последним два конститутивных признака: opinio necessitatis и вместе с ним фактическое применение <22>. Этот взгляд господствовал в юридической литературе на протяжении всего XIX в. и до сих пор имеет последователей. -------------------------------- <22> См.: Muhlenbruch C. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (1837). S. 97 - 98; Wachter C. G. Wartembergisches Privatrecht. Bd. II (1839). S. 33; Sintenis. Das praktische gemeine Civilrecht (1844). S. 21; Brinz A. Lehrbuch der Pandekten. Bd. I (2. Aufl., 1850). S. 114, 117; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (5 Aufl., 1879 и другие). S. 42 - 43; Baron J. Pandekten (1879). S. 12 - 13; Regelsberger F. Pandekten. Bd. I (1893). § 11; Мейер Д. И. Русское гражданское право / Изд. под ред. А. И. Вицына (8-е изд., 1902). § 5. С. 14 - 17.
Впрочем, необходимо заметить, что между правоведами, которые разделяли взгляд исторической школы, и между теми, которые внесли в этот взгляд коррективы о фактическом применении как о конститутивном моменте, не было единства ни относительно терминов, ни относительно содержания психологического элемента обычного права. Поэтому некоторые отказываются понимать этот психологический элемент как общее убеждение и усматривают в нем общую волю. Другие же авторы, говоря об opinio necessitatis, находят в ней то правовое убеждение - Rechtsuberzeugung, то правовое чувство - Rechtsgefuhl, то правовое сознание - Rechtsbewusstsein, то правовой взгляд - rechtliche Anschauung, то правовой разум - Rechtssinn, то правовое стремление - Rechtstrieb <23>. -------------------------------- <23> Различие между этими понятиями пробует провести Max Rumelin (Rechtsgefuhl und Rechtsbewusstsein (1925), S. 6 - 24).
К тому же одни понимают opinio necessitatis как убеждение в том, что то или иное положение должно стать правом, должно действовать как право в силу требований справедливости (стремление к справедливости, к правовому идеалу), другие - как убеждение в том, что данное положение является правом (юридическое мышление, sensus juridicus). Далее, одни видят субъект этого opinio necessitatis в мистическом "народном духе", другие - в не менее мистическом "духовном общении, которое реально существует" (ein geistiges Gesamtwesen mit realer Existenz), третьи - в совокупности всех отдельных лиц, которые составляют народ, четвертые - в совокупности большинства этих лиц, пятые в совокупности лиц, которые принимают участие в осуществлении данного положения, в нем заинтересованных (die Beteiligte, les interesses) <24>. -------------------------------- <24> Это понимание подробно рассматривает E. Zitelmann (Gewohnheitsrecht und Irrthum. Archiv fur die civilistische Praxis. Bd. 66, 1883). См. дальше § 5, 2.
Что касается материального момента обычного права - применения (Ubung), то как сторонники его конститутивности, так и те, кто видел в нем производную черту обычного права, считали, что для создания обычно-правовой нормы необходимо применять те или иные положения длительно и однообразно. Длительность эта не подлежала признанию ни временем, ни количеством случаев применения: устанавливали ее при помощи общего впечатления, которое возникает из оценки разных обстоятельств: территориального распространения применения, более-менее частого повторения случаев применения, также общего состояния народа. Требование однообразия применения допускало исключения, но их число не могло быть меньше случаев применения нормы. Кроме обозначенных двух конститутивных моментов обычного права, господствующая мысль предъявила такие требования: а) убеждение, которое создает обычно-правовую норму, не может быть следствием ошибки его субъектов; в противном случае выяснение ошибки должно было приостановить правовую силу обычая. Впрочем, следует заметить, что этот взгляд нашел горячих противников <25>; б) обычно-правовая норма должна быть рациональной, т. е. не противоречить морали и основам общественного устройства. Применение иррациональной нормы, хотя бы и связанное с opinio necessitatis, не делало из нее норму обычного права. -------------------------------- <25> Подробно об этом см. специально посвященную этому вопросу работу: Zitelmann E. Gewohnheitsrecht und Irrthum, Archiv f. die civilist. Praxis, Bd. 66 (1883).
Согласно господствующему мнению, общее правило - jura novit curia (судом обновляется право. - Примеч. пер.) - имело силу и для обычного права, однако принимали как допустимое, чтобы сами стороны доказывали существование той или иной обычно-правовой нормы. Доказательства не могли быть непосредственными, когда доказывали, что эту норму применяли и раньше, и косвенными, когда приводились отдельными лицами, доказывавшими существование правового обычая. Обычное право можно было отменить новым законом - это утверждение возражений не вызывало. Напротив, вопрос о так называемой дерогаторной силе обычного права являлся спорным <26>. -------------------------------- <26> Обо всех указанных спорах см.: Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (9. Aufl., 1906). § 15 - 18. См. также: Regelsberger. Pandekten. Bd. I (1893). § 11 - 15.
§ 4. Реакция против учения исторической школы
1. Учение исторической школы об обычном праве, возникнув в начале XIX в., уже в его середине начало вызывать против себя реакцию. Первую полную критику этого учения дал в 1848 г. Рейнголд Шмид <27>. Он видел фикцию в персонификации понятия народного духа и признании правового убеждения в качестве фактора создания права. Кроме того, касаясь правового убеждения, Шмид указывает, что ни убеждение в том, что данное правило является правовой нормой, ни убеждение в том, что оно должно быть правовой нормой, не могут создать обычное право: во-первых, потому что оно допускает, будто бы обычно-правовая норма уже существует перед тем, как появилось убеждение; во-вторых, потому что оно допускает существование общей воли, которой на самом деле нет и которую можно себе представить, только персонифицируя народный дух, а именно против этого и выступает Шмид. -------------------------------- <27> Schmid R. Theorie und Methodik des burgerlichen Rechts (1848). S. 53, 173, 211.
Фактором создания права он считает сознательное регулирование общественных отношений в соответствии с интересами членов общества. Обычаи, по его мнению, возникают из доволевых по началу действий, часто повторяемых в силу их целесообразности. Впрочем, силу обычного права они приобретают тогда, когда государственная власть явно или молчаливо одобряет их, и потому эта власть - единственно возможный источник всякого права. Поэтому, выступив против учения исторической школы, Рейнголд Шмид вернулся к старой теории разрешения (санкции. - Примеч. пер.) (Gestattungstheorie). Следует отметить, что на этом поворотном пути ему встречались и попутчики <28>. Как бы там ни было, обосновывая действие обычного права с позиций теории санкции, Шмид в отношении требований обычного права придерживается и дальше взгляда исторической школы: настаивая на фактическом применении, он одновременно и дальше требует, чтобы практически все общество было в этом убеждено. -------------------------------- <28> Ernst Meier. Die Rechtsbildung in Staat und Kirche, 1861.
2. Реакция против учения исторической школы об обычном праве проявилась и среди самих последователей этой школы. Обнаружилась она во внесении в это учение идеи о том, что обычай - это фактически действующее право и что именно в этом заключается его сила. Но эта идея, как мы видим, не выясняет формальное действие обычного права, а сводит его к проблеме взаимных отношений между правом и фактом. По этой причине сторонники данной идеи дополняли ее другими пояснениями. Так, Сталь считал, что связывающая сила обычного права основана на силе установленного Богом мирового порядка, который проявляется в осознании связанности, в opinio necessitatis <29>. -------------------------------- <29> Stahl. Philosophie des Rechts. II. 1 (1. Aufl., 1883). 4. Aufl., 1870. S. 214.
Кирульф склонился в пользу теории разрешения и увидел основу формальной силы обычного права в том, что государство признает <30>, защищает его. При этом Кирульф, перечисляя признаки обычного права - неоднократное и частое применение, единообразие и постоянство места применения, не вспоминает о народном убеждении. Но, отказываясь от теории убеждения, он отдает дань волевой теории и признает, что право вообще - общая воля, воля государства. -------------------------------- <30> Kierulff. Theorie des gemeinen Civilrechts, 1, 1839. S. 12 - 13.
Работы указанных авторов определяют не только начало реакции против учения исторической школы об обычном праве, но и начало реакции в самой этой школе против той исключительной роли общенародного убеждения в создании обычного права, которое признал Пухта; как мы уже показывали, собственно с 40-х годов XIX в. часть последователей исторической школы признали в качестве конститутивного признака обычного права, наряду с общим убеждением, и фактическое применение, а кое-кто заменил понятие общего убеждения понятием общей воли. 3. Изредка на протяжении всей второй половины XIX в. и дальше появляются работы, которые критикуют теорию убеждения и переносят центр тяжести в учении об обычном праве на момент фактического применения. Так, в 1872 г. Франц Адикес выступил как против учения о народном духе, так и против учения об общем убеждении. Существование последнего он признает только в отношении немногих правовых положений, таких, как необходимость подчиняться законам и обычаям, обязательность судебных решений, а в большинстве своем существуют самые разнообразные мысли и убеждения. Именно поэтому Адикес считает источником права, наряду с фактическим применением, и субъективный разум, сознание индивида <31>. -------------------------------- <31> Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen, 1872. S. 4 - 7, 19 - 20, 53 - 55.
В 1877 г. против учения исторической школы выступает Август Штурм, считая, что это учение противоречит действительности. Кто может, спрашивает он, познать "народный дух" и что стало бы с законодательством, когда бы от субъективного взгляда каждого зависело, применять его или нет. Отказываясь от значения народного убеждения в деле создания права, Штурм ссылается на субъективный характер каждого убеждения, из которого никогда не может возникнуть объективная сила права. По его мнению, вследствие борьбы интересов, которая происходила в обществе, формируется определенный фактический строй, который, если он постоянный, вызывает чувство связанности, подчиненности (das Gefuhl des Gebundenseins). Чувство это и есть opinio necessitatis, которое историческая школа неверно понимает как народное убеждение, а возникший фактический строй и является обычно-правовым. Так что основа обязательной силы обычного права содержится, по мнению Штурма, в фактическом применении <32>. -------------------------------- <32> Sturm A. Der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit, 1877. S. 2 - 3, 14 - 18, 26, 40. Позднее, в 1883 г., Штурм принял точку зрения теории убеждения (в работе Recht und Rechtsquellen), в 1884 г. снова вернулся к изложенному взгляду (в работе - Gewohnheitsrecht und Irrthum).
Таким образом, вопрос об обосновании обязательной силы обычного права стали сводить к вопросу о взаимоотношениях между фактом и правом, реальной силой и силой юридической нормы. Именно так и поставили вопрос Харум и Стинтцинг. Первый из указанных авторов в изданной своей речи о том, как возникло право, резко выступив против взглядов исторической школы, указал на взаимную связь между правом и властью (Macht): право, говорит он, есть не что иное, как строй, который фактически господствует. Право выступает всегда как реальная сила, которая подчиняет волю отдельных лиц своей воле, когда большая часть общества, а иногда даже меньшая, самая деятельная часть единодушно и твердо желает ввести определенный порядок отношений и действовать в направлении осуществления этой воли, иначе говоря, когда воля этого большинства (или энергичного меньшинства) обнаруживается как сила, которая перевешивает волю отдельных лиц, она приобретает общеобязательное действие, т. е. становится правом <33>. -------------------------------- <33> Harum. Von der Entstehung des Rechtes, 1863 (цит. по Цительману).
Стинтцинг специально посвящает свою работу вопросу о праве и власти. Указывая, что субъективное право часто создается силой (захват ничейной вещи, приобретательная давность), он и за силой признает такую же роль в создании объективного права. Последнее далеко не сразу развивается тем мирным и незаметным путем, который обрисовала историческая школа: в царстве права действует, как полагает автор, общий закон, что все существующее должно борьбою завоевывать себе положение. Но и в тех случаях, когда право создается без борьбы и незаметно, имеется один момент, который резко отличает право от иных элементов культуры, - момент принуждения. Правовое убеждение может возникнуть незаметно и как будто бы инстинктивно, но для того, чтобы превратиться в действующее право, оно обязано приобрести принудительную силу. Именно поэтому сила является элементом права. Этот элемент Стинтцинг находит в обычном праве: последнее, по его мнению, основано на общем правовом убеждении, которое представляет собой, однако, убеждение не всего народа, а господствующего класса, и когда остальные классы его только разделяют, т. е. сильная часть человечества указывает более слабой. Развивая далее мысль о правотворческом значении факта, Стинтцинг рассматривает причастность к праву, которое действовало, таких явлений, как правотворчество римских преторов, судебную практику шеффенов в средневековой Германии, рецепцию римского права в Европе, и делает вывод, что во всех этих случаях правотворчество основано на силе власти преторов, шеффенов и судей, а те и свою власть основывают на власти государства, которое стоит за ними. Поэтому Стинтцинг подходит к вопросу, на чем основывается власть государства. Он признает, что прямой ответ на это дать невозможно, так как мы не знаем негосударственного состояния. Но мы можем ответить на этот вопрос с помощью косвенных данных: когда, например, во время государственных переворотов правовой строй одновременно уничтожается, то сразу после успокоения он заново создается. И создает его не кто иной, как сила, власть победителя. Так что там, где нет права, власть призвана его создавать <34>. -------------------------------- <34> Stintzing. Macht und Recht, 1876. S. 9 - 18, 23 - 24.
4. Учение о праве исторической школы подверг критике во второй половине XIX в. Иеринг, который предложил в своем "Духе римского права" известное определение права в субъективном понимании как юридически защищенного интереса и права в объективном понимании как порядка отношений, организованного и поддерживаемого силой самодеятельности отдельных личностей (die personliche Thathkraft) <35>. А с учетом этого, подчеркивает Иеринг, такая самодеятельность не тождественна голой физической силе: при помощи правового чувства она поднимается на уровень моральной силы, которая служит идее права <36>. Касаясь во втором томе "Духа римского права" вопроса об обычном праве, Иеринг считает, что оно основывается на народном правовом убеждении так же, как и на моральных взглядах народа. Так что между обычным правом и моралью существует только внутреннее различие, обусловленное разницей между чувствами, которые лежат в их основе, - правовым осознанием обязательства и моральным чувством обязанности <37>. Однако, признает автор, и это различие часто сводится к различию в степени интенсивности чувства обязанности. Иначе говоря, обычное право сливается с моралью. -------------------------------- <35> Jhering. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. I, (1878). S. 107 - 114. <36> Ibid. Bd. I. S. 175. <37> Ibid. Bd. II (1880). S. 32 - 33.
В следующей своей работе "Цель в праве" Иеринг показывает, что право, не поддержанное силой, - пустой звук, нереально, ибо только власть, которая поддерживает правовые нормы, делает право тем, чем оно является <38>, и делает вывод, что государство - не единственный источник права, а принуждение - сущностный признак последнего <39>. Само собой разумеется, что, придерживаясь такой концепции, логически необходимо или отказаться вообще от признания обычного права, или возродить теорию разрешения (санкции) (Gesttatungstheorie), которая основывала действие обычного права на фиктивной воле законодателя. Однако Иеринг в этой своей работе непосредственно не высказывается об обычном праве. -------------------------------- <38> Jhering. Der Zweck im Recht. Bd. I (1884). S. 253. <39> Ibid. S. 320. Касаясь в предисловии к первому изданию (c. XIV) вопроса о роли правового чувства, Иеринг говорит: "Nicht das Rechtsgefuhl hat das Recht erzeugt, sondern das Recht das Rechtsgefuhl" ("Не только правовое чувство создало право, но и право правовое чувство". - Примеч. пер.)
5. С резкой критикой господствующей теории, которая видела сущностный элемент обычного права в общенародном убеждении, выступил в 1883 г. Эрнст Цительман в нашумевшей в то время большой статье "Gewohnheitsrecht und Irrthum" <40> ("Обычное право и ошибка". - Примеч. пер.). -------------------------------- <40> Archiv fur die civilistische Praxis. Bd. 66 (1883). S. 323 - 458.
Исследуя в этой статье специальный вопрос о влиянии ошибки на создание обычного права, Цительман осуществил капитальную ревизию всех, что до него существовали, учений об обычном праве, которые он называл "теория разрешения (санкции)" (Gesttatungstheorie), "теория воли" (Willenstheorie) и "теория убеждения" (Uberzeugungstheorie), и, не принимая их, попытался, как мы увидим далее, создать собственное учение. Анализируя господствующую теорию убеждения, Цительман останавливается на разных ее видоизменениях, на которые мы уже указывали. Общей чертой всех видоизменений он считает стремление обосновать действие обычного права общим правовым убеждением народа или его части; отличительными же признаками - неодинаковое понимание содержания этого убеждения и придание разного значения фактическому применению. На этих различиях Цительман и сосредоточивает свою критику. Указывая, что кое-кто из последователей исторической школы понимает фактическое применение как простой способ распознать обычное право, а некоторые - как условие его возникновения, Цительман уличает сторонников второго понимания в логической непоследовательности. Приведя мысль Виндшейда о том, что правовое убеждение, фактически не примененное, внутреннее по своей сути, не может приниматься во внимание и что не простое теоретическое правовое убеждение создает право, а только такое, энергия которого достаточно мощна для того, чтобы влиять указанным способом на возникновение правовых убеждений, Цительман приводит такое возражение: раз установлено, говорит он, что определенное положение составляет содержание общего правового убеждения, то этим самым с необходимостью допускается, что это убеждение как-то уже проявилось вовне, ибо в противном случае его нельзя было бы распознать. Что касается требования определенной формы проявления, собственно, конклюдентных действий (schlussige Handlungen), то такая потребность ниоткуда не вытекает и является недоказанной petitio principii. Когда, как утверждают сторонники второго из приведенных взглядов, основа обязательной силы содержится в общем правовом убеждении, а фактическое применение является условием его возникновения, то здесь проявляется внутреннее противоречие: правовое убеждение признается одновременно и достаточным для возникновения обычного права (поскольку в нем - основа обязательной силы обычного права), и недостаточным (поскольку это возникновение ставится в зависимость от какого-то условия). Касаясь содержания правового убеждения, Цительман подробно рассматривает три обрисованных взгляда сторонников теории убеждения: чистое учение Пухты о том, что содержание убеждения - это признание данного положения в качестве права самого по себе (er sei Recht durch sich selbst), учение о том, что содержание правового убеждения - это признание данного положения соответствующим справедливости и поэтому таким, которое обязано быть правом (Gerechtigkeitsuberzeugung), и, наконец, учение о том, что содержание убеждения сводится к тому, что данное положение еще раньше признано в качестве права (Rechtsmassigkeitsuberzeugung) <41>. Против первых двух взглядов он возражает, говоря, что в действительности для большинства обычно-правовых норм такого убеждения нет, а для целого ряда норм обычного права оно вообще не может существовать, так как большое количество этих норм содержит безразличные с точки зрения правового чувства и справедливости положения относительно чисел, сроков, а также формы. Даже Савиньи, отойдя от своего учения, признал, что в этих случаях фактическое применение - взаимно действующая основа возникновения обычного права (mitwirkender Entstehungsgrund), а один из последователей теории убеждения - Тель - отказался требовать правового убеждения в указанном понимании в этих случаях <42>. А когда для некоторых норм не требуется наличия убеждения в указанном понимании, то невозможно вообще считать его необходимым признаком обычного права. -------------------------------- <41> Loco cit. S. 374 - 384. <42> Savigny. System des heutigen Romischen Rechts. Bd. I (1840). S. 36 и далее; Thoel. Handelsrecht. B. I. S. 46 и далее.
Третье понимание содержания общего правового убеждения как признание данного положения соответствующим уже установленному праву, Rechtsmassigkeitstheorie, кажется Цительману наименее вредным видоизменением теории убеждения. Ошибочность этого понимания заключается, по его мнению, в признании самого существования общенародного убеждения. Такое признание, как указано выше, является общим элементом всех трех видов теории убеждения, и поэтому возражения, которые сюда относятся, распространяются на всех них, так же как и на теорию "общей воли". Переходя к вопросу о существовании общенародного правового убеждения, Цительман показывает, что представители исторической школы видят в нем убеждение коллектива, отличное от убеждений отдельных его членов. Существование общего правового убеждения в таком его понимании нельзя доказать и в общем, по мнению Цительмана, оно невозможно; он отказывается признать его, понимая, что рискует быть уличенным в грубом эмпиризме и плоском материализме; здесь, говорит он, где мы имеем дело с использованием эмпирического по сути факта, собственно факта превращения известных положений в правовые нормы, и в пределах эмпирического мира, не должно быть места философским спекуляциям. Указывая, что убеждение возникает из представления, т. е. определенного психического процесса, который протекает в данном индивиде, и что представления реальны постольку, поскольку их можно проследить, т. е. связаны с физической организацией соответствующих субъектов, Цительман спрашивает: где же тот мозг, в котором рождается это общенародное убеждение как убеждение коллектива? Но даже если априорно предположить, что такое коллективное убеждение существует, оно должно как-то себя проявить, ибо в противном случае, как мы о нем узнаем. Убеждение может проявиться только в словах и в поступках индивида. Слова же и поступки индивидов, даже когда они образуют большинство нации или определенную его часть, не могут быть словами и поступками нации, а остаются совокупностью слов и поступков индивидов. Таким образом, те, кто полагает, что якобы существует правовое убеждение коллектива, обязаны признать в качестве формы его проявления то, что никогда этой формой не может быть, - общее убеждение отдельных членов коллектива. Такое понимание - формально порочное, но и независимо от этого оно само по себе не удовлетворяет Цительмана: кто, задается он вопросом, эти члены общества, совокупность убеждений которых может быть признана в качестве общенародного убеждения. На это могут ответить, что все лица принадлежат к данному народу или к данной его части. Такой ответ необходимо сразу отвергнуть, так как большинство обычно-правовых норм совершенно неизвестно многим членам нации и им не приходилось с ними сталкиваться. Тогда могут сказать, что субъектами общего правового убеждения обязаны быть не все, а только участники, заинтересованные (die Beteiligte). Здесь мы подходим к вопросу о том, кто такие эти участники. Понятие это, по мнению Цительмана, в конечном счете смахивает на фикцию. Но, рассуждает он далее, если бы и посчастливилось его определить и установить круг участников, то возник бы новый вопрос: а как узнать, существует ли общее убеждение у участников? Сторонники рассмотренной точки зрения не требуют, чтобы убеждение разделяли все его участники, да это было бы и невозможно, ибо тогда не было бы ни одного случая применения обычно-правового положения. Так что приходится признавать общим убеждением то, что не является общим, т. е. убеждение большинства тех, кто принимает участие в применении обычного права. Здесь встречаем другие трудности: как убедиться, что такое большинство действительно имеется? Кое-кто считает, что это возможно с помощью чувства, но и чувство должно же быть уверенным в своей правоте, чего оно сделать здесь не может. Ошибочность такой мысли как будто проявляется в обычно-правовых положениях с тонким юридическим содержанием: такие тонкости не могут быть предметом убеждения обывателей, т. е. большинства, а могут быть предметом убеждения только правоведов, которые составляют от природы меньшинство. Основываясь на этих соображениях, Цительман считает не выдерживающим критику учение о коллективном убеждении (как и о коллективной воле), которое находит свое проявление в убеждении индивидов. О коллективном убеждении можно было бы говорить только как о явлении коллективной психики (ein psychisches Gesamtphanomen), которое связано с отдельным субъектом - коллективным лицом. А для того чтобы отдельные индивиды могли создать из себя такое коллективное лицо, они должны были состоять между собой в "органической связи". Пухта понял это, говорит Цительман, и со свойственной ему научной смелостью вывел из этого все следствия. Однако взгляд этот, ошибочный в самой своей основе, был основан на надуманном, не соответствующем действительности существовании органической связи между индивидами. Но даже независимо от всех перечисленных ошибочных мыслей исторической школы в учении об обычном праве она не дает ответ на вопрос: почему же общеправовое убеждение, само по себе либо с помощью фактического применения, становится правом? Цительман показывает, что Пухта и его последователи отклоняли этот вопрос, полагая, будто бы на него нельзя получить иной ответ, чем тот, что основа действия обычного права такая же, как и основа действия права вообще, как и основа возникновения общего правового убеждения, как, наверное, и основа существования народов <43>. Но такой ответ не является пояснением: он устанавливает аксиому, которая не подлежит доказыванию и основана на petitio principii <44>. -------------------------------- <43> Puchta. Gewohnheitsrecht. I. S. 78 и дальше, S. 83 и дальше, 180 и дальше; Pandekten. § 11; Savigny. System. I. § 7, 12. <44> См.: Zitelmann. I. cit. S. 384 - 446, отдельно 412 - 436, которые содержат критику теории убеждения.
Отвергая господствующую теорию обычного права, которая усматривает основу обязательного действия последнего в общенародном убеждении, Цительман подчеркивает, что обосновать обязательное действие (Geltung) обычного права установлением причинной его зависимости от того или иного явления в общем невозможно: каждая причина и сама вызывает вопрос о своей первопричине, и, прослеживая, таким образом, зависимость, нас интересующую, мы неизбежно забредем в недра метафизики и религии, которые для правоведа представляют собой трансцендентное царство. Именно поэтому Цительман отказывается ответить на вопрос, почему действует обычное право, и ограничивается тем, что исследует вопрос, действует оно или нет. Для этого он пользуется методом эмпирической индукции, наблюдая, как действуют нормы морали и права, и делает следующие выводы. Человек, если имеются определенные обстоятельства, знает о том, что он внутренне уполномочен или обязан совершить то или иное действие. Регулярное повторение такого акта осознания приводит к тому, что необходимо отказаться от мысли о случайности и ждать, что и в будущем при таких же обстоятельствах данный индивид будет ощущать такое же чувство. Следуя свойственному всем людям порыву к познанию, человек ставит перед собой вопрос, почему вслед за данными обстоятельствами всегда идет это чувство. Не находя ответа на этот вопрос, представление индивида о том, что он чувствует себя обязанным, превращается в его психике в представление о том, что при аналогичных условиях он и всякий другой являются обязанными. Такой неосознанной заменой понятия "чувствование себя обязанным" (sich verpflichtet fuhlen) понятием "состояние обязанного" (verpflichtet sein) возникает представление о нормах морали как о чем-то таком, что существует объективно. Подобный же процесс происходит в психике и по отношению к правовым нормам: регулярное и длительное фактическое господство данного правового утверждения приводит к тому, что и дальше при данных условиях можно ждать, что это фактическое господство будет продолжаться и до замены представления о фактическом применении правовой нормы на представление о юридически действующем (geltende) правовом порядке. При этом имеется в виду, что этот правовой порядок действует как в отношении тех, кто знает о нем, так и даже в отношении тех, кто о нем не знает. Так, по мнению Цительмана, возникает правовое чувство (Rechtsgefuhl), которое, в отличие от правового убеждения господствующей теории, идет не впереди появления права, а за ним. Описанное происхождение понятия обязательного действия нормы права относится, по мнению Цительмана, как к закону, так и к обычному праву <45>. -------------------------------- <45> Ibid. S. 446 - 468.
Резюмируя сказанное, необходимо сделать вывод, что Цительман, отказавшись обосновать обязательное действие обычного права, предлагает определить его, учитывая для этого особенности человеческой психики придавать фактам нормативное значение, признавать сущее в качестве должного.
§ 5. Последствия реакции против учения исторической школы. Так называемые теории применения
1. Критика учения исторической школы сильно повлияла на авторов-правоведов конца XIX и XX в., и в их работах мы часто встречаем взгляды этих рассмотренных критиков, в частности Цительмана и Иеринга. Так, некоторые авторы пошли вслед за Цительманом, отказываясь обосновывать обязательную силу обычного права установлением казуальной зависимости от того или иного явления, и ограничивались констатированием фактического его применения (так называемой Ubungstheorie); другие также признают, что обоснование силы обычного права относится к метаюридической области - области философии или социологии, или, отказываясь от такого обоснования, вместе с этим принимают как сущностный элемент и признак обычного права те самые два момента, которые были установлены еще римско-канонической теорией: материальный момент - фактическое применение и момент психологический - opinio necessitatis, общее правовое убеждение (этот взгляд рассматривают как господствующий); третьи вернулись к старой теории разрешения (санкции) законодателя (Gestattungstheorie); четвертые ограничили понятие обычного права признаком санкционирования его судебной практикой; пятые отождествляют его с положениями, которые установила наука права; кое-кто комбинирует перечисленные взгляды; кое-кто, наконец, отказывает обычному праву в значении формального источника позитивного частного права. Рассмотрим перечисленные взгляды подробнее. 2. Замечательный цивилист Генрих Дернбург вообще отказывается обосновывать обязательную силу обычного права, полагая, что этот вопрос сводится к вопросам об обязательности юридических норм в целом и принадлежит к области философии права. На самом же деле, говорит Дернбург, обязательная сила обычного права проявляется (независимо от того, подходят ли эти или другие философские пояснения) как исторический факт, который лег в основание нашего права. Поэтому суды, разрешая вопрос о том, существует ли обычно-правовая норма, должны ограничиваться установлением факта длительного применения данного обычая, не интересуясь, соответствует ли он народному убеждению. Устанавливая далее те условия, которым должна соответствовать обычно-правовая норма, Дернбург перечисляет: 1) существование обычая, т. е. однообразного действия или бездействия; 2) длительное придерживание этого обычая; 3) его юридический характер; 4) распространение обычая среди народа или определенной его части; 5) непротиворечие обычая здравому смыслу и добрым нравам. Третье из перечисленных условий Дернбург формулирует так: "Издавна применяемый обычай должен быть одновременно с этим и юридическим обычаем, т. е. должен содержать в себе юридическое правило. Требование это принято определять обычно как opinio necessitatis. Не будет являться поэтому обычным правом то, что хотя и применяется на протяжении длительного времени, но по соображениям пристойности или нравов. От обычного права следует решительно отличать простейший деловой обычай, т. е. то, что чаще всего применяется при определенного рода соглашениях, не становясь при этом юридическим правилом" <46>. -------------------------------- <46> Dernburg H. Pandekten. Bd. I. § 26 - 27. См. также его Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Bd. I. 1906. § 28. I. V. В первых изданиях "Пандект" Дернбург придерживался теории убеждения.
То, что Дернбург установил это требование, показывает, что он не мог не знать, что то понимание обычного права, которое он следом за Цительманом принимает, не делает каких-либо различий между правовыми утверждениями и простыми фактами. Поэтому и такой признак, который предлагает Дернбург, не устанавливает этой границы, ибо содержит в себе petitio principii: ведь вопрос о том, является ли норма обычно-правовой, сводится к тому, содержит ли она в себе юридическое предписание, и поэтому нельзя принимать это другое неизвестное как критерий для признания первого <47>. -------------------------------- <47> В этой связи Т. Кипп полагает: "Не следует приписывать Дернбургу то, будто бы он не принимает существование основания для действия обычного права; он только признает, что нет ни одного юридического основания для такого действия" (см.: Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (9. Aufl., 1906). § 15, примеч. 1. S. 78 in fine; см. также примеч. 2. S. 80).
3. Такую постановку вопроса об основе действия обычного права, которую мы нашли у Цительмана, принял и Георг Еллинек в известной работе "Право современного государства". Однако, в отличие от Дернбурга, Еллинек отказывается разрешать внеправовые вопросы, которые он встречает, и часто пускается в философские, психологические и социологические проблемы. Полагая, что действие нормы содержится в ее способности влиять как мотив выявить волю, Еллинек усматривает источник этой способности в субъективном убеждении в том, что мы обязаны следовать этой норме. Убеждение это и само своим источником имеет определенное, психологически обусловленное отношение человека к фактическим действиям. То, что постоянно окружает человека, что он, не переставая, воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит о том, что от нее отклоняется. Тенденцию возводить фактическое на уровень нормативного Еллинек видит во всех сторонах ежедневной жизни, быта: она обнаруживается в оценке национального типа, национальной кухни, суеверий того или иного общественного слоя, жизненного уклада того или иного социального класса, в существовании моды, общественных нравов, требований пристойности. В чистом виде эта тенденция наблюдается у детей. Эта же тенденция вызывает, как полагает Еллинек, действие этических и правовых норм. Говоря о том, как фактическое относится к нормативному в процессе возникновения права, Еллинек показывает, что сначала каждый народ считает правом то, что фактически осуществляется как таковое. Длительное осуществление соответствует норме, и вместе с этим сама норма является уже авторитетным велением общества, т. е. правовой нормой. Этим, как полагает автор, разрешается и проблема обычного права. Источником обычного права, говорит он, является не народный дух, который его санкционирует, не общее убеждение в том, что что-то является правом в силу внутренней необходимости, не молчаливый волевой акт народа - обычай возникает из той общей психической особенности, благодаря которой фактическое, то, что постоянно повторяется, рассматривается как нормативное; обязательная сила обычного права, как и обязательная сила церемониала или моды, возникает полностью аналогичным способом <48>. -------------------------------- <48> Jellinek G. Recht des modernen Staates. Bd. I. Allgemeine Staatslehre (3. Aufl., 1921), Abt. XI. S. 337 и далее.
Итак, Еллинек вслед за Цительманом сводит понятие обычного права к фактически применяемым положениям, основа обязательной силы которых содержится в особенностях человеческой психики. Такой же точно взгляд разделял и российский цивилист Ю. С. Гамбаров <49>. -------------------------------- <49> Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. I (1911). С. 214 - 217.
4. Отдельно следует рассмотреть понимание обычного права, предложенное Бирлингом в связи с его учением о праве <50>. -------------------------------- <50> См.: Ernst Rudolf Bierling. Juristische Principienlehre, Erster Band (1894); Zweiter Band (1898); Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Erster Band (1897).
Бирлинг исходит из понимания правовой нормы, которая отличается от других видов норм общественной жизни тем, что ее признают как норму и правило внешней общественной жизни (anerkannt wird als Norm und Regel des ausseren Zusammenlebens) в определенном круге людей в их взаимных отношениях как членов одной социальной группы. В связи с таким определением Бирлинг подробно обосновывает, как следует понимать "признание в качестве нормы" (Normen-Anerkennung). Он первоначально обращается к аналогичному понятию "признание истины" (Anerkennung der Wahrheiten). Все истины, говорит он, являются или рассматриваются как истины только тогда, когда они действуют (wirken) как истины. Таких истин, которые не действуют в отношении какого-либо разумного существа (человека), не может быть, так же как и не может существовать круг или звук, которых никто не видел или не слышал. Однако могут существовать все условия, необходимые для того, чтобы вызвать определенное восприятие (цвета или звука) или рассуждение, как только какое-либо существо, которое воспринимает или слышит, попадает под влияние этих условий. До тех пор пока не существовало такого влияния, нельзя говорить ни о цвете или звуке как о "невоспринятом восприятии", ни об истине как о "мысли, которая не возникла". Отсюда Бирлинг делает вывод, что действие истины, как и действие света или звука, следует мыслить как влияние (Gewirktwerden), что в нем в значительной степени принимают участие (mitwirken) существа, которые нам кажутся объектом этого действия. Одним из видов такого участия и является, по мнению Бирлинга, "признание истины". Оно может произойти двояко. Во-первых, ту или иную истину индивид может усвоить как готовую после того, как ее создаст, т. е. сформулирует в виде мысли, другой индивид. И во-вторых, познать ее человек может из своего сознания: такая признанная истина, равно как и самостоятельно созданная, имеет одинаковое влияние на мысль, чувство и волю человека, который ее признал или создал; эта истина при соответствующих условиях проявляется в сознании индивида то в ответ на преднамеренное обращение к ней, то невольное до тех пор, пока ее не оттеснит другое убеждение или же пока ее полностью не забудут. Так что под признанием Бирлинг понимает более или менее длительное усвоение истины как убежденного осознания независимо от источника его происхождения. Аналогично этому понимает Бирлинг "признание нормы или императивов". И здесь нормы те или иные существа усваивают двояко: они либо возникают заранее и непосредственно в сознании того, кто обязан им следовать, и дальше только фиксируются в его конкретном волевом решении (Willensentschluss), или они появляются для того, для кого они должны быть мотивом его поступков, извне и он их только усваивает, т. е. "признает их". И здесь в этих двух случаях усвоенная, "обнаруженная" норма появляется в нашем сознании и свое влияние оказывает либо благодаря нашему преднамеренному обращению, либо невольно, через общие законы ассоциации мыслей, до тех пор пока ее не вытеснит противоположная норма или пока совсем не откажется от нее наш индивид. Поэтому, собственно говоря, то, что наше существо невольно следует определенным усвоенным нами нормам, - это привычное, длительное уважение (Respektieren) этих норм и является именно тем, что Бирлинг называет "признанием норм" (Normen-Anerkennung) <51>. -------------------------------- <51> Bierling. Juristische Principienlehre. Bd. I. S. 40 - 43.
Специфическими признаками правовых норм является, как мы уже указали, по мнению Бирлинга, признание их: 1) в качестве норм, регулирующих внешние жизненные отношения; 2) среди определенного круга людей и 3) со стороны одного из членов социальной группы по отношению к другим членам. Такое признание является признанием права - Rechts-Anerkennung. Оно может быть как добровольным (freiwillig), так и непроизвольным, необходимым (notwendig), т. е., иначе говоря, когда одну часть членов общества заставила силой другая его часть признавать конкретные нормы (в обозначенном выше понимании) и когда вследствие этого она начинает привычно придерживаться этих норм как правил общественной жизни граждан, то в этом следует видеть это самое признание права. Далее Бирлинг отличает признание непосредственное (direkte) и опосредованное (indirekte): первое имеет место в тех случаях, когда оно непосредственно относится к данной норме, второе - тогда, когда оно относится к другой норме, которая предписывает подчиняться данной норме. Так что Бирлинг делает вывод, что, когда конституция, которая получила непосредственное признание в характере правовой нормы, устанавливает определенный порядок издания законов, то все изданные подобным образом законы получают тем самым опосредованное признание как правовые нормы. Опосредованное признание распространяется посредством этого и на будущие нормы, которые еще не возникли. Это указывает на то, что признание права может идти в соответствии с разными уровнями сознания того, кто его признает, и что оно даже целиком может быть неизвестно <52>. -------------------------------- <52> Ibid. S. 45 - 47.
Что же касается понятия правового обычая (Rechtsgewohnheit) или правовых обыкновений (Rechtssitte), то оно, как полагает Бирлинг, является видоизменением понятия обыкновений вообще (Sitte). Это последнее понятие он определяет как "регулярное следование (Befolgung) и благодаря этому самое естественное и полное обеспечение действия всякого рода правил человеческого поведения". Так что понятие правовых обыкновений характеризуется регулярным следованием или применением (Befolgung oder Ubung) правил человеческого поведения, связано с признанием этих правил в качестве правовых норм со стороны членов общества. Отсюда Бирлинг делает вывод, что правовые обычаи или правовые обыкновения не являются видом объективного права, правовыми нормами (поэтому он собственно и не использует для них термин "обычное право"). Анализируя то определение правовых обычаев, которое он сам сформулировал, Бирлинг указывает, что сущностное для этого понятия применение конкретных норм в качестве правовых обнаруживается рядом поступков членов общества, но поступков, направленных не на установление правовых отношений, т. е. договоренностей, которые своею предпосылкой имеют существование правовой нормы. Это дает Бирлингу основание возражать против волевой теории, которая видит в актах применения обычая проявление воли до установления правовой нормы. По его мнению, правовая норма возникает из признания ее (в данном уже нами понимании), и, значит, до такого признания обычай является по сути фактическим, а не правовым. Роль, которой Бирлинг наделяет признание, может дать основание отождествлять последнее с правовой осведомленностью, которую защищали сторонники исторической школы. Он возражает против этого, указывая, что понятие правовой осведомленности, т. е. убеждения, будто бесспорное положение должно быть правом или является правом, допускает знакомство субъектов этого убеждения с общераспространенным понятием правовой нормы, в то время как такое знакомство мало распространено и в наше время, совершенно отсутствовало оно и в период господства обычного права. Для действительного же признания нормы в качестве правовой достаточно, согласно Бирлингу, минимального правового сознания, хотя бы и совсем невыразительного. Такое понимание правовых обычаев и правовых норм приводит Бирлинга к выводу, что содержанием правового обычая может быть не только обычно-правовая норма, т. е. не установленная в законе (ungesetztes Recht), но и установленная им (gesetztes Recht), причем в обществе с развитым правовым порядком преобладает второе <53>. -------------------------------- <53> Bierling. Juristische Principienlehre. Bd. II (1898). S. 291 - 301.
Далее Бирлинг останавливается на вопросе о том, являются ли правовые обычаи признаком только действия права, которое уже возникло, или формой возникновения нового права, и отвечает, что правовые обычаи главным образом свидетельствуют о существовании правовых норм. Что же касается возникновения новых правовых норм, то обычаи принимают в этом участие посредственным образом: сами по себе обычаи не создают права, но они фактическим своим применением ведут к признанию тех или иных положений правовыми нормами; становятся основанием к признанию; признание же это, и только оно, превращает фактически применяемые положения в обычное право и простой, фактический обычай - в правовой обычай <54>. -------------------------------- <54> Ibid. S. 307 - 312.
Понимая действие (Geltung) правовых норм как представление людей о том, что из этих норм вытекают взаимные требования и обязательства членов общества <55>, Бирлинг видит единственное основание для такого действия в признании нормы правовой, причем в соответствии с установленными у него (см. выше) двумя видами признания - непосредственным и опосредованным - он выделяет и два вида действия правовой нормы. В силу непосредственного признания право (также будто бы и обычное право) действует только в тех пределах и до тех пор, пока признание права осуществляется непосредственно и подтверждается обычаем (первичное действие), а в силу посредственного признания, - напротив, независимо от пространственных и временных рамок непосредственного признания действуют все обычно-правовые нормы, исполнение которых предписали другие, бесспорно признанные нормы (производная обязательность) <56>. -------------------------------- <55> Juristische Principienlehre. Bd. I. S. 48. <56> Juristische Principienlehre. Bd. II. S. 319 и далее.
Таким образом, нормы обычного права могут иметь двойную обязательную силу - и первичную, и производную <57>. -------------------------------- <57> Ibid. S. 326.
Первичное действие права случается преимущественно в конкретном общественном кругу, а производное касается государственных органов, особенно судов <58>. -------------------------------- <58> Ibid. S. 333, примеч. 12.
Из этого положения Бирлинг дает ответ на вопрос, можно ли отменить действие обычного права предписанием закона. Он полагает, что закон, который лишает отдельную правовую норму или вообще все обычное право правовой защиты, лишает обычное право только его производного действия, основанного на косвенном признании, первичное же его действие остается, поскольку задерживается непосредственное признание. Закон, который непосредственно запрещает действие обычно-правовой нормы, не только отменяет косвенное признание, но и невольно, в силу отвыкания или возникновения нового, противоположного по содержанию, отменяет и существующее непосредственно признание, т. е. может отменить обычно-правовую норму. Такой же вывод можно было бы сделать и в отношении отмены обычного права в целом, запретив его законом, но этого вывода Бирлинг не делает, ибо не допускает возможности такого общего запрета, полагая, что он противоречит разуму и интересам общественного порядка. Он допускает как возможность только лишь общую отмену всех обычно-правовых норм, которые противоречат непосредственным указаниям законодательства. При этом, подчеркивает он, возможность эта условная, так как отмена зависит от того, получит ли новый закон такое признание, которое уничтожит признание обычно-правовой нормы, а поскольку за предписанием закона стоит сила государственной власти, последняя имеет возможности принудить к такому признанию. Теория Бирлинга вызвала в литературе различные оценки, причем одни готовы были увидеть в ней модификацию теории убеждения, полагая, что признание (Anerkennung), положенное в основу учения Бирлинга, есть не что иное, как правовое убеждение, а другие сближали ее с теорией фактического применения. На наш взгляд, правильнее второе, так как Бирлинг, как мы видели, понимает под признанием права не что иное, как подчинение данной норме как таковой, которая устанавливает взаимные требования и обязательства, и полагает, что признание это может быть невольное, неосознанное и несамостоятельное, т. е. лишенное элементов убеждения и сознания. Собственно так понимал Бирлинга Беккер, который принял его теорию <59>. Нельзя не отметить при этом, что Бирлинг впадает в то же самое противоречие, что и Дернбург, так как если под признанием понимать фактическое применение данной нормы, то следует исключить указание на то, что норма при этом рассматривается в качестве правовой: иначе в понятие признания вносится в полной мере психологический элемент, на случай же его отмены - утрачивается грань между обычным правом и простым поведением. -------------------------------- <59> Bekker. Uber den Rechtsbegriff in: Zeitschrift fur vergl. Rechtswissenschaft. Bd. I (1878). S. 110 и далее Bekker. Uber den Rechtsb (Беккер имел ввиду раннюю работу Бирлинга - Zur Kritik).
5. Рудольф Штаммлер в своей работе "Хозяйство и право" излагает, как известно, свое общее учение о праве, однако понятие обычного права там подробно не развито. Имеющие отношение к обычному праву выводы в учении Штаммлера сделал Теодор Кипп, который в основном разделяет это учение <60>. -------------------------------- <60> Theodor Kipp в приложениях к: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (9. Aufl., 1906). § 15, примеч. 5. S. 81 - 84.
Объективное право, с точки зрения Штаммлера, - это принудительное регулирование общественной жизни людей, которое неизменно действует из самой своей природы (die ihrem Sinne nach unverletzbar geltende Zwangsregelung menschlichen Zusammenlebens). До этого же принудительное регулирование не следует понимать как фактическую возможность принудить, но как требования объективного права действовать независимо от договоренности отдельных подлежащих этому действию лиц. Моментом принудительного регулирования право отличается от так называемых конвенциональных норм, которые действуют собственно в силу добровольного им подчинения. От произвольного же предписания <*> право отличается тем, что тот, кто устанавливает правовую норму, сам желает быть связанным ею, пока этой же нормой связаны и подчиненные ее влиянию: право желает действовать нерушимо в том понимании, что его может заменить иное право только тогда, когда его предписаний придерживаться больше не следует. Так что нерушимость права, в то время как оно действует, представляет собой условную нерушимость; объективной же нерушимости, недопустимости смены в самом понятии права нет <61>. -------------------------------- <*> В оригинале "Од самовiльного загаду-ж". Слово "загад" в современном украинском языке практически не употребляется. В белорусском же языке (откуда оно, по-видимому, и пришло) загад - "приказ", "веление", "предписание". - Примеч. пер. <61> Stammler Rudolf. Wirtschaft und Recht nach der materialischen Geschichtsauffasung. Eine sozial-philosophische Untersuchung (1896). S. 497 - 500.
Новое право, по мнению Штаммлера, может основываться на таких нормах, которые предвидят его возникновение, нормах действующего до сих пор (до него) правового строя. А кроме такого производного создания права существует и первичное, оригинальное. Следуя путем, который прошло развитие права с древности до нашего времени, но в противоположном направлении, мы непременно натолкнемся на такие правовые положения, которые невозможно будет вывести из существовавших до них. К первичному созданию права принадлежат: во-первых, установление конкретных норм той властью, которая опирается не на правовые нормы, существовавшие до нее, а возникла вследствие восстания, государственного переворота, а также революции; во-вторых, установление конкретных новых норм посредством договоров публично-правового характера, за исключением международных; и в-третьих, создание обычного права наперекор тому, что правовой порядок, который существовал перед его появлением, отказывался признавать это обычное право <62>. -------------------------------- <62> Ibid. S. 492 - 502.
Для такого первичного создания права могут существовать две возможности: объединение тех, кто устанавливает право, и лиц, которые подчиняются его действию, либо, напротив, одностороннее установление права наперекор воле тех, кто подлежит его действию. Так или иначе, кто устанавливает право, обязан быть носителем власти (Machthaber). Поэтому-то частные лица не могут создавать правовые нормы, так же как и во время революции или гражданской войны нормы, которые установила восставшая сторона, не могут рассматриваться как право, которое сменило прежнее, до тех пор, пока она не победит, до сосредоточения власти в ее руках <63>. -------------------------------- <63> Ibid. S. 508, 510.
Приняв в основном изложенные положения Штаммлера, Кипп считает, что относительно учения об обычном праве они приводят к следующим выводам. Вместо давнего взгляда на обычное право как на непосредственное и на закон как на побочное правотворчество, следует иметь в виду, что и обычное право, и закон могут быть предметом как производного, так и первичного правотворчества. Кроме того, обычное право может возникнуть вследствие того, что действующее право признает правовой обычай в качестве источника новых правовых положений. В этом случае обычное право возникает так же производно, как и закон: оно получает свою легитимацию от предыдущих правовых положений и даже наперекор им, поскольку они запрещают существование обычного права. В таких случаях полагают, что оно возникло, когда то или иное правило в силу своего применения в жизни приобретает общее признание в характере правила совместной жизни людей, которое устойчиво действует в силу своей природы. Такое признание может стать следствием медленной постепенной привычки, но может возникнуть и так быстро, что невозможно говорить о существовании обычая <64>. -------------------------------- <64> Kipp T. Loco cit. S. 84.
Нетрудно заметить, что из приведенных положений Киппа следует, что он придерживается двоякого взгляда на основу обязательной силы обычного права: что касается производного обычного права, то он видит эту основу в предписаниях закона (но не в молчаливой санкции законодателя как представителя теории санкции), а что касается первичного обычного права - в фактическом ему подчинении, что имеет, как и у Бирлинга, характер признания его в качестве права. То, что мы привели по поводу учения Бирлинга, следует отнести и к Киппу.
§ 6. Современная теория применения и убеждения
1. Как мы указали, одним из последствий реакции против учения исторической школы об обычном праве явилось новое формулирование теории убеждения, которую теперь считают господствующей. Приведем ниже взгляды представителей этого направления. Широко известный германист - Отто Гирке <65> - полагает, что вопрос об основе действия обычного права целиком перекрывается вопросом об основе действия права вообще. На этот вопрос, как он полагает, наука о праве ответить не может, так как основа действия права не может и для себя иметь правовые основы. Поэтому, говорит Гирке, с юридической точки зрения сила обычного права является чем-то просто данным (etwas schlechthin Gegebenes), основным фактом, который нельзя обосновать и который этого не требует. Возможны только попытки рассмотреть основу действия обычного права с исторической и философской точек зрения, отталкиваясь от физического и духовного существа человека. -------------------------------- <65> Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I (1895). § 20 - 21.
С этой точки зрения Гирке выделяет два сущностных начала обычного права: возникновение правового убеждения и реализация его посредством фактического применения. Правовое убеждение, которое с помощью фактического применения не приобрело внешнего проявления, не может, как и не проявившийся закон, иметь силы нормы, которая связывает внешне. Однако и обычай обязан проявиться как применение положения, которое принимается в качестве правового. Взаимные отношения между двумя началами обычного права бывают, как говорит Гирке, не всегда одинаковыми: может существовать такое твердое убеждение, что оно с неодолимой силой вторгается в жизнь и создает фактическое применение определенных положений; и, напротив, общее убеждение может возникнуть из произвольного первичного фактического применения, по отношению к которому правовое сознание было равнодушно или даже враждебно. Обрисовав таким образом, как возникло и на какой основе действовало обычное право, Гирке детализирует те требования, которым оно обязано соответствовать. 1. Возникновение правового убеждения: а) его носителем может быть всякое органичное сообщество, т. е. длительное житейское объединение людей, из которого вытекают отношения, которыми управляет внешняя воля. Это сообщество может быть и неорганизованным; б) убеждение должно возникнуть. При этом оно не связано с известным волевым решением: неосознанные же волевые процессы имеют побочное значение; в) убеждение должно быть общим. Оно, правда, может проявиться в сознании только отдельных индивидов, но каждый из них обязан принимать его как свойственное другим убеждениям, как взгляд общий и господствующий в том жизненном кругу, участником которого он является. При этом не требуется единодушия или большинства членов сообщества, которые разделяют это убеждение: достаточно убеждения тех членов общества, которым приходится принимать участие в жизненных условиях, подлежащих урегулированию. Несогласные с общим убеждением мысли отдельных субъектов несущественны, поскольку они проявляются как индивидуальные убеждения; г) убеждение должно быть правовым, т. е. иметь своим содержанием волевую норму, которая проявляется как указатель поведения, извне связующий и безусловно руководящий. Убеждение, направленное на моральное обязывание, которое внутренне связывает, либо на небезусловно установленное требование морали, не устанавливает обычного права; д) мотивы, которые вызвали общее правовое убеждение, несущественны, так что обычное право может основываться на ошибке; е) безразлично также содержание правового убеждения, поэтому суд не обязан оценивать обычно-правовую норму с точки зрения ее рациональности. 2. Фактическое применение. Обычное право приобретает силу с помощью обычая, благодаря которому его единообразно придерживаются на протяжении длительного времени. Количество необходимых повторений и длительность применения установить заранее невозможно. Обычное право имеет, по мнению Гирке, равную с законом силу и судьи обязаны применять его ex officio (в силу должностного положения. - Примеч. пер.). Касаясь значения так называемого права юристов, т. е. судебной практики и науки права, Гирке считает, что ни первое, ни второе не являются источником права, ибо цель первой - применение правовых норм, а второй - их познание. Поэтому, подчеркивает он, необходимость в том, чтобы право имело силу, побуждает суды придерживаться решений, которые они, особенно суды высших инстанций, однажды вынесли. Это создает судебный обычай (Gerichtsgebrauch, usus fori), который при многолетнем повторении одинаковых решений приобретает признак обычного права - правового убеждения и фактического применения и становится с этого момента подвидом обычного права. Отличительная его особенность такова, что правовое его убеждение и его применение имеют место не внутри сообщества или заинтересованных его лиц, а в его органах - судах <66>. -------------------------------- <66> Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I (1895). § 21.
3. К господствующему учению об обычном праве можно отнести и Франсуа Жени. Он в талантливой и содержательной работе, которая вышла в свет в 1899 г. и посвящена методам толкования и источникам позитивного частного права, немало места уделил проблеме обычного права <67>. -------------------------------- <67> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif. Essai critique, 1 ed., 1899; 2 ed. (t. 1 et 2), 1919 (далее цитируется 2-е издание).
Исследовав традиционные методы толкования права и покритиковав эти методы, Жени делает вывод, что юриспруденция в меру своего развития не довольствуется тем, что раскладывает юридические отношения на составные их части: она стремится создать абстрактные по содержанию положения, изолирует эти положения от существующей действительности и бросает их в гущу юридических конструкций. Не отвергая значение юридической техники и тех логических конструкций, которые она создает, Жени ставит науке права такие условия их применения: необходимо не упускать из виду идеальный и субъективный характер этих конструкций, рассматривать их как гипотезы, основанные на фактах и принимаемые только как способ достижения цели, какой ее видит юриспруденция. Отказ придерживаться этих условий приводит, как полагает автор, к произвольным по сути выводам, которые не отвечают фактам общественной жизни, к трансцендентализму в юриспруденции <68>. -------------------------------- <68> Loco cit. T. 1. § 60 - 82. P. 124 - 204, отдельно § 81 - 82, p. 188 - 204. Те же идеи Жени развил подробнее в своей работе Science et Technique en droit prive positif, III partie - Elaboracion technique du droit positif, 1925.
Отталкиваясь от этих соображений, Жени отказывается от всяких умозрительных обоснований обязательной силы обычного права и намерен обосновать ее только теми социологическими фактами, которые возможно выявить эмпирически. В качестве первого такого факта, который указывает на необходимость признать обычай формальным источником правовых норм, Жени признает ту важную роль, которую играл обычай в создании позитивного частного права в разные периоды истории. Другой такой факт - это то, что и необходимость защищать частные интересы, и потребность, чтобы индивидуальные права были крепки, и потребность в равенстве, которая лежит в основе всякой юстиции, требуют, чтобы правило, установленное длительным применением, с юридически обязательным характером регулировало поведение всех наравне с законом. Третий обосновывающий действие обычного права факт - это, как думает Жени, согласие этой обязательности с теми глубокими чувствами человеческой природы, которое с уважением и страхом овевает обычай предков и препятствует его изменению. Наконец, указывает Жени, обычай, поскольку он допускает добровольное его санкционирование от заинтересованных сторон, является наилучшей гарантией равновесия интересов, которые он затрагивает. Все эти факты Жени сводит к одному - к самой "природе вещей" (la nature de choses), что и является для него основой действия обычая. Исходя из этих фактов, Жени устанавливает условия, которым должно отвечать обычное право. Условия эти двояки: позитивные, которые касаются сути обычного права и являются для него конститутивными, и негативные, которые содержат в себе препятствия действию обычного права. Позитивные условия сводятся к двум, к таким именно, в которых давняя римско-каноническая теория видела факторы создания обычного права и основные его признаки: это материальный элемент - длительное и однообразное применение и психологический элемент - убеждение в действительности существования правовой санкции. Первый как необходимый субстрат каждого юридического обычая допускает со стороны заинтересованных сторон ряд действий и фактов (а иногда и воздержание от действий), которые устанавливают определенные отношения в общественной жизни и могут быть предметом юридической санкции. Обычно это применение (usage) содержится в практике каждого дня жизни, которая придала силу и длительность повторениям, не встречающим противодействия. Вопрос о необходимой длительности применения и о необходимом количестве его актов как об условии возникновения обычного права нельзя, как полагает Жени, решать априорно; его следует оставить толкователю, чтобы он решил его в отдельном, конкретном случае, порекомендовав ему требовать длительного применения. Другой элемент обычного права - нематериальный и психологический, содержание которого сложнее и тоньше, - opinio juris seu necessitatis. Это требование означает, что фактическое применение обычая, чтобы создать обычное право, должно иметь характер осуществления субъективных прав со стороны тех, кто его применяет, к тому же осуществление того, что содержит в себе обнаружение нормы объективного права. Иначе говоря, действия, которые ведут к применению обычая, имеют для создания права значение только тогда, когда вместе с ними следует представление о действенной общественной санкции. В этом, подчеркивает Жени, - специфично характерный элемент обычного права, который отличает юридические обычаи от многочисленных жизненных привычек. Этот психологический элемент, на необходимости которого настаивает Жени, отличается от того едва уловимого состояния общего сознания, который имела в виду историческая школа, связан, как полагает Жени, непосредственно с обычаем, который характеризует и лежит в чувстве, которое возникает у тех, кто его применяет, под влиянием невыявленной нормы, которая принимается им в качестве нормы объективного права. Наличие или отсутствие такого чувства обнаруживается, как полагает Жени, достаточно наглядно из обстоятельств применения обычая (трудности, которые при этом возникают, целиком тождественны трудностям, когда приходится устанавливать наличие animus <*> при владении). Отдельно наличие такого чувства можно признать без колебаний в случаях, когда применение произошло в результате обычного толкования, устойчиво существующего в судебной практике, или более-менее единодушным взглядом доктрины. Чтобы там ни было, добавляет Жени, доказывание действительности психологического элемента обычного права можно возложить на субъекта этого элемента. -------------------------------- <*> В классическом римском праве animus - воля, направленная на конкретную цель и явствующая из общего поведения действующего. - Примеч. пер.
Эти два элемента - применение обычая и чувство юридической необходимости - автор признает в качестве необходимых и достаточных условий, чтобы возникло обычное право. Наряду с этими позитивными условиями он рассматривает и негативные условия, при которых возникает обычно-правовая норма, которые установила давняя теория: 1) требование, чтобы обычай не был ошибочным, Жени в целом отвергает, полагая, что в большинстве своем убеждение, будто бы обычай применять обязательно (opinio juris), основано собственно на ошибке; 2) требование, чтобы обычай не был иррациональным, Жени принимает и под иррациональностью понимает преимущественно антиобщественный характер обычно-правовой нормы, усматривая его в том, что норма эта противоречит предписаниям писаного права, нормам общей морали, основным принципам современной христианской цивилизации, основам политической и социальной организации. Касаясь вопроса об отношениях между судебной практикой и наукой права и обычным правом, Жени отвергает взгляд исторической школы, которая видела в так называемом Juristenrecht разновидность обычного права: и судебная практика, и наука права сами по себе не имеют сущностных признаков обычного права - применение обычая в заинтересованных кругах и наличие у них opinio necessitatis. А что же касается фикции, будто бы юристы представляют весь народ (так называемая идея репрезентативности), которую Пухта положил в основу своего учения, то она, как думает Жени, может в крайнем случае с натяжкой создать предположение об общем убеждении; она неспособна удовлетворить тем условиям, которые он установил как сущностные признаки обычного права <69>. -------------------------------- <69> Geny F. Methode d'interpretacion. T. 1 (1919). § 109 - 129. P. 317 - 417.
4. Исходя из того, что швейцарский Гражданский кодекс в ст. 1 выразительно признает обычное право источником права, Макс Гмюр полагает, что не следует основывать действие обычного права на правовом убеждении или на воле общества, ибо оно основано на выразительно проявленной законодательной воле. И, указывает он дальше, поскольку эта принятая законом теория разрешения (санкции) выясняет только отношения обычного права к закону и не устанавливает ни содержание понятия обычного права, ни его признаков, над этим вопросом должна поработать наука права и практика. Общее понятие обычного права (в Швейцарии) Гмюр формулирует так: "Обычное право складывается из правовых положений, которые не сформулированы технически либо по крайней мере обязательная сила которых не связана с техническим их сопровождением; поэтому они имеют обязательную силу и не требуют, чтобы их заново доказывали для каждого отдельного случая" <70>. -------------------------------- <70> Gmur M. Zivilgesetzbuch und Gewohnheitsrecht in: Festgabe Eugen Huber zum siebzigsten Geburstage dargebracht von der Juristischen Fakultat der Universitat Bern (1919). S. 17 - 21.
В качестве основного сущностного момента обычного права Гмюр признает, как и по большей части другие исследователи, момент фактического применения. Это применение должно быть длительным, не иметь случайного характера, иметь определенное постоянство и закономерность. Оно должно касаться не единичных правовых отношений, а иметь место в значительном числе случаев среди широкой совокупности заинтересованных лиц; случаи эти подлежат доказыванию. Касаясь вопроса о том, должно ли фактическое применение обычая происходить среди заинтересованного круга людей, а также о том, можно ли применение обычая в судах и должностными лицами также рассматривать как элемент обычного права, Гмюр показывает, что судья в общем наделен ролью субъекта, который применяет право; он может устанавливать новые правовые положения для отдельных только случаев (freie Rechtsfindung). Вообще же судебная и административная практика не является поэтому формальным источником права и не может заменить собой фактическое применение обычая, необходимого для того, чтобы возникло обычное право. Вместе с этим она влияет на практику заинтересованных групп людей и через нее на появление обычного права. Наряду с этим материальным признаком, который способствует узнаванию обычно-правовой нормы, должен существовать, как полагает Гмюр, реквизит ее правового действия. Признавая, что теория разрешения (санкции) не дает ответа на этот наиважнейший вопрос учения об обычном праве, а теория убеждения разрешает его неудовлетворительно, Гмюр идет другим путем и ищет его разрешение в организации правового порядка. Показав, что фактически применяемые положения приобретают правовую силу тогда, когда они становятся частью правового порядка, Гмюр делает вывод, что частью этого правового порядка эти положения становятся уже тогда, когда гражданские и хозяйственные отношения подтверждают не только их уместность и целесообразность, но и необходимость, обусловленную тем, что в правовой жизни их все больше начинают уважать. Эту-то мысль автор высказывает в негативной формулировке: правило является обязательным, когда его неприменение как правового положения имело бы своим следствием нарушение преобладающих интересов и с точки зрения правового порядка должно было казаться вредным нарушением. Так что Гмюр, наряду с материальным признаком обычного права - фактическим применением, устанавливает формальный признак - вхождение в качестве его части в состав правового порядка <71>. -------------------------------- <71> Ibid. S. 34 - 36.
Нетрудно заметить, что этот формальный признак содержит в себе и психологический момент: когда вхождение того или иного правила в состав правового порядка обусловливается тем, что под влиянием хозяйственных отношений на это правило ссылаются в правовой жизни, то это значит, что в обществе существует в отношении этого правила какое-то opinio necessitatis.
§ 7. Современная волевая теория
Наряду с теорией убеждения продолжает существовать сейчас и волевая теория. Ее представляет Эннекцерус. Исходя из того, что правовые нормы складываются из предписаний и запретов, т. е. волевых актов, он видит в основе права вообще волю сообщества или общую волю (das Willen einer Gemeinschaft, das Gemeinwillen). А поэтому, замечает он, не следует это понимать так, будто бы сообщество имеет какую-то отличную от воли отдельных членов коллективную волю: но в обществе воля большинства его членов взаимодействует, объединяется и превращается в силу, которая господствует над всем обществом (включая даже лиц с иным содержанием воли). Множество же, объединенное одной целью, предстает перед нами в своей объединенной силе и поступках - единством. Поэтому, полагает Эннекцерус, мы можем и обязаны представлять себе господствующую в массах волю в виде единой воли. Мы делаем это, отчасти неосознанно, каждый раз, когда говорим об общей воле, о воле государства, а также о воле союза. Общая воля может иметь в юридической жизни, как думает Эннекцерус, явное и молчаливое проявления. Первое имеет форму закона или автономного права, второе - форму общего и постоянного фактического осуществления конкретных правовых отношений, т. е. обычного права. Исходя из такого понимания обычного права, автор делает такие выводы: а) фактическое применение соответствующей нормы является не только способом познать обычное право, но и условием его возникновения, ибо только такое применение содержит в себе требуемое проявление общей воли; б) по общему правилу вывод о том, что данная норма вытекает из общей воли, может быть сделан только на основе постоянного и длительного применения; в) как исключение общая воля может определенно проявиться и в короткий срок, например, когда только что созданное государство получает внешнее и внутреннее признание, когда после революции или гражданской войны положения, установленные стороной-победителем, получают общее признание; г) поскольку обычное право, как и закон, обнаруживает волю общества, пределы его действия соответствуют власти этого общества: благодаря этому общегосударственная власть может отменить обычное право какой-нибудь части государства. Признаки обычного права, согласно Эннекцерусу, таковы: 1) единообразие применения обычая; 2) длительность применения; 3) всеобщность его в той среде, где допускается действие обычно-правовой нормы; 4) согласие применения обычая с волей, т. е. волей осуществить обязательное правило (эта правовая воля является отчасти тем, что называют opinio necessitatis); и 5) применение не должно быть следствием ошибки (из этого автор допускает исключения) <72>. -------------------------------- <72> Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. I. Abt. 1, 1924. § 29, 35, 36. Очень схожее мнение высказывает Karl Haff (Institutionen des Deutschen Privatrechts auf rechtsvergleichender und soziologischer Grundlage, Bd. I, 1927, § 23). См. также: Gerhart Husserl. Rechtskraft und Rechtsgeltung. Bd. I. Genesis und Grenzen des Rechtsgeltung (1925). S. 71 - 72.
Как основы действия права закон и обычай либо исключают друг друга, либо, когда решающим является факт существования обычая, последний должен быть решающим в полной мере.
§ 8. Теория императивно-атрибутивных переживаний
Своеобразное понимание обычного права в связи с общей концепцией права дал Л. И. Петражицкий. Исходным пунктом его учения является мысль, что все трудности общей теории права возникают из того, что правоведы пользуются неправильными понятиями права, которые возникли из-за ошибочной предпосылки. Поэтому он отказывается от "обычного называния" предметов и создает новые научные понятия в соответствии с требованиями логики <73>. Отвергая общепринятое в психологии деление психических элементов на ощущение, чувство и волевое принуждение, он заменяет его другим делением, а именно: 1) двусторонние, пассивно-активные психические элементы, или, иначе, эмоции (также импульсы); 2) односторонние элементы, которые, в свою очередь, делятся на односторонне-пассивные, познавательные и чувственные переживания <74>. Полагая, что право представляет собой явление исключительно индивидуальной психики, он видит в нем не что иное, как эмоции, пассивная сторона которых лежит в императивности, или, иначе говоря, в осознании обязанности, а активная сторона - в атрибутивности, т. е. в приписывании правовой силы. Атрибутивной своей стороной право отличается от моральности, которая имеет только императивный характер <75>. Включая, таким образом, в понятие права все психические переживания императивно-атрибутивного характера, Петражицкий причисляет к праву правила игры, много правил уважения, особое "любовное право", "детское право", "преступное право", т. е. право преступных организаций, "патологическое право", т. е. право запретов суеверий и галлюцинаций <76>. -------------------------------- <73> Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии (2-е изд., 1907). С. 58, 21. <74> Ibid. C. 215, 276. См. также: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I (2-е изд., 1910). С. 3. <75> Теория права. Т. I. 2-е изд. С. 158. <76> Ibid. T. I. C. 85 - 134.
Касаясь представления о том, что правовые нормы являются велениями, извне направленными на нашу волю, Л. И. Петражицкий считает, что представление это не отвечает реальности и является продуктом воображения - эмоциональной фантазией или проекцией. Поэтому-то он называет правовые нормы эмоциональными фантазмами или проецированными идеологическими величинами. А те факты, которые вызывают появление этих фантазмов, как, например, законодательные акты, судебные решения, т. е. источники права, он называет нормативными фактами <77>. -------------------------------- <77> Ibid. T. I (2-е изд.). C. 39 и далее; T. II. (2-е изд.). C. 328 и далее.
Когда в императивно-атрибутивном переживании имеется призвание нормативных фактов, мы имеем дело с позитивным правом, а когда такого призвания нет, то с интуитивным правом <78>. -------------------------------- <78> Ibid. T. I. C. 472 - 479.
То право, которое надлежит применять и поддерживать представителям государственной власти, Петражицкий называет официальным правом; то, которое такого значения в государстве лишено, - неофициальным правом <79>. -------------------------------- <79> Ibid. T. I. C. 242 - 251.
Сообразно с характером нормативных фактов Петражицкий различает: законное право, обычное право, право судебной практики, книжное право, право принятых в науке идей, право юридической экспертизы, право заповедей религиозных авторитетов, а также договорное право. Касаясь специально обычного права, Л. И. Петражицкий считает, что явление длительного единообразного соблюдения определенного правила поведения с сознанием правовой его обязанности совсем не означает, что существует отдельный вид позитивного права - обычное право. Это явление случается и в сфере действия законного права, и права судебной практики, и книжного права, и других видов позитивного права, и даже права интуитивного. Признаком же обычного права является наличие ответного массового поведения других в характере нормативного факта, который вызывает императивно-атрибутивные переживания. Таким нормативным фактом может быть либо предшествующее поведение предков ("давнее право", "стародавний обычай"), либо массовое поведение современников ("так принято", "так делают все"). В первом случае мы имеем старинное обычное право, т. е. право обычаев предков, традиций, древности, во втором случае - обычное право, созданное вновь, право современных обычаев, которому обычно следуют. При этом Л. И. Петражицкий указывает, что представление о том или ином массовом поведении (предков или современников) сплошь и рядом не соответствует действительности как из-за ошибки его субъектов, так и в связи с доведением до них неверных сведений третьими лицами. Это приводит автора к определению обычного права как императивно-атрибутивного переживания с внутренним откликом на ответное воображаемое массовое поведение других как на нормативный факт. Однако такое психологическое понимание обычного права должно привести к отождествлению с правом того, что мы привыкли рассматривать как простейший обычай, конвенциональное правило, поскольку переживание их человеческой психикой отмечено императивно-атрибутивным характером. С присущей ему безграничной последовательностью Л. И. Петражицкий причисляет эти явления (например, мысли относительно права гостей на почетное за столом место и другие общепринятые признаки уважения) к области обычного права, разделяя его на официальное, которое пользуется защитой государства, и неофициальное, этой защиты лишенное <80>. -------------------------------- <80> Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II (2-е изд., 1910). § 41 и особенно с. 552 - 556. Под значительным влиянием учения Петражицкого находится Питирим Сорокин (см.: Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 1 - 31, 51 - 57).
§ 9. Современная теория разрешения (санкции)
1. Среди авторов конца XIX в. мы находим ученых, которые возрождают теорию санкции (Gestattungstheorie). Эта теория, как мы уже отметили, возникла из волевой теории постглоссаторов, господствовала до тех пор, пока не появилась историческая школа, и в первой половине XIX в. снова нашла защиту (Рейнголд Шмид). Из поздних правоведов, которые ее разделяли, мы остановимся на К. Биндинге и Г. Рюмелине. Карл Биндинг <81>, выдающийся криминалист, который специально работал и над вопросом общей теории права в связи с уголовным правом, рассматривает каждое объективное право как обнаруженную общую волю. Это проявление воли всегда направлено на то, чтобы обеспечить правовым авторитетом определенную мысль о самом целесообразном регулировании каких-либо жизненных отношений. Таким образом, каждое правовое положение складывается из двух разных частей: проявления правовой мысли и проявления правовой воли, а правотворчество состоит в комбинированном установлении обеих частей. -------------------------------- <81> Binding Karl. Handbuch des Strafrechts, Erster Band (1885). § 40, 42. S. 197 - 204. См. также его Die Normen und ihre Ubertretung. Eine Untersuchung uber die rechtsmassige Handlung und die Arten des Delikts. Bd. I. Normen und Strafgesetze (2. Aufl., 1890). § 23. S. 153 - 157.
В соответствии с этим Биндинг указывает на четыре формы правовых положений: 1) положение, где правовая мысль и правовая воля обнаружены в выразительно посвященных им словах; 2) положение, где и правовая мысль, и правовая воля проявлены не непосредственно, а конклюдентными действиями; 3) положение, где правовая воля нашла непосредственное для себя проявление, в то время как мысль, которая ее одобряет, выразительно не проявлена; 4) положение, где правовая мысль сформулирована непосредственно, а воля, чтобы применить эту мысль, проявляется через конклюдентные действия. Первую из перечисленных форм правовых положений Биндинг называет установленным правом (das gesetzte Recht) или законом (Gesetz), а все другие - непроявленным правом (ungesetztes Recht). Это понятие он отличает от понятия обычного права вот чем: во-первых, обычное право, согласно господствующему его пониманию, имеет другого, нежели закон, творца, в то время как "непроявленное право", в понимании Биндинга, - это проявление воли того самого субъекта (будет ли это народ, парламент или монарх), который создает закон. Во-вторых, "непроявленное право" в тех трех формах, которые мы назвали выше, представляет собой более широкое понятие, чем обычное право: к нему принадлежат и положения, полученные путем толкования закона вопреки его дословному пониманию corrigenda gratia (с целью исправления. - Примеч. пер.), и положения, в законе не отраженные, но такие, которые предпосылкой закона (например, запрет совершать то или иное противоправное действие) или положения установлены по аналогии. Но все эти положения не удовлетворяют тем требованиям, которые в дальнейшем вновь и вновь выдвигает жизнь. В то же время последняя не допускает пробелов в праве. Поэтому, когда имеются такие пробелы, участники оборота достигают соглашений в меру собственного разумения, а судья кладет в основу своего решения, в силу предоставленного ему законодателем правомочия, предполагаемую волю законодателя. Единообразное тех или иных положений применение в соглашениях или решениях суда, как бы многочисленны они ни были, создает только суррогат права, но не само право, так как только санкция законодателя может придать им общеобязательную силу. Такая санкция имеется тогда, когда законодателю известно о введенном обычае и он не проявил в какой-либо форме своего неодобрения и не показал, что намерен воздерживаться от регулирования данных отношений. Вопрос о наличии такой санкции - это quaestio facti (вопрос факта. - Примеч. пер.) и подлежит решению суда. При этом, добавляет Биндинг, судья обязан исходить из предпосылки, что знание о пробеле в законе или о недостаточности того или иного закона обязывает законодателя восполнить пробелы и отменить закон и что законодатель эту свою обязанность презумптивно выполняет, следя за применением обычая и молча его одобряя <82>. -------------------------------- <82> Binding K. Handbuch des Strafrechts. Bd. I (1885). S. 202 и далее.
Исходя из представления о том, что закон и "непроявленное право" имеют одного общего творца - законодателя, Биндинг признает за каждым из них одинаковый авторитет и считает, что "непроявленное право" может отменить силу закона, так же как закон - силу "права непроявленного". Законодатель может и вообще запретить действие "непроявленного права", но это будет только самоограничение законодателя, которое не может связать и лишить возможности молчаливого его одобрения обычаев, которые только возникают. В изложенном учении Биндинга мы легко распознаем характерные черты старой Gestattungstheorie, правда, в модернизированном виде: здесь и фиктивная "общая воля", которую, однако, автор заменяет понятием "воли законодателя" или "воли источника права" (Wille der Rechtsquelle), здесь и фикция, которая выразительно проявляется, молчаливой законодательной санкции <83>. -------------------------------- <83> Сторонниками этой теории санкции следует признать: Bruns O. G. Das Pandektenrecht. § 7 in: Holtzendorffs Enzyklopadie der Rechtswissenschaft, Bd. I. Aufl. 1 - 5 (в 6-м сменил L. Mitteis); Seidel. Bayrisches Staatsrecht, Bd. II, S. 310; Herzfelder. Gewalt und Recht (1890). S. 149 и далее. См. также: K. v. Gareis. Rechtsenzyklopadie und Methodologie als Einleitung in die Rechtswissenschaft (5 Aufl., mit Zusatzen von L. Wenger, 1920). § 10. S. 50 - 52; Гримм Д. Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм (Журн. Минист. юстиции. 1896. Т. VI. С. 133 и дальше).
2. В литературе представителем этой самой теории санкции считают Густава Рюмелина, который посвятил обычному праву большую журнальную статью в 1889 г. <84>. -------------------------------- <84> Rumelin G. Das Gewohnheitsrecht (Jhering Jarbucher. Bd. XXVII. 1889. S. 153 - 253).
Понимая под действием нормы обязанность ее придерживаться, Г. Рюмелин указывает, что обязанности вообще могут быть либо юридические, либо этические, и основываться они могут либо на авторитете власти, либо на явлениях психологического порядка, на соображениях о ценности. Поэтому, продолжает далее автор, ни авторитет власти, ни психологические переживания не являются достаточными основаниями для обязанности придерживаться той или иной нормы - они, в свою очередь, вызывают вопрос: "Почему?". Когда при таком вопросе основу авторитета власти можно свести к требованиям этики, то что касается психических переживаний, человеческая мысль не может найти какого-либо основания и поэтому вынуждена рассматривать их как остаточное кольцо в причинной цепи мотивов человеческого поведения. Это вызывает потребность обосновывать действие права на психологическом моменте. Многие видят психологический момент в правовом чувстве, в сознании справедливости: как они полагают, это чувство или сознание устанавливает конкретные требования, например требование однообразно разрешать отдельные правовые казусы, и из этих требований вытекает потребность придерживаться обычного права. Рюмелин возражает против такого понимания психологической основы действия обычно-правовой нормы, доказывая, что не имеется ни малейшего основания разделять правовое чувство или сознание и требования этики. Иначе говоря, он основывает действие обычного права на этических требованиях и взглядах <85>. Взаимосвязь между этикой и обычным правом он устанавливает так: обычное право получает признание государства и тем самым становится частью государственного порядка; соблюдение же введенного государственного порядка составляет содержание требований этики, ибо этот государственный порядок, с одной стороны, заботится, чтобы требования этики были осуществлены, а с другой - создает наиважнейшее и неотъемлемое основание гражданского благоденствия. Рюмелин предостерегает, что такое пояснение не претендует на исчерпывающее обоснование силы обычного права, но полагает излишним исследовать вопрос дальше, так как он имеет по сути философский, а не юридический интерес. -------------------------------- <85> Rumelin. L. cit. S. 164 - 167.
В дальнейшем, излагая учение об обычном праве, Рюмелин придает значение основы действия обычного права признанию его государством, не ставя его в зависимость от наличия этической базы. (Это дало кое-кому повод причислить Рюмелина к сторонникам Gestattungstheorie, а со временем он и сам считает себя таковым.) Таким образом, считает он, норма обычного права обязательна и для лица, которое не признает морали и моральных обязанностей, поскольку оно признает необходимым придерживаться государственного порядка, который существует и в силу иных оснований, например в силу целесообразности. Только лицо, которое отвергает ценность государственного порядка, может не признавать обязательной норму обычного права, которую санкционировало государство <86>. -------------------------------- <86> Ibid. S. 186 - 193, 208 - 215.
Касаясь возражения, которое часто приводят против теории санкции и которое сводится к указанию на то, что и сам правовой порядок, и само государство основаны не на чем-то ином, как собственно на фактическом применении, и поэтому их можно рассматривать как институт обычного права, Рюмелин говорит, что хотя первичное возникновение государственной организации и теряется в глубине веков, тем не менее не подлежит сомнению, что возникновение и дальнейшее развитие государства происходило в условиях ожесточенной борьбы и большого напряжения, которые составили основное содержание жизни их участников. И масштаб этого напряжения, и сила исторических воспоминаний соответствуют тому значению, которое придают государству. Когда процесс создания государства закончился, в общественную жизнь людей вошел новый элемент, который своим весом и моральным значением перевешивает все иные силы: этот элемент - государственная организация. Правовед, как полагает Рюмелин, должен довольствоваться этим и исходить в своих соображениях из того, что государство и правовой строй существуют и подчинение им является моральным долгом. Санкционирование обычного права государством - это основное, необходимое и достаточное основание действия обычного права. Рядом с ним могут быть и другие основания, которые укрепляют силу этого действия, но сами по себе они не могут создать обычно-правовые нормы, например фактическое применение <87>. -------------------------------- <87> Ibid. S. 193 - 204, 247.
Рюмелин показывает дальше, что самостоятельное значение обычного права по существу относительное и зависит от развития и состояния законодательства: когда государство признает обычное право, тогда все в порядке; когда, однако, обычному праву отказывают в государственном признании, следует признать недопустимым не подчиняться государству под предлогом внутренней силы обычного права. Исходя из того положения, что сила обычного права основана на признании его государством, Рюмелин полагает, что государство может издавать обязательные указания относительно порядка возникновения обычного права. А когда закон молчит по этому поводу (а закон всегда молчит тогда, когда санкционирование обычного права молчаливое), необходимо признать, что к обычному праву следует отнести те требования, в силу которых оно до сих пор фактически действовало и рассматривалось как обязательное. Такие требования для немецкого права Рюмелин находит в пандектном праве, которое действовало в его время: это, во-первых, фактическое применение и, во-вторых, opinio necessitatis, которое Рюмелин понимает как представление индивида, который применяет ту или иную норму, о том, что она является правовой, или его волю к тому, чтобы она стала правовой <88>. -------------------------------- <88> Ibid. S. 225 - 252, 216 - 224.
Таким образом, будучи причисляемым к Gestattungstheorie, учение Рюмелина отличается от него в чистом его виде. Во-первых, он признает, что санкционирование обычного права государством не является единственным основанием действия силы этого права, во-вторых, он связывает мотивационную силу обычного права с моральной обязанностью придерживаться установленного государством правового порядка и, в-третьих, в практических своих выводах он приближается к последователям Uberzeugungstheorie, предъявляя обычному праву те же требования, которые были установлены пандектной доктриной.
§ 10. Теория санкционирования обычая государственными органами
1. В начале XIX в. в Англии, которая не знает кодификации и живет преимущественно обычным правом, выдающийся правовед Остин отвергает учение об обычном праве, основанное на знакомой нам римско-канонической теории, и возражает против придания обычаю юридического значения, хотя бы его придерживались и он соответствовал бы общественному сознанию: обычай, по его мнению, до тех пор отражает правила морали, пока он не получает признание судами (a custom is only a moral rule until unforced by tribunals) <89>. -------------------------------- <89> Austin. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law (3-d ed., 1869). P. 537 - 545. См.: Brown. The Austinian Theory of Law (1906). P. 303 - 330.
Следует признать, что в английской доктрине и практике существует так называемая теория прецедента, которая полагает, что, когда имеются определенные условия, обязанностью судов при рассмотрении дел является руководство положениями, изложенными в судебных решениях, принятых ранее <90>. При этом судебную практику признают самостоятельным, независимым от обычая источником права, и создаваемые ею нормы - так называемые case-law - стоят наравне с законом (statute law) и обычным правом (customary law). Это обычное право признается таковым, когда оно возникает из внесудебного применения обычая в силу незапамятной давности, соответствия народному opinio necessitatis, непротиворечивости с законом, разумностью. -------------------------------- <90> Эта теория выделяет: а) первоначальные или первичные прецеденты (original precedents), которые впервые создают и применяют новые нормы, и деклараторные (declaratory precedents), которые применяют нормы, возникшие ранее; б) авторитативные прецеденты (authoritative precedents), т. е. такие, которые имеют силу легального источника права, как, например, решения высших судов Англии, и убедительные (persuasive precedents), которые могут применяться по аналогии и поэтому называются историческим источником права, - решения иностранных судов, судов других частей Британской империи, решения Тайного королевского совета, как и апелляционного суда для английских колоний, а также другие судебные dicta, т. е. положения, изложенные в судебном решении, но не относящиеся к данному делу. Авторитативные прецеденты бывают: абсолютные, т. е. такие, которые имеют безусловную силу (решения Палаты лордов, апелляционного суда и вообще каждого суда, который стоит выше того, который рассматривает дело), и условные (conditional), которые не подлежат применению, когда суд, который рассматривает дело, признает их противозаконными (contrary to law) либо неразумными (unreasonable) (см.: Salmond. Jurisprudence (3-rd ed., 1910). P. 161 - 170).
Остин и вслед за ним современный нам его последователь Браун отказывают, как уже указывалось, обычному праву в каком-либо самостоятельном значении и обусловливают его возникновение наличием судебного прецедента. Однако они не отождествляют customary law и case-law: первое, которое они называют the custom of the people or a class (обычай народа или класса), заимствует, полагают они, свое содержание из обычаев, которые сложились в тех или иных слоях населения, в то время как другое, называемое custom of the Courts, заимствует свое содержание из убеждения судов. Касаясь положения, приводимого против такого понимания обычного права, которое сводится к указанию на то, что судьи всегда ссылаются на обычай как на норму правового характера и признают его действие обязательным относительно тех споров, которые возникли до санкционирования его в судебной практике, Браун видит в нем не научный анализ обычая, а фикцию, призванную служить практическим целям. В действительности, говорит он, когда судья признает в своем решении силу того или иного обычая, он законодательствует, но, стремясь переложить тяжесть ответственности за норму, которую он установил, на плечи всего общества, он ссылается на обычай, создавая фикцию своего подчинения ему <91>. -------------------------------- <91> Некоторые судебные решения позаимствовали взгляд Остина, как, например, решение судьи лорда Кэмпбелла 1846 г.: "When a general usage has been judicially ascertained and established, it becomes a part of the law Merchant, which courts of justice are bound to know and recognize". ("Когда общий обычай в судебном порядке обнаружен и установлен, то он становится частью торгового права, которую суды справедливости обязаны знать и признавать". - Примеч. пер.) См.: Brown. L. C. P. 309.
Обычай становится, таким образом, правовым источником в догматическом понимании, а в историческом - источником убеждения суда (historical source, persuasive source). Подлинный же источник обычного права, как и права прецедентного, - это авторитет судебной практики <92>. -------------------------------- <92> Brown. L. C. См. также: Holland T. E. The Elements of jurisprudence (11th ed., 1910). P. 56 - 64.
2. К изложенному взгляду Остина на обычное право близок современный французский правовед Эд. Ламбер в своей работе о договорах в пользу третьих лиц (1889 г.) и еще более подробно в значительной работе "La foncion du droit civil compare" (1903 г.), в которой из 927 страниц около 700 посвящены вопросу о понятии обычного права и главным образом тому, чтобы опровергнуть доводы римско-канонической теории обычного права в ее возрожденном в XIX в. виде. Критика Ламбера включает в себя две части: социологическую и историческую. Первая состоит из указаний на единичный, фиктивный характер господствующего учения, которое видит в opinio necessitatis сущностный элемент и признак обычного права, и возражений, которые в свое время высказал Цительман по отношению к исторической школе. Вторая часть критики Ламбера состоит в противопоставлении господствующему учению материалов сравнительного права, заимствованного из работ исследователей английского права (современного и древнего), истории германского, французского, древнегреческого, римского, кельтского, древнееврейского, турецкого и индийского права. Из всех этих сведений Ламбер делает обобщения и цитирует те места, которые свидетельствуют о роли судебной практики как источника правотворчества, как творца права. Из этого длительного изложения можно сделать вывод, что Ламбер не принимает конститутивное значение как психологического (opinio necessitatis), так и материального момента (Ubung) в процессе создания обычного права и признает такое значение только за санкционированием того или иного положения в судебной практике (jurisprudence). После 800 страниц исследования Ламбер приходит к следующему выводу. Правовед и социолог, говорит он, должны отказаться от мысли, будто обычное право можно наблюдать в состоянии покоя, поскольку оно каждый раз отменяется, показывая нам картину жестокой борьбы за существование и звериные стычки интересов. Каждый из участников этой борьбы считает интерес, который он отстаивает, соответствующим праву. Вольная игра соглашений и индивидуальных воль создает деловую практику, обычаи участников оборота и другие общественные правила, которые, однако, никак нельзя подвести под понятие правового обычая, которое создали пандектисты. Эти обычаи превращаются в обычное право, по мнению Ламбера, только тогда, когда ряд единообразных судебных решений, в дальнейшем все чаще повторяясь, создает устойчивую судебную практику и противники утрачивают надежду ее поколебать. Это создает вокруг обычая ореол единодушия, которое складывается из радостного присоединения к нему победителей в процессах и вынужденного подчинения (через осознание своего бессилия) побежденных. Существо ошибки сторонников римско-канонической теории обычая заключается в том, что они начинают его отслеживать только с этого момента и не понимают, что норма, которую все признают, должна была обратиться за помощью к судебной практике, чтобы сломить сопротивление тех, против чьих интересов она направлена. Однако, предостерегает Ламбер, не следует думать, будто обычное право - это продукт исключительно судебной практики: сами судьи разделяют чувства, пристрастия и суеверия людей своего времени и таким образом вносят в создание обычного права влияние интеллектуального, религиозного, экономического и социального окружения. Судебная же практика - это необходимая сила превращения правового чувства (sentiment juridique) в правовые нормы, простых обычаев, торгового поведения и общераспространенных правил в правовые обычаи <93>. -------------------------------- <93> Lambert Edouard. Etudes de droit commun legislative ou de droit civil compare. 1-re serie. Le regime successoral. Introduction. La fonction du droit civil compare. T. I. Les conceptions etroites ou unilaterales (1903). P. 800 - 804, также 19, 143 passim. Эти же самые взгляды изложили: Cogliolo P. Soggi sopra l'evoluzione del diritto privato (1885); Geza Kiss. Gesetzauslegung und "ungeschriebenes" Recht (Jhering Jahrbucher. Bd. 58. 1910. S. 413 - 489); Planiol M. Traite elementaire de droit civil. T. I (8 ed., 1922). N 11. P. 4.
3. Несколько иначе высказывается Ж. Бодри-Лакантинери: он полагает, что из обычая, т. е. общеусвоенного поведения, вытекает норма обычного права только тогда, когда лица, которые придерживаются этого обычая, сознают, что они подчиняются юридической необходимости (opinio necessitatis). В действительности толкуют это сознание суды: только их единообразные решения указывают на существование нормы обычного права и придают ей санкцию. Согласно Бодри-Лакантинери, создание обычного права с необходимостью ставит перед собой вопрос об участии судов <94>. -------------------------------- <94> Baudry-Lacantinerie G. Precis de droit civil. T. I (11 ed., 1912). N 8. P. 7.
4. Отдельно следует сказать о позиции Пауля Эртмана, который в своей работе "Rechtsordnung und Verkehrssitte" (1914 г.) отвергает необходимость психологического элемента в обычном праве, а относительно материального элемента - фактического применения - добавляет ограничение: не всякое фактическое применение создает право, как это следует из учения Цительмана, а только применение государственное, применение через органы государственной власти (также суды). Когда то или иное положение, говорит Эртман, применяет государство или признанная им в качестве творца права организация, то в лице органов последней оно становится или является правовым положением; когда же его применяет общество, т. е. лишенная органа принуждения группа, из него вытекают, без исключений, положения морали <95>. -------------------------------- <95> Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914). S. 17. См.: M. Gmur in: Festgabe E. Huber zum 70. Geburtstag dargebracht v. d. Jur. Fak. d. Univers, Bern (1919). S. 33.
5. В санкционировании обычая со стороны органов государства видят конститутивный признак обычного права и сторонники теории исторического материализма. Исходя из основных положений К. Маркса о том, что в общественной жизни люди вступают в определенные, не зависящие от их воли отношения производства, которые соответствуют определенной ступени развития материальных производственных сил, и из того, что совокупность этих отношений производства формирует экономическую структуру общества, реальное основание, на котором возводится правовая и политическая надстройки и которому соответствуют формы общественного сознания <96>, Г. В. Плеханов отвергает учение Савиньи и Пухты о праве как убеждении и полагает, что правовое убеждение уже потому не может возникнуть раньше житейской практики, что если бы оно не выросло из этой практики, оно было бы целиком беспричинным. Эскимос, говорит он, использует именно особую одежду, оружие и орудия труда только потому, что так намного удобнее и этого требует сама природа вещей. Чтобы научиться хорошо пользоваться своим оружием, луком или бумерангом, первичный мыслитель должен был приспособиться к нему, хорошо усвоить все его индивидуальные приметы и по возможности приспособить к своим индивидуальным особенностям. Частная собственность является здесь природной в значительно большей мере, нежели любой другой вид собственности, и поэтому дикарь убежден в ее преимуществах. Но убеждение его возникло из жизненной практики, а не шло впереди нее, и возникает оно не благодаря особенностям его духа, а благодаря особенностям тех вещей, с которыми он имеет дело, и характеру тех способов производства, которые неизбежны для уровня развития его производственных сил. Далее Г. В. Плеханов подчеркивает, что по мере того, как меняется способ производства, меняется и житейская практика, правовое же убеждение пока еще и дальше сохраняет свой прежний вид. А так как оно противоречит новой практике, то появляются фикции, символические знаки, которые имеют целью формально согласовать новую практику с давним убеждением. При этом на протяжении времени на основе новой экономической практики складывается новое правовое убеждение <97>. -------------------------------- <96> Marx Karl. Zur Kritik der politischen Economie. Vorwort. <97> Плеханов Г. В. (Бельтов П.). К вопросу о развитии монистического взгляда на историю. См. его "Сочинения" (изд. Института К. Маркса и Ф. Энгельса. Т. VII (1923). С. 176 - 189).
В цитированном отрывке, как видим, речь идет о возникновении обычая в понимании единообразного фактического применения ("житейская практика") и о появлении правового убеждения как части общественной идеологии. Общественная же идеология, отражая естественно интересы господствующего класса, хотя и стремится влиться в право <98>, но сама по себе не тождественна ему: право, понимай мы его как совокупность норм, которые отражают эти отношения (Е. И. Пашуканис, И. Разумовский, И. Подволоцкий и др.), всегда ставит перед собой вопрос о защите государством как организацией господствующего класса: "право есть ничто без аппарата, способного принуждать к исполнению норм права" <99> (В. И. Ленин). -------------------------------- <98> См.: Разумовский П. Социология и право. Изд. Соц. Академии (1924). С. 17; Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм. Изд. Ком. Акад. (3-е изд., 1927). С. 31 - 40. <99> Ленин В. Государство и религия. Учение марксизма о государстве и задаче пролетариата в революции (Гос. изд., 1924). С. 94. Ср. определение права, которое дает И. Подволоцкий (Марксистская теория права (2-е изд., 1925). С. 136): "Право представляет из себя систему принудительных социальных норм, отражающих экономические и другие общественные отношения данного общества, норм, вводимых и охраняемых государственной властью господствующего класса для санкционирования, регулирования и закрепления этих отношений и, следовательно, закрепления господства данного класса". См. также: Бухарин Н. И. Теория исторического материализма (Гос. изд. Укр., 1923). С. 145 - 148; Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм (3-е изд., 1927). С. 83 - 96; Стучка П. И. Курс советского гражданского права. Т. I. Введение в теорию гражданского права (1927). С. 12 - 17.
К. Маркс, исследуя генезис капиталистической земельной ренты, делает замечания следующего содержания: господствующая часть общества заинтересована придать санкцию закона тому, что существует как обычай и традиция. Однако это получается само собой, потому что существует постоянное воспроизведение тех отношений, которые составляют основу данного состояния, получая со временем определенную урегулированную форму. Когда форма этого воспроизведения укрепляется, она отделяется от обычного самовольства и случайности. Более-менее длительное существование этой формы придает ей силу обычая и традиции и в итоге освящает ее, как если бы это был позитивный закон. Далее Маркс приводит как пример, связанный с предметом его исследования, оброчную работу крестьян в пользу землевладельца в течение двух дней в неделю, которая первоначально имела фактический характер, а со временем приобрела характер юридической обязанности благодаря обычному праву <100>. -------------------------------- <100> Marx Karl. Das Kapital. Kritik der politischen Ekonomie. Bd. 3. Theil 2. Buch III. Der Gesammtprocess der kapitalistischen Produktion, Herausg. v. F. Engels (1894). Kap. 47. III. S. 326 - 327 (А. С. Добров приводит цитату К. Маркса, которую мы опустили. - Примеч. пер.).
Вопрос об обычном праве рассматривает и П. И. Стучка. Он считает, что до появления классов обычай не был правом: это была "всякая обычная взаимность людей", которая имела своей первопричиной инстинкт, влияние природы, а также заимствования. Это, говорит П. Стучка, повторяемые общественные явления, которые при коллективном повторении могут превратиться в качественно новые, "внутренне" либо даже "внешне" обязательные правила поведения. Но превращаются в право эти обычаи уже тогда, когда возникает государство, т. е. господство одного класса. Господствующий класс, для того чтобы его обычай подавил обычай подчиненной массы, должен иметь какой-то плюс, чтобы бросить его на весы ради своих интересов. Поскольку этот плюс лежит в экономической силе, т. е. в праве собственности на орудия производства, он потребует от государства защиты господствующего класса путем принуждения. Только посредством того, что государственная власть обязана действовать юридически, т. е. организованно, путем закона (в самом широком понимании), этот закон, чтобы придать обычаю правовой характер, должен либо усвоить обычай, либо при случае признать его или объявить терпимым <101>. -------------------------------- <101> Стучка П. И. Курс советского гражданского права. Т. I. Введение в теорию гражданского права (Изд. Ком. Акад., 1927). С. 173 - 174. Чтобы рассмотреть взгляды авторов-марксистов подробнее, вернемся к ним отдельно.
§ 11. Возражения против действия обычного права
Взгляды современных ученых, которые мы рассмотрели, свидетельствуют о том, что кризис в учении об обычном праве, продолжается и до сих пор. Более того, именно сейчас он достиг своего апогея, который проявился в безусловном отрицании значения объективного права у обычного права, в признании невозможности обязательного действия обычного права в обществе, где действует законодательство. Такой взгляд высказал очень ярко бернский профессор Вальтер Буркхардт в работе об организации правового общества, где автор рассматривает между прочим и связанные с нашей темой вопросы - о действии права вообще и об обычном праве <102>. -------------------------------- <102> Burckhardt Walther. Die Organisation der Rechtsgemeinschaft (Basel, 1927).
Проблема обычного права сводится, как считает Буркхардт, к вопросу о том, являются ли правовыми положения, которые имеют обязательную силу без признания их законодателем, только вследствие длительного их применения. Вопрос этот связан с противоположностью сформулированного и несформулированного права и с родственной ей другой противоположностью - установлением права (Rechtsetzung) и его применением (Rechtsanwendung). Когда, говорит автор, конституция государства предписывает устанавливать нормы одним органам и применять их другим, то как могут государственные мужи, которые применяют нормы, признавать рядом с ним какое-то другое право, тем более каким-то образом создавать его через применение. Этот вопрос, по мнению автора, неминуемо должен возникнуть и перед теоретиком, который изучает обычное право, и перед каждым представителем государства, который его применяет; его могло бы не быть только в государстве, где отсутствовали бы законодательные органы, а существовали бы только органы, которые право применяют. Свою критику понятия обычного права Буркхардт направляет не на психологический его момент, как другие, а на момент материальный, на момент фактического применения. Указывая, что этот момент разные авторы понимают по-разному - одни как применение обычая государственными лицами, а другие как применение его заинтересованными субъектами (Beteiligte), - он рассматривает два эти понимания. Первое из них означает, что судья (государственное лицо, которое применяет право, как говорит Буркхардт), разрешая так или иначе встреченный казус, всегда должен считать, что его решение согласуется с законом. Таким образом, то фактическое применение обычая, которое признают конституционным элементом обычного права, происходит посредством ссылки на закон и под видом применения закона. В действительности же, если научно толковать закон, это применение может быть и противозаконным, и тут возникает вопрос, можно ли отвергать закономерность того положения, которое один раз было признано судом как закономерное. Ответ, безусловно, позитивный следует дать тогда, когда разрешенный в суде казус полно, без противоречий и выразительно предусмотрен в законе и, значит, когда судья действовал противозаконно, так как он обязан применять право в том виде, в котором оно существует. Когда же закон содержит в себе неясности, возможность разных толкований, речь может идти только о том, что суд его ошибочно истолковал, о том, что его не по праву применяют. Такое неправовое применение закона не создает обязательной объективно-правовой нормы, которая обязывает: из него вытекает не более чем факт, и сводится оно к тому, что на протяжении длительного срока выдавали за закон положения, которые не были законом, и что требование, чтобы оборот был устойчивым, а право уважаемым, определенно говорит в пользу сохранения введенной уже практики. При этом формально судья не может быть связан предыдущими своими решениями и обнаруженным в них ошибочным пониманием закона: признать, что он связан им, означало бы уполномочить судью вводить противоречащие закону нормы и сознательно неправильно применять закон, что обычно невозможно: государственные лица, призванные применять право, не могут это право сами отменять. Говоря о другом понимании материального элемента обычного права - фактического применения частными лицами, Буркхардт показывает, что и это применение не может создать объективно-правовой нормы. В частноправовой сфере именно потому, что хотя в силу принципа договорной свободы частные лица могут устанавливать какие угодно правовые положения, эти положения как такие, которые вытекают из договоренностей, из проявления воли сторон, распространяются только на данные отношения между данными лицами и действуют не как выражение правового, отклоняющегося от закона убеждения, а как проявление воли сторон воспользоваться дарованной им договорной свободой. А это имеет фактическое по существу значение. В тех же случаях, когда установленное в договорной практике поведение и далее применяется без явно проявленной воли, это фактически примененное положение принимают как волю сторон, а если его и рассматривают как действительно правовое положение, то только благодаря тому, что его усвоила судебная практика. А судебной практике, как уже указано, Буркхардт отказывает в формальной возможности создавать правовые нормы. В публично-правовой сфере, где частные лица подчиняются закону со значительно большей принудительностью и где каждое применение права происходит при участии должностных лиц, в общем, как думает Буркхардт, обычное право не может возникнуть из практики частных лиц. Таким образом, Буркхардт делает вывод, будто отсутствуют малейшие сомнения в отношении того, что правовые нормы не могут возникнуть вследствие деятельности частных лиц: может быть сомнение только относительно правотворческой деятельности судей (должностных лиц, которые применяют право), сомнение, вызванное противозаконной практикой, которая имела в виду применение закона, но неправильно его понимала. Такая постановка вопроса сама уже разрешает сомнение относительно того, следует ли отказаться от судебного правотворчества. Так называемое обычное право не имеет, полагает Буркхардт, правового действия, да оно и не может его иметь, так как это внесло бы противоречие в саму организацию государства, заставив признать две основы для обязательности объективного права и, значит, два правовых порядка, которые одновременно существуют в государстве, так что и писанное право может действовать только потому, что его допускает обычай. Когда господствует закон, напротив, обязательная сила фактически примененного права зависит от законодательной воли. Поэтому, отвергая будто бы обычное право, Буркхардт, одновременно оговаривая, что он отвергает существование его не вообще, а только как необходимой принадлежности правового порядка к законодательному правотворчеству, возражает тем, кто оправдывает существование обычного права. На самом же деле нельзя не признать, что обычное право фактически существует в той форме судебной практики, которая сменяет и дополняет закон. Этот факт - понятие не догматическое, а историческое, поэтому препятствовать созданию нового права и его обязательности могут тоже только исторические факты <103>. -------------------------------- <103> Burckhardt Walther. Die Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927). S. 163 - 193, 223 - 234.
Завершая обзор учений об обычном праве (он не претендует на исчерпывающую полноту), следует отметить, что мы умышленно воздержались от детальной критики этих учений по следующим соображениям: 1) эта критика значительно бы расширила объем нашей работы; 2) нам бы пришлось повторить те замечания, которые сделали представители одних учений в адрес других и которые мы уже приводили; и 3) наше отношение к этим учениям вытекает из взглядов, изложенных в разд. II этой работы, и находит свое выражение в "Общих выводах".
Перевод с украинского выполнен Г. В. Савенко, кандидатом юридических наук (г. Владимир)
(Окончание см. "Вестник гражданского права", 2010, N 3)
Название документа