Формирование права без законодателя (Очерки по теории источников права). Часть первая. Обычное право (Окончание)

(Добров А. С.) ("Вестник гражданского права", 2010, N 3) Текст документа

ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ (ОЧЕРКИ ПО ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА)

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ОБЫЧНОЕ ПРАВО

А. С. ДОБРОВ

(Окончание. Начало см. "Вестник гражданского права", 2010, N 2)

Раздел второй. ДЕЙСТВИЕ ОБЫЧНОГО ПРАВА И ЕГО ОСНОВЫ

§ 12. Методологические замечания

Обзор учений об обычном праве, который мы провели, рисует очень пеструю картину взглядов разных ученых и ставит перед нами тот самый вопрос глоссатора пятисотлетней давности: "Sequae est longa consuetudo?!" ("Так что оно такое, обычное право?!" - Примеч. пер.) Иначе говоря, нам необходимо установить основные моменты понятия обычного права и показать те требования, которым это понятие должно отвечать, требования, которые отделяют его от ближайшего родового понятия и отличают от смежных видовых понятий. Прежде чем мы это сделаем, вспомним предостережение юриста Павла: "Omnis definitio periculosa est" ("Всякое определение опасно". - Примеч. пер.), и чтобы не ошибиться, сделаем небольшой методологический экскурс. Роль логики в науке права и в целом юридической техники обрисовал еще Иеринг <1>, а позднее и другие, в частности Штаммлер <2> и Жени <3>. Как показал Иеринг, на определенных ступенях правового развития нас не удовлетворяют конкретные правовые положения (Rechtssatze); посредством свойственной нам тяги к абстракции, а также из-за необходимости создать ради экономии мыслей общие правила для ряда аналогичных случаев мы выводим из правовых положений, которые составляют область "низшей юриспруденции", правовые понятия (Rechtsbegriffe), которые Иеринг относит к области высшей юриспруденции. -------------------------------- <1> Jhering R. Unsere Aufgabe in: Jahrbucher fur Dogmatik. Bd. 1 (1857). S. 1 - 52. См. также его: Geist des romischen Rechts. Bd. I (5. Aufl., 1891), § 2 - 4. S. 16 - 58; Bd. III (4. Aufl., 1883), § 37 - 41, 44. S. 309 - 389, 441 - 470. <2> Stammler R. Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschihtsauffassung (2. Aufl., 1906), § 1 - 4, 15, 20 - 40. См. также его: Die Lehre von dem richtigen Rechte (1902). S. 3 - 18, 111 - 116, 601 - 627; Theorie der Rechtswissenschaft (1911), Abt. 4 u. 7. S. 263 - 363 u. 559 - 652. <3> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif (2 ed., 1919). T. I. N 20 - 25, 60 - 82. Отдельно его работа: Science et Technique en droit prive positif. Nouvelle contribution a la methode juridique, 1-re partie. Position actuelle du probleme du droit positif et elements de sa solution (3-me tirage, 1925); 2-de partie. Elaboracion scientifique du droit positif (2-me tirage, 1927); 3-me partie. Elaboracion technique du droit positif (2-me tirage, 1925); 4-me partie. Rapports entre I'elaboration scientifique et I'elaboracion technique du droit positif (1924).

Создание правовых понятий необычайно обогатило юриспруденцию, но вместе с тем породило и ряд негативных сторон: чрезмерное увлечение созданием правовых понятий и логические над ними операции привели правоведов к отрыву от реальной жизни, к схоластическим, по сути, размышлениям и построениям, которые сам Иеринг позднее назвал "die Begriffsjurisprudenz" ("юриспруденция понятий"). Такое отклонение от реальности можно объяснить тем, что правовые понятия часто создавались не непосредственной индукцией из правовых положений, а двойной логической операцией: а) восхождением от правовых положений к правовому принципу и б) выводом из последнего. Описанный логический процесс создания правовых понятий получил название конструирования, а сами созданные с его помощью понятия - юридических конструкций. Из двух частей этого процесса второй основан на дедукции, а первый, который должен быть индуктивной операцией, не всегда соответствует этому требованию: так, общие принципы права устанавливаются часто интуитивно, и поэтому они выявляют не объективно обязательные начала, а субъективный взгляд того или иного автора, который неосознанно возник с помощью правового инстинкта или традиции. Обращение к такому методу обусловливается тем, что довольно часто, работая с позитивно-правовым материалом, мы сталкиваемся просто с отсутствием в этом материале данных, которые позволили бы сделать какой-то вывод из интересующего нас вопроса. Из такого положения может быть два выхода: один - с помощью философского трансцендентализма, а другой - с помощью эмпирических данных метаюридического порядка, т. е. фактов социологии и психологии. Так называемая нормативистская школа права возвела первый из указанных выходов в метод. Ее представители (Г. Кельзен в Германии, П. И. Новгородцев, И. А. Ильин - в России) отталкиваются в своих исследованиях от противопоставления категории должного категории бытия. Нормы права они причисляют исключительно к категории должного, основывают их на априорно установленных этически-логических постулатах и путем формально-логических по сути конструкций создают теорию права. Такое отклонение данной теории от бытия и реальности имеет в виду "очистить юридическое создание понятий от элементов, которые имеют социологический либо психологический характер, ошибочно помещенных в сферу юридических конструкций из-за ошибочной постановки вопроса" (Кельзен). В этом отклонении от реальности нормативисты видят суть юриспруденции и юридического метода <4>. Анализ и критика такого метода увели бы нас далеко от нашей темы. Достаточно ограничиться указанием на то, что если так ставить вопрос, то создается гипертрофия формально-логического элемента в праве, который лишает правоведение твердой под ногами почвы и превращает его в совокупность произвольных спекулятивных рассуждений и выводов, которые нельзя проверить из-за их трансцендентности <5>. -------------------------------- <4> См.: Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права (в сб. "Проблемы идеализма". 1902. С. 236 - 216); Он же. Государство и право (в журн. "Вопросы философии и психологии". 1904. Кн. 74 и 75); Он же. Кризис современного правосознания (1909); Ильин И. А. Понятия права и силы (в журн. "Вопросы философии и психологии". 1910. Кн. 101); Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911). <5> См.: Кистяковский Б. А. Социальные науки и право (1916). С. 298 - 315.

Вместе с нормативистским увлечением существуют ошибки в виде отклонений в другие стороны. Мы указали, что из трудностей, которые возникают, когда теоретически исследуются правовые явления, можно выйти помимо ранее описанного пути философского трансцендентализма и другими метаюридическими путями. Такими путями, основанными, однако, не на априорных выводах, а на данных социологии и психологии, являются социологический <6> и психологический <7> методы. Однобокое увлечение этими методами также является крайностью и приводит к отрицанию значения логического в праве элемента и к превращению правоведения в социологию либо психологию. -------------------------------- <6> См., например: Jhering R. Der Zweck im Recht, 2 B-de (2. Aufl., 1884). См. также его: Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884) и Der Besitzwille (1889); Stammler R. Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschihtsauffassung (3. Aufl., 1914); Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913); Hinzheimer H. Die soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft (1909); Kornfeld, Grundzuge einer allgemeiner Lehre von positiven Rechte auf soziologischer Grundlage (1911); La Grasserie, La sociologie de droit (1911); Муромцев С. А. Определение и основное разделение права (1877); Гамбаров Ю. С. Задачи современного правоведения (в "Журнале министерства юстиции". 1907. N 1); Он же. Курс гражданского права. Т. 1 (1911) и многие другие. <7> См., например: Bierling B. E. Juristische Prinzipienlehre, B-de I, II, III, IV (1893, 1898, 1905, 1911); Петражицкий Л. И. Общая теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I - II (2-е изд., 1910).

На наш взгляд, необходимо признать правильным плюралистический метод юридического позитивизма, который, как нам уже пришлось указывать, проповедует Жени: способы юридической техники и создаваемые с их помощью логические конструкции необычайно полезны для науки права, и последняя должна их применять; но при этом не следует упускать из виду идеальный и субъективный характер этих конструкций, рассматривать их как гипотезы, которые основаны на фактах и принимаются только как способ достичь целей, которые стоят перед юриспруденцией <8>. Такой условный характер логических конструкций очевиден тогда, когда материалы позитивного права не дают нам данных для создания того или иного понятия, установления той или иной причинной зависимости и когда нам необходимо обратиться даже не к дедукции этих данных, а к постулированию их извне: здесь социологический и психологический методы занимают главенствующее место. -------------------------------- <8> См.: Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif (2 ed., 1919). T. I. N 70 - 76, за исключением 70 и 74. См. также его работу: Science et Technique en droit prive positif, 1-re partie (1925). N 54, 58 и далее, за исключением 67.

§ 13. Постановка вопроса

Переходя к постановке вопроса о понятии обычного права, необходимо сравнить обычное право (в общепринятом его понимании) со смежным видовым понятием закона и путем такого сравнения вывести как общие для обоих понятий (родовые) признаки, так и отличные, специфические признаки каждого из них. Полученный таким образом материал в соответствии с избранным методом исследования мы примем как гипотезу, которая подлежит проверке с помощью эмпирических данных. Рассматривая и сравнивая обычно-правовую норму и норму закона, мы видим, что и та и другая регулируют поведение людей, наделяют людей субъективными правами и налагают на них обязанности; и та и другая не имеют абсолютного значения и изменяются на протяжении истории в соответствии с экономическими отношениями и общекультурными условиями жизни. Единственное же отличие между обычным правом и законом, которое замечает так называемый наивно-эмпирический взгляд, содержится только в способе возникновения того и другого вида норм: норма закона возникает исключительно по воле лиц, которые составляют законодательные органы государства, и в соответствии с порядком и формальными условиями, как это предусматривает организация государственного строя; норма же обычного права не подчиняется в своем возникновении этому порядку. Следовательно, специфический признак обычного права смыкается с сущностными моментами, которые определяют создание этого права. Такое допущение является пока гипотезой, из которой вытекают наши дальнейшие соображения. Когда, таким образом, вопрос о том, что такое обычное право, переходит в вопрос о том, как оно появляется, то это, в свою очередь, сводится к вопросу, почему само фактически применяемое положение становится обычным правом, получает обязательную для всех связывающую силу. Иначе говоря, вопрос о понятии обычного права превращается в вопрос об основе его действия (Geltung), связывающей его силы (verbindende Kraft). Этот вопрос нельзя считать решенным удовлетворительно, когда мы ответим, что действие обычного права обусловлено совокупностью определенных моментов, которые характеризуют существование обычно-правовой нормы. Эти моменты нам неизвестны, и такое рассуждение было бы circulus vitiosus (порочный круг. - Примеч. пер.). Так что основа действия обычного права есть логический prius (предшествующий. - Примеч. пер.) в отношении его признаков <9>. Чтобы правильно разрешить вопрос об основе действия обычного права, необходимо найти причинную зависимость этого действия от какого-либо эмпирически установленного момента. Позитивное право не дает нам здесь материала, чтобы установить такой момент, и мы в соответствии со сформулированными выше методологическими способами обратимся к социологическому и психологическому методам. -------------------------------- <9> См.: Zitelmann E. Gewohnheitsrecht und Irrthum in: Archiv f. Die Civilistische Praxis. Bd. 66 (1883). S. 355 - 360.

§ 14. Действие права. Принуждение

Применяя термин "действие" <*>, мы наделяем его разными значениями. -------------------------------- <*> "Чиннiсть" в оригинальном тексте. - Примеч. пер.

Говоря о действии того или иного положения, как, например, закона природы, мы имеем в виду истинность для данных условий этого положения, т. е. желаем сказать, что каждый раз, как наступает то или иное состояние, наступает и данное положение. Это самое понятие мы имеем в виду, когда говорим об обязательности правил логики: мы желаем сказать, что каждый раз, когда мы придерживаемся в наших выводах этих правил, мы приходим к одинаково правильному (формально) следствию. Иное значение понятие "действие" получает, если его применять к правилам человеческого поведения: здесь, говоря о действии, мы желаем подчеркнуть ту мысль, что этих правил люди придерживаются, что они определяют человеческое поведение. Кроме понятия действия правовых норм как одного из видов правил человеческого поведения, оно означает, что люди руководствуются в своих действиях этими нормами именно как правовыми, т. е. такими, которые: 1) дозволяют, наказывают или запрещают что-либо делать и 2) находят в своем осуществлении защиту со стороны организованного в государство общества (вернее, господствующего класса общества). Иначе говоря, действие права есть его существование: право, которое не действует, не существует <10>. -------------------------------- <10> Здесь, наверное, необходимо отметить, что некоторые авторы считают существование права нереальным продуктом человеческой мысли, фикцией, говоря, что право является только психологическим явлением, которое возникает в голове у людей (см., например: Bierling. Juristische Prinzipienlehre; Bd. I (1893). S. 141, 151; см. также: Sauer W. Grundlagen des Prozessrechts (1919). S. 281; Hatschek J. Deutsches und Preussiches Staatsrecht. Bd. I (1922). S. 3 - 4; Рейснер М. Государство. Ч. I (2-е изд., 1912). С. XXXV). Другие считают, что необходимо отличать представление людей о праве (как психологическое явление) от самого права, которое имеет реальное существование, как и другие продукты духовного творчества человека (см., например: Husserl G. Rechtskraft und Rechtsgeltung. Eine rechtsdogmatische Untersuchung. Bd. I. Genesis und Grenzen der Rechtsgeltung (1925). S. 6 - 10). Следует понимать, что потому, что право регулирует поведение людей как членов общества, оно есть явление общественной жизни. Поэтому нельзя сказать, что оно имеет место только в человеческой психике, и следует признать, что оно существует реально - реально постольку, поскольку реальна сама общественная жизнь. Подробнее см. об этом: Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм (2-е изд., 1924), гл. II ("Идеология и право"), III ("Отношение и норма"). С. 29 - 68.

Второй из приведенных признаков действия права специфичен: ни нормы морали, ни так называемые конвенциональные правила не пользуются организованной защитой государства - они часть идеологии. Только право как формула, которая предписывает сохранять установленный status quo общественных отношений, которое вытекает из разделения способов производства, само находит такую защиту, так как без него этот строй общественных отношений изменился бы в соответствии с интересами не господствующей общественной группы, а большинства общества, и владение орудиями производства сменило бы своих субъектов. Поэтому господствующий класс, чтобы сохранить свое господство, обязан защищать осуществление тех формул, которые содержат дозволения, предписания и запреты в соответствии со своими интересами. Эта защита, которая осуществляется с помощью целого ряда государственных механизмов - власти, аппарата власти, армии, полиции, суда, и превращает эти формулы в право <11>. Установив такую особенную черту действия правовых норм, как защиту государством, мы должны рассмотреть процесс этого действия, или, как говорят, механизм действия правовых норм. -------------------------------- <11> См.: В. И. Ленин: "Право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права" (Государство и революция. Изд. 1924 г. Госиздат. С. 94). См. также авторов, указанных выше, § 10, 5. При этом следует отметить, что государственную защиту признают присущей правовым нормам и ряд ученых, которые совсем не разделяют марксистские взгляды, как, например: Jhering R. Der Zweck im Recht. Bd. I (2. Aufl., 1884. S. 234 - 338; Stammler R. Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschihtsauffassung (1896). S. 498, 524 - 562; Geny F. Science et Technique en droit prive positif, 1-re partie. Position actuelle du probleme du droit positif et elements de sa solution (1925). P. 47 - 66. Даже Л. И. Петражицкий, рассматривая право как явление психики, выделяет его отдельный вид - официальное право, признаком которого наряду с императивно-атрибутивной эмоцией автор называет защиту государством (см. его: Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I. 2-е изд. 1909. С. 217 - 221).

Упомянутые выше орудия государственной защиты указывают на то, что эта защита осуществляется в форме принуждения исполнять предписания права. Иеринг, который так выразительно и подробно обрисовал роль принуждения в праве <12>, рассматривает его как осуществление определенной цели путем подчинения чужой воли. Различают принуждение двух видов: физическое (или механическое) и психологическое. Первое заключается в преодолении при помощи большей физической силы для достижения желанной для нас цели того сопротивления, которое организовала чужая воля. Второе лежит во внутренней победе над чужой волей при помощи мотивационного влияния, прежде чем чужая воля проявилась во внешнем деянии. -------------------------------- <12> Jhering R. Der Zweck im Recht. Bd. I (2. Aufl., 1884). S. 234 - 338.

Орудия государства для защиты права, на которые мы указали (государственный аппарат, суд, армия, полиция), имеют своим первейшим заданием осуществление физического принуждения, которое является абсолютной монополией государства. Но физическое принуждение, применяя правовые нормы, используют не всегда: оно предназначено только для тех случаев, когда кто-то откажется подчиниться этим нормам <13>. Итак, говоря о физическом принуждении как об элементе обязательности права, мы должны иметь в виду потенциальное физическое принуждение. -------------------------------- <13> См.: Regelsberger F. Pandekten. Bd. I (1893), § 9, I. S. 59; Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I (1895), § 14, 4. S. 115; Geny F. Science et Technique en droit prive positif, 1-re partie (1925). N 16. P. 47 - 52; Днiстряньский С. Загальна наука права i полiтики. Т. I (Прага, 1923). С. 52. Эту же самую мысль содержит, например, предписание Законов XII таблиц: "Si in jus vocat, ito; ni it, atestamino. Igitur im capito" (таблица 1. Закон 1: "Если вызывают (кого-нибудь) на судоговорение, пусть (вызванный) идет. Если (он) не идет, пусть (тот, кто вызвал) подтвердит (свой вызов) при свидетелях, а потом ведет его насильно" (Хрестоматия по истории Древнего Рима / Под ред. проф. В. И. Кузищина. М., 1987. С. 26. Перевод в этой хрестоматии позаимствован из следующего издания: Хрестоматия по истории Древнего Рима / Под ред. С. Л. Утченко. М., 1962. - Примеч. пер.).

Обычно же большая часть людей подчиняются правовым нормам именно потому, что государство угрожает использовать физическое принуждение, т. е. благодаря принуждению психологическому. Представление об этой угрозе возникает в индивидуальной психике не только непосредственно, но и в связи с влиянием общественного сознания. Это побуждает нас подробно остановиться на последнем понятии, как его понимает современная наука, и с учетом выводов рассмотреть действие права.

§ 15. Действие правовых норм с точки зрения так называемой социальной психологии

Вопрос о коллективном сознании вызывал интерес у социологов еще с 60-х годов XIX в.: целый ряд авторов (Лацарус, Лебон, Сигеле, де ла Грассери, Росси и др.) работали над так называемой психологией народов (Volkerpsychologie), "коллективной психологией", т. е., как они сами говорят, работали над изучением "души рас", "души социального агрегата". Вряд ли необходимо доказывать, что учения эти неустойчивы, что очень виден их метафизический характер, который лишает их в наше время какого-либо научного значения. Французский социолог Габриель Тард, самый талантливый представитель психологической школы в социологии, который видел основное явление общественной жизни в заимствовании, стремился стать на более твердую и объективную основу: он отказался от коллективной психологии и заменил ее "интерпсихологией", которая должна работать над взаимным психическим влиянием членов общества и отождествляется в его концепции с социологией. Тард говорит не об общественном сознании, а только о совокупности индивидуальных сознаний, которые находятся в непрерывном процессе взаимного выравнивания (ср. "арифметику выравниваний и желаний" Тарда) <14>. -------------------------------- <14> См.: Tarde G. Les Lois de l'imitation (1890); La Logique sociale (2 ed., 1898); L'Oposition Universelle (1897); Les Lois socisles (1890).

Об общественном сознании, о сознании группы или вида (consciousness of kind), правда, в другом понимании, в понимании, будто индивид осознает свою принадлежность к данному виду, говорит американский социолог Гиддингс, не связывая, однако, суть этого сознания и процесс его создания в индивидуальной психике <15>. -------------------------------- <15> Giddings Fr. The principles of sociology (1896); Inductive Sociology (1901).

Теорию группового сознания основательно разработал американский психолог Болдуин. Необходимо отметить, что Болдуин близок к тому новому в психологии направлению, которое стремится обосновать ее на данных биологии и физиологии. Исходя из того, что основной особенностью живого существа является его раздражительность, т. е. способность отвечать на внешние влияния двигательными реакциями, Болдуин (как и другие ученые) полагает, что эти реакции, стремясь сохранить полезные для организма раздражители и избежать вредных, становятся способом приспособления организма к окружению, способом "функционального отбора" для выживания. Эти реакции проявляются у высших организмов двояко: физиологически - в виде сложных групп координированных движений и психологически - в виде удовлетворения или страдания. В этой связи от степени удовлетворения зависит интенсивность отбора, и реакции, которые дают больше удовлетворения, повторяются чаще, нежели реакции с незначительным удовлетворением. При этом, как полагает Болдуин, особое значение имеет явление перенимания: много полезных навыков (координированных движений) у животных и у людей не прирожденные, а приобретенные в ходе индивидуального развития, и только с помощью перенимания эти навыки передает одна особь другим похожим особям, и затем они переходят из поколения в поколение, закрепляясь иногда волею случая. (Это положение Болдуин называет "законом органического отбора".) Анализируя перенимание, Болдуин раскрывает процесс возникновения "сознания группы". Применяя генетический метод, т. е. прослеживая развитие индивидуальности у ребенка, Болдуин устанавливает три сущностных момента в процессе перенимания: 1) приобретение лицом сведений и свойств от внешней психологической среды, или момент проективный; 2) преломление этих приобретенных сведений и свойств в сознании индивида, т. е. включение их в единый синтез всех восприятий и переживаний индивида, иначе, момент субъективный; 3) допущение этих субъективно-преломленных свойств и окружающих лиц, расширение, "перенос" особенностей своего "я" на других, либо момент иджективный <16>. -------------------------------- <16> (В оригинале у автора дается слово "еективний". Слово, по-видимому, является калькой из английского слова "eject" и производных от него слов; в контексте у А. Доброва его, скорее, нужно перевести как "перенос вовне". - Примеч. пер.) Baldwin J. M. Interpretation sociale et morale des principes du developpement mental (1899); Idem. Mental development in the chilanthe race (1895). Изложение учения Болдуина см.: Звоницкая А. С. Опыт теоретической социологии. Т. I. Социальная связь (1914). С. 40 - 87.

Три момента, которые установил Болдуин, характеризуют процесс того, как переходит содержание одного индивидуального сознания к другому индивидуальному сознанию, процесс того, как уравниваются индивидуальные сознания. Как следствие этого процесса, создается типовое, общее для всех членов общества сознание, которое называется общественным сознанием и становится мощной силой человеческого поведения. Таким образом, индивид, позаимствовав у внешнего социального окружения определенные свойства, определенное содержание сознания, усваивает эти свойства, это содержание сознания, делает их элементами своего собственного "я" и, наконец, превращает их в критерий, чтобы оценивать поведение других индивидов. Когда поведение других индивидов отвечает содержанию сознания данного субъекта, последнее укрепляется и в будущем с большей уверенностью подходит к оценке чужого поведения. Длительное соответствие поведения других сознанию индивида еще сильнее его укрепляет. Несоответствие поведения других сознанию индивида вызывает с его стороны негативную оценку и может, в зависимости от длительности сознания, либо привести его к раздражению и к активному реагированию на это поведение, либо, напротив, ослабить сознание, вытесняя его устоявшееся содержание и заменяя его другим. А раз схожий процесс протекает в сознании всех членов общественной группы, то все они приобретают более-менее одинаковое содержание сознания, одинаково оценивают поведение других и одинаково реагируют на него <17>. -------------------------------- <17> Отсюда возникает понятие о так называемом среднем, абстрактном человеке в праве (см.: Покровский И. А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права (Вестник гражданского права. 1913. N 3, 4); см. также: Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм (2-е изд., 1924). С. 14).

Благодаря этому индивид с помощью заимствованного содержания сознания не только оценивает поведение других, но и предвидит, как другие оценят его поведение, как будет реагировать общество на его поведение. Собственно, в этом предвидении и содержится сила общественного сознания (в установленном выше понимании): предвидя, что тот или иной поступок вызовет негативную реакцию со стороны членов данной социальной группы с большей или меньшей силой, например порицание, бойкотирование, изгнание из этой группы, насильственные действия, лишение жизни, индивид воздерживается от того, чтобы совершить такой поступок. Только тогда, когда сила этого предвидения или этой будущей реакции слабее противоположного импульса - физиологической или социальной потребности, которую усвоил данный субъект, сознания другой общественной группы, предвидение это может мотивационно не повлиять на поведение индивида. Сказанное подчеркивает природу и основу обязательного действия так называемых конвенциональных правил и норм моральности, которые имеют, как мы видим, вопреки учению Л. И. Петражицкого, как императивный, так и атрибутивный характер. Что же касается правовых норм, то они, как установлено раньше, имеют двойную силу: с одной стороны, их защищает физическое принуждение со стороны государства, а с другой - они вызывают побочное, психическое принуждение, обусловленное представлением об угрожающем физическом принуждении со стороны государства. Это второе действие правовых норм есть не что иное, как проявление общественного сознания, понятие которого мы только что установили: воспринимая опытом на самом себе или наблюдением над другими, что отдельные поступки ведут к негативному влиянию против того, кто их совершает, со стороны государственной власти, индивид это усваивает, ожидает либо требует такого же влияния по отношению к другим лицам, которые совершат подобные же поступки, и в итоге предвидит, что так же и отнесутся к нему, когда он совершит тот же самый поступок вторично. Такое содержание сознания индивида с помощью рассмотренного процесса уравнивания индивидуальных сознаний переходит в сознание других членов общества и становится свойством уравненного для всех сознания, или, что одно и то же, общественного сознания. Последнее, собственно, и побуждает придерживаться правовых норм, не используя каждый раз физическое принуждение со стороны государства. Так обстоит дело относительно норм права вообще. Так же и относительно норм обычного права, с той лишь разницей, что здесь общественное сознание основано на ошибочной посылке: как мы знаем, обычное право не имеет санкции государства, и нарушение его не влечет за собой обязательного влияния со стороны государства против нарушителя. При этом общественное сознание по тем или иным причинам случайного характера допускает, что нарушение это повлечет за собой ответное влияние со стороны государства. Такое допущение иногда поддерживает и укрепляет судебная практика, которая может охранять обычно-правовые нормы, но при этом никак не может придать им ту абсолютную обязательность, которая присуща закону: если закон может обязать суд, то суд сам себя обязать не может <18>. Таким образом, повторим еще раз, общественное сознание на основе длительного фактического соблюдения обычая или санкционирования его в судебной практике создает ошибочное представление о защищенности данного обычая государственной властью и так создает норму, которая получает название обычно-правовой. -------------------------------- <18> См.: Burckhardt W. Die Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927). S. 223 - 234.

§ 16. Действие правовых норм с точки зрения рефлексологии

Несмотря на то что Болдуин, как мы уже показали, близок к биологическому направлению в психологии, он все же оперирует субъективными психологическими понятиями. Наиновейшие же работы наших ученых-академиков В. М. Бехтерева и И. П. Павлова и их школ, как и американской school of behaviour, отвергают какой бы то ни было субъективизм в исследованиях деятельности и поведения человека, ибо он угрожает привести к ошибочным, произвольным выводам, и провозглашают строго объективный метод, основанный на учении о рефлексе. Понятие рефлекса как основного акта нервной системы установил еще в XVII в. Декарт: рассматривая деятельность существ, в отличие от человеческой деятельности, как машиноподобную, Декарт говорил, что любая деятельность живого организма есть закономерный ответ на тот или иной внешний агент, причем эта связь деятельного органа с данным агентом, как причина со следствием, устанавливается с помощью определенного нервного пути. Поздние исследователи применяли идею рефлекса к центральной нервной системе и даже к большим полушариям головного мозга, и не только животных, но и человека. Академик И. П. Павлов, который на протяжении 20-х годов изучал рефлексы путем экспериментальных исследований, понимает под рефлексом явление, которое содержится в том, что "в то или иное рецепторное нервное окончание бьет тот или иной агент внешнего мира или внутреннего мира организма. Этот удар трансформируется в нервный процесс, в явление нервного сигнала. Сигнал по нервным окончаниям, как по проводам, идет в центральную нервную систему и оттуда, благодаря установленным связям, по другим путям приходит к рабочему органу, в свою очередь, трансформируясь в специфический процесс клеток этого органа. Так что тот или иной агент закономерно связывается с той или иной деятельностью организма, как причина со следствием" <19>. -------------------------------- <19> Павлов И. П. Лекции о работе больших полушарий головного мозга. 2-е изд. 1927. С. 17.

Рефлексы по характеру своего действия бывают позитивные, которые вызывают определенную деятельность, и негативные, или тормозящие, которые останавливают эту деятельность. Ответным проявлением тех или других рефлексов обусловливается приспособление организма к внешнему миру: итак, показывает И. П. Павлов, когда бы животное вместо того, чтобы идти к еде, шло мимо, а также вместо того, чтобы бежать от огня, бросалось в огонь, оно, так или иначе, погибло бы. Проводя экспериментальные исследования рефлексов у животных (преимущественно у собак), И. П. Павлов и В. М. Бехтерев независимо один от другого установили следующее. Когда какой-либо агент (влияние), который вызывает со стороны организма животного определенный рефлекс, систематически следует рядом с другим агентом - индифферентным, т. е. таким, на который организм не реагирует активно, то со временем этот индифферентный агент начинает самостоятельно вызывать тот самый рефлекс, который вызвал первый агент. Так, например, наблюдением установлено, что предложение еды (агент) сразу вызывает у собаки определенные движения хвоста и головы, а также выход слюны из слюнной железы (рефлексы). Когда мы систематически сопровождаем кормление однообразным звуковым или световым явлением - звонком, свечением лампочки (индифферентный агент), а потом будем звенеть и светить самостоятельно, т. е. не давая еды, собака производит хвостом и головой те самые движения и у нее также появляется слюна (рефлексы), как и тогда, когда ей дают еду. В первом случае И. П. Павлов говорит о природном, или безусловном, рефлексе, во втором - об условных рефлексах. В. М. Бехтерев называет первые обычными рефлексами, а вторые - приобретенными. Агенты, которые вызывают приобретенные рефлексы, в соответствии с этим называются условными или приобретенными раздражителями <20>. -------------------------------- <20> Павлов И. П. I. cit. С. 31 и дальше; Бехтерев В. М. Общие основы рефлексологии человека. 3-е изд. 1926. С. 113 - 127.

Анализируя деятельность животных и человека, академик Бехтерев находит в ней такие виды обычных и приобретенных рефлексов: защитные; рефлекс сосредоточения, который готовит к обороне или наступлению и лежит в возбуждении одного из центров, например зрительного или слухового, и в торможении всех других; рефлекс насторожения, при котором мобилизуется соответствующий мышечный аппарат в форме подготовки его к обороне или нападению; рефлекс перенимания; рефлексы мимические и символические, к которым особенно принадлежит язык и письменность и которые выявляют в одном случае внутреннее состояние организма, а в другом - признак внешних вещей и их взаимных отношений. Рядом с этими обычными и приобретенными рефлексами В. М. Бехтерев говорит об органических рефлексах, которые называют в психологии инстинктами и которые допускают прирожденную или случайную потребность в форме тяги, которая обеспечивает жизнь самого индивида и существование вида. Сюда он причисляет рефлексы в виде потребности питаться (питательные) и самосохранения вообще, потребность в тепле, воздухе и свете, потребности в движении, а как наступает утомление - потребность покоя и, наконец, потребность, которая обеспечивает развитие потомства. К органическим рефлексам В. М. Бехтерев причисляет также рефлексы родственный и социальный <21>. -------------------------------- <21> Бехтерев. I. cit. С. 116.

Психическая деятельность человека с точки зрения рефлексолога является не чем иным, как реагированием высших областей нервной системы на внешние раздражения. Это реагирование имеет в себе два момента: момент анализа либо дифференциации, что обусловливает различие рефлексов при различных раздражителях, и момент синтеза или приобретенного обобщения, который сводится к объединению разных внешних раздражителей в понимании ответа на два или несколько разных раздражителей той самой реакцией и до установления тем самым отношения смежности и последовательности между внешними раздражителями <22> (на языке субъективной психологии мы назвали бы это ассоциациями). Этим синтетическим реагированием высших областей нервной системы и объясняется создание приобретенных рефлексов. На этом-то синтетическом реагировании академик Бехтерев и основал свою "рефлексологию человека", которую он сначала называл "объективной психологией" <23>, и свою "коллективную рефлексологию", под которой он понимает "социальную психологию" или "интерментальную психологию" <24>. -------------------------------- <22> Ibid. C. 159. <23> См.: Бехтерев В. М. Объективная психология. 1907. Вып. 1 - 3. <24> См.: Бехтерев В. М. Коллективная рефлексология. 1921. Подробное изложение и критику рефлексологии дает академик А. Н. Гиляров (Схема исторii философii в освiтленнi исторiчного матерiалiзму. Записки Соц.-економ. вiддiлу Укр. академii наук. Т. V - VI (1927). С. 260 - 291).

Изложив общие сведения о рефлексологии, рассмотрим с ее точки зрения, в чем содержится "внутреннее принуждение" нормы закона и обычного права, как через нее совершается мотивация человеческого поведения <25>. -------------------------------- <25> Такую попытку предпринял профессор Н. М. Тоцкий в своей статье "Механизм действия нормы" (Право и жизнь. 1927. Кн. 2. С. 3 - 9).

Возьмем как грубый пример случай убийства в сообществе, где существует кровная месть (обычное право), и в сообществе, где убийство карают смертью (закон). В обоих случаях убийце угрожает смерть, вызывая у него обычные, безусловные рефлексы защиты. Когда ему посчастливится избежать смерти, то в будущем, когда он снова попытается совершить убийство, его остановит тормозящий приобретенный рефлекс. Безусловным раздражителем является здесь месть или наказание смертью, а покушение на убийство - это первоначально агент индифферентный, а затем превращается в приобретенный раздражитель. Допустим далее, что наш убийца узнает, из пересказа или из текста писаного закона, что такое же наказание (наказание смертью) следует за кражу. Так что кража, которая была для него агентом индифферентным, начинает вызывать в нем тот же самый тормозящий приобретенный рефлекс, что и убийство. Это происходит потому, что, с одной стороны, индифферентный до сей поры агент - условная угроза смертной казнью - синтезируется высшими центрами нервной системы с безусловным раздражителем - реальной угрозой смерти - и тем самым превращается в приобретенный раздражитель (это превращение объясняется тем, что действуют символические рефлексы - рефлексы языка и письма). С другой стороны, с этим приобретенным раздражителем - условной угрозой смертной казни - синтезируется (снова же с помощью символических рефлексов) новый индифферентный агент - кража, который начинает вызывать те же самые рефлексы, что и условная угроза смертной казни и реальная опасность для жизни. Здесь мы имеем дело с приобретенными рефлексами, так же как и при экспериментах над собакой звонок может вызвать в ней приобретенный рефлекс принятия пищи, а зажигая вместе со звонком лампочку (и не давая еды), можно вызвать тот же самый приобретенный рефлекс; он является рефлексом второго порядка. На этом примере мы в грубых чертах видим, что поведение человека с точки зрения рефлексологии следует рассматривать как совокупность сложных и наисложнейших рефлексов, которые вызываются не менее сложными раздражителями. Эти раздражители можно свести к двум: к внутреннему принуждению и к принуждению внешнему. Первый есть потребность, которая возникает как следствие случайных органических импульсов либо как следствие сформировавшейся уже привычки. Второй же является раздражителем, который вытекает из внешних условий, и может представлять собой неминуемость данного выхода из положения, которое сложилось, либо иметь своим источником живую внешнюю силу; сила эта опирается на предполагаемое наложение наказания в виде требований общества, органа власти либо требований чужого человека, с которым, так или иначе, связана судьба данного лица, требования родителей к детям, а также хозяина к работнику <26>. -------------------------------- <26> Бехтерев В. М. Общие основы рефлексологии. С. 225.

Благодаря индивидуальному сознанию развиваются разные виды человеческих потребностей и отношений, что, в свою очередь, вызывает разные координации приобретенных рефлексов и создания целых их комплексов. Одним из основных комплексов является комплекс рефлексов социального характера, который развивается под влиянием родства, товарищества, ближайшего окружения или общества, народности или человечества <27>. -------------------------------- <27> Ibid. C. 227.

Сказанное подтверждает и с точки зрения строго объективной рефлексологии истинность тех выводов о двойственном действии правовых норм, которые мы изложили, анализируя понятие действия права, и которым мы нашли подтверждение в данных социальной психологии.

§ 17. Общий вывод. Понятие обычного права

Предыдущее изложение установило, что действие права вообще осуществляется в двух видах: в виде потенциального физического принуждения, организованного государством, и в виде распространенного в обществе сознания, что когда будет нарушена правовая норма, государством будет применено принуждение. Такое содержание понятия действия права дает ответ и на вопрос о его основе: основа первого вида действия - деятельность государства, основа второго вида действия - общественное сознание. Поэтому то самое opinio necessitatis, существование которого интуитивно ощущали правоведы прошедшего столетия, но которое оно основывали на априорных соображениях, приобретает благодаря достижениям современной психологии и рефлексологии совсем иное содержание. Эта мотивационная сила (opinio necessitatis) правовых норм имеет и общие, и отличительные признаки в отношении мотивационной силы норм моральности и так называемых конвенциональных правил: и тут и там имеет место обрисованный выше процесс возникновения и действия общественного сознания; и тут и там возникает opinio necessitatis; но что касается правовых норм, содержание opinio necessitatis сводится к представлению об угрожающем, когда они будут нарушены, физическом принуждении со стороны государства, в то время как что касается моральных и конвенциональных правил, содержание opinio necessitatis лежит в представлении об угрожающей, когда они будут нарушены, психологической, моральной реакции со стороны общества. Таким образом, в то время как атрибутивный элемент, который Л. И. Петражицкий рассматривает как специфический признак права, присущ и другим нормам, то императивный элемент, который рассматривается Л. И. Петражицким в качестве родового признака понятий права и моральности, на самом деле для каждого из понятий неодинаков. Следует подчеркнуть, что два вида opinio necessitatis могут совпадать: мотивационная сила обязательной силы той или иной нормы может обусловливаться одновременно и представлением о государственном принуждении, и представлением об общественной реакции. Здесь норма права совпадает с конвенциональной нормой и действует с особой силой. Но, однако, это не обязательно и происходит не всегда. Переходя к так называемым обычно-правовым нормам, мы видим, что они возникают без участия государства: государство формально ни от кого не требует придерживаться этих норм, никому не угрожает, что будет использовать физическое принуждение, когда они будут нарушены. Тем временем фактическое применение этих положений создает в психике членов общества уверенность в том, что когда эти нормы так долго и однообразно применяются, то их защищает государственная власть. Эта уверенность даже укрепляется тогда, когда обычно-правовые нормы применяет суд. Она только и создает ту "нормативную силу фактического", о которой говорили Г. Еллинек и сторонники так называемой Ubungstheorie. Таким образом, мы можем сказать, что обычное право имеет только один из двух видов действия правовых норм - действие в виде психического принуждения, под влиянием представления (формально ошибочного) о том, что нарушение норм повлечет за собой физическое принуждение со стороны государства. Другого вида действия, присущего закону и вытекающего из потенциального физического принуждения, в обычном праве нет. Этот вывод является достижением тех задач, которые были поставлены в § 14: связать причинную зависимость действия обычного права от неправовых явлений и проверить наше гипотетическое допущение, что единственная отличительная черта обычного права, отличающая его от закона, лежит в происхождении его без предписания законодательных органов государства. Первое из этих заданий выполнено предыдущим изложением и не потребует дальнейших пояснений. Что касается другого задания, следует отметить, что проведенное исследование вносит поправку в отмеченное гипотетическое предположение: наряду с признаком происхождения от государства понятие "закон" имеет другой специфический признак, который отличает его от соседнего видового понятия обычного права, - признак защиты со стороны государства. Общая же для обоих видов черта, которая объединяет их в родовое понятие права, есть то, что будто бы государство защищает ту или иную норму. Таким образом, рассматривая законодательство или писаное право как совокупность норм человеческого поведения, которые формально установило и защищает государство и которые имеют мотивационное влияние благодаря представлению людей об этой защите, мы должны определить обычное право как совокупность норм человеческого поведения, которые возникли из обычая (фактического применения), которые государство формально не установило и не защищает, но которые имеют свое мотивационное влияние благодаря тому представлению людей, будто бы государство защищает обычай.

Раздел третий. ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ОБЫЧАИ ОБОРОТА

§ 18. Учение Лабанда

Наряду с обычно-правовыми нормами гражданский оборот знает другие положения, которые также имеют признаки обычая, но которые господствующая в науке мысль не причисляет к юридическим обычаям: это так называемые обычаи оборота, или поведения в торговле, - торговые обычаи (у немцев - Geschaftsgebrauch, Geschaftssitte, Handelsgebrauch, Handelsusancen). Большая часть ученых, отказываясь выводить из этих обычаев правовые нормы, основывают их применение на ответном или молчаливом проявлении воли сторон. Такое различие между юридическими обычаями (обычным правом) и обычаями оборота впервые провел в 1864 г. выдающийся немецкий коммерциалист Гольдшмидт в своем курсе торгового права <28>. Сразу же за этим Лабанд предложил свое детально разработанное учение о торговых обычаях, которое легло в основу господствующей теории обычаев оборота <29>. -------------------------------- <28> Goldschmidt L. Handbuch des Handelsrecht. Bd. I (Erste Aufl., 1864 - 1868; 2. Aufl., 1874 - 1875), § 35 - 36. <29> Laband P. Die Handels-Usancen in: Zeitshrift fur das Handelsrecht. Bd. 17 (1872).

Лабанд начинает с того, что выясняет, откуда происходят и развиваются торговые обычаи. Он показывает, что прототипом этих обычаев является деловое поведение, которое возникает между двумя отдельными купцами в их длительных обоюдных деловых отношениях. Эти отношения обычно вытекают из одноразовых договоренностей, при которых условия, оговоренные первоначально контрагентом с оглядкой на их совпадение с подлинной волей и интересами контрагентов, каждый раз применяются в одном и том же виде. При этом, когда достигаются договоренности, эти условия далеко не всегда прямо и полностью исполняются: этому препятствует, во-первых, потребность торгового оборота быстро договариваться об условиях, во-вторых, природное стремление не изменять договоренность, которая сама по себе подразумевается и формулирование которой оказывается поэтому излишним, и, в-третьих, конечно, то соображение, что изменение каждый раз оговорок могло бы рассматриваться контрагентом как недоверие к себе. Поэтому существуют быстрые и упрощенные способы достижения таких условий: 1) достигая первой договоренности, стороны просто соглашаются распространить предусмотренные условия на все подобные договоренности, которые могли бы эти стороны достичь в будущем; 2) однообразные договоренности достигаются вторично, каждый раз с оговоркой, что на данный случай распространяются условия, установленные в предыдущих подобных договоренностях; 3) и, конечно, простому умолчанию об условиях договоренности придается значение выразительного и юридически признанного проявления воли сторон распространить на данную договоренность те условия, которые применялись ранее. Основания для последнего Лабанд видит в том, что когда стороны каждый раз договариваются на одинаковых условиях, а потом одна из сторон пожелает изменить условия для следующей договоренности, то принцип доброй совести (Treu und Glauben) требует непосредственного на это указания. А когда такого указания нет, этот принцип дает право другому контрагенту сделать допущение, что на договоренность, которая достигается, распространяются предшествующие условия. При этом, поскольку принятое поведение в этом смысле отклоняется от диспозитивных предписаний закона, поведение по отношению к последним имеет дерогаторную силу. Лабанд приводит пример, когда один купец каждый раз покупает у другого крем не очень хорошего качества. Если нет ясности относительно качества крема в дальнейших договоренностях, применяется принятое поведение как невысказанная воля, хотя бы это поведение и противоречило норме закона, который предписывает, что если не оговорено условие о качестве крема, то поставляется крем среднего качества. Далее Лабанд обращается к случаям, когда на одной стороне делового оборота находится индивидуально-определенный купец, а на другой - неопределенное число контрагентов - так называемая клиентура либо публика. Здесь деловое поведение получает дальнейшее развитие; так вот, даже клиенты, обращающиеся в разовом порядке, с которыми еще не сложились определенные деловые связи, подлежат выработанным уже в практике данного купца договорным условиям; при этом делается допущение, что их согласие молчаливо получено. В качестве основного примера Лабанд приводит случаи, когда крем, имеющий твердую цену или тарифицированный в ценнике продавца, покупается и продается без специальной оговорки о цене: в таких случаях применяется цена, по которой купец продает этот крем всем другим клиентам, - ее рассматривают как молчаливо подразумеваемую. Если бы продавец требовал более высокую цену или покупатель более низкую, это нарушило бы принцип Treu und Glauben. И это поведение в практике торгового предпринимательства, как и поведение в деловых отношениях между двумя только лицами, проявляется в трех ипостасях: 1) общие условия соглашения могут быть установлены раз и навсегда и частично изложены в формулярах, применяемых в каждом отдельном случае (например, условия страховых полисов). Здесь в каждом случае как бы отдельно оговариваются те же самые условия; 2) условия соглашения могут быть согласованы также один раз, при этом в каждом отдельном соглашении их применение предусматривается не обновлением всего их содержания, а только отсылкой к ним; 3) подпадание под действие обычно принятых в практике данных деловых отношений условий может происходить путем простого молчания, когда сопутствующие обстоятельства позволяют признать, что молчание имеет значение ответного проявления воли. В самом деле, указывает Лабанд, если мы допустим, что в обороте с обеих сторон принимает участие неопределенное число контрагентов, мы будем иметь понятие обычая оборота, отличного от обычного права. Обычай оборота, говорит он, не что иное, как высшая потенция делового поведения, которая развилась среди двух контрагентов. С этой точки зрения обычаи оборота в своем содержании - не что иное, как единообразный состав установленных в договоре положений, которые всегда входят в содержание очевидных условий определенного круга участников оборота. Благодаря своей стереотипности эти положения принимаются как часть договора, которая сама собой разумеется, и действуют, пока явно выраженная воля сторон не проявится иначе. Те же самые фактические основания, в силу которых одно торговое предприятие предоставляет своей клиентуре конкретные условия, заставляют и другие предприятия этой же самой местности или этой же самой сферы торговли предоставить своей клиентуре такие же условия. Благодаря этому сложившееся поведение отдельного торгового сообщества превращается в обычай торгового оборота целой местности или сферы торговли. Такая эволюция торговых обычаев и их значение не позволяют Лабанду увидеть в них местный или вспомогательный источник права. Кодификацию торговых обычаев и осознанное их применение нельзя рассматривать и как реализацию так называемой автономии купеческих корпораций, торговых палат, т. е. такая кодификация или установление являются не чем иным, как собиранием или созданием проекта нормативных условий явных договоренностей, как предложение более-менее полного формуляра договора. В связи с этим же совсем новые положения, которые до этого не применялись, но выдаются в качестве целесообразных, можно отнести к обороту в характере торговых обычаев: это только значит, что заинтересованные особы оповещают, что в будущем эти положения будут признаваться частью договоров, которые принимаются молчаливо. Иначе говоря, с точки зрения участников торгового оборота, совершенно безразлично, получают ли стереотипные и в связи с этим молчаливо принимаемые положения свое формулирование после фактического их применения или, напротив, они получают фактическое применение после их специального для этой цели формулирования. Как бы там ни было, решающим моментом для понятия торгового обычая является его применение: без него само формулирование тех или иных положений нельзя рассматривать как обычай. Обычаи торгового оборота применяются в тех самых формах, в которых применяется и деловое поведение в практике отдельного предприятия или двух постоянных контрагентов: 1) использованием при достижении договоренностей еще до установления формуляров, которые содержат в себе обычные положения и посредством этого являются типовой частью всех договоров определенного рода, но которые специально оговариваются в данном случае; 2) включением в те договоры, которые формируются, условий общего характера "в соответствии с торговым обычаем", "согласно биржевому поведению"; 3) простым молчанием, когда из обстоятельств, которые сопровождают формирование договоренности, вытекает, что молчание скрывает в себе соответствующую волю контрагентов. Понимая, таким образом, обычаи оборота, Лабанд показывает, что они, в отличие от норм обычного права, могут противоречить диспозитивным предписаниям закона, так как в соответствии с волей сторон последние могут не применяться. Значение же норм обычного права обусловлено тем, что они не противопоставляются закону. С другой стороны, несущественный для обычаев оборота признак правового убеждения, opinio necessitatis, необходим для обычного права. От диспозитивных норм права, которые действуют также на основании предполагаемой воли сторон, обычаи оборота отличаются тем, что при первых предположение воли сторон - фикция и диспозитивная норма действует всегда, когда отсутствует непосредственно проявленная воля сторон; а обычаи оборота применяются только тогда, когда указано, что стороны имели это в виду либо что молчание об этом необходимо с соответствующими обстоятельствами толковать как наличие воли сторон <30>. -------------------------------- <30> Laband P. Die Handels-Usancen in: Zeitshrift fur das Handelsrecht. Bd. 17 (1872). S. 466 - 511.

Это учение Лабанда быстро стало господствующим в немецкой литературе торгового и цивильного права, и его усвоила судебная практика. Удачно сформулировал это учение Регельсбергер. Он подчеркивает двоякую роль обычаев оборота: интерпретативную, которая сводится к истолкованию неясных мест договора, и дополняющую, которая заключается в выявлении смысла соглашения в тех пунктах, которые в проявлении воли прямо не обозначены. А между тем и в другом своем значении обычай оборота создает, как предполагает Регельсбергер, не волю сторон, а только ее внешнее проявление. Иначе говоря, Регельсбергер устанавливает презумпцию наличия воли сторон, направленную на применение данного обычая. Такая презумпция допускает, что стороны знакомы с этим обычаем, а между тем Регельсбергер допускает, что знакомство может относиться не к содержанию обычая, а только к факту его существования, так как каждый может подлежать и неизвестному ему правилу. Даже более того: кто входит в определенный деловой оборот, тот не может потом ссылаться на незнание принятой в этом обороте практики, поскольку лица, которые вступают с ним в отношения, допускают и имеют право допускать его знакомство с этой практикой. Обязанность знать приравнивается здесь к самому знанию. Различие в практических последствиях в применении обычного права и обычаев оборота Регельсбергер сводит вот к чему: а) обычай оборота как молчаливо проявленная воля сторон уменьшает значение диспозитивных норм закона даже там, где применение обычного права исключено; б) суд не обязан по собственной инициативе устанавливать существование того или иного обычая оборота, лишая возможности делать это сами стороны, в то время как существование норм обычного права суд обязан установить ex officio. Этим взглядом немецкой доктрины <31> прониклись и другие страны. Так, выдающийся итальянский коммерциалист С. Виванте различает обычаи законодательные (gli usi legislativi), т. е. правовые, и интерпретативные (gli usi interpretativi), т. е. обычаи оборота. Все остальные он рассматривает как составную часть договора (clausole di contratto), делая отсюда такие выводы: -------------------------------- <31> Regelsberger. Pandekten. Bd. I (1893), § 22, I. S. 100 - 102.

а) суд может принять во внимание интерпретативные обычаи даже тогда, когда недостает общего единообразного и постоянного применения, а также и в том случае, когда они противоречат диспозитивным нормам закона; б) только судья может применять интерпретативные обычаи, когда он убежден, что это отвечает воле контрагентов при формировании соглашения: отсюда следует, что когда один из контрагентов докажет, что он не знал о существовании данного обычая, последний не может быть применен по отношению к нему; в) ошибка относительно интерпретативного обычая рассматривается как ошибка против фактических обстоятельств (error facti), в то время как ошибка по отношению к правовым обычаям - как ошибка в праве (error iuris); г) неприменение в суде интерпретативного обычая принадлежит к сфере оценки фактов и в этой связи не может быть поводом, чтобы отменить решение в кассационном порядке, в отличие от игнорирования правового обычая в суде; д) процессуальные нормы, примененные к обычному праву, не распространяются на интерпретативные обычаи, которые должны быть доказаны как простые факты <32>. -------------------------------- <32> Vivante C. Trattato di diritto commerciale, vol. I (1902). P. 67 и далее.

Из французских правоведов Жени усматривает различие между правовыми обычаями (coutumes) и обычаями оборота (usages conventionnels) в том, что первые обеспечены санкцией opinio necessitatis и этим они создают правовые нормы, в то время как другие не имеют такой санкции и существуют в силу автономии воли сторон как предусмотренные соглашением сторон. До этого же, говорит Жени, обычаи оборота не только нельзя применять, когда будет доказано, что не существует соответствующей воли сторон, но, напротив, применять их не следует, когда соответствующая воля сторон не была обнаружена прямо или выведена из обстоятельств, которые это позволяют. А поэтому, продолжает далее Жени, в отношении обычаев оборота чаще допускается презумпция facti (presumes en fait), что сторонам они известны. Практические последствия такой разницы, на которые указывает Жени, в общем, сходны с тем, что продемонстрировал Виванте <33>. -------------------------------- <33> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif (2 ed., 1919). T. I. N 130 - 133. P. 418 - 432.

Также французский коммерциалист Тайе различает coutumes и usages, понимая под последними молчаливые предостережения, которые в силу установленной практики подразумеваются во взаимоотношениях сторон. Обязательный характер таких обычаев основан, как полагает Тайе, на простой презумпции факта (presomption de fait) наличия соответствующей воли сторон <34>. -------------------------------- <34> Thaller E. Traite elementaire de droit commercial, 7-me ed., revue par J. Percerou (1925). § 49 - 51. P. 44 - 48.

§ 19. Учение Данца

Учение об обычаях оборота в том виде, как у Лабанда и многих в этом вопросе его последователей, полностью гармонировало с теорией юридического соглашения - так называемой волевой теорией (Willenstheorie), которая господствовала в Германии перед введением Гражданского кодекса 1896 г.: поскольку, в соответствии с этой теорией, юридическое соглашение связывалось с теми правовыми последствиями, на которые была направлена воля ее участников, то казалось, что возможно - и это будет последовательно - говорить, что в случае пробела во внешнем проявлении воли ее содержание было направлено на применение тех положений, которые обычно используются в обороте. А тем временем другое учение о юридическом договоре - так называемая теория проявления (Erklarungstheorie), которое получило распространение к тому времени, когда обсуждался проект Германского гражданского уложения, побуждало его сторонников пересмотреть учение об обычаях оборота: ибо если полагать, что правовые последствия юридического соглашения зависят не от воли сторон, а от проявления их воли, то воля не может быть основой для применения обычаев; проявление же воли также не может быть такой основой, так как очень часто обычаи применяют, собственно, тогда, когда проявление воли не содержит в себе каких-либо по этому поводу указаний. Основываясь на этих положениях, немецкий правовед Эрих Данц сделал на основе своих работ вывод, что обычаи оборота содержат в себе положения объективного права, которые имеют такую же самую силу, что и нормы обычного права <35>. -------------------------------- <35> Danz E. Die Auslegung der Rechtsgeschafte. 1897. 3. Aufl., 1912. См. также: Danz E. Laienverstand und Rechtssprechung in: Jhering Jahrbucher. Bd. XXXVIII. 1898. S. 372 - 500.

Проследим кратко логику тех рассуждений, на основании которых Данц делает указанный вывод. Исходит он из основной, установленной им самим посылки, будто бы внутренняя воля того, кто устанавливает соглашение, никак не направлена на установление тех или иных правовых последствий, а своим предметом имеет исключительно определенную хозяйственную или гражданскую цель: так, заказывая в ресторане обед, снимая квартиру, занимая у приятеля зонт, составляя завещание, кого-либо усыновляя, участники оборота относятся к этим соглашениям не как правоведы, а как обыватели и имеют в виду не правовые отношения, а хозяйственные и социальные последствия (они могут иметь при этом в виду и правовые последствия, но это бывает не всегда и совсем не обязательно) <36>. -------------------------------- <36> Такой взгляд изложил еще раньше O. Lenel (Parteiabsicht und Rechtserfolg in: Jhering Jahrbucher. Bd. XIX, 1881. S. 154 - 253, особо S. 238).

Установив такое содержание воли при достижении договоренности, Данц указывает дальше, что правовые отношения возникают, изменяются и прекращаются совсем не через внутреннюю волю, которая их и не имеет в виду, а в силу норм объективного права, которые приписывают наступление тех или иных последствий в зависимости от наличия определенного фактического состава (Tatbestand). Этот фактический состав имеет своим содержанием такие объективные моменты: 1) наличие проявления воли; 2) наличие необходимой дееспособности лица; 3) непротиворечие содержания проявления воли закону или добрым нравам; 4) в некоторых случаях - следование установленной в законе обязательной форме и 5) в некоторых случаях - выполнение дополнительных действий (например, традиции, когда переходит право собственности). Среди перечисленных моментов фактического состава, в зависимость от которого поставлено наступление правовых последствий договоренности, воли нет, и, таким образом, она не связана с этими последствиями ни непосредственно, ни косвенно. А что касается проявления воли, которая стоит на первом месте среди названных моментов фактического состава, то Данц определяет его как "такое поведение лица, которое согласно с понятиями оборота и, принимая во внимание все обстоятельства данного случая, позволяет по общему правилу делать вывод о наличии определенной воли, независимо от того, отвечает ли этот вывод в отдельных случаях истине или нет, т. е. существует ли в действительности у такого лица такая воля или нет". Поэтому к понятию проявления воли Данц считает возможным причислить не только обмен словами между участниками соглашения, но и определенные действия (кивок головой) и бездействие (молчание). До этого он считает, что раз воля того, кто достигает договоренности, имеет в виду достижение какой-либо определенной хозяйственной или гражданской цели, то и проявление воли как основа для вывода о существовании внутренней воли всегда имеет хозяйственную или гражданскую цель. Так что следствием юридической договоренности являются правовые последствия, которые отвечают хозяйственной или гражданской цели, предусмотренной не внутренней волей участников соглашения, а той волей, наличие которой каждый должен был бы допустить на основании поведения участников договоренности <37>. -------------------------------- <37> Danz. Auslegung. S. 14 - 15.

Переходя к деятельности судьи, который рассматривает гражданско-правовой иск, Данц подчеркивает, что необходимо отличать в ней два момента: исследование фактического состава, т. е. оценку тех доказательств, которые привели стороны и которые имеют отношение к существованию тех или иных фактов, и толкование правовой нормы, т. е. определения тех правовых последствий, которые должны возникнуть в связи с наличием данного фактического состава. Толкование правовой нормы содержится в уяснении проявленной воли законодателя и сводится к уяснению того, что означают слова и выражения законодателя. Чтобы перевести это уяснение, сравнивают текст закона с общераспространенным словоупотреблением, что есть не что иное, как часть обычаев оборота. В тех случаях, когда установить те или иные моменты фактического состава надлежит проявлению воли не законодателя, а участников оборота, работа судьи усложняется: здесь необходимо поначалу (в порядке исследования фактического состава) установить наличие данного проявления воли, а тогда (в порядке толкования этого самого проявления воли в связи с толкованием проявления законодательной воли) определить правовые последствия соглашения. Толкование проявления воли как законодателя, так и участника соглашения содержится в том, чтобы подвести под абстрактные предписания этого проявления воли конкретные явления, и Данц рассматривает через это все толкование проявления воли как его наполнение. Главным способом толкования Данц считает мысленную замену сторон спора на двух разумных людей и уяснения того, как бы они восприняли и поняли данное поведение, которое создает проявление воли. Для такого уяснения Данц считает важным установить хозяйственную цель соглашения и задействовать неюридическое знание - житейский опыт и обычаи оборота (Anwendung des nichtjuristischen Wissens, der Erfahrungssatze, der Satze der Verkehrssitte). Говоря о природе правил толкования, Данц возражает против высказываемого время от времени взгляда на них как на правила понимания (Verstandesregeln); он рассматривает их как нормы позитивного права - закона, если такой закон их формулирует, и обычного права, когда оно их создало. Укрепляет эту мысль то, что применение указанных норм - это не предмет вольного взгляда судьи, а его обязанность. Правила толкования отличаются от других правовых норм только тем, что они налагают обязанности не на участников оборота, а на судей. Как только объективное право (в виде правил толкования) предписывает применение тех или иных положений, выработанных в самом обороте, отсюда следует, что сами эти положения получают правовую силу, становятся частью позитивного права. Впрочем, как полагает Данц, это происходит только тогда, когда суд начинает официально применять тот или иной отдельный обычай оборота как правовое положение: до этого момента обычаи имеют, по сути, фактический характер <38>. -------------------------------- <38> Danz. Auslegung. S. 128 и дальше.

Чтобы показать наглядно суть обычаев оборота, Данц рассматривает, как развиваются отдельные такие обычаи. Так, он говорит, что в соответствии с римским правом (I. 31 § 20 D. De aedil. edicto 21, 1) ответственность продавца за эвикцию, когда ее каждый раз предусматривают в договорах купли-продажи и когда это стало обычаем, необходимо было признавать как такую, которая существует и в тех случаях, когда она не была предусмотрена. Это, как полагает Данц, означало: поскольку заключен договор купли-продажи, где содержатся условия только о цене и креме, то его необходимо толковать в том понимании, что слова соглашения сторон устанавливают и ответственность за эвикцию, либо поскольку заключен такой договор купли-продажи, то одновременно с этим для продавца возникает ответственность за эвикцию. Как мы знаем, в этом случае на самом деле положение об ответственности за эвикцию, которое стороны установили для каждого отдельного случая, постепенно превратилось в обычную часть купли-продажи и, наконец, стало положением объективного права, после чего его стали применять в судебной практике, которая и сама основывала это применение на обычно-правовых нормах толкования. Другой такой пример относится к Новому времени: слово "Verlag" ("издание") появилось только в XVII в. До этого слова "in Verlag geben", "in Verlag nehmen" ("продать издание", "купить издание") не могли применяться для того, чтобы установить какое-нибудь обязательственное правовое отношение между сторонами, ибо нельзя было установить, какую обязанность имели в виду эти слова. Поэтому стороны должны были выразительно заявить, что одна из них обязуется это произведение напечатать, и до этого напечатать определенное количество сигнальных экземпляров, расширить его и т. д. Со временем, по мере того как оговаривались те самые обязанности сторон, устанавливалось определенное значение слов "продать издание", "купить издание", которое охватывало все эти обязанности. Только тогда, когда возникло такое словоупотребление, которое представляет собой не что иное, как обычай оборота, появилась возможность обозначить посредством употребления этого слова в проявлении воли при достижении договоренности принятие на себя обязательства, которое охватывает ряд разных обязанностей. Наступление этих правовых последствий поясняется тем, что, используя слово "издание", стороны идут к той хозяйственной цели, которую, согласно принятому поведению, это слово означает. И здесь возникновение норм издательского права основывается поначалу на постоянном заключении договоров с одинаковым содержанием, далее на создании обычая оборота (словоупотребления) и, наконец, на применении в судебной практике этого обычая в силу правил толкования, установленных в обычном праве. Таким образом, нормы, которые регулируют договор издания, существовали в Германии в виде обычно-правовых норм до того, как был принят немецкий Закон об издательском праве от 19 июня 1901 г. Доказывая, что положения, выработанные обычаями оборота, суть правовые нормы, Данц подчеркивает диспозитивный их характер: своего применения они требуют только тогда, когда отсутствовало волеизъявление сторон, которое исключило бы их или иначе урегулировало бы взаимные отношения сторон. Этот диспозитивный характер сводит на нет, по его мнению, возражения, которые выдвигают против признания обычаев оборота правовыми и которые содержатся в указании, что в их отношении отсутствует opinio necessitatis: Данц полагает, что к диспозитивным нормам обычного права нельзя предъявлять требование opinio necessitatis, так как оно может иметь в виду только безусловную обязательность применения обычая, т. е. принудительную правовую норму <39>. -------------------------------- <39> Danz. Auslegung. S. 131.

Важнейшие практические выводы, которые делает Данц исходя из своего понимания обычаев оборота, сводятся к следующему: 1) обычаи оборота применяются независимо от того, имеется или не имеется воля сторон их применять; даже когда сторона не желала их применять, но забыла придать этой воле внешнее проявление, заключая соглашение, эти обычаи применяются. Желание не применять их, чтобы оно имело силу, должно быть при односторонних сделках выразительно проявлено, а при договорах - быть предметом согласования сторонами. Даже когда контрагент не знает, существует ли тот или иной обычай оборота, последний следует применять, а контрагенту, который не знал о нем, следует предоставить право (когда имеются соответствующие условия) возражать против соглашения как достигнутого под влиянием ошибки <40>; -------------------------------- <40> Ibid. S. 140.

2) правовые нормы, установленные с помощью обычаев оборота, должны применяться преобладающе над восполняющими диспозитивными предписаниями закона. Это положение, как мы видели, установила волевая теория обычаев оборота, которая целиком со своей точки зрения считала, что обычаи оборота, раз они принимаются за презюмированную волю сторон, должны пребывать по отношению к диспозитивным нормам закона в таком же положении, как и выразительно проявленная воля контрагентов. Данц обосновывает это положение иначе. Он считает, что первое действие при рассмотрении иска - это истолкование соглашения (см. выше) и что оно должно предшествовать применению закона; ибо, только истолковав соглашение, можно уяснить, действительно ли имеется соглашение и какие последствия предусмотрены в самом проявлении воли. Только после этого настает черед применения норм закона, среди них и диспозитивных. Обычаи же оборота как связанные с толкованием соглашений следует применить в первую очередь <41>; -------------------------------- <41> Danz, Laienverstand, Jherings Jahrb. Bd. XXXVIII. S. 463 и следующие; Auslegung. S. 141 и следующие.

3) применение обычаев оборота не следует воспринимать как наделение суда волей рассуждения или так называемым взвешиванием интересов сторон (Abwagung der Interessen der Parteien): напротив, суд подчиняется объективным положениям, установленным в обороте; он обязан их только найти <42>; -------------------------------- <42> Danz. Auslegung. S. 137 и следующие; S. 141 и следующие.

4) применять обычаи оборота следует не с помощью юридических конструкций, а исключительно на основе обывательского понимания (Laienverstand) и житейского опыта; так что Данц, как мы видели, рассматривает в качестве предмета волеизъявления не юридические последствия, о которых у сторон не было и мысли, а ту или иную хозяйственную цель: а чтобы уяснить эту цель, необходимы не юридические знания и конструкции, но следует мысленно поставить себя в положение участников оборота, которые руководствуются обывательским пониманием <43>. -------------------------------- <43> Danz, Laienverstand, Jher. J. Bd. XXXVIII. S. 470 и следующие; S. 144 и следующие.

После того как начало действовать Германское гражданское уложение, учение Данца о толковании юридических соглашений начинает все больше распространяться и, наконец, стало господствовать и в теории, и в судебной практике <44>. Однако судьбу этого целого учения не разделила та его часть, которая относилась к определению природы обычаев оборота. Что касается этого, то очень немногие исследователи пошли вслед за Данцем: так, Андреас фон Тур, исходя из того, что сила обычаев оборота основана на предписаниях позитивного права (§ 157 и 242 BGB), видит в этих обычаях вспомогательный источник права <45>; из этих же соображений Рудольф Мюллер-Эрцбах считает, что обычаи оборота имеют, хотя и не полную, силу правового источника и создают своего рода "право второй ступени" (ein Recht zweiten Grades) <46>; также и венгерский правовед Геза Кисс, ссылаясь на Данца, видит в обычаях оборота побочное содержание закона - indirektes Gesetzesinhalt <47>; во Франции мы находим взгляд Данца на юридическую природу обычаев оборота в одной докторской диссертации <48>. -------------------------------- <44> В предисловии к 3-му изданию (1912) Auslegung der Rechtsgeschafte (S. VIII) Данц отмечает этот успех, говоря, что его работа рекомендована судьям Баварским министерством юстиции и что во многих немецких университетах под ее влиянием введены специальные курсы "Толкование соглашений". <45> Tuhr A. V. Der Allgemeiner Theil des Deutschen Burgerlichen Rechts. Bd. I (1910). S. 31. См. также его: Der Allgemeiner Theil des schweizerischen Obligationenrechts, Halfte I (1916). S. 4. <46> Muller-Erzbach R. Deutsches Handelsrecht, Theil I (2. Aufl., 1927). S. 49. <47> Kiss G. Gesetzauslegung und "ungeschriebenes" Recht in: Jherings Jahrbucher. Bd. 58 (1910). S. 470. Там же указаны работы других венгерских авторов, которые разделяют такой взгляд. <48> Dereux. De I'interpretacion des actes juridiques prives positif. T. I. Paris, 1905.

Однако, как мы уже указали, большинство ученых не соглашаются со взглядом Данца на обычаи оборота как на правовые положения: одни придерживаются учения Лабанда, который видел в них презюмированную волю сторон (например, Дернбург <49>, Жени <50>), другие полагают, что предписание закона применять обычаи оборота не превращает их в правовые положения (см.: Эртман <51>, Рэм <52>, Эннекцерус <53>, Штаудингер <54>, Штауб-Пиннер <55>). -------------------------------- <49> Dernburg H. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Bd. I (3. Aufl., 1906). S. 82. <50> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif. T. I (2-de ed., 1919). N 130 - 134. P. 418 - 432. <51> Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914). S. 347 и следующие. <52> Rehme P. Das heutige deutsche Handelsrecht in: Handbuch des gesamten Handelsrechts; v. Ehrenberg. Bd. I (1913). S. 273. <53> Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. I, Abt. I (22 - 24. Aufl., 1924), § 38, III. <54> Staudingers J. V. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch und dem Einfuhrungsgezetz, hsg. V. Th. Loewenfeld u. a. Bd. I. Allgemeiner Teil. Erlautert von Th. Loewenfeld und E. Riesler (9. Aufl., 1925), Einleitung, V. 6. S. 16, § 157, Anm. 2 - 4. S. 642 и следующие. <55> Staub's Kommentar zum Handelsgesetzbuch, bearb. von H. Koenige, A. Pinner u. F. Bondi. Bd. I (12 - 13. Aufl., 1926). Allgm. Einleitung, Anm. 31. S. 11.

§ 20. Выводы о природе обычаев оборота

Переходя к оценке рассмотренных взглядов на обычаи оборота, мы должны ответить на следующие вопросы: 1) можно ли считать, что применение обычаев оборота основывается на воле сторон правовой сделки; 2) можно ли приравнять обычаи оборота к нормам права и 3) возможно ли, в случае отрицательного ответа на первые два вопроса, существование какого-либо третьего понимания обычаев оборота. Находясь в поиске ответа на эти вопросы, мы обязаны обратиться к фактам, к реальностям общественной жизни, на основе которых с помощью известных нам способов юридической техники (абстрагирования, а также конструирования) создаются правовые понятия. Соответствие этих фактов тем понятиям, которые выражены в вопросах, поставленных нами выше, приведет нас к положительному ответу, а несоответствие - приведет либо к отрицательному ответу, либо к созданию фикции, когда нельзя найти реального обоснования данного ответа или положения <56>. -------------------------------- <56> Geny F. Science et Technique en droit prive positif, Troisieme partie. Elaboration technique du droit positif. 1925. P. 316 - 447.

Авторы, которые отвечают на первый вопрос - об обосновании силы обычаев оборота волей участников данного соглашения - в позитивном понимании, усматривают в таком обосновании презумпцию воли участников соглашения, направленную на применение того или иного обычая делового оборота. При этом большинство говорит о презумпции предполагаемого факта (praesumptio juris sive de facto) и только некоторые - о неопровержимом предположении (praesumptio juris et de jure). Как известно, первый вид презумпции является всего лишь способом освободить одну из сторон от обязанности доказывать, однако этот способ не исключает возможности доказывать обратное. Здесь вроде бы нельзя усмотреть противоречия с очевидными фактами. Неопровержимая презумпция больше приближается к фикции, хотя все же исходит из большей или меньшей вероятности того, что предполагаемое положение соотносится с реальными фактами <57>. Только когда такая вероятность в целом отсутствует, можно полагать, что данное положение имеет самодостаточный характер, что оно фиктивное <58>. Исследуя торговый и гражданский оборот, технику формирования соглашений и их исполнения, следует сделать вывод, что в значительной части сформировавшихся договоров стороны знают о существовании тех или иных обычаев оборота и, заключая договоры, имеют в виду эти обычаи, даже если указание на их прямое применение в договоре отсутствует. Эти факты создают иллюзию того, что на самом деле существует воля сторон, направленная на применение обычаев оборота, и подкрепляют позицию тех, кто видит в основе обычаев оборота не воображаемую, а неопровержимо презюмированную волю сторон. -------------------------------- <57> Ibid. P. 296 - 313, 334 - 356. <58> Ibid. P. 378 - 389, 445 - 447.

Однако полученный таким путем позитивный ответ на первый из поставленных вопросов является относительно правильным, а именно в связи с господством в данной правовой системе так называемой волевой теории юридического договора. Иначе нельзя не признать произвольными соображения Данца по поводу того, что с точки зрения теории проявления воли внутреннюю волю сторон, применяя обычаи оборота, не следует принимать во внимание. В таком случае презюмирование воли сторон следует заменить презюмированием их ответного проявления воли. Однако такая замена превратит презумпцию в фикцию, которая сводится к утверждению, что будто бы проявление воли, которое не содержит в себе указания на применение обычаев оборота, следует принимать за такое, которое содержит такие указания. Поэтому в связи с господством теории проявления воли взгляд Лабанда на юридическую природу обычаев оборота не выдерживает проверки реальными фактами и заставляет юридическую технику обратиться к фикции для его обоснования. Однако такое обоснование мы можем принять только в том случае, когда иной возможности обосновать - без помощи фикции - не существует. Это мы увидим в ответах на остальные два вопроса, которые мы поставили перед собой. Второй из этих вопросов - о возможности приравнять обычаи оборота к источникам объективного права, который еще Данц решал положительно, вызвал такие соображения против своего позитивного решения: 1) в положениях, которые выработали обычаи оборота, нельзя видеть нормы обычного права, так как они допускают наличие opinio necessitatis, осознания безусловной потребности применять их, в то время как применение первых происходит противоположным проявлением воли сторон; 2) то обстоятельство, что один из источников объективного права - закон или обычай - предписывает применять обычаи оборота, не превращает их само собою в источник права, хотя бы и вспомогательный. Первое из этих предположений нельзя признать правильным, так как существуют и диспозитивные нормы обычного права, которые имеют санкцию opinio necessitatis и применение которых можно обосновать ответным проявлением воли сторон (содержанием opinio necessitatis будет здесь осознание необходимости применять данную норму, собственно, в том случае, когда в проявлении воли имеются пробелы). С другим же предположением Данца следует согласиться, ибо, когда один из источников права - закон или обычай - ставит наступление явных юридических последствий в зависимость от существования тех или иных фактов (к примеру, от четкости проявления воли, от факта смерти, от течения срока), он признает эти факты в качестве юридических, т. е. таких, которые могут влиять на возникновение или прекращение субъективных прав, но не являются правотворческими, какие представляют собой источник объективного права. Обычаи оборота, к которым отсылает закон или обычное право при толковании договоров или при детализации содержания правовых отношений сторон, являются именно такими юридическими фактами, от проявления которых зависит возникновение субъективных прав и обязанностей, как и проявление воли сторон соглашения. Здесь мы уже получили ответ и на третий из поставленных вопросов, о возможности третьего варианта понимания обычаев оборота - не как воли сторон и не как норм объективного права. Мы приходим к выводу, что обычаи оборота, собственно, из-за того, что они действуют в силу предписаний объективного права, мы не можем рассматривать ни в качестве источника объективного права (хотя бы и вспомогательного), ни как побочное содержание объективного права: они входят в фактический состав, который предусмотрен объективным правом, как в основу возникновения правовых отношений, и среди моментов этого фактического состава стоят наравне с проявлением воли, играя роль субсидиарного юридического факта, который должен занять место волеизъявления на случай пробела в нем.

Раздел четвертый. ОБЫЧНОЕ ПРАВО В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ СОВРЕМЕННЫХ ГОСУДАРСТВ

§ 21. Германия

Германские племена, которые еще во время римского господства населяли Центральную и Западную Европу, пользовались только национальным неписаным обычным правом. Уже в раннее Средневековье, в так называемый франкский период немецкой истории, осуществляется запись обычно-правовых норм, которые имели силу в различных германских племенах. Записи эти имели общее название "народное право" - Volksrecht, leges barbarorum, и каждая из них называлась по имени соответствующего племени: Lex Salica (салических франков), Lex Ribuaria (рипуарских франков), Lex Saxonum Frisiounum Francorum, а также Chamavorum. К этому же времени относится появление нового источника права - законодателя в лице королевской власти. Законы, которые издавались королями, назывались при меровингской династии edictum, praeceptio, decretum, при каролингской династии - capitulum и дополняли народное (обычное) право - capitula legibus addenda. Первый законодательный сборник был издан в 475 г. королем вестготского государства Эйрихом (Leges Eurici). Его часто пересматривали и переиздавали преемники Эйриха, и в более поздних своих редакциях кодекс известен как Lex Visigothorum. Для римского населения, жившего в вестготском государстве, в 506 г. король Аларих II на базе римско-византийских источников издал сборник законов под названием Lex Romana Visigothorum либо Breviarium Alaricianum. В других германских государствах также появились законодательные сборники: Lex Gundobanda либо Lex Burgundionum, Edictus Langobardorum, а со временем Liber Legis Langobardorum. Ко времени создания Священной Римской империи, в состав которой входили отдельные германские государства (962 г.), все эти кодексы перестали действовать и их забыли. С того времени снова действует только обычное право, поддержанное деятельностью судов, однако оно разное для различных местностей и групп населения: наряду с территориальным правом выделяются право земское (Landrecht), право ленное (Lehnrecht), церковное. Законодательство империи этого периода ограничено так называемыми constitutiones pacis, которые объявляли мир и запрещали войны между феодалами, и законами конституционного характера. С XIII в. появляются частные записи обычного права, так называемые Rechtsbucher. Самая ранняя из таких известных нам записей - сборник Саксонского обычного права (Sachsenspiegel), составленный шеффеном Эйке фон Репховым между 1198 и 1235 гг. За ним следом появляются и официальные записи обычного права, действовавшее в городах, общинах или небольших группах, которые назывались статутами, положениями (Satzungen) и др. К этому самому времени относится и рецепция римского права, происходившая в двоякой форме - теоретической и практической. Теоретическая рецепция, которая началась в XII в., заключалась в представлении о том, что Священная Римская империя не что иное, как продолжение древней Римской империи, и что поэтому законы Юстиниана являются законами предшественника германских императоров и имеют субсидиарную силу. Германские императоры добивались этой теоретической рецепции, поощряли школу глоссаторов и поездки немцев в Италию для изучения римского и канонического права, открытие немецких университетов (середина XIV в.). Воспитанные на римском праве юристы становились судьями и стремились к практической рецепции - перенятию немецкими судами римского права. Так что практическая рецепция римского права происходила не в силу законодательного акта, а в силу длительного применения, в силу возникшего обычая. Естественно, что возникновение такого обычая стало возможно благодаря тому, что реципированное римское право было проявлением тех самых отношений, товарного хозяйства, которое развивалось в то время в Германии. Необходимо указать, что хотя с точки зрения обоснования рецепции, которая тогда существовала (наследование власти германских императоров от римских), следовало бы признать рецепцию всего императорского римского прав in complexu, однако практика ограничилась рецепцией corpus iuris civilis только в тех его частях, которые были прокомментированы итальянскими глоссаторами: quonon agnoscit glossa, non agnoscit curia <*>. Это еще более выразительно подчеркивало обычно-правовой характер действия реципированного римского права, несмотря на его внешний вид писаных законов. -------------------------------- <*> "Чего не признает глосса, того не признает и суд". - Примеч. пер.

А между тем реципированное римское право действовало в качестве субсидиарного источника права наряду с городским и земским правом. Это нашло свое выражение в следующем обычно-правовом положении: Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht Reichsrecht (kaiserliches Recht). Что же касается законодательных норм рассматриваемого периода, то они начали развиваться с XVI в. в форме императорских декретов, постановлений рейхстага (Reichsabschied, recessus imperii), законов отдельных государств, которые входили в состав Германской империи (Landrechte), и законов отдельных городов (Stadtrechte, Statuten). При этом имперское законодательство касалось отдельных частноправовых вопросов, например: нотариальное положение 1512 г., которое установило форму завещаний; постановление рейхстага 1529 г. в вопросах наследования. Самое же главное, гражданско-правовые отношения, регулировало законодательство отдельных германских государств - "земское право", которое сохраняло национальный характер, что особенно проявилось в XVIII в. Наряду с законодательством отдельных германских государств, так называемым партикулярным законодательством, возникает и партикулярное обычное право. Так, на основе известного нам "Саксонского зерцала" возникает и действует в северной Германии так называемое саксонское общее право (gemeines Sachsenrecht). Коллизии между нормами обычного реципированного права (римского) и обычным партикулярным правом требовали появления кодификации в отдельных германских государствах. Эти кодификации в основном враждебно относились к обычному праву: некоторые (их было немного, например Вюртембергское Landrecht 1555 г.) признавали обычное право в качестве субсидиарного источника права, не признавали его дерогаторное действие в отношении писаного права страны и допускали такое действие в отношении так называемого общего права, т. е. реципированного римского и канонического; а все другие признавали силу обычного права путем прямого указания на это в законе, принимая во всех остальных случаях в качестве субсидиарного правового источника реципированное римское право. Поздние кодификации, особенно периода абсолютизма, более враждебно относились к обычному праву. Так, Allgemeines Landrecht fur die preussichen Staaten, изданное в 1794 г., провозгласило отмену действовавшего до него общего права и предписывало в течение двух лет собрать местные обычаи в кодексы отдельных провинций с той целью, чтобы местные обычаи, которые вошли в эти сборники, не изменяли предписаний Landrecht'а и не устанавливали новые, неизвестные ему институты. Кроме того, в будущем исключалась возможность создавать новое как общее, так и местное обычное право, устанавливающее новые положения или отменяющее прежние <59>. -------------------------------- <59> См., например: Brunner H. Deutsche Rechtsgeschichte. Bd. 1 (2. Aufl., 1906), § 34 - 57; Stobbe O. Handbuch des deutschen Privatrechts. Bd. 1 (2. Aufl., 1882), § 21.

Также негативно относились к обычному праву и австрийские кодексы: Josephinisches Gesetzbuch 1786 г., Westgalizisches Burgerliches Gesetzbuch 1797 г. и Allgemeines Burger liches Gesetzbuch 1811 г. Напротив, баденский Landrecht 1809 г. и позднее саксонский Burger liches Gesetzbuch 1865 г. позволяли применять обычаи в качестве способа толкования законодательной воли и воли сторон в договоре, однако не дозволяли обычаям отменять или изменять закон. Также и общенемецкий Торговый кодекс 1869 г. предусмотрел применение обычаев торговли (Handelsgebrauche) в качестве дополняющего собственные предписания источника права, причем нормы гражданского права должны уступить место торговым обычаям. Иначе говоря, за последними была признана вспомогательная роль по отношению к торговым законам и допускалась возможность расхождения между ними и гражданскими законами. Назначенная немецким союзным советом 1875 г. Комиссия для подготовки проекта Гражданского уложения <*> также обнаружила стремление ограничить действие обычного права. Первый проект Кодекса с сопроводительными к нему "Мотивами", которые она опубликовала в 1888 г., допускал в § 2 действие обычно-правовых норм лишь постольку, поскольку в законе имеются отсылки к обычному праву. В "Мотивах" подчеркнуто, что разработчики проекта исходили в данном случае из того, что, не отрицая роли обычая в происхождении и первоначальном развитии частного права, они признавали, что существующая централизация и сложившиеся общественные отношения лишили действие обычного права его значения в частноправовой сфере, что мотивы целесообразности, интересы укрепления оборота, необходимость закрепления осуществленного кодификацией объединения гражданского права немецких государств требуют, чтобы сила обычая подчинялась силе закона и действие первого ограничивалось случаями, непосредственно в законе предусмотренными. -------------------------------- <*> В оригинале - Цивiльний кодекс (Гражданский кодекс). В тексте перевода и в ссылках наименование Кодекса приводится в соответствии с российской историко-юридической традицией - Германское гражданское уложение (ГГУ). - Примеч. пер.

При этом было признано, что ограничение действия обычного права не распространяется на обычаи оборота (Geschaftsgebrauch), которые рассматривались как предполагаемая воля сторон. Немало возражений поступило против предложения Первого проекта 1888 г. ограничить действие обычного права. Одни указывали, что невозможно фактически запретить действие обычая даже тогда, когда он противоречит закону (consuetudo contra legem, abrogatoria, desuetudo). Другие говорили, что в каждом случае следует признавать в качестве правового тот обычай, который заполняет пробел в законе (consuetudo praeter legem), ибо иначе придется сделать неправдоподобный вывод, что таких пробелов как будто бы нет. Третьи указывали, что запрет применять обычай в качестве вспомогательного для закона источника права требует, чтобы судебная практика и наука права заполнили эти пробелы, т. е. нужно заменить объективный, находящийся вне суда критерий рассмотрения дел субъективным мнением суда. Наконец, четвертые говорили, что если будет отменено обычное право, то это лишит будущего законодателя ценного указания на направления развития общественных отношений. Вторая комиссия, которая была назначена в 1890 г. для пересмотра подготовленного проекта Гражданского уложения, подавшая в 1895 г. переработанный проект, удалила указанный параграф, который запрещал применять обычное право (за исключением случаев, непосредственно предусмотренных в законе), и в тексте проекта Кодекса обошла молчанием вопрос об обычном праве. В опубликованных протоколах Второй комиссии мы находим рассуждения о необходимости запрета применения только местных обычаев, поскольку они противоречат общей цели кодификации, и о потребности дозволить действие общих (общеимперских) обычаев в качестве вспомогательного источника права. При этом было указано, что подобный наказ должен найти себе место во Вводном законе к Гражданскому уложению <60>. -------------------------------- <60> См.: Motive zu dem Entwurfe eines B. G.B. Bd. I (1888). Protokolle der Komission fur die zweite Lesung des Entwurfes eines B. G.B. I. Lief. (1897), § 2.

Окончательная редакция Гражданского уложения, которая была принята законодательными органами, не содержит в себе ни одного указания на обычное право; также нет их и в Вводном законе. Кодекс содержит только указания на применение обычаев оборота (Geschaftsgebrauch, Verkehrssitte) как способа толкования договоров: "Vertrage sinso auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erforden" <*> (§ 157), как способа уяснения содержания обязательства: "Der Schuldner ist verplichtete, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erforden (§ 242)" <**>. Отсылки к обычаям оборота есть и в отдельных конкретных предписаниях Уложения, например в § 91, 97, 151, ч. 2 § 119. -------------------------------- <*> "Договоры следует толковать добросовестно, принимая во внимание обычаи гражданского оборота". - Примеч. пер. <**> "Должник обязан исполнить обязательство добросовестно с учетом обычаев гражданского оборота". - Примеч. пер.

Принятая в 1897 г. редакция нового Торгового кодекса и Вводного закона также не содержит упоминания об обычном праве и указывает только на применение обычаев оборота как на способ уяснения значения поведения участников торгового оборота: "Unter Kaufleute ist in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehre geltenden Gewohnheiten und Gebrauche Rucksicht zu nehmen" <*> (§ 346). -------------------------------- <*> "Среди коммерсантов, с точки зрения значения и последствий действий и упущений, принимаются во внимание действующие в торговом обороте обыкновения и обычаи". - Примеч. пер.

Немецкая юридическая литература молчание законодателя об обычном праве понимает как признание последнего в качестве источника права. Подтверждение этому находят в ст. 2 Вступительного закона к Германскому гражданскому уложению, в которой говорится, что под термином "закон" Кодекс понимает любую правовую норму (отсюда вывод: когда законодатель признает, что рядом с нормами закона существуют другие правовые нормы, то он имеет в виду, что закон не является единственным источником права <61>). А между тем в деле признания силы обычного права авторы единодушны только в отношении общеимперских обычаев, причем и здесь кое-кто <62> ограничивается признанием за обычным правом только дополнительной функции (praeter legem), а некоторые (большинство <63>) снова признают и дерогаторное его значение, исходя из того, что источники права своею силой равны друг перед другом и последующая правовая норма может отменить действие предыдущей. -------------------------------- <61> См.: Kruckmann P. Das Gewohnheitsrecht und das B. G.B. (Jherings Jahrb. Bd. 38, 1808. S. 191); Achilles. Das Burgerliche Gesetzbuch (2. Aufl., 1899. S. 1); Holder E. Kommentar zum allgemeinen Theil des Burger lichen Gesetzbuches (1890). S. 58 - 59; Eck. Vortrage uber das Recht des Burgerlichen Gesetzbuches. Bd. I (1903). S. 21; Planck. Burgerliches Gesetzbuch. Bd. I (4. Aufl., 1913). S. XXXV - XXXIX; Crome. System des deutschen Burgerlichen Rechts. Bd. I (1900). S. 84 - 86; Dernburg. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Bd. I (3. Aufl., 1906). S. 80; Staudinger's Kommentar zum B. G.B. Bd. I (9. Aufl., 1927). S. 18; Bd. VI. S. 10 - 13; Enneccerus, Kipp, Wolf. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. I, Abt. I (22 - 24. Aufl., 1924), § 37; Rehme. Das heutige deutsche Handelsrecht в: Ehrenbergs Handbuchdes gesamten Handelsrecht. Bd. I (1913). S. 226 - 268; Staub's Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. I (12 - 13. Aufl., 1926). S. 8. <62> Endemann P. Einfuhrung in das Studium des Burgerlichen Gesetzbuchs. Bd. I (5. Aufl., 1899), § 12. S. 52; Staub. Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. I (6 - 7. Aufl., Allgem. Einleitung., Anm. 23, 24; иначе - 12 - 13 Aufl.). <63> См. авторов, цитированных в сн. 61.

Вопрос о действии так называемого партикулярного обычного права, т. е. действующего в отдельных частях Германии, разрешил положительно П. Крюкманн. Он признал за ним как исполнительную, так и дерогаторную силу в отношении имперского законодательства <64>. -------------------------------- <64> Kruckmann P. Das Gewohnheitsrecht und das B. G.B. в: Jherings Jahrb. Bd. 38.

П. Крюкманн излагает прежде всего практические соображения, доказывая, что необходимо допустить действие партикулярного обычного права. Он говорит, что судьи на местах, встречая обычно-правовую норму, никогда не могут выяснить из-за отсутствия соответствующих данных, общеимперская она или партикулярная. Что же касается теоретических соображений, то П. Крюкманн говорит, что, во-первых, Закон о введении в действие Гражданского уложения в ст. 3 оставляет в силе действующее партикулярное законодательство в тех частях, которые не регулирует Гражданское уложение, и дозволяет в дальнейшем развивать это партикулярное законодательство в тех самых пределах. Во-вторых, упоминавшийся Вступительный закон в ст. 2 поясняет, что под термином "закон" имеется в виду любая правовая норма, включая обычно-правовую. И в-третьих, имперская Конституция в ст. 2 говорит только о том, что имперские законы имеют преимущественное право перед законами отдельных немецких государств. Из первых двух утверждений П. Крюкманн делает вывод, что сам законодатель признал действие партикулярного обычного права в тех самых пределах, что и партикулярное законодательство, т. е. в областях, не урегулированных имперским законом. Из третьего положения он делает вывод, что Конституция не запрещает такое действие партикулярного обычая, которое не нарушает преимущественное значение имперского права, т. е. реализует его, а не отменяет. Отсюда П. Крюкманн идет дальше: он считает, что пояснения ст. 2 Закона о введении в действие Гражданского уложения относительно понимания термина "закон" нельзя расширить на ст. 2 имперской Конституции, что, таким образом, последняя запрещает только партикулярное законодательство, которое нарушает ее преимущественное значение, и ни в коем случае не партикулярное обычное право и что вследствие этого партикулярное обычное право может иметь и дерогаторную силу в отношении имперского закона, в частности Гражданского уложения. Такой вывод П. Крюкманн подкрепляет соображениями о том, что обычное право нельзя отождествлять с точки зрения его значения с законом, так как оно, во-первых, является, так сказать, запасным краном, через который проходят указания на недочеты законодательства, вносятся в него коррективы. А во-вторых, оно не представляет собой, как партикулярное законодательство, угрозу национальному единству страны, так как теперь оно может вносить только незначительные изменения, но никак не создать целую самостоятельную правовую систему. А между тем такое допущение дерогаторного действия партикулярного обычая П. Крюкманн без оговорок расширяет только на диспозитивные нормы имперского законодательства, считая, что когда законодатель дозволял устранять действие этих норм по воле двух участников соглашения, то тем более допустимо устранять их действие по воле большего числа людей. Что же касается имперских императивных норм, то, поскольку они созданы в силу высших соображений законодателя, П. Крюкманн соглашается с принципиальной невозможностью отмены их партикулярным обычаем. Однако вместе с этим он говорит, что на практике такая отмена случается как факт исторический и происходит под видом исполнения закона, создания нового правового института. Поэтому П. Крюкманн считает необходимым установить предел допустимости действия партикулярного обычая применительно к имперскому императивному закону и видит этот предел в содержании нормы, которую формирует обычай: когда она создает новый правовой институт, который не исключает действия регламентированного в имперском императивном законе института, а существует одновременно с ним, то необходимо признать, что она [указанная норма] имеет силу, а когда не существует одновременно, от нее следует отказаться. Итак, П. Крюкманн признает за партикулярным обычным правом следующие свойства: - оно может исполнять, изменять и прекращать действие законодательства отдельных немецких государств; - оно может реализовывать все нормы общеимперского законодательства; - оно может изменять и прекращать действие диспозитивных норм имперского законодательства; - оно может изменять императивные нормы имперского законодательства тогда, когда этим не будет: а) нарушено диспозитивное предписание закона или б) превращена в свою противоположность основная идея правового института. Против изложенного взгляда П. Крюкманна решительно выступил К. Кром в статье, специально посвященной партикулярному обычному праву <65>. Здесь он, рассматривая вопрос и в практическом, и в теоретическом ключе, не признает ни исполняющей, ни заменяющей, ни отменяющей силы партикулярного обычного права применительно к общеимперскому законодательству. -------------------------------- <65> Crome C. Particulares Gewohnheitsrecht (в Jherings Jahrb. Bd. 39, 1898. S. 322 - 389).

К. Кром выдвигает против исполняющей функции партикулярного обычая такие аргументы практического характера: 1) гражданский оборот в настоящее время теперь целиком не требует того, чтобы, как говорит П. Крюкманн, обычай восполнял пробелы в праве, так как современный законодательный аппарат работает быстро; 2) каждое исполнение закона содержит в себе элемент смены действующего права, и поэтому нельзя говорить о фактически исполняющих обычаях; 3) Германское гражданское уложение в достаточной мере предоставило возможность восполнить пробелы в законе такими своими предписаниями, которые дозволяют суду принимать во внимание все местные условия и конкретные потребности. Против признания дерогаторного действия (обоих видов - заменяющего и отменяющего) партикулярного обычая применительно к общеимперскому закону К. Кром развивает целый ряд положений практического, политического и юридического характера. Сначала он подчеркивает то, что в современном гражданском обороте значение закона и обычая как источников права совсем не одинаковое. Обычай, в общем, не отвечает практическим потребностям современного общества, так как, во-первых, связанное с ним неупорядоченное и бесконтрольное правотворчество всегда угрожает приобрести антисоциальный характер, жертвуя интересами слабых классов в пользу сильных классов, в то время как участие законодателя в правотворчестве обеспечивает равноудаленность. Во-вторых, обычное право со своей аморфностью, неизвестностью и часто необходимостью доказывать существование той или другой нормы не согласуется с требованиями укрепления оборота. В-третьих, допущение партикулярного обычно-правового творчества в сфере, которую регулирует имперское законодательство, угрожает разрушением с такими трудностями достигнутого единства немецкого права. Однако эти размышления о дефектах обычного права не препятствуют К. Крому признавать дерогаторную силу общеимперского обычая: в том, что весь народ применяет данное положение и проникся соответствующим правовым убеждением, заключается гарантия правильности обычно-правовой нормы. Это же самое относится к партикулярному обычаю, который отменяет партикулярный закон. Под политическим углом зрения К. Кром понимает постановку вопроса о дерогаторной силе обычая как вопроса о соотношении сил, о голом, неюридическом факте (Cosack, Schuppe). Он не возражает против того, что исходный пункт в создании обычного права находится в области собственно фактического, но полагает, что из этой самостоятельности обычая как источника права никоим образом не вытекает невозможности для государства и законодателя ограничивать и запрещать действие обычая. Напротив, современный политический строй, в отличие от древности, требует, чтобы государство не давало отдельным небольшим группкам лиц отрываться от всего общества и создавать свою правовую и культурную историю. Так же как и современный закон, говорит К. Кром, несмотря на формальное всемогущество государства, ограниченный имманентными пределами, определенными наличными отношениями и необходимостью благоприятствовать победе материальной идеи справедливости в этих отношениях, так и обычное право, не будучи непосредственно связанным с какой-либо нишей, не является при этом всемогущим и ограничивается в своем действии всем тем, чего достигло и создало общество в области культуры, правовых обычаев и гражданских институтов. Отмена этих достижений не может быть предоставлена действиям и воле отдельных кругов. Как пример К. Кром допускает, что жители какого-либо округа или города, проникшись социал-демократическими учениями, восприняли бы идею свободной любви и хотели бы на почве такого убеждения изменить нынешний правовой порядок. В этом случае государство не могло бы позволить ни отменить действующее семейное право, ни признать значение нового юридического института наряду с институтом брака лишь в силу фактически установившихся отношений. Независимо от этого К. Кром считает, что постановка вопроса о дерогаторной силе обычая как вопроса о праве более важного из двух источников (закон и обычай) права должна привести к такому выводу: поскольку фактическое по своей сути положение, выявленное взаимоотношением сил (Machtzustand), является и правовым положением (Rechtzustand) тогда только, когда оно несет в себе уверенную гарантию данного взаимоотношения, следует признать, что сам факт борьбы государства против обычая целиком устраняет эту необходимую гарантию и этим оставляет обычаю значение фактического по своей сути положения, не давая возникнуть из него правовой норме <66>. -------------------------------- <66> L. cit. S. 341 - 354.

Касаясь размышлений П. Крюкманна о том, что диспозитивные нормы имперского закона, в отличие от императивных норм, которые продиктованы соображениями высшего порядка, могут подвергаться дерогаторному действию партикулярного обычая, так как достаточно простого объединение двух воль, чтобы нейтрализовать их действие, К. Кром приводит следующие возражения. С одной стороны, точно отмежевать диспозитивные нормы от императивных на практике оказывается нелегким и спорным делом. А с другой стороны, воля тех сторон, которые договариваются, совсем не отменяет силу диспозитивных норм закона. Напротив, они введены на тот случай, когда стороны не выскажут своей в данном случае воли. Таким образом, ссылка на это не может служить аргументом в пользу признания дерогаторного действия партикулярного обычая в отношении диспозитивных норм закона. Наконец, К. Кром, чтобы подкрепить свой взгляд, приводит доводы догматико-правового по своей сути характера. Он указывает, что, что ст. 2 немецкой Конституции 1871 г. охраняет преимущество имперского законодательства над партикулярным; что ст. 32 Вводного закона к Гражданскому уложению предписывает применять положения, приведенные в Конституции, к гражданско-правовой сфере, так как в Гражданском уложении не указано иное; что ст. 2 того самого Вводного закона предписывает понимать под словом "закон" каждую правовую норму (закон и обычай). Из этих предписаний К. Кром делает вывод, что законодатель предусмотрел и в частноправовой сфере преимущество общеимперских правовых норм над партикулярными и что последние, будь это выражено в законе или в обычае, не могут отменять или заменять первые <67>. -------------------------------- <67> Crome C. Loc. cit. S. 373 - 386. См. также его: System des Deutschen Burgerlichen Rechts (Bd. 1 (1900), § 17. S. 85).

К мнению К. Крома о партикулярном обычном праве присоединились чуть ли не все последующие авторы, и возражение против его действия в той сфере, которую регулирует имперское право, является в настоящее время в Германии преобладающим взглядом <68>. -------------------------------- <68> См., например: Dernburg. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Bd. 1 (1924), § 28, II. S. 80; Enneccerus, Kipp, Wolf. Lehrbuch des Burgerlichen Rechts. Bd. 1 (1924), § 37. S. 83; Oertmann P. Volksrecht und Gesetzesrecht (1898). S. 20 и дальше; Planck. Burgerliches Gesetzbuch. Bd. I (1913). S. XXXIX; Staudinger's Kommentar zum Burgerliches Gesetzbuch. Bd. VI (7 - 8. Aufl., 1914). S. 12, 157, 227; Staub's Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. 1 (12 - 13. Aufl., 1926). S. 9. Даже Cosack (Lehrbuch burgerlichen Rechts. Bd. 1), который в первом издании (1898) придерживался того же самого мнения, что и Крюкманн, со временем присоединился к господствующему мнению (см. 7-е издание 1922 г., § 7, с. 15).

Обходя молчанием вопрос о действии обычного права, Германское гражданское уложение, напротив, содержит общие предписания касательно применения обычаев оборота. Так, § 157 предписывает руководствоваться этими обычаями, толкуя договоры: "Vertrage sinso auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erforden" <*>; § 242 - признавая обязательства должника: "Der Shuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erforden" <**>. -------------------------------- <*> "Договоры следует толковать добросовестно, принимая во внимание обычаи гражданского оборота". - Примеч. пер. <**> "Должник обязан исполнить обязательство добросовестно с учетом обычаев гражданского оборота". - Примеч. пер.

Как мы уже знаем, взгляд на обычаи оборота как на обычное право, которое высказал Данц, немецкая доктрина отвергла, понимая под Verkehrssitte фактическое применение тех или иных положений <69>. -------------------------------- <69> См. выше, § 20.

При этом в § 157 ГГУ обычаи оборота рассматриваются в качестве дополнительного способа истолкования (в широком смысле, кроме того, применения) проявления воли сторон, т. е. для установления фактического состава, в то время как в § 242 они рассматриваются в качестве вспомогательного способа установления правовых последствий <70>. Поэтому кое-кто считает, что в другом случае обычаи оборота, хотя они и не являются источником права, все-таки имеют кое-какое объективно-правовое значение благодаря тому, что закон к ним отсылает <71>. Отсылка эта в связи с отсылкой на порядочность - Treu und Glauben - имеет в виду дать объективный критерий, руководствуясь которым сами стороны и, на случай противоречия между ними, суд могут и должны определить не урегулированные на будущее отношения <72>. -------------------------------- <70> См.: Schneider K. Abanderliches Recht und Verkehrssitte (в Jherings Jahrb. Bd. 59, 1911. S. 386); Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914), § 36. <71> Staub's Kommentar zum H. G.B. Bd. 1 (12 - 13 Aufl., 1926). S. 11. <72> Staudinger's Kommentar zum B. G.B. Bd. I (9. Aufl., 1927), § 157, Anm. 2. S. 642.

§ 22. Франция

История французского права до XVI в. представляет собой период господства обычая. В северной части Франции действовали национальные обычно-правовые нормы, которые происходили в немалой своей части от обычаев германских племен, которые завоевали древнюю Галлию, а в южной части Франции, которая во многом сохранила наследие римского господства, действовали с XII в. римские правовые нормы, которые зафиксированы в Юстиниановском Corpus iuris civilis и которые вследствие этого являлись писаным правом (отсюда и название северной части Франции - pays de coutumes и южной - pays de droit ecrit). С XVI в. картина, показывающая состояние источников права Франции, начинает изменяться: по приказу королевской <73> власти осуществляется официальная запись обычно-правовых норм, которые являются как бы местными кодексами (самые известные из них - Coutume de Paris и Coutume d' Orleans). -------------------------------- <73> Ordonance de Montil-les-Tours Карла VII в 1453 г. Затем эти записи осуществлены при Людовике XII и Франциске I. До этого существовали частные записи обычного права.

С того момента древние обычаи приобретают силу закона, их местные партикулярные черты сглаживаются, королевская власть своими актами начинает их видоизменять. В наступившем XVII в. наряду с обычно-правовыми нормами действуют так называемые королевские ордонансы: Ordonance de procedure (1667 г.), Ordonance de commerce (1673 г.), Ordonance de la Marine (1681 г.), которые представляли собой кодификацию процессуального, торгового и морского права. При Людовике XV законодательная деятельность оживает. К этому времени относятся связанные с планом общей кодификации канцлера d'Aguesseau великие ордонансы о дарениях (1731 г.), о завещаниях (1735 г.), о фидеикомиссах (1747 г.) и другие, которые стали существенной основой будущего Гражданского кодекса <74>. С этого же времени падает значение обычного права, так что с конца XVII и особенно XVIII вв. судебная практика начинает отказывать ему в способности заменять и отменять действие законов и отказывается видеть в его нарушении повод для кассационного разбирательства. -------------------------------- <74> Подробно см.: Viollet P. Histoire de droit franais (2 ed., 1893). P. 135 - 200; Esmein A. Cours elementaire d'histoire du droit franc ais (15 ed., 1915). P. 677 - 740.

Великая французская революция 1789 г. отменила все королевские законы, вытекавшие из феодальной организации общества и противоречившие новому строю, и вместе с этим поставила вопрос об издании единого для всей Франции кодекса гражданских законов, который должен был заменить различные, разных местностей и провинций, действующие обычаи декретами революционной власти. Жан-Жак-Режи де Камбасереес, который составил проект Гражданского кодекса, представил его конвенту 9 августа 1793 г., однако тот его отверг. Этот же самый проект в измененном виде направлен при директории 12 июня 1796 г. (по революционному исчислению) в Совет пятисот, однако политические события помешали его принятию. Только государственным консулам посчастливилось сдвинуться с места в деле создания Гражданского кодекса: назначенная 24 термидора VIII г. (11 августа 1800 г.) Комиссия из четырех человек подготовила в течение четырех месяцев новый проект Кодекса. Он после длительных обсуждений на местах - в кассационных и апелляционных судах и в Государственном совете - одобрен по частям с рядом изменений и введен в виде 36 отдельных законов. Наконец, Закон от 30 вентоза XII г. (21 марта 1804 г.) объединил эти законы в единый, действующий и поныне Кодекс. Социальный характер революции 1789 г., то самое обстоятельство, которое одним махом, одним законодательным актом 4 августа 1789 г. разрушило старый общественный и государственный строй и привело к власти новый класс, сформировало в общественной идеологии убеждение в безграничной силе закона. Это обстоятельство вкупе с природной враждебностью революционного законодателя к дореволюционному праву и обычаю позволяет сказать, что вера во всемогущество закона противопоставила слепой силе обычая сознательную деятельность законодателя, которая оберегает естественные и неотъемлемые права человека-гражданина (участника товарного оборота). А между тем Комиссия VII г., которая, как мы видели, состояла из юристов-практиков, во вступительной книге (Livre preliminaire) своего проекта кодекса признавала обычное право в качестве источника позитивного права, сохраняя за ним вспомогательное по отношению к закону значение <75>. Местные судьи, которые обсуждали проект, в основном не высказывались против допущения обычного права, хотя со стороны некоторых (парижского, амьенского, руанского, отчасти аячческого) судов это допущение вызвало резкие возражения <76>. Когда одобряли кодекс, то из него удалили всю вступительную книгу, и, таким образом, из него выпали статьи, которые говорят об обычном праве <77>. Только Закон от 30 вентоза XII г. об объединении в единое целое частей Гражданского кодекса касается этого вопроса: -------------------------------- <75> См.: Fenet. Recuel de travaux preparatoirs du Code civil. T. II. P. 4 - 6. Projet de I'an VIII. Livre preliminaire, titre I, art. 4 - 5; titre V, art. II; Geny F. L. c. I. P. 331. В конце концов, как говорит один из авторов Code Civil Жан-Этьен-Мари Порталис, при составлении проекта Кодекса имелась в виду и дерогаторная сила обычая [А. Добров приводит цитату на французском языке, которую мы пропускаем. - Примеч. пер.]. <76> Fenet. Ibidem. T. III. P. 125, 118; t. V. P. 92, 459 - 460. <77> Как указывает Порталис, отказ от этих статей произошел не из-за негативного отношения к обычному праву, а по философским соображениям, которые требовали вообще отказа от вступительной книги (см.: Fenet. Ibidem. T. VI. P. 42 - 43. Expose des motifs de Portalis au Corps legislative; Geny F. L. c. I. P. 332).

"A compter de jour ou ces lois sont executoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes generales ou locales, les reglements cessent d' avoir force de loi generale ou particuliere dans les matieres qui sont objets lois composant le present code" <*> (Art. 7). -------------------------------- <*> "Начиная с дня, когда эти законы будут действовать, римские законы, ордонансы, общие и локальные кутюмы, регламенты не имеют более силы общего или партикулярного закона в вопросах, которые являются предметом законов, составляющих настоящий Кодекс" (ст. 7). - Примеч. пер.

Следующий по времени Code de procedure civil 1806 г. также содержит схожее предписание: "Le present code sera execute, a dater du 1 Der janvier 1807; en consequence, tous proces, qui seront intentes depuis cette epoque, seront instruits conformement ases dispositions. Toutes lois, coutumes, usages et reglements, relatifs a la procedure civile, seront abroges" <*> (Art. 1041). -------------------------------- <*> "Настоящий Кодекс начинает действовать с 1 января 1807 г.; соответственно, все процессы, которые будут начаты после этой даты, должны вестись согласно его предписаниям. Все законы, кутюмы, обыкновения и регламенты, имеющие отношение к гражданской процедуре, отменяются" (ст. 1041). - Примеч. пер.

И только Закон от 16 сентября 1897 г. о введении в действие Code de commerce ограничивается отменой старых законов, не вспоминая об обычаях (Art. 2). Однако некоторые статьи Гражданского кодекса содержат прямые обращения к обычаю: Art. 1135: "Les conventions obligent non seulement a ce qui y est exprime, mais encore a toutes les suites que I' equite, I' usage ou la loi donnent a I' obligations d' apre sa nature". Art. 1159: "Ce qui est ambigu s'interprete par ce qui est d'usage dans le pays ou le contrant est passe". Art. 1160: "On doit suppleer dans les contrats les clauses qui y sont d'usage, quoiqu elles ne soient point exprimees" <*>. -------------------------------- <*> Статья 1135: "Соглашения обязывают не только тем, что выражено, но еще и всеми последствиями, которые справедливость, обыкновение или закон придают обязательствам согласно их природе". Статья 1159: "То, что двусмысленно, толкуется тем, что является обыкновением в стране, где контрактант проживает". Статья 1160: "Следует включать в контракты пункты, которые являются обыкновениями, хотя бы они и не были выражены". - Примеч. пер.

Как мы видим, процитированные статьи предписывают обращаться к обычаям оборота для истолкования воли сторон и содержания обязательств из договоров. Аналогичные отсылки к обычаям содержатся в статьях, правила которых говорят о сервитуте и соседском праве (art. 645, 663, 671, 674 C. civ.), о договоре найма (art. 1736, 1748, 1753, 1780), также об обществах (art. 1873), а также в Законах о сельской собственности от 9 июля 1889 г., 22 июня 1890 г. (art. 2, 4, 8, 15) и 21 июня 1898 г. (art. 75). Наконец, в области торгового права специальный Закон от 13 июня 1886 г. предписывает, поскольку иное не установлено соглашением сторон, применять в торговых соглашениях купли-продажи обычаи, которые касаются условий, упаковки и которые кодифицированы в этом Законе. Из цитированных частей закона можно, в общем, безусловно, сделать следующие выводы: 1) обычно-правовые нормы, которые возникли до революции и касаются отношений, которые регулирует Гражданский кодекс, лишены правового действия; 2) обычаи оборота имеют обязательный характер благодаря предписанию закона и в границах данного предписания. Не находит прямого разрешения в законе следующий вопрос: 1) признаются ли в качестве формального источника права гражданско-правовые обычаи, которые возникли после революции, а также те, которые возникли до революции, но касаются вопросов, не урегулированных Гражданским кодексом; 2) признаются ли обычаи (послереволюционные и дореволюционные) в качестве источника торгового права и 3) можно ли отменить действие закона длительным его неприменением, отвыканием (desuetudo). Большинство французских ученых решили отрицательно первый и третий из поставленных вопросов. Исходя из распространенного в XIX в. во Франции представления о всемогуществе законодателя, они отождествляли право с произвольным актом законодателя, который не оставляет места для других источников права, и считали поэтому единственно возможным способом восполнения пробелов закона истолкование воли законодателя (экзегетическая школа) <78>. -------------------------------- <78> (То есть школа толкования. - Примеч. пер.) Подробную характеристику этой школы и ее представителей см.: Bonnecase J. L'Ecole de I'exegese en droit civil (2 ed., 1924).

Под влиянием этого представления большинство авторов, в общем, отказываются признавать обычное право и мотивируют этот отказ тем, что в силу действия французской Конституции законодательная власть принадлежит не всему обществу, а только его избранным представителям, которые обязаны законодательствовать в определенном порядке и не имеют права передавать кому-нибудь своих полномочий. Поэтому они считают абсолютно недопустимым, чтобы общая воля в своем массовом и нестройном проявлении могла создавать норму. В таком ключе высказались Обри и Ро, Демоломб, П. Лорен, К. Кром, Захария фон Лингенталь, Т. Уэ, А. Эсмен, Е. Талье, Ж. Бодри-Лакантинери, А. Колэн и А. Капитан, Л. Лакур и Ж. Бутерон <79>. -------------------------------- <79> Aubry et Rau. Cours de droit civil franais. T. I (5-me ed., 1897), § 23 и 29. P. 75 - 76 и 96 - 97; Demolombe. Cours de Code Napoleon. T. I. P. 32 - 35, 130; Laurent. Principes de droit civil franais. T. I (1869). N 280 - 281. P. 357 - 360. Аналогично и в его Commentaire (T. I (1882). N 5. P. 171 - 173); Crome C. Allgemeiner Theil der modernen franzosischen Privatrechtswissenschaft (1892). S. 36 - 37; K. Zacharia v. Lingenthal, Hanbuch des Franzosischen Civilrechts. Bd. I (7. Aufl., 1886), § 23. S. 49 - 61; Th. Hue. Commentaire theorique et pratique du Code civil. T. I (1892). N 49 - 51. P. 58 - 60; Esmein A. La coutume doitelle etre reconneue comme source du droit civil franais? в: Bolletin de la societe d'etudes legislatives, 1905. T. IV. P. 533 и следующие; Thaller E. Traite elementaire de droit commercial (7 ed. revue et mise au jour par J. Perceron, 1925). N 49. P. 44 - 46; Baudry-Lacantinerie G. Precis de droit civil. T. I (11 ed., 1912). N 80. P. 23 - 24; A Colin et H. Capitant. Cours elementaire de droit civil franais. T. I (4 ed). P. 27 и следующие; L. Lacour et J. Bouteron. Precis de droit commercial. T. I (3 ed., 1925), § 3. P. 14 и следующие. Между тем некоторые из перечисленных авторов - А. Колэн и А. Капитан, Л. Лакур и Ж. Бутерон и, как кажется, Талье, возражая принципиально против значения обычного права во Франции, вынуждены признать фактическое его действие (см. дальше).

Исключение из этого они допускают только в отношении обычаев, непосредственно санкционированных (consacres) в законе. Причем различия между юридическими обычаями (coutumes) и обычаями оборота (usages) большинство из перечисленных авторов не проводят, рассматривая последние в качестве видоизменения первых <80>. Что же касается торгового права, то эти ученые придерживаются иного мнения, признавая здесь вес обычаев независимо от санкционирования их в законе, хотя и не обосновывают такого своего отступления [от приведенного выше мнения об обычаях. - Примеч. пер.]. -------------------------------- <80> A Colin et H. Capitant. L. cit. T. I (1923). P. 27: "Usage, c'est a dire une certaine variete de la coutume" ("Обыкновение, т. е. определенная разновидность обычая". - Примеч. пер.). С точки зрения практических последствий, может быть, указанные авторы правы, ибо обычаи, за которыми не признается правовое действие, не что иное, как простые обычаи оборота. Однако с точки зрения логического построения понятий авторы допускают ошибку, так как понятие "coutume" ("юридический обычай") содержит в себе, как мы видели (см. выше, § 20 разд. III), другие признаки, приближаясь к "usage" ("обычай оборота"). Настоятельно подчеркивает необходимость разграничивать эти понятия Э. Талье (см.: Thaller E. Traite elementaire de droit commercial (7 ed. revue par J. Perceron, 1925). N 45 и далее; L. Lacour et J. Bouteron. Precis de droit commercial. T. I (3 ed., 1925). N 17 - 19. P. 14 - 16).

Кое-кто из авторов, возражающих против принципиально значения обычая как источника права гражданского права, допускают еще одно противоречие, признавая, что Code civil не может охватить в своих 2281-й статье все действующее гражданское право, которое существует вне Кодекса в виде целой совокупности обычно-правовых норм (А. Колэн и А. Капитан) <81>. -------------------------------- <81> A Colin et H. Capitant. Cours elementaire de droit civil franais. T. I (1923). P. 28. См. аналогично: L. Lacour et J. Bouteron. L. cit. N 18. P. 15; Thaller E. L. cit. N 49. P. 45.

Что же касается вопроса о юридической природе обычаев, то авторы, которые в принципе возражают против действия обычного права, по-разному его разрешают. Так, одни - Обри и Ро, Захария фон Лингенталь, А. Колэн и А. Капитан, отождествляя обычное право с неписаным правом (droit non ecrit), считают, что обычаи (coutumes и usages) - проявление норм, собственно, правовых норм, поскольку как исключение (в названных выше случаях) за обычаи принимается правовая сила. При этом указывается, что обычай признается существующим только при условии, что практику, которая его породила, общественная мысль принимает (apres I opinion commune) как следствие юридической необходимости (un necessite juridique) - opinio iura vel necessitatis, что факты, которые подтверждают возникновение обычая, многочисленны и однообразны, имеют место на протяжении определенного периода открыто и не встречают молчаливого или открытого осуждения законодателя. Между тем установление обстоятельства существования обычая принадлежит к сфере доказывания фактов, что подлежит исследованию в суде. Отказ последнего признать обычай не подлежит проверке в кассационном порядке <82>. Вопрос о дерогаторной силе обычая здесь разрешается негативно из-за тех условий, которые предъявляются обычаю: существование того или иного закона рассматривается как заранее выраженное законодателем осуждение обычая, противоречащего закону. Также негативно разрешается вопрос о возможности отменить закон, его не применяя, - desuetude. Здесь играет роль то самое соображение конституционного порядка, которое вызвало принципиальные соображения против признания обычая в качестве источника права - недопустимость при разделении ветвей власти отменять волю законодателя иначе, чем в законодательном же порядке <83>. -------------------------------- <82> Aubry et Rau. Cours de droit civil franais. T. I. § 23. P. 75 и далее; K. Zacharia v. Lingenthal. Hanbuch des Franzosischen Civilrechts. Bd. I (7. Aufl., 1886), § 23. P. 80 и далее; A. Colin et H. Capitant. L. cit. T. I. P. 11, 26. Отчасти также: Baudry-Lacantinerie G. Precis de droit civil. T. I. N 8, 30. P. 7 - 8, 23 - 24. <83> Aubry et Rau. L. cit. § 29. P. 96 и далее.

Некоторые - Ш. Льон-Каэн и Л. Рено - допускают в своих представлениях о юридической природе обычаев (говоря только о торговых обычаях - usages commerciaux) некоторую непоследовательность. С одной стороны, они указывают, что обычаи устанавливают правовую норму (impliquent une regie de droit) и являются источниками права <84>, а с другой стороны, признают, что обязательная сила обычая основана на презюмированной молчаливой воле сторон <85>. Наконец, они подчеркивают, что в итоге вес обычаев зависит от явно или молчаливо выраженной воли законодателя <86>. Из этих не стыкующихся между собой соображений второе, которое видит в обычаях содержание воли сторон, выражает основную мысль, которую Ш. Льон-Каэн и Л. Рено поддерживают на протяжении всего изложения раздела об обычаях. -------------------------------- <84> Ch. Lyon Caen et L. Renault. Traite de droit commercial. T. I (4 ed., 1906). N 77 - 85. P. 85. Аналогично и в их Manuel de droit commercial (14 ed. 1924. N 13, 15). <85> Traite. T. I. N 82. P. 90; Manuel. N 13. P. 14 in fine, p. 15. <86> Traite. N 85. P. 93.

Отталкиваясь от этого утверждения и принимая во внимание границы договорной свободы, указанные авторы считают, что каждый обычай, существование которого признал суд, надлежит применять, когда отсутствуют указания на противоположную волю сторон и когда содержание обычая не противоречит гражданским отношениям (a I'ordre public), добрым нравам, категорическому запрету или предписанию закона. Имея это в виду, суд может применить обычай только тогда, когда на него ссылается одна из сторон и когда она докажет его существование. Отталкиваясь от этих самых соображений о юридической природе обычаев, авторы считают, что обычаи могут нейтрализовать действие диспозитивной нормы закона и что в торговых отношениях торговые обычаи необходимо применять в соответствии с Торговым кодексом, но с преимуществом перед Кодексом гражданским. Однако обычаи как проявление воли сторон не могут отменить императивные нормы закона <87>. -------------------------------- <87> Ch. Lyon Caen et L. Renault. L. cit. T. I. N 77 - 85. P. 85 - 93.

По-иному смотрит на обычаи Э. Тайе, а вслед за ним Л. Лакур и Ж. Бутерон. Э. Тайе строго разграничивает понятия coutume и usage: в первом он видит императивную норму права и общественного строя, которая исполняет писаный закон или ему противостоит, а во втором - молчаливое предупреждение, которое держат в уме при соглашении, которым стороны регулируют взаимные отношения в соответствии с заведенной практикой. Касаясь первого понимания обычного права, Э. Тайе решительно высказывается в отрицательном ключе, считая, что признание его в качестве источника права противоречит конституционной организации современной Франции и замахивается на действующее писаное право. А поэтому - должен он предостеречь - под влиянием юристов и судов в состав действующего права включаются положения, законом не установленные, которые восполняют пробелы в последнем и даже отменяют его предписания. Если бы кто-нибудь возражал против существования такого правотворчества, то он, как предполагает Э. Тайе, возражал бы открыто. Такое правотворчество основывается на полномочии суда ставить себя на место парламента и санкционировать, чтобы облегчить развитие права, - необходимое правило, но не иначе как под видом толкования закона: суд может создавать нормы только путем схоластических рассуждений, которые с виду основываются на тексте закона, но приводят к противоположным, в отличие от него, выводам. Вводить же новую норму иным путем - прямо нарушать закон - не соответствует задачам суда. Обычно-правовая норма в этих пределах возникает в зависимости от того, что данное положение однообразно создается в нескольких судебных решениях на протяжении определенного времени <88>. -------------------------------- <88> Сделав еще в первом издании своего курса (1898 г.) такое отступление от принципиального отказа признать обычное право действующим во Франции, Э. Тайе в следующих изданиях предостерегает от переоценки значения такого отступления.

Что же касается обычаев оборота (usages), которые Э. Тайе рассматривает как содержание презюмированной воли сторон, он приходит в отношении их к таким же выводам, что и Ш. Льон-Каэн и Л. Рено <89>. -------------------------------- <89> Thaller E. Traite elementaire de droit commercial (7 ed. revue par J. Perceron, 1925). N 49 - 51. P. 44 - 48. См. также: L. Lacour et J. Bouteron. Precis de droit commercial. T. I (3 ed., 1925). N 18 - 20. P. 15 - 17.

Первый из авторов, который высказался в пользу признания обычного права в качестве источника права позитивного права, был Ш. Бодан. Отталкиваясь от того, что закон и обычное право - это только проявление одной сути, он считает совершенно естественным признать за обычаем, когда он укоренился и имеет общий характер, такую же обязательную силу, как и за законом. Проведя последовательно эту мысль, Ш. Бодан признает за обычаем и дерогаторную силу по отношению к закону <90>. -------------------------------- <90> Beudant Ch. Cours de droit francais. Introduction (1896). N 54-56. P. 61 - 65.

Этот взгляд нашел горячего защитника в лице Ф. Жени, который посвятил часть своей основательной работы о методах толкования и источниках права обоснованию обязательной силы обычного права. Обозревая учения об обычном праве и останавливаясь на взглядах Ф. Жени (§ 6 и 9), мы видели, что он основывает действие обычного права на так называемой природе вещей (nature de choses), что проявляется в череде "социологических фактов", доступных для эмпирического наблюдения, а именно: в роли, которую играл и играет обычай в создании позитивного частного права; в потребности укрепления оборота, который требует, чтобы правила, которые приняты длительным применением и содержание которых - охрана индивидуальных прав, соблюдались всеми; в присущем человеку чувстве уважения к обычаю предков; в гарантировании равновесия между индивидуальными интересами, которые зачинает обычай <91>. Решительно различая юридические обычаи (coutumes), которые являются источником права, и конвенциональные <92> обычаи (usages conventionaux), которые основывают свое действие на предполагаемой воле сторон, Ф. Жени считает конститутивным признаком первых длительное фактическое применение их в соответствующей общественной группе, наличие среди членов этой группы осознания, что эти обычаи имеют правовой характер - opinio iuris, и отсутствие иррациональности и антисоциальности в обычае <93>. -------------------------------- <91> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif (2 ed., 1919). T. I. N 109 - 116, в частности с. 345 - 350. <92> В оригинале "звича умовнi", что в буквальном переводе означает "условные обычаи". - Примеч. пер. <93> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif. N 119 - 121. P. 355 - 374.

Отталкиваясь от таких взглядов на обычное право и на основании его действия и отказываясь от учения о законодательном всемогуществе, Ф. Жени провозглашает формальное между законом и обычаем равенство как источниками позитивного права и решительно отвергает те возражения против обычного права, которые большинство авторов выводят из конституционного строя Франции. Он считает, что исполнительная (по отношению к пробелам действующего права) или интерпретативная роль обычного права проявляется в таком реальном явлении, востребованном самой жизнью, что ни один законодательный запрет не может его отменить. Что же касается дерогаторной силы обычая по отношению к закону и возможности отменить закон "отвыканием", не применяя его (desuetudo, nonusage), то Ф. Жени намерен дать положительный ответ на этот вопрос. Правда, такой положительный ответ является вроде бы логическим выводом из изложенной им концепции, но, с другой стороны, - предупреждает он - не будет ли такой ответ опасен и для высшей власти, заинтересованной в том, чтобы придерживались законов, которые она издает, и не будет ли он опасен и для общества, подчиняющего известную и организованную силу закона неизвестной и неорганизованной силе обычая? Из такого колебания Ф. Жени выходит следующим образом. Он, во-первых, признает дерогаторную силу обычая по отношению к диспозитивным нормам закона (которые может отменить воля контрагентов) и, во-вторых, отрицает ее по отношению к тем нормам закона, которые отражают основные принципы организации современного общества (нарушение которых лишает обычай одного из сущностных условий бытия обычного права - отсутствия в нем антисоциальных моментов). Таким образом, вопрос о дерогаторной силе обычая существует далее только относительно тех императивных норм закона, которые не обнаруживают указанных основных принципов, а имеют чисто регламентный характер. Вопрос этот, как думает Ф. Жени, стоило бы разрешить отрицательно, если бы для этого существовало прямое указание в законодательстве, так как за законодателем следует признать право требовать, чтобы закон исполняли. Между тем французское законодательство, которое, как мы видели, содержит в себе только запрет применять дореволюционные обычаи, оставляет вопрос нерешенным. Разрешение его, как думает Ф. Жени, - дело не столько чистой логики, сколько выводов из политических и социологических условий, внутри которых возник конфликт между обычаем и законом. Правда, и соображения социологического характера доказывают необходимость признать дерогаторную силу обычая, ибо как обосновать силу писаного закона, который отменен обычаем, как оправдать единичное воскрешение умершей нормы? Между тем приведенные выше рассуждения о небезопасности для государственной власти и для общества в том случае, если будет признана дерогаторная сила, перевешивают и Ф. Жени разрешает вопрос отрицательно, рекомендуя судам, когда будет необходимо, отказаться, по соображениям социологического и политического характера, применить давно не применявшуюся норму. То есть сделать это путем ее толкования: ссылаясь на нехватку фактического состава, которого она требует, отвергнуть ее как не подходящую для данного случая и из-за отсутствия другой нормы обратиться к обычному праву как к вспомогательному источнику права. Этот выход кажется ученому целесообразным и с практической точки зрения, так как установить факт длительного неприменения закона бывает очень сложно <94>. -------------------------------- <94> Geny F. Ibidem. N 124 - 129. P. 387 - 417.

Французская судебная и административная практика относится к обычному праву более либерально, чем к доктрине: она не только широко допускает применение обычая при толковании законов или соглашений, но и признает за рядом обычаев значение источников права с реализационным и дерогаторным действием <95>. -------------------------------- <95> Эту практику приводит и указывает на признанные ею обычаи: Perreau T. H. Technique de la jrisprudence en droit prive. T. I (1923). P. 206 - 250.

§ 23. Великобритания

Англия считают страной, в которой и до сих пор обычное право играет огромную роль. В раннее Средневековье, после того как в V в. римскую Британию завоевали и заселили саксы и англы, создав 8 королевств, ее право имело такой же характер, как и право континентальной Европы того времени: это было обычное право, происходившее от общегерманского корня. Правда, те памятники права, которые до нас дошли, свидетельствуют о том, что начиная уже с конца VII в. появляются и писаные нормы в виде декретов англосаксонских королей (к примеру, кентского - Этельберта). Хотя имеется основание сомневаться в достоверности этих указаний и считать составителями этих памятников права частных лиц, записавших обычно-правовые нормы <96>. Как бы там ни было, возможно, что законодательная деятельность развивается с начала IX в., когда эссекский король Эгберт объединил саксонские и английские королевства в единое государство - Англию. Эта деятельность была, однако, не так активна, чтобы повлиять на господство обычного права. Известные нам сборники писаных норм - law-books, которые относятся к правлению Эдуарда Исповедника (середина XI в.) и называются Leges, Laga Edwardi, представляют собой записи обычно-правовых норм, направленных на то, чтобы противопоставить их влиянию права норманнов, которые проникли в Англию. Вильгельм Завоеватель объявил о сохранении действия английского права, которое существовало при Эдуарде, с теми дополнениями, которые он, Вильгельм, внес (дополнения эти были немногочисленны и касались преимущественно уголовного права, судопроизводства и управления <97>). Право норманнских завоевателей, схожее с правом франкским, представлявшее собой обычное право, отличалось от англосаксонского особенно феодальным устройством государства и судебными институтами. Это франко-норманнское право действовало первоначально в отношении норманнов и уже затем слилось с англосаксонским. Как бы там ни было, до нас дошли сборники обычного права англосаксонского происхождения, написанные на латыни, - Quadripartitus и Leges Henrici primi, которые относятся к XII в. -------------------------------- <96> См.: Pollock F., Maitland F. W. The History of English law before the time of EdwarI, vol. I (1895). <97> Ibidem. P. 66 - 67.

Дальнейшее развитие английского права на основе слияния англосаксонских и норманнских элементов связано с учреждением в том же самом XII в. суда присяжных, в котором участвовали профессиональные судьи, чтобы разрешать исключительно правовые вопросы (matter of law), и заседатели от народа, чтобы разрешать вопросы факта (matter of fact), а также с возникновением законодательного органа. С изданием в 1215 г. Иоанном Безземельным Великой хартии вольностей роль отдельных органов в законодательстве и управлении возросла: в конце XIII в. наряду с королем существует парламент, который состоит из верхней палаты - magnum concilium, т. е. собрания высшего духовенства и баронов, и нижней палаты - house of commons, т. е. собрания представителей рыцарства и городов. Первоначально законодательную функцию осуществляла верхняя палата, одна с Ричарда II, и нижняя. Постановления парламента, которые утверждал король, - так называемые парламентские акты или статуты - acts of Parliament, statutes - и представляли собой законы. У короля сохраняется право издавать указы - ordinances, proclamations, однако и это право со временем подпадает под ограничения и король делит его с особым государственным советом - continual council, со временем - privy council. Развитие правоведения, вызванное созданием специального правового учреждения, приходится на период рецепции римского права в континентальной Европе, а также совпадает с развитием права канонического. Однако устойчивость английских обычаев не дала рецепции проникнуть в Англию и ограничила влияние канонического права. Все дальнейшее развитие английского обычного права происходит при деятельном участии судей. Разъездные королевские судьи - the king's itinerant justices - ездили по стране и принимали участие в рассмотрении дел, выбирая из тех, что существовали в разных частях Англии, разнородных обычно-правовых по данному вопросу норм самую справедливую, и применяли ее как общеанглийскую во всех графствах страны. Так что из совокупности обычно-правовых систем было выработано единое, общее обычное право, которое получило название common law (ius commune, lex communis, commun dreit, commune lei). Решения судов, которые выносились устно, со временем записывались, и записи эти назывались "reports". Кроме того, составлялись официальные списки решений, которые содержали короткие тезисы и назывались "records". Собственно, эти reports и records были выражением так называемых обычаев королевского суда - consuetudo curiae regis, the custom of king's court, обязательных для всей Англии в виде common law. Одновременно с последним существовали местные, партикулярные обычаи - local customs, против силы которых королевские судьи принципиально не возражали, но в дальнейшем развитии они стали помехой. Правда, местные судьи графства - county courts, которые возглавляли шерифы, применяли местные обычаи, однако влияние практики королевских судей вытеснило их и отсюда (исключение составляет Кент, где они сохранили свое действие). Со временем было выработано положение, в силу которого правовая норма, изложенная в судебном решении, обязательна для нижестоящего суда или суда равной инстанции. Это так называемая теория прецедента, которая создала систему прецедентного права (case law). Наряду с королевскими судами в соответствии со старым обычаем судебную функцию мог выполнять и сам король. Чем глубже развивалось common law, тем чаще стали обращаться к королю, который разрешал дела с позиций общих начал справедливости (equity), а с Эдуарда III в XIV в. был учрежден специальный суд канцлера (Court of Chancery) как доверенного королевского секретаря, который являлся духовной особой, а не юристом и, значит, не знал common law, а руководствовался той же самой справедливостью. Практика суда канцлера также создала с помощью прецедентов совокупность обычно-правовых норм в виде case law под названием equity law. Коллизии, которые возникали между нормами последнего и нормами common law, в XVII в. королевская власть разрешала в пользу канцлерского суда, за обычаями которого признана дерогаторная сила в отношении common law. И наконец, Законом 1873 г. (Judicature Act), дополненным в последующие годы и изданным в новой редакции в 1925 г., старинные королевские суды (королевские скамьи - of Kings Bench, гражданские - Common Pleas, а также казны - Exchequer) объединены с канцлерским в единый Верховный Суд - High Court of Justice - с соответствующими подразделениями. Причем было указано, что в дальнейшем всем судам надлежит руководствоваться и common law, и вместе с этим также принципами equity; и что в случае коллизии между ними необходимо отдавать преимущество последним. Понятия common law (в приведенном значении) и equity law сливаются в родовое понятие common law, отождествляемое с unwritten law (неписаным правом) и противопоставляемое statute law. Немалая часть английского права, особенно частного, представляет собой common law. Законодательным путем урегулированы такие институты: право собственности (Property Act 1925 г., отчасти Trustee Act 1925 г.), недостаток воли (Statute of Frauds 1677 г.), купля-продажа (Sale of Goods Act 1893 г.), вексель и чек (Bills of Exchange Act 1882 г.), морское страхование (Marine Insurance Act 1906 г.), торговые товарищества (Companies Acts 1908 - 1917 гг., Partnership Act 1890 г. и Limite Partnership Act 1907 г.), договоры железнодорожных и морских перевозок (Railway and Canal Traffic Act 1854 г. и Railway Act 1921 г., Carries Act 1830 г., Bills of Landing Act 1855 г. и Carriage of Goods by Sea Act 1924 г.), морское право (Merchant Shipping Acts 1894 - 1926 гг.), исключительные права (Patents and Designs Acts 1907 - 1919 гг., Copyrights Act 1911 г., Trademarks Act 1919 г.), конкурсное производство (Bankruptcy Act 1914 г.), трудовой договор (Employers and Workmen Act 1875 г., Factories and Workshops Act 1901 г., Employers Liability Act 1880 г., Workmen Compensation Act 1925 г.), социальное страхование (Unemployment Insurance Acts 1920 - 1925 гг., National Health Insurance Act 1924 г.), профсоюзы рабочих (Trade Union Acts 1873 - 1913 гг., Trade Disputes Act 1906 г.), отношения между супругами (Marriage Acts 1823 - 1898 гг., Matrimonial Causes Acts 1857 - 1923 гг., Marrie Women Property Acts 1882 - 1893 гг.), положение детей (Guardianship of Infants Act 1925 г., Adoption Act 1926 г. и Legitimacy Act 1926 г.) <98>. -------------------------------- <98> Ср.: Gutteridge H. C. в: Rechtsfergleichendes Handworterbuch f. d. zivil-und Handelsrecht des In-und Auslandes. Hrsg. v. F. Schlegelberger. 1 Bd. I Halfte (1927), v. Grossbritanien. S. 84 - 85.

В период между XIII и XVII вв. common law выявляло не столько судебная практику, сколько обычаи народа, которые эта практика суммировала, и даже в XVIII в. правовед Блэкстоун, который сыграл значительную роль в развитии науки английского права, указывал, что common law, или lex non scripta, состоит из трех частей: а) общеанглийских обычаев - general customs или собственно common law; б) партикулярных обычаев - particular customs, которых придерживаются в отдельных частях королевства, и в) обычаев, установленных исключительно судебной практикой. Для другой категории - партикулярных обычаев - Блэкстоун указывает на такие условия их обязательного действия: 1) незапамятная старина (с начала памяти живущих людей; в XIII в. судебная практика установила, что достаточно было доказать, что обычай существовал уже к началу правления Ричарда I, т. е. ок. 1189 г.; это правило было установлено сначала, чтобы приобретать право собственность в силу давности); 2) непрерывность применения обычая; 3) отсутствие возражений против него, что свидетельствует о наличии общего соглашения общества; 4) разумность обычая; 5) его выразительность; 6) обязательный характер (opinio necessitatis); 7) согласованность его с другими действующими обычаями. Эти условия, позаимствованные у знатоков канонического права, не распространялись на общеанглийские обычаи: может быть, они были приняты со специальной целью ограничить применение партикулярных обычаев, чтобы этим помочь установлению правового единообразия в стране. Поэтому, говоря об обычном общем праве, Блэкстоун ограничивается коротким указанием, что необходимо молчаливое соглашение народа. Однако в этом случае возникает вопрос: как распознать обычаи, которые входят в common law? На это Блэкстоун отвечает, что на основании отдельных доказательств существования обычно-правовых норм выносят судебные решения. Судьи - "хранители обычаев, живые оракулы, которые во всех сомнительных случаях обязаны выносить свои решения согласно праву страны" <99>. Иначе говоря, автор признает обычное право - не только в виде case law, но и в виде народного права - только в качестве доказательства, пока оно не получит санкции суда. Этот взгляд, который принят комментатором английского права Стефен и другими правоведами, вызвал возражения со стороны Сомнер Мэйна: "Считается абсолютно доказанным, - говорит он, характеризуя этот взгляд, - что где-то существуют юридические нормы, которые можно применить в данном случае, и если эти нормы не найдены, то только из-за отсутствия терпения, знания и проницательности. Мы допускаем, что новое решение могло изменить право или иногда, скажем, ошибаясь в точности языка, что примененные правила сделались более эластичными. Однако мы не замечаем того, что старое правило уничтожено и заменено новым. Господствующее в древности учение заключалось, возможно, в том, что на небесах или в груди судей существует кодекс английского права, добротно связанный в своих частях, упорядоченный и довольно полный для того, чтобы его хватило на все случаи. Этот арсенал законов был закрыт, когда решения Вестминстерского суда стали настолько многочисленны, что на них можно было построить всю систему судебных решений. Тогда-то английские юристы и начали высказываться так, как будто они и правда верили в те парадоксальные утверждения, что английское право, не считая статутов и решений канцлерского суда, всегда оставалось неизменным. -------------------------------- <99> Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Introduction, vol. 1 (1765; 23-ed. 1854), sect. 3, II; ср.: Stephen. New Commentaries on laws of England. Introduction, vol. I (13-th ed., 1899), sect. 3, II.

Мы не говорим, что наши суды создают обычаи, мы допускаем даже, что они никогда не создавали их, и вместе с этим мы уверяем, что нормы английского права достаточно широки, чтобы удовлетворить все сложные интересы современного общества". Нестыковка этих двух положений заставляет автора сделать вывод, что господствующий взгляд основан на фикции, которая соединяется с некоторыми элементами истинности. Эти элементы сводятся к признанию активной роли судебной практики в развитии английского common law, а элементы фикции содержатся в провозглашении всех норм common law существующими до того, как их установят в суде, и в ограничении роли суда в подтверждении обычно-правовых норм, которые как будто уже существуют <100>. Отказ от этой фикции должен был привести к отождествлению обычного права с правом, установленным судебной практикой, и, как мы знаем (см. § 10), такой взгляд был высказан и обоснован Остином. Взгляд этот повлиял на последующих юристов, и теперь в английской юридической литературе хотя и признается существование customary law, основанного на народном обычае (custom of the people), и case law, основанном на судебном обычае (custom of the courts), однако этим понятиям придаются взаимно неадекватные значения: в то время как под case law понимаются нормы, применение которых обязательно для суда, и case law представляет собой источник права в действительном, догматическом понимании этого слова - legal source of law, под customary law понимают нормы, применение которых зависит от позиции суда, и в соответствии с этим customary law признается источником права в историческом понимании как источник, который дает только материал для действительного, догматического источника права и действует не принуждением, а только убеждением - historical source, persuasive source of law <101>. Иначе говоря, за case law и customary law принимается целиком отличное действие. Поэтому необходимо иметь в виду, что customary law не входит в состав common law как системы позитивного права. -------------------------------- <100> Maine H. S. Ancient Law and Custom (1861). <101> Jethro Brown W. The Austialan theory of law (1908). Excursus D. Customary law in modern England. P. 303 - 314. Holland (The Elements of Jurisprudence (1910). P. 57), признавая неправильность традиционного взгляда, высказал мысль, что обычаи, которые до определенной степени распространенны и полезны, приобретают с санкции суда правовую силу не только на будущее время, но и ретроспективно.

При такой постановке вопроса те ограничения и условия, которые устанавливала римско-каноническая теория обычаю, сменяются одним условием - наличием судебного решения, которое признает обычай, и к тому же решения не любого суда, а только высших судов - палаты лордов, Апелляционного Суда (Court of Appeal) и Высшего Суда (High Court of Justice), а для колоний - Судебного комитета тайного совета (Judical Committee of the Privy Council), так как решения других судов создают прецеденты, которые только убеждают, а не связывают <102>. -------------------------------- <102> Ср.: Pollock F. Essays in Jurisprudence and Ethics (1882), ch. IX. P. 240 - 271.

Однако, поскольку применение этих обычаев, не являясь для суда обязательным, вместе с этим не исключается - литература и практика требуют, - чтобы обычай удовлетворял определенным условиям или "испытаниям" - tests. Для местных, партикулярных обычаев большинство принимает условия, на которые указал Блэкстоун и которые мы отметили выше <103>, под влиянием канонического права. -------------------------------- <103> Salmond. L. cit. P. 147 - 154 (дополняет требование, чтобы обычай не противоречил закону - statute law); Pollock F. First Book of Jurisprudence (1896). P. 264 - 266 (требует только, чтобы не только обычай был разумным, но и чтобы его возникновение было разумно; требование же незапамятной старины он заменяет требованием стародавности обычая).

Для общеанглийских обычаев разные авторы устанавливают разные условия. Так, Салмонд требует, чтобы обычай: 1) был разумным, т. е. отвечал справедливости и общественным интересам; 2) сопровождался opinio necessitatis, т. е. убеждением части тех, кто применяет этот обычай, что последний является обязательным; 3) не противоречил закону; 4) не противоречил common law. От требования незапамятной старины Салмонд здесь отказывается <104>. Другой автор - Грир - требует только, чтобы общий обычай был известным и бесспорным <105>. Судебная практика признает следующие необходимые реквизиты общеанглийских обычаев - их разумность и непротиворечивость common law, добавляя для обычаев партикулярных еще и требование незапамятной старины, т. е. с начала правления Ричарда I (1189 г.). Причем давность эта презюмируется, если будет доказано 20-летнее существование обычая <106>. -------------------------------- <104> Salmond. L. cit. P. 147 - 154. <105> Greer F. A. Custom in the Common Law (Law Quarterly Review. IX. P. 156 - 157); Brown. L. cit. P. 318. <106> Ссылки на решения см.: Salmond. L. cit. P. 147, 151, 153; Brown. L. cit. P. 319 - 323.

Следует заметить, что в английской практике до последнего времени ведущими приговорами считались, собственно, те, которые отрицали конститутивное значение судебного решения в создании обычного права и признавали, что так называемое customary law является позитивным правом наравне с case law <107>. -------------------------------- <107> Решения Суда казны 1875 г. в деле Goodwin v. Roberta (приведено в: Brown. L. cit. P. 321 и далее).

От обычаев юридических отличают обычаи оборота - usage, conventional customs, которые действуют преимущественно в сфере торгового права. Считают, что они основываются на молчаливо проявленной воле сторон, и поэтому не распространяют на них требования стародавности обычая.

§ 24. Швейцария

Попав еще в III в. христианской эры из-под господства Рима во власть германских племен и войдя потом в состав империи Карла Великого, Швейцария (у римлян - Гельвеция) основательно приняла элементы германского права в форме правовых обычаев. Это обычно-правовое регулирование общественных отношений сохранялось и с 1499 г., когда Швейцария превратилась в независимый союз самоуправляющихся кантонов (Eidgenossenschaft), до 1798 г., когда по указанию революционной Франции Швейцария превратилась на 6 лет в единую Гельветическую республику. Этот "новогельветический" период включал в себя попытки объединить швейцарское гражданское право законодательным путем. После восстановления федерации, с 1804 по 1874 гг., продолжается период кодификационно-законодательной деятельности отдельных кантонов. Некоторые из них в основу своих кодификаций положили французский Гражданский кодекс 1804 г., своеобразно его переработав (Вельские кантоны, в частности Женева, Во, Тичино). Другие взяли за основу австрийский Кодекс 1811 г. (Берн, Люцерн, Золотурн, Ааргау). Третьи создали свои кодексы на действующем обычном праве и судебной практике, которые кодифицировал для кантона Цюриха профессор Блюнчли в 1853 - 1855 гг. под названием "Zurcherische privatrechtliche Gesetzbuch" (Цюрих, Шаффхаузен, Цуг, Нидвальден, Гларус, Граубюнден). Наконец, ряд кантонов (Ури, Швиц, Обвальден, Аппенцель, Санкт-Галлен, Тургау, Базель) не начал кодификацию и продолжал руководствоваться обычным правом и отдельными законодательными актами. Между тем следует подчеркнуть, что и в кантонах с кодификациями обычное право продолжало играть существенную роль как субсидиарный источник права. Только кодексы отдельных кантонов провозглашали закон единственным источником права. Общешвейцарские союзные законодательные акты (частноправовые) издаются только после 1848 г., да и то в виде исключения. С пересмотром союзной Конституции 1874 г. связано предписание объединить частное право, передав законодательную функцию в этой области союзным органам. В соответствии с этим в том же 1874 г. издан общешвейцарский Закон о гражданском состоянии и браке, в 1881 г. - Закон об обязательствах, затем переработанный и замененный в 1911 г., и, наконец, после тщательной подготовительной работы над историческим и сравнительно-правовым изучением кантонального права, которую провел профессор Э. Губер <108>, последнему поручено в 1893 г. составление проекта швейцарского гражданского кодекса. В 1900 г. он направил этот проект в союзный департамент юстиции, где его передали экспертной комиссии, а потом в переработанном виде - в Союзное собрание, где он после основательного трехлетнего рассмотрения 10 декабря 1907 г. превратился в действующий с 1 января 1912 Кодекс. -------------------------------- <108> Huber E. System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, 4 Bde (1886 - 1893).

И первоначальный проект Э. Губера (Vorentwurf), и проект переработанный (Entwurf des Bundesrats) декларировали признание за обычным правом силы источника права. Причем первый проект говорил об исполнительном и интерпретативном в отношении союзного законодательства действии, а второй - только об исполнительном <109>. Окончательная же редакция заменила это декларативное признание предписанием, обращенным к суду, применять, в случае отсутствия для разрешения дела законодательных норм, обычное право: -------------------------------- <109> "Hat sich zur Erlauterung oder Erganzung eines bundesrechtlichen Bestimmung ein Gewohnheitsrecht gebildet, so wird es als Bundesrecht anerkannt" (Vorentwurf, Art. 2). "Besteht im Gebiete der Gesetzgebunghoheit des Bundes ein die gesetzlichen Vorschriften erganzendes Gewohnheitsrecht, so wires als Bundesrecht anerkannt" (Entwurf, Art. 2).

"...Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen wurde. Er folgt dabei bewahrter Lehre und Ueberlieferung" <*> (Art. 1). -------------------------------- <*> "В отсутствие предписаний закона судья должен принять решение согласно обычному праву, а если таковое отсутствует, то согласно правилу, которое он установил бы, будучи законодателем". - Примеч. пер.

Текст ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса прямо указывает на субсидиарное, исполнительное действие обычного права. Поэтому-то швейцарский правовед М. Гмюр сделал вывод, что, поскольку законодатель ограничился этим указанием и отказался от интерпретативного действия обычного права, которое было в первоначальном проекте Э. Губера, не имеющими силы следует считать нормы интерпретативные, а еще больше - дерогаторные. Однако, предупреждает М. Гмюр, это не исключает возможности действия дерогаторных и интерпретативных обычаев: они появляются вопреки закону и суду, и их действие оказывается проявлением не права, но силы. Их иногда принимают и судьи, применяя их под видом толкования закона <110>. -------------------------------- <110> Gmur M. Die Anwendung des Rechts nach Art. I des schweizerischen Zivilgesetzbuches (1908). S. 92 - 96; Idem. Kommentar zum Z. G.B. Bd. I (1. Aufl., 1908). Примеч. 21 к ст. 1.

А между тем большинство авторов придерживаются противоположного взгляда. Так, Г. Рейхель указал, что наличие запрета в законодательстве того или иного вида обычного права не может иметь какого-либо значения, так как, собственно, этот запрет и парализует действие обычного права. Законодатель в этом случае выходит за пределы своей власти и компетенции, и когда то или иное обычно-правовое положение обеспечено более сильной санкцией народного убеждения, а не противоречивыми правовыми нормами, которые возникли раньше, эти последние необходимо считать измененными или отмененными <111>. К этому взгляду присоединился со временем и М. Гмюр, признав, что, поскольку общество рассматривает то или иное фактически применяемое положение как правовое, оно становится частью правового строя и все возникшие перед этим противоречивые части этого правового строя превращаются в мертвую букву - отменяются либо изменяются <112>. -------------------------------- <111> Reichel H. Gesetz und Richterspruch (1915). S. 130, 135, 145; Idem. Kommentar zum Z. G.B. Bd. I (1912). Примеч. к ст. 1; см. также: Rumelin M. Das neue schweizerische Z. G.B. und seine Bedeutung fur uns (1908). S. 35; V. Rossel et F. K. Mentha. Manuel du droit civil Suisse. T. I (2 ed., 1925). P. 65. <112> Gmur M. Zivilgesetzbuch und Gewohnheitsrecht в: Festgabe Eugen Huber zum 70. Geburstage dargebracht von der Juristischen Fakultat der Universitat Bern (1919). S. 42 - 46.

Хотя ст. 1 непосредственно и не указывает на то, имеет ли она в виду общешвейцарское обычное право или же и партикулярное, местное, вопрос не разрешают в первом понимании, ссылаясь на то, что допущение партикулярного обычного права отдельных кантонов или их округов как исполнительного, а еще больше - интерпретативного и дерогаторного источника права относительно союзного законодательства создало бы угрозу правовому единству Швейцарии и ряд серьезных юридических препятствий для судей. К этому еще добавляют соображение, что в ст. 1 под словом "закон" понимается Гражданский кодекс, т. е. общесоюзный закон, ибо действию местных, кантональных законов посвящена ст. 5, которая ограничивает компетенцию кантональных законодателей такими только вопросами, которые общешвейцарский закон передаст им для регулирования. Очерчивая границы действия партикулярного законодательства, необходимо также это самое ограничение распространить и на действие партикулярного обычного права. Таким образом, делают выводы, что партикулярное обычное право может существовать в тех срезах общественной жизни, право регулирования которых союзный закон предоставил кантональному законодательству <113>. М. Гмюр, который также высказывал вышеприведенное мнение, теперь немного изменил его: он говорит, что нельзя требовать как условия признания правовой силы за обычаем применения его во всей Швейцарии, так как существуют правовые институты, которые регулирует швейцарский Гражданский кодекс и которые существуют только в некоторых кантонах или в силу предписаний Кодекса, либо фактически, и чтобы исполнить или истолковать соответствующие установления Кодекса, создаются обычаи, к которым нельзя предъявлять требование общесоюзного применения. Тем временем эти обычаи необходимо считать имеющими правовое действие <114>. -------------------------------- <113> Reichel H. Kommentar zum Z. G.B. S. 7; Rossel V. Code civil suisse, ed. Annote. P. 11 - 12; Gmur M. Die Anwendung des Rechts nach Art. I des schweizerischen Zivilgesetzbuches. S. 85 - 89; Idem. Kommentar zum Z. G.B. Bd. I (1. Aufl.). Примеч. 18 к ст. 1. <114> Gmur M. Zivilgesetzbuch und Gewohnheitsrecht (L. cit). S. 23 - 25.

Помимо ст. 1 об обычае говорит и ст. 5 швейцарского Гражданского кодекса, которая предписывает в случаях, когда закон отсылает к обычаю или к местному обыкновению, видеть их проявление в партикулярном праве, которое действовало в этом кантоне перед введением Кодекса. Однако когда будет доказано иное содержание обычая, которое не отвечает кантональному праву, эта презумпция отпадает и следует руководствоваться обычаем: "Wo das Gesetz auf die Uebung oder den Ortsgebrauch verweist, gilt das bisherige kantonale Recht als deren Ausdruck, solange nicht eine abroglerende Uebung nachgewisen ist" <*>, <115>. -------------------------------- <*> "Когда закон отсылает к обычаю или местному обыкновению, действует существующее кантональное право как их выражение, до тех пор пока не появится отменяющий его обычай". - Примеч. пер. <115> Ibidem.

Здесь, как мы видим, речь идет о простых обычаях. Из того, что закон предписывает применять эти обычаи, М. Гмюр сделал раньше выводы, что их содержание превратилось в правовые нормы, в нормы партикулярного обычного права <116>. Со временем он в этом вопросе изменил свое мнение, признавая, что когда эти обычаи имеют правовое действие не сами собой, а в силу закона, то, значит, их содержание можно считать непосредственным содержанием закона, однако никоим образом не содержанием обычного права <117>. -------------------------------- <116> Gmur M. Die Anwendung des Rechts. S. 88; см. также его: Kommentar (1. Aufl.). Примеч. к ст. 5. <117> Gmur M. Zivilgesetzbuch und Gewohnheitsrecht (L. cit). S. 46 - 48; ср. с ним: Pfenninger. Uebung und Ortsgebrauch in schweizerischen Z. G.B. S. 71.

§ 25. СССР

Исторические сведения о Древней Руси, которые у нас имеются, свидетельствуют о том, что обычай у древних славян почти что без исключений господствовал как источник обязательных норм поведения: "Имяхуть обычаи своя, и законы отец своих и преданья, кождо свой норов", говорит летописец о древних славянах <118>. Только с X в., с развитием княжеской власти, появляются и другие источники права. Так, заключаются договоры русских князей с греками (907, 911, 945 и 972 гг.), которые устанавливают ряд норм смешанного характера - русского и византийского. Происходит в связи с принятием христианства рецепция византийских кодексов церковного и светского права: "Номоканонов" ("Кормчих книг"), "Эклоги" Льва Исавра и Константина Копронима, отчасти - "Прохирона" Василия Македонянина и др. Эта рецепция касалась семейного и уголовного, а также церковного права. При этом возникала острая коллизия между действующим славянским обычным правом и заимствуемым византийским (например, в вопросах о многоженстве, о способах и условиях вступления в брак, о разводе, а также о паломничестве), которая в основном разрешалась в пользу византийского права. Так что сборники реципированных законов - "Кормчия книги", "Книги законныя", "Мерила праведныя" - широко позволяли переработать их и приспособить к условиям русской жизни. -------------------------------- <118> Термины "обычаи", "законы", "предания", "норов" летописец использовал как синонимы. Противоположный взгляд Мацейовского ("История славянских законодательств") целиком справедливо критиковал В. Сергеевич (Лекции и исследования по древней истории русского права (4-е изд., 1910). С. 16 - 20). Ср. также: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права (6-е изд., 1909, с. 86 - 87). Кроме перечисленных терминов, обычай называли также словами "пошлина" и "покон". Только в X в. "закон" и "покон" стали обозначать писаное право.

Одновременно с рецепцией византийского права начинается законодательная деятельность русских князей. Уже Владимиру Святому приписывают издание нескольких предписаний реформаторского характера, названных уставами. Однако и после того, как появились новые источники права, действовало обычное право, которое охватывало своим регулированием большую часть общественных отношений. Это обычное право вместе с правом княжеских уставов и отчасти с реципированными византийскими нормами отражено в ряде сборников, которые составлены в XII - XIII вв. частными лицами и известны как Русская Правда. XIII - XV вв. ознаменовали собой дальнейшее усложнение законодательства: и в Московской Руси, и в украинских и белорусских землях, которые вошли в состав Великого княжества Литовского, широко распространяется издание княжеских уставов, грамот, ухвал и привилеев (в Литве и Украине), которые устанавливали и субъективные права, и нормы объективного права. Одновременно с этим более активно развивается законодательная деятельность веча, которое поначалу в основном касалось внешней политики. В Новгороде и Пскове законодательство становится функцией исключительно веча, которое начинает кодифицировать действующее право: в середине XV в. (как предполагают, в 1467 г.) окончательно отредактирована Псковская судная грамота и примерно тогда же и Новгородская судная грамота. Эти уставы и грамоты в значительной мере превращают в закон действовавшие до этого обычно-правовые нормы. Первым настоящим кодексом Московии был Судебник великого князя Ивана III Васильевича, изданный в 1497 г. Этот Судебник включал в себя положения о судоустройстве и судебной процедуре, а также нормы материального гражданского права о давности, наследовании, займах, найме, купле-продаже, переходе крестьян, холопстве. Однако Судебник 1497 г. охватывал далеко не все гражданские отношения, тогда существовавшие, и последние по-прежнему регулировало обычное таки право <119>. -------------------------------- <119> Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права (6 изд., 1909). С. 217.

Изданный при Иване Грозном в 1550 г. царский Судебник представлял собой переработку Судебника 1497 г. с некоторыми добавлениями. И хотя царский Судебник тоже не охватывал всех гражданских отношений, он считался единственным и определенным источником права, наказывая "вперед всякие дела судити по сему Судебнику" (ст. 97). Правда, пробелы в законе Судебник предусмотрел, но чтобы их заполнить, суд не мог, как раньше, обращаться к обычному праву, а должен был обращаться к законодательной власти, чтобы та издала новые законы (власть такую олицетворял царь и Боярская дума). Так вот, Судебник 1550 г., как и другие кодексы самодержавных монархий, негативно относился к обычному праву. А между тем на практике вряд ли обычное право было оставлено целиком <120>. Однако обещание свое восполнять пробелы Судебника законодатель выполнял все время, пока действовал Судебник, т. е. до 1648 г.: на запросы приказов издавались указы, включавшиеся в указные книги приказов. Одновременно с царским Судебником действует изданный в 1551 г. сборник законов церковного права "Стоглав". -------------------------------- <120> Там же. С. 219.

Тот же самый XV в. ознаменовался кодификациями в Великом княжестве Литовском: княжеские уставы, ухвалы и привилеи, которые действовали в нем, охватывали небольшую часть гражданских отношений. Судебник польского короля Казимира Ягайловича 1468 г. также не удовлетворял потребностей времени, и украинско-белорусские земли в составе Литвы жили "водлуг обычая давнего", т. е. по обычному праву. Поэтому в 1529 г. на Виленском сейме был одобрен кодекс писаных законов под названием "Литовский статут", который представлял собой совокупность как писаных норм, существовавших до него, так и главным образом норм обычного права украинского и белорусского. В основном этот характер сохранили 2-я и 3-я редакции Литовского статута 1566 и 1588 г., несмотря на заметное влияние польского, римского и немецкого права <121>. -------------------------------- <121> Лащенко Ростислав. Литовский статут як пам'ятник украiнського права // Науковий збiрник Украiнського унiверсiтету в Празi. Т. I. 1923. С. 83 и далее.

Таким образом, с XVI в. основным источником права московских, украинских и белорусских земель был закон, который включил в себя предшествующее ему обычное право. Дальнейшей кодификацией российского права явилось Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г., дополненное новоуказными статьями. На Украину, присоединенную в 1654 г. к России, это Уложение своего действия не распространяло. Рядом актов договорного характера, составленных царским режимом и казацким войском, установлено, что Украина должна управляться и судиться на основе своих "стародавних" прав, обычаев и законов <122>. Так что на Украине сохранили свое действие и Литовский статут, и Магдебургское право, которые введены литовскими привилегиями. -------------------------------- <122> Кистяковский А. Ф. Очерк исторических сведений о своде законов, действовавших в Малороссии, под заглавием "Права, по которым судится малороссийский народ" (1870). С. 3.

С XVII в., начиная с Петровской эпохи, в России оформляется самодержавие, которое запрещает действие обычного права. Изданные в 1802 г. при Александре I Основные законы устанавливали, что "Империя Российская управляется на твердом основании положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих" (ст. 47), и запрещали судьям основывать свои решения на судебном обычае (ст. 69). Как исключение Свод законов Российской империи позволял руководствоваться местными юридическими обычаями только в случаях, предусмотренных в законе, а именно применяя их к укладу инородцев и крестьян. Поэтому в некоторых украинских губерниях и дальше действовала часть норм Литовского статута, которые уже утратили характер закона и действовали как обычное право. Положение изменилось тогда, когда были изданы Судебные уставы 1864 г. Так, Устав судопроизводства гражданского в ст. 130 провозгласил: "При постановлении решения мировой судья может по ссылке одной из сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законом". Здесь, как мы видим, предусмотрена и санкционирована двоякая роль обычного права: а) исполнительная - на случай пробелов в законе и б) устраняющая - в отношении закона (но не дерогаторная). Указания на исполнительную функцию обычного права мы встречаем и в Законе от 29 декабря 1889 г. о городских судьях и земских начальниках, и в Уставе торговом, который предписывает: "Решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную силу" (ст. 1724, т. XI, ч. 2; см. также ст. 352 и 1408). Со временем цитированная ст. 130 Устава гражданского судопроизводства отменена и вместо нее к ст. 9 и 10, которые обязывали все судебные учреждения (а не только мировые) "решать все дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия - основывать решения на общем смысле законов", добавили ст. 101 и 102 такого содержания: "Сверх случаев, когда, в силу самого закона, применение обычая обязательно, суд при постановлении решения может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законом. Сторона, ссылающаяся в подтверждение своих требований на неизвестный суду обычай, обязана доказать его существование". "При решении вопроса о существовании обычая суд может принимать во внимание соображения, сверх общеустановленных доказательств, прежние решения по однородным делам и удостоверения подлежащих учреждений". Из цитированных выше положений видно, что обычай в виде субсидиарного, исполнительного источника права в дореволюционной России пользовался полным признанием. Что же касается второго устраняющего в отношении закона значения обычая как источника права, то его признавали в следующих случаях. 1. В крестьянском быту "Общее положение о крестьянах" разрешало (а Сенат истолковал это дозволение как приказ) крестьянам руководствоваться в порядке наследования и опеки своими местными обычаями. "Временные правила о волостном суде" 1889 г., а также и 1912 г. (правда, в меньшей мере) предписывали волостному суду, который рассматривал дела между крестьянами, руководствоваться местными обычаями и правилами, применяемых в сельском быту. 2. В отношениях между некоторыми инородцами, которые населяли восточную и юго-восточную часть России: вотяками, чувашами, черемисами, якутами, киргизами, татарами, кимляками, бурятами, горскими племенами Кавказа. Быт, культурный уровень и общее состояние общественных отношений у этих народов исключали возможность применения т. X и побуждали законодателя заменить его предписанием руководствоваться народными обычаями названных племен (дополнения к т. IX Свода законов и ст. 154 т. XII; также ст. 90, 452, 454 и 1700; т. X, ч. I - о семейных делах инородцев; ст. 119 - 152 Устава о сельском хозяйстве - о пользовании водой). На практике обычное право играло выдающуюся роль в обеих своих функциях <123>. -------------------------------- <123> Ср.: В. Д. Исаченко, Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского процессуального права (2-е изд., 1914), тезисы 4868 - 4910. Попытку систематического изложения обычного права России см.: Пахман В. Обычное гражданское право России. Т. I - IV (1876 - 1882). Подробный обзор литературы по обычному праву в России дан в программах по собиранию материалов обычного права, составленных Комиссией по изучению обычного права Украины (Сборник социально-экономического отдела Украинской академии наук. 1925. N 1).

Наряду с признанием за обычаем силы источника права мы встречаем в дореволюционном законодательстве отсылки к обычаю как способу толкования договоров и исполнения воли сторон (в общей форме это высказано в ст. 1539 т. X ч. I). Октябрьская революция отменила, хотя и не сразу, а постепенно, царские законы, предписав судьям руководствоваться советским декретами и революционным правосознанием <124>. И тот и другой из перечисленных критериев в основе своей противоречили предреволюционному правовому строю, не допуская возможности применения обычного права, которое входило в этот строй. Все декреты имели в виду замену анархично-индивидуалистического товарного хозяйства централизованно-плановым, национализацию производств, централизацию распределения благ - одним словом, замену частноправового порядка публично-правовым. Революционное правосознание являлось социалистическим, ибо содержание его выявлено представлениями о том, каким должно быть то или иное поведение в социалистическом сообществе и как должен быть разрешен вопрос с точки зрения содействия развитию социализма <125>. Созданная таким путем система правовых норм не имела даже намека на частноправовые отношения, так что, как заметил А. Г. Гойхбарг, когда на съезде советских правоведов летом 1920 г. был затронут вопрос о некоторой кодификации гражданского права, участники съезда не могли назвать ни одного частноправового отношения, за исключением найма пастуха в селе <126>. Однако такое состояние законодательства не отвечало реальным отношениям, так как отменить частное хозяйство не получилось. Как указывает П. Н. Стучка, "коммунизм введен не был, реорганизация промышленности была больше на бумаге, прежние отношения юридически были сведены до нуля (продукция, обмен приостановлены) или продолжались в наихудшей форме, нелегальным преступным путем" <127>. Здесь на практике подтвердился известный тезис Маркса о том, что общество, беременное, как он говорит, новым строем, не может минуть необходимых фаз своего развития: оно может, поняв пути последнего, только смягчить роды <128>. Немалая часть отношений частно-товарного характера, которые не мог отменить революционный декрет, вместе с этим не получила санкции со стороны государственной власти и оставалась отношениями фактического, неправового порядка (например, известное мешочничество). А другая часть этих отношений пользовались защитой государства в лице народных судов, практике которых за 1918 - 1922 гг. хорошо были известны и виндикационные иски, и иски из купли-продажи, займа, найма, поручения, причинения вреда и даже из договоров товарищества <129>. Нормы, на основе которых разрешали указанные споры, выработала судебная практика, и она представляла собой в полной мере обычное право. Это обстоятельство, которое опровергает приведенные выше утверждения А. Г. Гойхбарга, отмечено в выступлении М. И. Калинина на IV Всероссийском съезде деятелей советской юстиции в 1922 г. <130>. -------------------------------- <124> Ср.: ст. 22 Положения о народном суде Российской Социалистической Советской Республики от 30 ноября 1918 г. (Собрание узаконений. 1918. N 85. Ст. 889). Подробно см.: Вольфсон Ф. Суд и закон (Советское право. 1927. N 6). <125> По мнению П. Н. Стучки (Курс советского права. I (1927). С. 36), "тогда ни одного революционного сознания не было. Поэтому то, по предложению Ленина, и было пояснено, что считаются отмененными все законы, которые противоречат декретам ЦИК, а также программе-минимум РСДРП и партии с.-р. (в Правительство тогда входили левые эсеры)". А впрочем, в другом месте П. Н. Стучка, не отрицая существования революционного правосознания, видел его в сознании класса, который победил, который охраняет организованная им власть путем законов (Учение о государстве пролетариата и крестьянства и его конституция. 5-е изд. С. 5). <126> Гойхбарг А. Г. Хозяйственное право РСФСР. Т. I (3-е изд., 1925). С. 5. <127> Стучка П. Н. Классовое государство и гражданское право (1924). С. 51. <128> Маркс К. Капитал. Т. I, авторское предисловие. Чтобы правильно понять наше "отступление", которое имело экономический, а не политический характер, следует вспомнить слова В. И. Ленина (1923 г.): "Россия не достигла такой высоты развития производительных сил, при которой возможен социализм. С этим положением все герои II интернационала носятся, поистине, как с писаной торбой. Это бесспорное положение они пережевывают на тысячу ладов, а мне кажется, что оно является решающим для оценки нашей революции". "Если для создания социализма требуется определенный уровень культуры (хотя никто не может сказать, каков этот определенный "уровень культуры"), то почему нельзя начать сначала с завоевания революционным путем предпосылок для этого определенного уровня, а потом уже, на основе рабоче-крестьянской власти и советского строя, двинуться догонять другие народы" (Собрание сочинений. Т. XVIII, 2. С. 118). "Если окажется правильным отступление, то сомкнуться, отступивши, с крестьянской массой и вместе с ней в сто раз медленнее, но зато твердо и неуклонно идти вперед, чтобы она всегда видела, что мы все-таки идем вперед. Тогда наше дело будет абсолютно непобедимо. Тогда ускорение этого движения в свое время наступит такое, о котором мы сейчас мечтать не можем. Это, по-моему, первый основной урок новой экономической политики" (Там же. С. 29). Ср.: Стучка П. Н. Учение о государстве пролетариата и крестьянства и его Конституции СССР и РСФСР (5-е изд., 1926). С. 44 - 47. <129> По данным, которые нам посчастливилось добыть, статистически обработав материалы о деятельности четырех участков народного суда г. Киева в апреле - июле 1919 г. (материалы эти собрали в марте - апреле 1920 г. студенты-юристы под руководством проф. В. И. Синайского и Э. И. Кельмана), в 162-х делах было: 12 виндикационных исков, 47 исков, вытекающих из договора найма (требование квартирной платы и выселение), 29 исков об ущербе, 12 исков по алиментам, 4 вексельных иска, 24 иска об истребовании долга по другим основаниям, 4 дела о правах наследников. <130> "В настоящий момент органы юстиции, внедряя советскую законность, вырабатывая новое право, дают выражение непосредственному народному творчеству в этой области. В органах юстиции хотя и принимается в отдельных случаях субъективное мнение, но здесь должен всегда приниматься во внимание и коллектив, должен приниматься во внимание обычай, целый ряд прецедентов, которые случаются, наконец, до известной степени, мировоззрение окружающего слоя, где явление происходит. Ведь недаром же в царском судопроизводстве, когда суд касался непосредственно низов, крестьянства, там свод законов оказывался недействительным и государственный суд решал дела на основании обычая, который развивался у самих крестьян, обычаев, вырабатывавшихся и существовавших в течение десятков и сотен лет. В настоящий момент вырабатывается действительно народное самосознание. Как оно будет выражаться, это трудно сказать. Но я вижу здесь т. Лисицына среди присутствующих, который сам руководил народным судом и при объезде со мной сам удивлялся тем своеобразным формам, до известной степени красивым формам, которые принимались на местах в решениях того или иного вопроса. Он говорил: это развивается революционное творчество" (См.: Вестник советской юстиции на Украине. 1922. С. 65 - 66).

А впрочем, вопрос о взгляде на обычное право затронут только в докладе Я. А. Бранденбургского по проекту Гражданского процессуального кодекса, который он сделал на 2-й сессии Всероссийского центрального исполнительного комитета X созыва 1923 г. Подчеркивая, что в проекте нет ни одного слова об обычном праве, докладчик сказал "Мы не позволяем судье в своем решении ссылаться на обычное право. И мы сделали это по двум причинам, из которых каждой в отдельности более чем достаточно. Первый момент - это политический. Он сводится к тому, что обычай - это не есть какое-либо правило, установленное какой бы то ни было властью; это есть правило, которое освещается многолетним практическим применением. Поскольку мы при советской власти за 5 лет существования никаких своих обычаев не создали и создать не могли, постольку, очевидно, что, если бы мы допустили ссылку на обычное право, мы ввели бы те обычаи, которые сложились в прежней обстановке старого времени, отошедшего теперь в вечность, и которые шли бы вразрез с современным социально-экономическим строем. Этот политический момент учтен, и Кодекс не разрешает пользоваться обычным правом как источником судебного решения. Имеется также и чисто юридическое соображение, которое совпадает с политическим мотивом. Судья должен руководствоваться в своих решениях теми законодательными нормами, которые существуют, а если при разрешении какого-нибудь вопроса он не находит необходимых законодательных норм, он должен исходить из смысла наличных законодательных норм, посредством их логического развития. Это то, что мы называем судебной практикой. Применение этих наличных законодательных норм идет вразрез с тем, что называется обычным правом, ибо обычное право - это самостоятельный источник решений, который не изменяет, не толкует действующий закон, а, наоборот, заменяет наличные законы для определенного круга юридических отношений. Поэтому и по соображениям политического свойства, и по соображениям юридического построения, которые на этот раз совершенно совпадают, мы тщательно вытравили из проекта ГПК малейшую ссылку на обычное право" <131>. -------------------------------- <131> Вторая сессия Всероссийского центрального исполнительного комитета X созыва. Стенографический отчет (1924).

Участники законодательного органа не возражали против мысли, высказанной в приведенной части доклада, и ст. 4 ГПК была одобрена в такой редакции: "За недостатком узаконений и распоряжений для решения какого-либо дела суд решает его, руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-Крестьянского Правительства". Из других законодательных актов указания на допустимость применять обычаи содержат в себе Земельный кодекс и Положения об арбитражных комиссиях при товарных биржах. Земельный кодекс дозволяет пользоваться местными обычаями при условии, что они не противоречат закону, в таких случаях: признавая земельные права и обязанности сельских общин (ст. 8), тогда, когда органы земельной общины разрешают земельные споры (ст. 56) и когда делят земли - в общинах с необщинным порядком землепользования (ст. 85). В этих случаях закон рассматривает обычай как субсидиарный источник права <132>. -------------------------------- <132> См.: Кристер А. Е. Втупнi уваги до "Програми до збирання матерiалiв звичаевого права" // Збiрник соц.-економ. вiддiлу Укр. академii наук. I. 1925. С. V - VI.

В Положении об арбитражных комиссиях при товарных биржах устанавливается, что, рассматривая дела, комиссии руководствуются помимо закона биржевыми правилами и торговой практикой (ст. 92 Положения о товарных биржах. 1925. N 69. С. 3). Аналогичное установление содержалось в проекте Торгового кодекса 1923 г., который дозволял применять существующие в торговом обороте обычаи как способ толкования договоров и установления обязательств сторон при условии, что обычаи не противоречат закону (ст. 100). Здесь под обычаями следует понимать не нормы обычного права, а простое поведение, обычаи оборота <133>. -------------------------------- <133> См.: Мiтiлiно М. И. Торговельне право Радянских Республiк (1927). С. 243; Шретер В. Н. Советское хозяйственное право (1928). С. 39.

Источником права признает обычай ст. 12 Соглашения СССР с Германией о примирительных судах в торговых и гражданских делах, которая устанавливает: "В первую очередь применять международные торговые обычаи" (СЗ. 1926. N 28). В советской юридической литературе вопрос об обычном праве не привлек к себе особого внимания, хотя побудил ряд авторов задуматься над ним. Одни из них, как, например, А. Г. Гойхбарг, до сих пор придерживаются взгляда, который высказал Я. А. Бранденбургский в 1923 г., и отказываются признать силу за обычным правом <134>. Противоположное мнение высказал в литературе И. Ильинский. Он подчеркнул, что нельзя думать, что будто бы всю систему пролетарского права можно построить декретированием сверху. Массы сыграют свою роль в правотворчестве: наряду с официальным писаным правом, на котором лежит печать государственного признания, вырастает право обычное, которое заполняет пробелы законодательства, а отчасти даже и конкурирует с ним <135>. Такое же самое мнение высказал В. А. Удинцев, ссылаясь на ст. 2 Положения о Совете народностей <136>. -------------------------------- <134> См.: Гойхбарг А. Г. Курс гражданского права (1928). С. 124. <135> Еженедельник советской юстиции. 1924. N 20. С. 571. См. также его: Право и быт (1925). С. 12. <136> Удинцев В. Русское торгово-промышленное право (2-е изд., 1923). С. 48.

Также П. Н. Стучка, подчеркнув, что для пролетариата, который побеждает, негативное отношение к старому правовому обычаю, казалось бы, само собой разумеется, признает, что на самом деле вопрос сложнее, чем представляется. Когда мы, говорит он, легко справились с правом старого режима, то под видом обычая это самое старое право держится цепко. Оно господствует и довольно долго будет господствовать среди крестьянства, где мы его даже признаем, поскольку оно равнодушно к нашему революционному праву и потому что крестьянство не желает от него отказываться. Мы его до определенной меры терпим и в торговом обороте, так как мы еще недостаточно организационно овладели этой областью, а также по сугубо практическим соображениям. Мы отводим ему только ограниченное место в гражданском праве в виде ссылок на отмененное право, но только в интересах трудящихся масс и государства. В трудовых отношениях либо в публично-хозяйственных отношениях нет места старому обычаю. Нет места обычаю и в теории, так как наше революционное право вытекает из развития, т. е. движения экономических отношений, и из революционного декрета <137>. -------------------------------- <137> Стучка П. Н. Курс советского гражданского права. I (1927). С. 175 - 176; см. также: Энциклопедия государства и права (Изд-во Коммунистической академии). Вып. 5 (1925 - 1927). С. 100 - 102.

Ряд научных учреждений и организаций, которые приступили к составлению программ для изучения обычного права и собиранию материалов, разделяет взгляд на обычаи как фактически действующие правовые нормы. Достаточно назвать Комиссию по изучению обычного права Украины при Украинской академии наук <138>, Секцию права и государства при Коммунистической академии <139>, Юридическую секцию при Институте белорусской культуры <140>, Центральное бюро краеведения и ряд краеведческих организаций <141>. Материал, который они собрали, подтверждает существование обычаев, которые относятся к семейным отношениям крестьянского двора <142>. -------------------------------- <138> Програми до збирання матерiалiв звичаевого права, виробленi в Комiсii для виучування звичаевого права Украiни за редакцiею проф. А. Е. Кристера (Збiрник соцiяльно-економiчного вiддiлу Украiнськоi академii наук. 1925. N 1). <139> См.: Революция права (Изд-во Коммунистической академии). 1927. N 1. С. 184. <140> Ср.: Бонч-Осмоловский Я. Об изучении обычного права в Белоруссии (Наш край. 1927. N 5. С. 5 - 12) и Краткая программа по изучению семейного обычного права (Наш край. 1926. N 2-3. С. 77 и далее). <141> Павлов-Сильванский Н. Краеведение и обычное право (Краеведение. 1923. N 2); Он же. Программа по изучению правового быта и правовых обычаев (Краеведение. 1927. N 3 и 4); Танаевский В. А. Программа для собирания сведений по обычному крестьянскому праву (Вятская жизнь. 1923. N 2). <142> См. для России: Семенов П. Крестьянский двор по материалам пробного обследования быта и правовых отношений крестьянского двора, произведенного Секцией права и государства Коммунистической академии в январе - марте 1926 г. (Революция права. 1927. N 1); Панферов А. Обычное право в укладе крестьянского двора (Там же. 1927. N 1); Рабинович М. Раздел и выдел в крестьянском быту (Революционная законность. 1926. N 15 - 18); Танаевский В. Покупка жены (Вятская жизнь. 1923. N 5 - 6); Он же. Крестьянский двор (Там же. 1924. N 2). Для Украины: Кристер А. Е. Спадкування за звичаем (Працi Комiсii для виучування звичаевого права Украiни при Укр. академii наук. Збiрник соц.- эконом. вiддiлу Укр. академii наук. N 4); Язловський Б. Сьогочасне родинне звичаеве право (Там же); Зерський Е. Про видiли приймакiв (Там же).

Особое значение имеют правовые обычаи в автономных республиках <143>. -------------------------------- <143> См., например: Кусиков А. Водопользование в ССР Грузии // Сборник "Промышленность и право". 1926. С. 63 - 70.

В нашем торговом обороте также установились определенные обычаи. Главным образом это обычаи оборота. Они отчасти отражены в правилах биржевой торговли, которые издают торговые биржи, и в решениях арбитражных комиссий при товарных биржах <144>, а также в типовых соглашениях и правилах, которые применяют в отдельных отраслях хозяйственного оборота. Также в сфере отношений государственных торгово-промышленных предприятий, которые действуют в плановом порядке, выработан при помощи практики государственных арбитражных комиссий ряд правил, которые имеют обычно-правовой характер <145>. Это общеизвестное явление основано на праве арбитражных комиссий, принимая во внимание общегосударственные интересы, изменять содержание имущественных правоотношений. Эта правотворческая деятельность, которую кое-кто (Б. Мартынов) сравнивает с деятельностью римского претора, присуща в определенной степени и высшим судам союзных республик. Они постановлениями своих пленумов и постановлениями кассационных коллегий создают новые правовые нормы <146>. Однако на этом явлении мы не можем подробно остановиться, так как оно составляет предмет отдельного исследования в другой части этой работы. -------------------------------- <144> См.: Типовые правила биржевой торговли, которые утвердил Всесоюзный совет Съезда биржевой торговли: Граве, Плесков и Фрейдман. Биржевое законодательство (1925). Отдельные биржи, например Киевская, приняли и напечатали собственные правила торговли. См.: Вестник советской юстиции. 1924. N 12: Обычаи, принятые на Киевской товарной бирже; Торгово-промышленный курьер. 1925: Обычаи Ленинградского торгового порта; см. также: Биржевая торговля Украины в 1926 - 25 гг. (1928). С. 165 - 169; также за 1926 г.: Сборник решений арбитражной комиссии при Северо-Западной торговой палате и Ленинградской бирже (1925); Из практики арбитражных комиссий при товарных биржах (Вопросы торгового права и практики. 1926. С. 196 - 204). <145> Мартынов Б. Об особенностях имущественных договоров советского права (Вопросы торгового права и практики. 1926. С. 14 - 16); Лебедев П. К трехлетию существования арбитражных комиссий (Вестник Верховного Суда СССР. 1926. N 2); Он же. Гражданский кодекс и государственное хозяйство (Вестник Верховного Суда СССР и Прокуратуры Верховного Суда СССР. 1927. N 2(5)); Шретер В. Н. Планирование гособорота и Гражданский кодекс (Там же. 1927. N 3(6)). <146> См.: Вавин Н. Формы права (Право и жизнь. 1927. N 3, 4, 5).

Наконец, можно сказать, что действительность поправила в определенной мере то враждебное отношение, которое у нас встретило обычное право <147>. Поэтому в проекте "Схемы программы работы подкомиссии по общей части основ гражданского законодательства СССР" (который подготовлен под руководством П. Н. Стучки) мы находим такой тезис (§ 13): -------------------------------- <147> Об отношении судебной практики к обычному праву см.: Вавин Н. L. cit. N 3. C. 73.

"Применение обычая допускается лишь при условии непротиворечия его положительному праву".

Общие выводы

Таким образом, из всего сказанного можно сделать следующие выводы. Первый раздел нашей работы дал нам представление о том, как по-разному понимает теория права явление, называемое "обычное право", как по-разному она устанавливает его конститутивные признаки, как по-разному относится она к нему в зависимости от философских и политико-правовых предпосылок. Второй раздел позволил нам связать суть действия правовой нормы; мы убедились, что закон имеет двоякого рода действие. С одной стороны, он пользуется потенциальной защитой государства, которая осуществляется через физическое принуждение. С другой стороны, он влияет мотивационно на поведение людей путем психологического принуждения, а именно в силу представления о физическом принуждении, которым угрожает государство на тот случай, если закон будет нарушен. Именно там мы пришли к выводу, что обычное право, в отличие от закона, лишено действия первого рода - защиты государством, однако имеет действие другого рода - мотивационное влияние на людей, которое основано на распространенном в обществе представлении, что государство как будто защищает данное положение. Возвращаясь с таким пониманием обычного права к первому разделу нашей работы, мы убеждаемся, что изложенные там разные и очень противоречивые учения об обычном праве содержат в себе каждое определенную часть истины и кажутся противоречивыми потому, что обращают внимание только на одну какую-то черту явления, названного обычным правом. Так, теории убеждения и воли, которые усматривают характерный и конститутивный признак обычного права в opinio necessitatis или в tacitus consensus, безусловно, были близки к истине, понимая, что в этом психологическом или интеллектуальном моменте кроется основа действия обычного права. Слабое же место этих теорий кроется в том, что они не дали анализа этого действия и, отойдя от реальных фактов в сферу априорно-спекулятивных рассуждений, придали понятиям общего убеждения и воли метафизический характер. Кроме того, установив по-своему признаки обычного права, названные теории не поняли характерное отличие его от закона, которое содержится в том, что закон имеет кроме мотивационного влияния на человеческое поведение другое действие - потенциальную защиту от государства. Теории фактического применения также содержат в себе зерно правды, рисуя собственно процесс действия обычного права, однако, увлекшись этим процессом, не делают тех выводов, к которым они ведут. Они ограничиваются констатацией "нормативной силы фактического", не называя ни одного признака обычного права. Одна только теория разрешения стоит на совершенно неправильной позиции, исходя из фантастического, не соответствующего действительности тезиса о якобы молчаливо проявленной воле законодателя. Учение Л. И. Петражицкого, превращая теорию права в психологию со своеобразными, довольно последовательными основными понятиями и обоснованиями, наиболее уязвимо из-за того, что устраняет границу между правом и другими нормами поведения, поскольку, как мы показали в § 15 и 17, различие между нормами этическими как императивными и правовыми как императивно-атрибутивными, которое устанавливает Л. И. Петражицкий, не отвечает действительности и нормы соприкасающиеся, конвенциональные и другие наравне с правовыми имеют императивно-атрибутивное мотивационное действие (разница только в основаниях этого действия). Интересно для нас в учении Л. И. Петражицкого то, что он, ссылаясь на реальные факты, признает у части этих норм, которые он считает правовыми, наличие - наряду с мотивационным их действием - другого признака - признания государством ("официальное право"). К этой категории принадлежит и часть обычно-правовых норм. Наконец, теории, которые видят основу обязательности обычного права в том, что его санкционируют органы государства, также содержат в себе немалую долю истины. Они подчеркивают здесь, собственно, действие закона, о котором забывала теория убеждения, - потенциальную защиту нормы со стороны государства, но при этом они применяют его не только к закону, но и к праву вообще. Став на такую позицию, они обязаны сделать вывод, что обычное право на самом деле не право, ибо оно такой защитой не пользуется. Однако что касается обычно-правовых норм, которые применяют суды, они считают, что в этом применении проявляется защита их со стороны государства, и только их признают подлинными обычно-правовыми нормами. Иначе говоря, они ограничивают обычное право границами признания их в судебной практике. Этот взгляд совсем не расходится с теми данными, которые мы получили в другом разделе, - он основывает свои выводы в соответствии с ними, но в другом логическом порядке. Проверим это. Как мы установили, понятие "закон" имеет следующие признаки: 1) норма человеческого поведения (обозначим этот признак буквой A); 2) которую установило государство (B); 3) которую охраняет государство (C); и 4) которое имеет мотивационное влияние путем распространенного среди граждан представления о том, что ее будто бы охраняет государство (D). Признаки же обычного права таковы: 1) норма человеческого поведения (A); 2) которое имеет мотивационное влияние путем распространенного среди граждан представления о том, что его будто бы охраняет государство (D). В некоторых случаях сюда присоединяют третий признак - охрану государством - обычаи, которые защищают суды (C). Таким образом, общие для понятия закона и обычного права признаки A и позволяют нам в силу логических правил создать для обоих названых понятий новое родовое понятие. Теории же государственной охраны, рассмотренные в § 10, проводят иную операцию: они выбирают для родового понятия признаки A и C и получают как родовое понятие "право". Потому-то у них понятие "обычное право" неадекватно родовому понятию "право" и не может называться правом, за исключением тех случаев, когда через судебную практику к признакам A и добавляют признак C. Однако признаки понятий закона и обычного права, которые мы установили, дают возможность построить на их комбинациях разные родовые понятия, каждое из которых отвечает правилам формальной логики. С этой точки зрения нельзя говорить об ошибочности теории государственной охраны обычного права - можно говорить только о том, что родовое понятие, которое мы допускаем, составлено из комбинации признаков A и D, охватывает собой больше явлений и, что главное, отвечает реальной действительности. Таким образом, мы имеем два родовых понятия: а) права, которое охватывает закон и часть обычно-правовых норм (которые защищает государство) и б) нормы с правовой мотивацией, которые охватывают закон и все так называемое обычное право. Наш взгляд нельзя упрекнуть в психологичности, оторванности от экономического базиса. Говоря во втором разделе о мотивационном влиянии права, мы все время имели в виду (и подчеркивали это) не индивидуально-психологические переживания, а общественное сознание, которое проявляется в распространенных среди людей представлениях и убеждениях и составляет часть общественной идеологии. А насколько последняя отражает экономические отношения, обусловленных, в свою очередь, развитием производительных сил, настолько и элемент понятия права, который содержится в мотивационном влиянии правовой нормы благодаря распространенному среди общества представлению о том, что как будто бы их охраняет государство, зависит от этих самых экономических отношений. Собственно, последние дают возможность понять нарисованную в разделе четвертом картину того, как развивалось и как теперь выглядит обычное право в разных странах. В догосударственном обществе, где экономические отношения не создали аппарат принуждения, где нарушение существующего строя и связанных с ним интересов влечет за собой неорганизованную реакцию против нарушителя - самоуправство, - в таком обществе, в силу сказанного, не может быть и представления о том, что организованный аппарат охраняет то или иное правило поведения, так что не существует и право. Те же правила общественной жизни, которые возникают, принадлежат к сфере морали и религии. А когда экономические отношения сосредоточивают основные орудия производства в руках определенной части общества и возникает государство, которое берется охранять установленные отношения, тогда наряду с представлениями о неорганизованной реакции членов общества и о наказании божества возникает представление об организованной реакции государственной власти, тогда рядом с моралью и религией возникает право. Как мы видели в четвертом разделе, немалая часть истории общества, государственно-организованного, относится к тому времени, когда господствует обычное право. Существование определенных экономических отношений отвечает обычно для каждого данного периода интересам господствующих классов. А в силу того, что в руках последних находится государственный аппарат, в обществе распространяется представление о том, что государство охраняет эти отношения, что нормы, которые можно вывести из фактического состояния вещей, хотя и не установило непосредственно государство, но их защитит, как только кто-то попытается эти нормы нарушить. Действительность такой защиты, таким образом, необязательна; необходимо только, чтобы члены общества представляли себе, будто бы защита действительно существует. Причем представление это может основываться на опыте, на фактах действительности, но может вытекать и из выводов о том, что государство, безусловно, защитит эту норму как такую, которая отвечает интересам господствующих классов. В таком случае обычно может случиться и иногда случается ошибка, однако основанное на ней представление существует и дальше. Важное значение здесь имеет тот факт, что обычай применяется судом и в целом государственными органами: он подтверждает распространенное среди граждан представление о том, что государство защищает данную норму, а иногда и создает это представление, иначе говоря, укрепляет действующее обычное право или создает новое. Напротив, когда суд или другой государственный орган отказывается применять обычай, то это может выявить, что представление, будто бы государство защищает этот обычай, - ошибочное, может разрушить это представление и вместе с ним соответствующую обычно-правовую норму. Это значение судебной практики мы видим и в настоящее время, когда закон господствует над обычаем и когда расширена сфера судебного усмотрения. Мы видим, что в Англии, где закон в основном не регулирует правовые отношения общества, и в Швейцарии, где законодатель сам декларировал применение в суде обычного права, и в Германии, где законодатель обошел этот вопрос благосклонным молчанием, и во Франции, и в СССР, где обычное право не пользуется сочувствием законодателя, существование обычного права и разрешение связанных с ним вопросов (об обычаях партикулярных, об исполнительном, заменяющем или отменяющем действии) зависят от судебной практики. Так, например, когда эта практика откажется признать силу партикулярных или дерогаторных обычаев, то это вызывает ответную реакцию в доктрине и во взглядах общества. А это же препятствует возникновению представления о том, что государство как будто защищает эти обычаи, либо отменяет такое представление, если оно ранее возникло, и обычай не имеет правового действия. Среди тех обычаев, которые не имеют правового действия, мы обрисовали в разделе третьем юридическую природу так называемых обычаев оборота и сделали вывод, что эти обычаи проявляются не как источник объективного права, а как юридические факты и в зависимости от их проявления могут возникать или прекращаться только субъективные права. Вопросу о том, какой вес имеет судебная практика в формировании права, будет посвящена вторая часть работы.

Перевод с украинского выполнен Г. В. Савенко, кандидатом юридических наук (г. Владимир)

Название документа