Принятие риска: стратегии правового управления
(Крючков Р. А.) ("Налоги" (газета), 2010, N 48) Текст документаПРИНЯТИЕ РИСКА: СТРАТЕГИИ ПРАВОВОГО УПРАВЛЕНИЯ
Р. А. КРЮЧКОВ
Крючков Р. А., аспирант кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Нижегородского государственного университета им. Н. И. Лобачевского.
Как любой целенаправленный процесс, протяженный во времени, управление рисками может быть рассмотрено по стадиям - составным частям процесса управления рисками, характеризующимся специфическими задачами и особым инструментарием. Можно выделить информационно-аналитическую, оценочную и реализационную стадии правового управления рисками. Задачами информационно-аналитической стадии является сбор, обобщение и первичный анализ фактического материала о риске. На стадии правовой оценки риска происходит определение качественных и количественных параметров рисков с юридической точки зрения. На последней стадии - правореализационной - возникает необходимость формулирования решения по риску, т. е. осуществить принятие риска. Принятие риска - юридически значимое деяние (действие или бездействие) субъекта права, осуществленное применительно к рисковой ситуации и выраженное в избрании и реализации определенной стратегии управления рисками. Это ответственное решение, составляющее сущность риска, заключающееся в рисковом поведении или в отказе от риска. Если соотнести принятие риска с формами реализации права, то можно обнаружить соблюдение (соблюдение запрета на необоснованный риск), исполнение (должностная обязанность рисковать, а также исполнение требований обоснованного риска), применение (правоприменительный риск) и использование (реализация права на риск). Как правило, принятие риска воплощается в активном поведении - действии. Вопрос о том, можно ли рассматривать бездействие принятием риска, дискуссионный. Существует точка зрения, что "пассивное поведение, даже если оно вписывается в рамки альтернативности развития событий и с разной степенью вероятности может повлечь как позитивное, так и негативное отклонение, не имеет отношения к юридическому институту риска, так как основное социальное предназначение этого института - стимулирование прогресса, социальной активности личности" <1>. Данное утверждение нельзя признать состоятельным, так как имеется множество примеров бездействия как выбора решения по риску. Юридическое бездействие может иметь важнейшее значение при наступлении необратимых правовых последствий: например, риск пропуска срока исковой давности, за пределами которого вероятность добровольного погашения долга может быть оценена по-разному, и т. д. -------------------------------- <1> Арямов А. А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ: Монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: РАП; Волтерс Клувер, 2010. 208 с.
Для того чтобы обобщить и дифференцировать различные методологические линии управляющего воздействия на риски, в научной литературе рассматриваются стратегии принятия рисковых решений, в которых отражаются варианты оперирования рисками и особенности волевых решений по риску. В качестве методов (стратегий) управления рисками используются <2>: -------------------------------- <2> Наименование стратегий (методов) различно. Иногда их называют: отказ от риска, удержание риска, передача риска, снижение риска. См.: Шишаков А., Ярославцев Я. Глобус юридических рисков. Инструкция по применению // Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента: Сборник. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 58 - 60.
Ликвидация (исключение) риска - управленческая стратегия, которая позволяет устранить риск из области осуществляемой деятельности. При этом практический результат правового управления рисками может быть выражен в виде отказа от риска (например, отказ от рискового договорного условия) или сведения риска к ничтожно малому значению (незначительному потенциальному ущербу). Иногда риск устраняется через процедуру замещения одного правоотношения (рискового) на схожее по своим целям, но гораздо менее рисковое. Например, гражданско-правовой договор пожизненной ренты, который носит ярко выраженный рисковый характер (упрощенный порядок одностороннего расторжения договора и неопределенный срок действия), может быть заменен на договор дарения недвижимого имущества. На практике аналогичным образом сравнивают одностороннюю сделку - завещание с двусторонним договором дарения. Конечно, полного эквивалента по правовой форме воплощения найти невозможно. Однако результат достигается в целом относительно безрисковым способом - происходит переход права собственности на социальные блага. Следует тем не менее иметь в виду, что баланс интересов и рисков при замещении одного правоотношения на другое может быть серьезно нарушен: что устраняет риски и выгодно одному участнику - подчас рискованно и невыгодно для другого. Потребность в устранении возникает, если риск оценивается как недопустимый или нежелательный. Ликвидация риска посредством предварительной подготовительной деятельности (в том числе организационно-правовой) проводится по отношению к рискам экстремальных обстоятельств. В ряде случаев ликвидация риска социального взаимодействия или природного происхождения - идеальная цель, которую далеко не всегда можно достичь. Некоторые авторы эту стратегию именуют элиминацией (от лат. eliminare - "изгонять") и указывают на то, что многие риски подвержены устранению только через юридически грамотные форс-мажорные оговорки и оговорки об исключении ответственности, которым не присущи свойства явной несправедливости <3>. -------------------------------- <3> Красноярова Н. И. Особенности риска случайной утраты или случайного повреждения товара // Современное право. 2008. N 8. С. 19.
Минимизация риска - данный метод состоит в снижении вероятности возникновения рисковой ситуации и (или) снижение возможного ущерба от неустранимых рисков. Очевидно, что эта управленческая стратегия предполагает высокий профессионализм лиц, принимающих риск. Минимизация риска возможна по двум направлениям. Во-первых, можно исключать или понижать неуправляемость факторов риска, обусловивших рисковую ситуацию. Риск сезонной криминальной активности (например, по квартирным кражам в летний отпускной период) можно снижать усиленной охраной домовладений, а риск неисполнения по договору можно понизить введением периодичной (ежедневной, ежемесячной и другой) отчетности об этапах и ходе его исполнения. Предварительный мониторинг тех или иных факторов риска почти всегда способствует минимизации риска, особенно если опасные факторы диагностируются на ранних стадиях своего развития. Для этих целей проводятся проверки финансово-хозяйственной и иной деятельности предприятий, определяется опасность несостоятельности (банкротства), разрабатываются механизмы стресс-тестирования, которые конструируют ситуации риска на основании общих и частных моделей угроз и демонстрируют слабые места управляемых систем (часто применяется в кредитных организациях и других финансовых или крупных производственных структурах). Во-вторых, можно увеличивать вероятность благоприятного исхода, развивая и поощряя факторы удачного развития рисковой ситуации. Так, запасные пути в исполнении договора более гарантируют достижение цели договора, чем безвариантное исполнение. В то же время пропаганда правомерного поведения и поощрение такого поведения - дополнительное средство борьбы с юридическим незнанием и деформациями правосознания, являющимися общими факторами криминализации общества. Передача риска - управленческая стратегия, смысл которой заключается в том, что участники рискового взаимодействия (рискующие лица) передают ответственность по риску третьим лицам, при этом существующий уровень риска не изменяется. Передача риска - это один из самых дорогих и юридически максимально формализованных методов правового управления рисками. Преимущество передачи риска - отказ от его самостоятельной регуляции в пользу профессионального управления рисками. Недостатки - уровень риска, как правило, не снижается (риск признается как данность), и деятельность лиц, принявших риск, строится на возмездной основе. Кроме того, лица, принимающие риск в процессе его передачи, сами не рискуют: они принимают риск исключительно в пределах его покрытия (обычная практика - стоимостная оценка риска). В рамках данного метода осуществляется страхование рисков, различного рода финансовые гарантии, поручительства и т. д. Следует иметь в виду, что передача рисков не всегда допустима с точки зрения законодательства. Так, нельзя передать риск уголовной ответственности <4>, а сделки, заключенные с условием передачи многочисленных договорных рисков только одной стороне, могут быть расценены судом как кабальные (при наличии условий кабальности сделки, предусмотренных ст. 179 ГК РФ). -------------------------------- <4> Это не означает, что лицо, принявшее риск от другого лица, не может быть привлечено к уголовной ответственности по итогам реализации риска.
Сохранение риска - стратегия поведения в ситуации риска, состоящая в бездействии по отношению к риску. В этом случае рискующее лицо осуществляет покрытие рисков за счет собственных ресурсов (например, создания резервных фондов самострахования). Сохраняются риски, как правило, в силу обстоятельств (природы) рисков или же по желанию рискующего субъекта. Субъектом сохраняются, как правило, наиболее обоснованные и прогнозируемые типичные риски, тем более если их реализация связана с возможностью положительного эффекта. Аналогичным образом сохраняются принципиально неустранимые риски. Неизменность их характеристик (вероятности) обычно не зависит от воли лица, принимающего риск. Например, риск утраты государственной пошлины при неудачном исходе судебного дела неустраним, за исключением случаев своевременного отказа от иска. Ясно, что данная управленческая стратегия таит в себе опасность просчета покрытия конкретного риска. В процессе правового управления рисками используется сочетание приведенных методов. Одних рисков участникам рискового взаимодействия удается полностью избежать, другие подвергаются минимизации или передаются третьим лицам, а невыявленные, неустранимые или малозначительные риски сохраняются. Существует проблема принятия риска в разных отраслях права. А. А. Арямовым высказывается мнение, что в нормах частного права институт риска служит основанием для упреждающего перераспределения убытков, а в нормах публичного права риск является основанием освобождения от юридической ответственности. Таким образом, в одном процессе правоприменения юрисдикционный орган сталкивается с одним институтом, в который вкладывается два диаметрально противоположных содержания <5>. -------------------------------- <5> Арямов А. А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ: Монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: РАП; Волтерс Клувер, 2010. 208 с.
По словам данного ученого, в рамках гражданского права риск преследует компенсирующую функцию - возмещение или перераспределение причиненных убытков в рамках договорных правоотношений, что принципиально отличается от юридической ответственности, основанием освобождения от которой является риск в нормах публичного права. На наш взгляд, в этом нет противоречия, так как риск, принимаемый рискующим субъектом, выступает единой деятельностью, которая может быть рассмотрена с разных сторон. Такая многоаспектность риска подтверждается и на доктринальном уровне, и на уровне правоприменительной практики, что также вполне согласуется с концепцией разных точек зрения при оценке риска. Если при разрешении вопроса о привлечении к уголовной или административной ответственности устанавливается обоснованность риска, то при рассмотрении того же случая в рамках гражданского судопроизводства правовой оценке подлежат другие аспекты принятия риска - причиненный имущественный или нематериальный вред и разумность поведения субъекта гражданских правоотношений (последняя в силу ч. 3 ст. 10 ГК РФ презюмируется). На самом деле это далеко не единственный случай такого многофакторного анализа в юриспруденции <6>. -------------------------------- <6> Например, с точки зрения уголовного права может иметь место преступление "оскорбление, совершенное непублично" (ч. 1 ст. 129 УК РФ), но гражданско-правовая оценка этого деяния может не повлечь мер гражданско-правовой ответственности, вытекающих из защиты чести и достоинства, так как не было факта распространения порочащих сведений (ч. 1 ст. 152 ГК РФ).
Следует говорить не о межотраслевых противоречиях законодательства по поводу принятия риска, а о специфических моделях риска - вариантах единого правового явления, которое требуется соотносить с областями приложения. Именно области приложения, как уже отмечалось, наполняют категорию риска конкретным содержанием. В соответствии с этим конструктивные особенности риска в связи с его направленностью можно различить в публичном и частном праве. Такое деление в достаточной степени условно и объясняется отличиями в методологических установках. Модель риска - основанная на объект-субъектном противопоставлении архитектура риска, выстроенная применительно к конкретным юридическим областям приложения. Ретроспективная модель риска направлена на восстановление ситуации риска и всех сопутствующих элементов для принятия решения по вопросу обоснованности риска. Так, в уголовном праве превалирует субъект-объектная модель риска, сопряженная с понятием состава преступления. Правоприменителю, который имеет дело с уже состоявшейся данностью, необходимо выявить и проанализировать в контексте правонарушения все элементы риска. Перспективная модель риска преобладает в частном праве ввиду смещения акцентов на возможности управления ситуации риска в будущем. Это деятельностная модель риска, отмеченная большим динамизмом и подвижностью содержания. Если ретроспективная модель риска направлена на восстановление характеристик совершенного риска, то перспективная модель - на формирование ситуации риска. В рамках института юридической ответственности в частном праве акцент также делается на обоснованность риска. Уровни принятия риска различны. На индивидуальном уровне риск принимается рискующими лицами. Степень свободы при принятии риска на индивидуальном уровне ограничена нормативными установлениями и фактическими ресурсами. На уровне формализации рисковых действий принимаются нормативные правила оперирования рисками. Также следует выделить политико-правовой уровень принятия риска, на котором фиксируются общие подходы к управлению рисковыми явлениями (концепции информационной, военной безопасности). По итогам принятия риска могут быть обнаружены самые различные ошибки и недочеты, которые необходимо зафиксировать и на которые по возможности следует воздействовать различными доступными правовыми средствами (оперативный правовой консалтинг, изменение условий договора и т. д.). Это, как правило, общие ошибки, допущенные на информационно-аналитической стадии, оценочной стадии правового управления рисками или при принятии риска. Вне зависимости от того, на какой стадии они допущены, обычно их последствия очевидны после реализации принятого по риску решения.
Название документа